miércoles, 16 de junio de 2021

Notas sobre la reforma Código Civil por Ley 8/2021, de 2 de junio, para el apoyo de personas con discapacidad (en temas que he tratado o hubiera debido tratar).


🏢🔧 ENTRADA EN CONSTRUCCIÓN 🚧🔨


Se trataría en esta entrada de ir comentando, poco a poco y con todas las prevenciones de lo aún no testado doctrinal o jurisprudencialmente, alguna de las numerosas novedades que introduce la ya Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, en el Código Civil (y también alguna de las de la Ley del Notariado, Ley Hipotecaria y Código de Comercio; tras las enmiendas aprobadas en el Senado al texto remitido en el Congreso, cuyo texto consta aquí: Proyecto de reforma para el apoyo de personas con discapacidad), especialmente en aquellas materias de las que ya me había ocupado en el blog, con algún añadido sobre otras que, o bien trataré, o bien hubiera debido tratar.

Es una entrada en construcción, que he redactado más bien precipitadamente, lo que la convierte en especialmente susceptible al gazapo de toda clase, que por supuesto prometo corregir, si consigo detectarlos.

Puestos a valorar la ley, y en una primera impresión, que no siempre es la que cuenta, es cierto que una vez más en los últimos tiempos el legislador confía al notariado un papel básico en una materia de gran relevancia social, con ejemplos especialmente notables, como la regulación de las medidas voluntarias de apoyo. Además, y por suerte para todos (o casi todos), durante la tramitación parlamentaria se han corregido los peores excesos del proyecto inicial en materia de publicidad registral. Así que, aunque no tienda yo naturalmente al optimismo y reconociendo que la reforma implicará nuevas responsabilidades para el notario, en lo corporativo podemos mayormente congratularnos.

Para que no se diga, aquí dejo un índice de la entrada:















































Vamos ya con las reformas:

Modificación del artículo 9.6 del Código Civil.

Redacción vigente.

"La ley aplicable a la protección de menores se determinará de acuerdo con el Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, a que se hace referencia en el apartado 4 de este artículo.

La ley aplicable a la protección de las personas mayores de edad se determinará por la ley de su residencia habitual. En el caso de cambio de la residencia a otro Estado, se aplicará la ley de la nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de protección acordadas en otros Estados. Será de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción de medidas provisionales o urgentes de protección".

Redacción reformada.

El segundo párrafo del artículo 9.6 pasa a tener la siguiente redacción: 

«La ley aplicable a las medidas de apoyo para personas con discapacidad será la de su residencia habitual. En el caso de cambio de residencia a otro Estado, se aplicará la ley de la nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de apoyo acordadas en otros Estados. Será de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción de medidas de apoyo provisionales o urgentes.»

La modificación afecta solo al segundo párrafo del artículo 9.6 del Código Civil, que en la redacción previa se refería a la protección de las personas mayores de edad y que ahora se referirá a la de las personas con discapacidad, y se tendrá en cuenta tanto las medidas de apoyo sean judiciales como notariales (incluidos, por ejemplo, los poderes preventivos) o incluso no formales (por ejemplo, el guardador de hecho).

En la doctrina ya han existido críticas a la nueva redacción legal, considerando que empeora la previa. Así, se ha dicho que la expresión "personas con discapacidad" es imprecisa e implicará problemas de calificación en el ámbito internacional y que no es claro, además, si incluye o no a los menores con discapacidad, lo que, a su vez, puede plantear problemas de delimitación con las normas de derecho internacional privado vigentes en España relativas a la protección de los menores. Así, Pilar Diago Diago ("La nueva regulación de la protección de adultos en España en situaciones transfronterizas e internas". Diario La Ley, N.º 9779, 27 de Enero de 2021, Wolters Kluwer), quien afirma que la nueva redacción del artículo 9.6.II: "propicia el conflicto de calificaciones, fuerza a que deba interpretarse su ámbito de aplicación proyectado, en general, a mayores de 18 años y perpetúa la dualidad de leyes. Por si esto fuera poco, se trata de un precepto inadaptado a la solución de los conflictos de leyes internos".

La determinación de la residencia habitual de la persona con discapacidad puede plantear alguna dificultad, aunque en general se identifica con el centro de la vida social y familiar de la persona. Uno de los casos debatidos, que puede ser de particular interés en personas con discapacidad, sería el de internamiento forzoso o no voluntario en centros de salud mental o asistenciales.

Parece que, en todo caso, se excluirían residencias meramente transitorias o derivadas puramente de motivos profesionales o laborales.

También regula la norma el cambio de residencia habitual, previendo que se aplique la ley de nueva residencia habitual, aunque reconociéndose en España las medidas de apoyo acordadas en otros países. Parece, así, que si la persona con discapacidad que traslada su residencia habitual a España tiene alguna medida de apoyo ya establecida en otro país, esta se reconocerá en España, aunque se aplicará a la misma la ley española desde el cambio de residencia habitual, calificando la medida de apoyo extranjera para aplicarle la regulación de la medida de apoyo prevista por la ley española que se corresponda a la misma, para lo cual será determinante que tenga o no un carácter asistencial. Sería una solución similar a la que prevé el artículo 15.3 del Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996 ("3. En caso de cambio de la residencia habitual del niño a otro Estado contratante, la ley de este otro Estado rige las condiciones de aplicación de las medidas adoptadas en el Estado de la anterior residencia habitual a partir del momento en que se produce la modificación").

Se mantiene inalterado el primer párrafo del artículo, referido a la protección de los menores (por ejemplo, la tutela de los menores), con remisión al texto internacional señalado (Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996), según el cual, en principio, la ley aplicable es la de la autoridad que toma la medida de protección y la competencia de esta autoridad viene determinada por la residencia habitual del menor. Cuando no se trate de actos con intervención de la autoridad pública o sean de ejercicio de la "responsabilidad parental" la ley será la de la residencia habitual del menor (artículos 15, 16 y 17 del Convenio).

Respecto del alcance de esta remisión, el Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996 recoge normas de competencia judicial internacional y normas de derecho aplicable, relacionando, además, ambas cuestiones, siendo la finalidad última que la autoridad competente, judicial o administrativa, aplique, como regla general, su propia norma de derecho material. Y el criterio principal en todo ello es la residencia habitual del menor.

Además, este Convenio de la Haya, en virtud de la remisión al mismo del artículo 9.6.I del Código Civil se aplicaría siempre que se trate de menores, lo que se determinará según su estatuto personal, y ello aun cuando fueran mayores de dieciocho años, que es el límite de edad que marca la referida norma internacional. Pero por dicha vía de remisión solo podrían entrar en juego las normas del Convenio sobre ley aplicable y no las competenciales, como expresa el artículo 9.6.I del Código Civil, normas competenciales que solo entrarán en juego por la vía de la aplicación directa del Convenio, si esta procede.

Y este Convenio también sería, en virtud de la remisión del artículo 16.1 del Código Civil, la norma de conflicto aplicable en el derecho interregional, lo que no es cuestión puramente teórica, pues existen derechos civiles internos con normas particulares respecto a la protección de los menores. 

Pero igualmente la aplicación de las reglas del Convenio a los conflictos internos de leyes sobre protección de menores no alcanzará nunca a las reglas de competencia judicial internacional del Convenio. Estas reglas competenciales de la norma internacional están pensadas para atribuir la competencia a las autoridades de un Estado concreto (el de la residencia habitual del menor), pero no para determinar qué autoridad dentro de dicho Estado es la competente funcional y territorialmente, lo que debe venir determinado por las normas internas. Y si esto es así en el ámbito internacional, mucho más claramente lo debe ser en ámbito interregional, pues la aplicación del Convenio a los conflictos internos de leyes deriva de la remisión del artículo 16.1 del Código Civil al artículo 9.6.I del Código Civil, que a su vez se remite al Convenio solo a efectos de determinación de la ley aplicable.

Y por último está la cuestión del menor emancipadoEl tema de la ley aplicable a la emancipación plantea bastantes dificultades, pues puede considerarse que inciden en ella varias posibles reglas de conflicto. En primer término, es defendible (y bastante seguro) afirmar que la adquisición de la emancipación o del estado de emancipado, como sucede con la mayoría de edad, es cuestión regulada por el estatuto personal de aquel, esto es, por la ley de su nacionalidad y, en el ámbito interno de su vecindad civil. De otro lado, si atendemos a la regulación de la emancipación en el derecho común, veremos que su origen puede ser diverso: por concesión judicial, por concesión de los padres que ostentan la patria potestad e, incluso, por vida independiente del menor. Ello nos plantea si este diferente origen debe tener alguna incidencia en cuanto a la ley reguladora de la adquisición de la emancipación. Por ejemplo, en la otorgada por los padres podría argumentarse que es la ley reguladora de la patria potestad, determinada en el artículo 9.4 del Código Civil (la de la residencia habitual del menor), la que debe tenerse en cuenta. Pero ciertamente no parece muy lógico aplicar una u otra ley a la emancipación según tenga o no un origen judicial, lo que me inclina a pensar que también la que conceden los padres se regirá por el estatuto personal del menor emancipado, al margen de que ley regulase la patria potestad. Lo mismo cabría afirmar de la emancipación por vida independiente, sujeta también a la ley personal (por ejemplo, la Circular de la Fiscalía 3/2001 dice "Es preciso recordar aquí nuevamente que la capacidad y el estado civil se rigen por la ley nacional del sujeto y que no cabe, por tanto, considerar sin más como emancipado ­ extrapolando las normas de nuestro CC­ al menor extranjero que vive independientemente con el consentimiento paterno"). Y también debe determinarse el régimen de actuación del emancipado y los posibles complementos a los que esté sujeto en el ejercicio de su capacidad jurídica, que es a lo que podríamos pensar en aplicar el artículo 9.6.I del Código Civil. Pero la aplicación de esta norma internacional, por la remisión de ese artículo 9.6.I del Código Civil a este ámbito de la emancipación (expresamente excluido, por otra parte, de la misma), y que probablemente nos remitiría al lugar de la residencia habitual el emancipado (artículos 16 y 17 del Convenio), no parece que sea el espíritu de la remisión. Por eso, lo racional es que la ley aplicable a la adquisición de la emancipación sea la que también regule la capacidad de actuar del emancipado, al menos en términos generales. Y distinto de todo ello puede ser la ley aplicable a las medidas especiales de protección que afecten al emancipado en una situación que las haga necesarias, que es a lo que quizás podríamos sostener aplicable el artículo 9.6 del Código Civil, en alguno de sus dos párrafos (de lo que después me ocupo, aunque resolver todo esto excede de los límites de la entrada y de mis habilidades en la materia).

En cuanto al traslado de todo ello al caso del notario, como posible autoridad competente en la materia, debe partirse de que en la legislación notarial no existen normas de atribución competencial territorial en estas materias de medidas de protección de menores o de personas con discapacidad, más allá de las que limitan el ejercicio de la fe pública notarial al Distrito. Con lo cual, imperaría el principio general de libre elección de notario. 

Esto será así, con cierta claridad, cuando estemos ante una persona mayor de edad con discapacidad, aunque el conflicto sea de carácter internacional. Aquí no es en ningún caso de aplicación el Convenio de 19 de octubre de 1996, y si alguna norma de competencia internacional existe para el notario, habría que extraerla de la aplicación supletoria de las reglas de competencia judicial internacional. En particular, el artículo 22 quáter "b" de la LOPJ, conforme al cual los Tribunales españoles serán competentes: "En materia relacionada con la capacidad de las personas y las medidas de protección de las personas mayores de edad o de sus bienes, cuando estos tuviesen su residencia habitual en España". 

Pero esta aplicación supletoria de las normas de competencia jurisdiccional al notario en este caso tampoco es evidente, pues dependerá de que entendamos que el notario actúa en estas medidas voluntarias de apoyo con una función no solo documentadora, aunque esta implique control de legalidad, sino de "autoridad", lo que es dudoso, pues para ello debería tener facultades decisorias. En todo caso, considerar que ese artículo 22 quáter "b" es la norma de competencia internacional aplicable al notario que interviene en la adopción de medidas voluntarias de apoyo respecto de una persona mayor de edad con discapacidad, siendo este el mismo criterio para la determinación de la ley aplicable del artículo 9.6.II del Código Civil, conllevaría que el notario español solo podría actuar cuando fuera materialmente de aplicación la ley española, lo que no planteará mayores dificultades.

Distinto es que una persona mayor de edad con discapacidad, sujeta a alguna medida de apoyo o protección determinada por una ley extranjera y residente habitualmente fuera de España, pretendiere otorgar un concreto acto notarial en España, actuando, en su caso, a través de su representante legal. Así, sucedió en el caso de la Resolución DGRN de 23 de marzo de 2018, en que el transmitente en una escritura de compraventa era residente habitual en Alemania y estaba sujeto a una medida de protección prevista por la ley alemana, asimilable a la tutela, haciendo referencia a que faltaba el juicio de capacidad del notario español que hiciera referencia a la ley alemana aplicable a dicha representación legal (en el caso intervenía en la escritura un apoderado nombrado por el tutor en escritura de poder autorizada por un notario alemán. Obsérvese que, si en el mismo caso, la persona hubiera trasladado su residencia habitual a España, la actuación de su representante legal pasaría a regirse por la ley española (y si traslada su residencia habitual a otro Estado, por la de ese Estado). 

Asumido esto, el notario no tiene tampoco desde la perspectiva interna normas de atribución territorial para intervenir como autoridad cuando se trate de personas mayores con discapacidad, pues no parece que las reglas relativas a los Juzgados y Tribunales, como el señalado artículo 43 de la LJV, sean trasladables al mismo. Así, que cualquier notario español podrá intervenir respecto de las medidas de apoyo voluntarias de personas mayores con discapacidad, aplicando como regla de conflicto, en cuanto a ley material aplicable, el artículo 9.6.II del Código Civil (ley de la residencia habitual).

La cuestión pudiera plantear alguna duda mayor si se tratara de una actuación notarial que se refiriese a protección de menores.

Es cierto que, como regla generalel notario no intervendrá en el establecimiento de medidas de apoyo relativas a los menores. Pero existe alguna excepción en la nueva regulación. 

Así, como se verá, la normativa reformada permite la adopción notarial de medidas de apoyo voluntarias por los menores emancipados, medidas que además podrán tener una eficacia actual (artículo 255 del Código Civil reformado). Por otra parte, el artículo 254 del Código Civil reformado prevé que el mayor de dieciséis años haga sus propias previsiones sobre medidas de apoyo a aplicar para cuando alcance la mayoría de edad. 

El señalado Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996 es de aplicación a la protección de los menores (el niño), considerándose como tal a la persona hasta que alcance los 18 años de edad (artículo 2), comprendiendo en su ámbito, entre otras cuestiones, a la "la tutela, la curatela y otras instituciones análogas" del menor (aunque excluyéndose la emancipación). 

Además, la aplicación del Convenio a estos casos, aun no directa, podría derivar de la remisión del artículo 9.6.I del Código Civil, si los consideramos incluidos en el mismo.

Pensemos un supuesto de medidas de apoyo notariales que afecten a un mayor de dieciséis años o menor emancipado, pudiendo resultar la ley española la aplicable materialmente conforme al Convenio, por su vínculo más estrecho con la situación -artículo 15.2 del Convenio; solución probable en el caso de que todo el patrimonio del menor esté en España-, pero teniendo dicho menor su residencia habitual fuera de España.

Si un notario español pretendiera autorizar tal escritura, debemos plantearnos si queda sujeto a las reglas de competencia y de ley aplicable del Convenio. 

Descendiendo a lo concreto, en el caso particular del artículo 254 del Código Civil, aunque las medidas notariales las adopte un menor, se adoptan para la situación de mayoría de edad, con lo que deberían quedar, en principio, fuera del ámbito directo del Convenio, tanto en lo competencial como en cuanto a ley aplicable. 

En este sentido, José Carlos Fernández Rozas y Sixto Sánchez Lorenzo (Derecho internacional privado. 10 ed., junio 2018. Aranzadi), refiriéndose a la incapacitación del menor del artículo 201 del Código Civil previo a la reforma, decían: "La cuestión clave estriba en determinar si la incapacitación del menor es una medida de protección vinculada a la minoridad o a la mayoría de edad. La función de esta medida no es garantizar la protección del menor, sino anticipar o prevenir dicha protección para el momento en que llegue a la edad en que, normalmente, se adquiere la plena capacidad por la mayoría de edad. Por esta circunstancia, las reglas de Derecho internacional privado aplicables a la incapacitación de menores deberían seguir el régimen legal de la protección de incapaces mayoresexcluyendo tales medidas del ámbito de aplicación material de los convenios y disposiciones internas específicamente dirigidos a la protección del menor".

Y si se tratase de medidas notariales adoptadas por un menor emancipado ex artículo 255 del Código Civil, parece que al quedar excluido del ámbito del Convenio la emancipación, también lo estarían las medidas que adopte un emancipado.

Además, como ya he dicho, el notario español no actuaría aquí propiamente como autoridad, lo que ya por sí solo excluirá al mismo del ámbito del Convenio en lo competencial.

Nos quedaría, sin embargo, la posibilidad de aplicar las reglas del Convenio por la vía de remisión del artículo 9.6.I del Código Civil, solo en cuanto a ley aplicable, lo que podría extenderse al ámbito del conflicto interno.

Piénsese, por ejemplo, en un menor emancipado que quiere otorgar un poder preventivo (que es una medida voluntaria de apoyo), teniendo su residencia habitual en Cataluña o Navarra (que cuentan con regulación propia en la materia), pero estando todo su patrimonio en Madrid (derecho común).

En un caso como el indicado, lo que entiendo que debe sostenerse es que al notario no le es aplicable regla de competencia internacional, ni interna alguna, ni del Convenio, ni de la LOPJ, ni de otra norma, por no actuar aquí como "autoridad" que adopta las medidas, sino que solo las documenta, pero sí podría teóricamente ser de aplicación el Convenio en cuanto a determinación de la ley aplicable, por la remisión al mismo del artículo 9.6.I del Código Civil, incluso en conflictos internos, si consideramos que debe incluirse en dicho párrafo I del artículo 9.6 del Código Civil (y en la remisión que realiza) toda medida de apoyo que no se refiera a un mayor de edad (lo que parece más defendible en el caso del menor emancipado que las adopta con carácter actual ex artículo 255 del Código Civil y más discutible en el del artículo 254 del Código Civil), pudiendo, en tal caso del poder preventivo, tenerse en cuenta por el notario autorizante de la escritura el criterio subsidiario de la mayor conexión con la situación recogido en el artículo 15.1 del Convenio. Aunque también es cierto que, si la persona fuese mayor de edad, se aplicaría claramente la ley de la residencia habitual y quizás no tenga sentido dar un tratamiento diverso al menor emancipado que al mayor de edad en materia de ley aplicable a medidas de protección o apoyo de los mismos, al menos desde la perspectiva interna, viéndose facilitado este tratamiento unitario del mayor de edad y del menor emancipado por la reforma del artículo 9.6.II del Código Civil.

En todo caso, este tema es claramente complejo, y por ello exigirá ser precisado por la doctrina especializada.

Modificación del artículo 10.8 del Código Civil.

Redacción vigente.

"8. Serán válidos, a efectos del ordenamiento jurídico español, los contratos onerosos celebrados en España por extranjero incapaz según su ley nacional, si la causa de la incapacidad no estuviese reconocida en la legislación española. Esta regla no se aplicará a los contratos relativos a inmuebles situados en el extranjero".

Redacción reformada.

«8. En los contratos celebrados entre personas que se encuentren en España, las personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley española solo podrán invocar su discapacidad resultante de la ley de otro país si, en el momento de la celebración del contrato, la otra parte hubiera conocido tal discapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia por su parte

La redacción final procede de la aprobación de una enmienda del GPS en el Senado, con la finalidad declarada de adaptar este artículo 10.8 del Código Civil a normas internacionales, "dándole una nueva redacción adaptando el texto de la Ley al artículo 13 del Reglamento Roma I (CE) N.º 593/2008".

Se trata por tanto de unificar el régimen del Código Civil con el de esa norma internacional.

Debe partirse de que, como regla general, la capacidad para contratar se rige por la ley personal del contratante (artículo 9.1 del Código Civil).

Sobre esta base, el artículo 13 RUE Roma I recoge la llamada excepción del interés nacional. Según dicho artículo: “En los contratos celebrados entre personas que se encuentren en un mismo país, las personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley de ese país sólo podrán invocar su incapacidad resultante de la ley de otro país si, en el momento de la celebración del contrato, la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia por su parte”.

Esta norma internacional difería del artículo 10.8 del Código Civil, en su versión previa a la reforma, tanto en su ámbito, pues tanto el Convenio de Roma como el actual RUE se refiere exclusivamente a los contratos entre presentes y que sean personas físicas, como en sus presupuestos de aplicación, pues mientras la norma del Código Civil no sujetaba la aplicación de la regla a criterios subjetivos, el RUE exige para la aplicación de la excepción que la otra parte en el contrato no hubiere conocido la causa de incapacidad o la hubiere ignorado sin negligencia a él imputable. 

La diferencia de requisitos entre ambas reglas, en particular la exigencia de la ignorancia de la causa de incapacidad en la contraparte, llevó a plantear qué sucedía en los contratos celebrados con intervención notarial, pues al notario, de conformidad con el artículo 168 cuarta del Reglamento Notarial ("La capacidad legal de los extranjeros que otorguen documentos ante Notario español, si éste no la conociere, se acreditará por certificación del Cónsul general o, en su defecto, del representante diplomático de su país en España. Cuando se den los supuestos del número 8 del artículo 10 del Código Civil la capacidad de los extranjeros se calificará por el Notario con arreglo a la Ley española ..."), debe acreditársele, de no conocerla por sí mismo, la capacidad legal del extranjero mediante certificación consular o diplomática, con la excepción del caso del artículo 10.8 del Código Civil, en que se aplicará la Ley española. Así, si la norma aplicable es el artículo 13 del RUE (o el reformado 10.8 del Código Civil), la intervención notarial implicará necesariamente, o al menos normalmente, que la contraparte conozca la Ley extranjera determinante de la incapacidad que debe acreditarse ante el Notario, lo cual impedirá al Notario aplicar en estos casos la Ley española, aunque esta no reconozca dicha causa de incapacidad. La Resolución DGRN de 14 de Abril de 2005 admitió la compatibilidad del artículo 13 del RUE con el artículo 10.8 del Código Civil, en su versión previa a la reformada. Más recientemente, la Resolución DGRN de 10 de mayo de 2017 se refiere a la venta por una nacional británica, soltera, a un matrimonio, también de nacionalidad británica, de una vivienda sita en Andalucía, desestimando la calificación registral que exigía la manifestación de la vendedora de que no se integraba en "alguna «civil partnership», de las contempladas en su Derecho". Entre otros argumentos se empleó el de la aplicación del artículo 10.8 del Código Civil, afirmando que el artículo 13 RUE era inaplicable al caso por razón de su materia.

Tras la adaptación de este artículo 10.8 del Código Civil a los presupuestos objetivos y subjetivos del RUE, se volverá a plantear la cuestión de si la norma puede aplicarse como excepción a la aplicación de una incapacidad derivada de la ley personal, pero no reconocida en la española, en la contratación ante notario

En términos generales, la intervención notarial excluirá la aplicación de esta norma (10.8 del Código Civil reformado), como norma de protección del tercero o del tráfico, en cuanto dicha intervención notarial pondrá de relieve a la contraparte la causa de incapacidad del contratante determinada por la ley extranjera (su ley personal). Solo en los casos en que el notario, por alguna razón, no haya detectado dicha causa incapacidad, la norma podría entrar en juego como norma de protección del tráfico, si la contraparte desconocía dicha incapacidad no prevista en la ley española de modo no culpable. 

Lo que entiendo que no podrá ya hacer el notario es ampararse directamente en el artículo 10.8 del Código Civil para no tomar en cuenta deliberadamente la aplicación de la norma extranjera determinante de la incapacidad no reconocida por la ley española.

En cuanto a los presupuestos del nuevo artículo 10.8 del Código Civil, es de destacar que la norma no exige que alguna de las partes sea de nacionalidad española, basta con que "gocen de capacidad conforme a la ley española". Por ello, sería teóricamente posible aplicarlo a dos extranjeros de la misma nacionalidad, excluyendo la aplicación de la ley extranjera común determinante de la incapacidad de alguno de ellos o de ambos, si ambos desconocían esa causa de incapacidad (aunque sea discutible que en este caso el desconocimiento no sea culpable).

También cabe apuntar que, mientras el RUE se refiere a "incapacidad" conforme a ley de otro país, la norma española utiliza la expresión "discapacidad", lo que es dudoso que comprenda, por ejemplo, la minoría de edad, que era uno de los casos clásicos de aplicación de la norma (el extranjero mayor de dieciocho años pero menor de edad conforme a su ley personal). Ese extranjero menor podrá carecer de capacidad para contratar, pero no está técnicamente en una situación de discapacidad. No obstante, en todo caso, la cuestión quedará cubierta por la norma internacional.

Declaraciones en relación con la nacionalidad y vecindad civil. 

Redacción vigente.

Artículo 15.

1. El extranjero que adquiera la nacionalidad española deberá optar, al inscribir la adquisición de la nacionalidad, por cualquiera de las vecindades siguientes:

a) La correspondiente al lugar de residencia.

b) La del lugar del nacimiento.

c) La última vecindad de cualquiera de sus progenitores o adoptantes.

d) La del cónyuge.

Esta declaración de opción se formulará, atendiendo a la capacidad del interesado para adquirir la nacionalidad, por el propio optante, por sí o asistido de su representante legal, o por este último. Cuando la adquisición de la nacionalidad se haga por declaración o a petición del representante legal, la autorización necesaria deberá determinar la vecindad civil por la que se ha de optar".

Este artículo 15.1 del Código Civil se refiere a la opción por una vecindad civil al tiempo de adquirir una nacionalidad.  

"Artículo 20.2. La declaración de opción se formulará:

a) Por el representante legal del optante, menor de catorce años o incapacitado. En este caso, la opción requiere autorización del encargado del Registro Civil del domicilio del declarante, previo dictamen del Ministerio Fiscal. Dicha autorización se concederá en interés del menor o incapaz.

b) Por el propio interesado, asistido por su representante legal, cuando aquél sea mayor de catorce años o cuando, aun estando incapacitado, así lo permita la sentencia de incapacitación.

c) Por el interesado, por sí solo, si está emancipado o es mayor de dieciocho años. La opción caducará a los veinte años de edad, pero si el optante no estuviera emancipado según su ley personal al llegar a los dieciocho años, el plazo para optar se prolongará hasta que transcurran dos años desde la emancipación.

d) Por el interesado, por sí solo, dentro de los dos años siguientes a la recuperación de la plena capacidad. Se exceptúa el caso en que haya caducado el derecho de opción conforme al párrafo c)."

Este artículo 20.2 del Código Civil se refiere a la declaración de opción de adquisición de la nacionalidad española en los casos del artículo 20.1 del Código Civil.

"Artículo 21.3. En uno y otro caso la solicitud podrá formularla:

a) El interesado emancipado o mayor de dieciocho años.

b) El mayor de catorce años asistido por su representante legal.

c) El representante legal del menor de catorce años.

d) El representante legal del incapacitado o el incapacitado, por si solo o debidamente asistido, según resulte de la sentencia de incapacitación.

En este caso y en el anterior, el representante legal sólo podrá formular la solicitud si previamente ha obtenido autorización conforme a lo previsto en la letra a) del apartado 2 del artículo anterior".

Este artículo 21.3 del Código Civil se refiere a las declaraciones de adquisición de la nacionalidad española por carta de naturaleza o por residencia.

Redacción reformada:

El segundo párrafo del artículo 15.1 queda redactado en los siguientes términos: 

«Esta declaración de opción se formulará, según los casos, por el propio optante, solo o con los apoyos que la persona con discapacidad, en su caso, precise, o por su representante legal. Cuando la adquisición de la nacionalidad se haga por declaración o a petición del representante legal, la autorización necesaria deberá determinar la vecindad civil por la que se ha de optar

El apartado 2 del artículo 20 se redacta del siguiente modo: 

«2. La declaración de opción se formulará: 

a) Por el representante legal del optante menor de 14 añosEn caso de discrepancia entre los representantes legales del menor de catorce años sobre la tramitación de declaración por opción, se tramitará el expediente de jurisdicción voluntaria previsto al efecto

b) Por el propio interesado, asistido por su representante legal, cuando aquél sea mayor de 14 años. 

c) Por el interesado, por sí solo, si está emancipado o es mayor de 18 años. La opción caducará a los 20 años de edad, pero si el optante no estuviera emancipado según su ley personal al llegar a los dieciocho años, el plazo para optar se prolongará hasta que transcurran dos años desde la emancipación. 

d) Por el interesado con discapacidad con los apoyos y ajustes de procedimiento que, en su caso, precise. 

e) Por el interesado, por sí solo, dentro de los dos años siguientes a la extinción de las medidas de apoyo que le hubieran impedido ejercitarla con anterioridad.»

El texto final de las letras a) y c) del artículo 20.2 procede una enmienda aprobada en el Senado. El texto de dichas letras c y d en la versión remitida por el Congreso era el siguiente:

a) Por el representante legal del optante menor de 14 años. En este caso, la opción requiere autorización del encargado del Registro Civil, previo dictamen del Ministerio Fiscal. Dicha autorización se concederá en interés del menor. 

c) Por el interesado, por sí solo, si está emancipado o es mayor de 18 años. La opción caducará a los 20 años de edad. 

Se modifican también las letras c) y d) del artículo 21.3 con el siguiente texto:

«c) El representante legal del menor de catorce años. En caso de discrepancia entre los representantes legales sobre la solicitud de nacionalidad por residenciase tramitará el expediente de jurisdicción voluntaria previsto al efecto. 

d) El interesado con discapacidad con los apoyos y ajustes de procedimiento que, en su caso, precise.» 

El texto final de la letra "c" procede de una enmienda del Senado. La redacción procedente del Congreso era la siguiente:

«c) El representante legal del menor de catorce años, quien sólo podrá formular la solicitud si previamente ha obtenido autorización conforme a lo previsto en la letra a) del apartado 2 del artículo anterior.

En cuanto a estas declaraciones relativas a la vecindad civil y nacionalidad, tienen hoy un especial interés notarial, pues (al menos) desde la entrada en vigor de la Ley del Registro Civil de 2011 pueden formularse también ante notario

Así, el número 3 del artículo 68 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, introducido en la reforma efectuada por la Ley 6/2021, de 28 de abril, y que ha entrado en vigor el 30 de abril de 2021, ha admitido la posibilidad general de declaraciones de adquisición de la vecindad civil y nacionalidad ante notario. Dispone dicha norma: "Las declaraciones de voluntad relativas a la adquisición de la nacionalidad española por residencia, carta de naturaleza y opción, así como su recuperación, conservación o pérdida, y las declaraciones de voluntad relativas a la vecindad, podrán realizarse ante el Encargado del Registro Civil, notario, o funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil". Según el número 1 de ese mismo artículo 68, la inscripción en el registro civil tendrá aquí carácter constitutivo.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la intervención notarial no tendrá siempre el mismo alcance y debe encajarse dentro del proceso de inscripción de la adquisición de nacionalidad, en que intervendrá el registro civil, siendo la inscripción en el mismo constitutiva. En algún caso solo será el paso final en un expediente que no se tramitará notarialmente (lo que llaman "juras de nacionalidad" del artículo 23 del Código Civil, para las que existe un régimen particular, al que después me referiré). 

A lo que no me referiré es a cuándo o cómo debe intervenir el notario recibiendo estas declaraciones, especialmente en los casos en que es preciso tramitar un expediente en el registro civil para la adquisición de la nacionalidad (caso de la adquisición por residencia), porque, además de apartarnos del tema, entiendo que es cuestión pendiente de desarrollo reglamentario.

** La Instrucción DGSJFP de 16 de septiembre de 2021 dice, al respecto de las declaraciones ante notario en materia de nacionalidad y vecindad civil:

"Entre las modificaciones de la Ley 6/2021, de 28 de abril, están también las relativas a las declaraciones de voluntad en materia de nacionalidad y vecindad civil (art. 68.3 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, modificado por Ley 6/2021, de 28 de abril). Por tanto, podrán realizarse ante el Encargado del Registro Civil, Notario, o funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil las declaraciones de voluntad relativas a la adquisición de la nacionalidad española por residencia, carta de naturaleza y opción. En dichas declaraciones, según el artículo 23 del Código Civil, el mayor de catorce años y capaz para prestar una declaración por sí (si es menor de edad, asistido por sus representantes legales; si es persona con discapacidad, en su caso, con el auxilio o representación que se haya acordado o contemplado voluntariamente como medida de apoyo) realizará la jura o promesa de fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las leyes y, en su caso, declarará la renuncia a su anterior nacionalidad y manifestará la vecindad civil por la que opta, además se indicarán, si procede, los apellidos que llevará el nuevo español conforme a las previsiones legales y reglamentarias.

También podrán realizarse ante los Notarios las declaraciones relativas a su recuperación, conservación o pérdida, y las declaraciones de voluntad relativas a la vecindad civil. En el aspecto concreto de la intervención del Notario en este trámite, el acta otorgada ante el mismo, comprensivo de la comparecencia para efectuar la declaración de voluntad a la que se refiere el artículo 68.3 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, se incorporará a la solicitud del procedimiento del Registro Civil que corresponda aplicar, que podrá iniciar el Notario. En el caso de se hubiera efectuado notarialmente la declaración, en el procedimiento registral en oficinas que hayan implantado DICIREG no sería necesario practicar la comparecencia prevista a tales fines en el trámite de prueba de la fase de instrucción. En Oficina sin DICIREG se pasará directamente a calificar el acta otorgada ante Notario y, en su caso, se extenderá el asiento o asientos. En relación con la vecindad civil, si se hubiera efectuado notarialmente la declaración de voluntad de atribución por los progenitores/opción/residencia continuada, no sería necesaria la comparecencia prevista en el trámite de prueba de la fase de instrucción del procedimiento registral". 

Otra cuestión a tener en cuenta es que, aun cuando se trate de otorgantes extranjeros, y por definición lo serán en expedientes de adquisición de la nacionalidad, esto no excluye que puedan estar sujetos a medidas de apoyo reguladas por la ley española, como ley de su residencia habitual (artículo 9.6 del Código Civil).

En cuanto al caso particular de la vecindad civil, la reforma del Código Civil solo contempla las declaraciones a efectuar sobre la vecindad civil en relación con la simultánea adquisición de la nacionalidad española (artículo 15.1 del Código Civil).

Sin embargo, nada se regula expresamente sobre otras declaraciones relativas a la vecindad civil, como, por ejemplo, las contempladas en el artículo 14.5 del Código Civil, que permanece inalterado, y conforme al cual:

"5. La vecindad civil se adquiere:

1.° Por residencia continuada durante dos años, siempre que el interesado manifieste ser esa su voluntad.

2.° Por residencia continuada de diez años, sin declaración en contrario durante este plazo.

Ambas declaraciones se harán constar en el Registro Civil y no necesitan ser reiteradas".

Es argumentable que a estas declaraciones relativas a la adquisición de la vecindad civil por residencia o su no pérdida se les aplique, en cuanto a capacidad para realizarlas, el régimen de la adquisición de la nacionalidad, en particular el reformado artículo 20 del Código Civil. Aunque ciertamente, la cuestión no deja de plantear alguna duda, si la relacionamos con lo que después veremos sobre cómputo de los plazos y discapacidad.

Ese artículo 15.1 del Código Civil, tanto en su redacción reformada como en la vigente, hace referencia a la "autorización necesaria", en caso de que la declaración se haga por un representante legal. Esto era coherente con el régimen de adquisición de nacionalidad anterior a la reforma, en que expresamente se preveía que la declaración de opción por la nacionalidad española, así como la solicitud de su adquisición por residencia o carta de naturaleza, debía realizarse por el representante legal del menor de catorce años o del incapacitado, con autorización del encargado del registro civil con audiencia del Ministerio Fiscal. Esta era una norma, además, que se aplicaba con independencia de qué ley rigiese la relación representativa. Sin embargo, la cuestión de la necesidad de autorización judicial para las declaraciones de adquisición de nacionalidad que haga un representante legal dista de ser clara hoy, dados los términos de la redacción final de la norma.

Según los artículos 20.2.a y 21.3.c del Código Civil reformado, esta declaración de adquisición de nacionalidad la realizará el representante legal del menor de catorce años (en cuanto al posible representante legal de la persona con discapacidad, hoy el curador representativo, nada se dice expresamente en la norma, ni en uno ni en otro sentido, como veremos). Pero la duda es si precisará en todo caso autorización del encargado del registro civil para esta declaración. En la redacción procedente del Congreso, claramente era precisa dicha autorización. Sin embargo, la redacción final, enmendada en el Senado, contiene la siguiente fórmula: "En caso de discrepancia entre los representantes legales del menor de catorce años ..., se tramitará el expediente de jurisdicción voluntaria previsto al efecto". Según el tenor literal de esta norma, la autorización del encargado ya no sería un requisito general para la actuación del representante legal del menor de catorce años y solo habría que acudir a la vía judicial para resolver una posible discrepancia entre los representantes legales al respecto.

Es cierto que el Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre, que regula el expediente para la adquisición de la nacionalidad por residencia, se refiere expresamente a esta autorización del encargado del registro civil, pero esta es una norma procedimental, que parte de la anterior regulación del Código Civil, por lo que no aclara definitivamente la cuestión.

Además, la modificación proviene de la aprobación de una enmienda en el Senado presentada por el GPS, con el explícito propósito de suprimir la autorización del encargado del registro civil para la actuación del representante legal del menor de catorce años ("Se facilita la solicitud de nacionalidad por opción y residencia a los menores de 14 evitando a sus representantes legales tener que proceder necesariamente a un expediente previo de autorización del Encargado del Registro Civil con informe del Ministerio Fiscal").

Podría considerarse que debe ser la propia ley que regula la relación representativa legal del menor de catorce años la que debe determinar la necesidad de autorizaciones judiciales para estas declaraciones (aunque esto mismo podría decirse respecto a la discrepancia entre los representantes legales, a la que se refiere hoy el precepto). Si esta ley fuera la española, como parece que lo será si el menor tiene su residencia habitual en España, cabría distinguir según el menor de catorce años estuviera sujeto a patria potestad o tutela.

Si estuviera bajo patria potestad, no parece que, en principio, los padres requieran autorización judicial para tal declaración ex artículo 166 del Código Civil. Aunque si la adquisición de la nacionalidad española implica la renuncia a la nacionalidad previa, ex artículo 23 del Código Civil, podría argumentarse que se trata de una renuncia de derechos, para la que es exigible la referida autorización judicial, aunque la cuestión no es clara (sobre este artículo 23 del Código Civil trato después).

Si se tratara de un menor bajo tutela, habría que estar al nuevo artículo 287.1 del Código Civil, que, para la curatela representativa, y aplicable supletoriamente a la tutela del menor, exige autorización judicial para: "1.º Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma, todo ello a salvo lo dispuesto legalmente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales".

En cuanto a la persona con discapacidad, la fórmula en la redacción final reformada es la siguiente:

"Por el interesado con discapacidad con los apoyos y ajustes de procedimiento que, en su caso, precise".

Aquí hay que plantearse el caso de la curatela representativa. No parece que la actuación por el curador representativo en nombre de la persona encaje en el supuesto de la declaración por "el interesado" con los apoyos que precise.

Esto se refuerza si comparamos la redacción reformada con la previa, en que específicamente se contemplaba el caso del representante legal del incapacitado como alternativo al de la declaración por el incapacitado, aun con asistencia, mientras que en la redacción reformada falta toda referencia a la actuación por sí solo de un representante legal de la persona con discapacidad

Además, el nuevo artículo 20.2."e" prevé que la declaración de opción se realice: "Por el interesado, por sí solo, dentro de los dos años siguientes a la extinción de las medidas de apoyo que le hubieran impedido ejercitarla con anterioridad.»

Con todo, no es clara la razón de esta posible exclusión, pues no parece que la adquisición de la nacionalidad sea por naturaleza ajena a la representación de la persona con discapacidad. No lo era antes de la reforma del Código Civil y no se ve por qué debiera serlo ahora. Es de tener en cuenta que el artículo 287.1 del Código Civil reformado faculta al curador representativo a realizar "actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma", aunque sea sujetándolo a autorización judicial, lo que demuestra que el que el acto tenga un alcance personal no excluye necesariamente la representación en el mismo.

Aquí puede tenerse en cuenta que el nuevo artículo 22.2."c" del Código Civil reformado contempla, como uno de los supuestos de adquisición de la nacionalidad española por el tiempo de residencia de un año, c) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, curatela con facultades de representación plena, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles durante dos años consecutivos, incluso si continuare en esta situación en el momento de la solicitud.». La previsión de que la "curatela representativa plena" puede subsistir al tiempo de la adquisición de la nacionalidad por residencia es un indicio de que la ley permite al curador representativo efectuar declaraciones de adquisición de la nacionalidad, cuestión a la que me he referido previamente.

** La ya citada Instrucción DGSJFP de 26 de septiembre de 2021 parece asumir la posibilidad de que actúen un curador representativo en nombre de la persona con discapacidad en procedimientos relativos a la nacionalidad y vecindad civil, al afirmar que: 

"Entre las modificaciones de la Ley 6/2021, de 28 de abril, están también las relativas a las declaraciones de voluntad en materia de nacionalidad y vecindad civil (art. 68.3 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, modificado por Ley 6/2021, de 28 de abril). Por tanto, podrán realizarse ante el Encargado del Registro Civil, Notario, o funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil las declaraciones de voluntad relativas a la adquisición de la nacionalidad española por residencia, carta de naturaleza y opción. En dichas declaraciones, según el artículo 23 del Código Civil, el mayor de catorce años y capaz para prestar una declaración por sí (si es menor de edad, asistido por sus representantes legales; si es persona con discapacidad, en su caso, con el auxilio o representación que se haya acordado o contemplado voluntariamente como medida de apoyo) realizará la jura o promesa de fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las leyes y, en su caso, declarará la renuncia a su anterior nacionalidad y manifestará la vecindad civil por la que opta, además se indicarán, si procede, los apellidos que llevará el nuevo español conforme a las previsiones legales y reglamentarias". 

También se planteará como cuestión dudosa si es necesaria la autorización judicial en tal caso de la curatela representativa (asumiendo que este curador representativo puede efectuar la declaración). Es cierto que  el último párrafo del artículo 21.3 del Código Civil no se ha modificado ("En este caso y en el anterior, el representante legal sólo podrá formular la solicitud si previamente ha obtenido autorización conforme a lo previsto en la letra a) del apartado 2 del artículo anterior"). Sin embargo, es una remisión que puede quedar vacía de contenido, dada la redacción última del artículo 20.2."a" del Código Civil, ya apuntada. La cuestión deberá resolverse conforme a la ley reguladora de la relación representativa legal y si esta fuera la española y estuviéramos ante una curatela representativa, es defendible que la necesidad de autorización judicial derive del ya citado artículo 287.1 del Código Civil reformado.

Un caso particular lo constituyen las llamadas "juras de nacionalidad". El artículo 23 del Código Civil, que permanece inalterado, dispone:

"Son requisitos comunes para la validez de la adquisición de la nacionalidad española por opción, carta de naturaleza o residencia:

a) Que el mayor de catorce años y capaz para prestar una declaración por sí jure o prometa fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las leyes.

b) Que la misma persona declare que renuncia a su anterior nacionalidad. Quedan a salvo de este requisito los naturales de países mencionados en el apartado 1 del artículo 24 y los sefardíes originarios de España.

c) Que la adquisición se inscriba en el Registro Civil español".

Este es el paso final (y necesario) en la tramitación del expediente de adquisición de la nacionalidad por carta de naturaleza, opción o residencia, el cual podrá realizarse hoy ante notario. Según el número 4 del artículo 20 del Código Civil: "Las concesiones por carta de naturaleza o por residencia caducan a los ciento ochenta días siguientes a su notificación, si en este plazo no comparece el interesado ante funcionario competente para cumplir los requisitos del artículo 23" (no se establece el mismo régimen de caducidad para la adquisición por opción, aunque también es un trámite necesario en tal caso).

En todo caso, estas "juras de nacionalidad", que incluyen jurar o prometer "fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las leyes" y la renuncia a la nacionalidad anterior, exigen que la persona que las realice sea "mayor de catorce años y capaz para prestar una declaración por sí". La cuestión es qué sucede con el menor de catorce años o el mayor que no pueda prestar esa declaración por sí por una situación de discapacidad, pues la redacción de la norma parece excluir toda actuación de tercero en nombre de la persona, incluso prestado asistencia o apoyo al declarante. Piénsese que este trámite es necesario para culminar el proceso de adquisición de la nacionalidad. Sin embargo, carecería de sentido que se permitiese al representante legal del menor de catorce años o de la persona con discapacidad (suponiendo que aquí sea posible) solicitar la adquisición de la nacionalidad e iniciar el correspondiente expediente, para después no poder completarlo. Así que la interpretación que debe seguirse es la de que el trámite del artículo 23 del Código Civil no será necesario para adquirir la nacionalidad española cuando la persona sea menor de catorce años o no pueda prestar la declaración por sí y habrá que entender que, tras la reforma, no puede prestar la declaración por sí cuando esté sujeto a alguna medida de apoyo que afecte a esta posibilidad, aunque no sea una medida representativa.

En este sentido, Manuel Peña y Bernaldo de Quirós (Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Tomo I. Vol 3º. Edersa), quien dice: "las declaraciones de juramento, promesa o renuncia sólo pueden ser formuladas por el mismo sujeto que adquiere la nacionalidad (no cabe aquí la actuación de representante, legal o voluntario) (cfr. Resolución de 15 noviembre 1927). Si en el momento de la comparecencia ante el Encargado del Registro para cumplir con los tres requisitos a que se refiere el artículo 23 del Código civil, el sujeto es «mayor de catorce años» no incapacitado, o bien, aunque esté incapacitado, es, según el grado de la incapacitación por la que en ese momento esté afectado, «capaz para prestar una declaración por sí», es él, el propio sujeto (y no el representante legal), el que ha de prestar estas declaraciones. Si no es mayor de catorce años, o si por incapacitación no es capaz para prestar esas declaraciones, no son necesarias tales declaraciones para la adquisición de la nacionalidad [ésta es la doctrina que resulta del art. 23, a) y b), del C. c.]: el carácter personalísimo de las mismas -en particular, del juramento o promesa- impiden que, por el sujeto, actúe el representante legal. Parece, sin embargo, que sí será necesario prestar esas declaraciones, aunque el interesado sea menor de catorce años, si por estar emancipado conforme a su propia ley personal, puede incluso formular por sí solo la declaración de opción [cfr. art. 20, 2, c), del C. c.].

Recoge esta opinión Pedro A. Munar Bernat (Comentarios al Código Civil. Tomo I. Tirant lo Blanch. 2013. pág. 447), en su comentario a este artículo 23 del Código Civil, con cita de otros autores, quien dice: "Se trata de declaraciones personalísimas, que sólo puede realizar el sujeto que adquiere la nacionalidad, sin que quepa actuación de un representante legal o voluntario. Se ha dicho, en virtud de lo anterior, que si en el momento de la comparecencia ante el funcionario competente el sujeto es mayor de 14 años y no está incapacitado sólo él podrá hacer esas declaraciones. Si fuere menor de 14 años o ha sido declarado judicialmente incapaz y en la sentencia de incapacitación no se le habilita para realizar declaraciones de voluntad de esta naturalezahay que entender que no son necesarias estas declaraciones de voluntad por el comentado carácter personalísimo de las mismas. Lógicamente, si una vez hecha la solicitud teniendo menos de 14 años o siendo incapaz, se alcanza la edad exigida o se recobra la capacidad antes de la concesión o en los 180 días que prevé el art. 21.4 sí le serán exigibles esas declaraciones".

En sentido similar (aunque sin expresar la conclusión final de no necesidad de las declaraciones si no pueden prestarse personalmente), dicen Santiago Álvarez González y Xosé Manuel Requeixo Souto (Tratado de derecho de la persona física. Tomo II. páginas 387-388. Aranzadi. 2013):  "No se refiere a los menores de catorce años o incapacitados, en orden a la cumplimentación de los requisitos exigidos. Ello hay que ponerlo en relación con la naturaleza de acto personalísimo de tales declaraciones, que hace que no puedan ser realizadas por representante. No obstante a los enumerados en el artículo 23 CC, podría añadirse el incapacitado si la sentencia de incapacitación así lo determinase. También se ha defendido la posibilidad de que la declaración pueda efectuarse por el menor de catorce años emancipado conforme a su ley personal".

Podría suceder, que, aun no estando sujeta la persona con discapacidad a medidas de apoyo, el notario ante el que se pretende realizar la declaración del artículo 23 del Código Civil apreciase que el compareciente carece del discernimiento suficiente para prestar la declaración por sí, lo cual entiendo que, justificado ese juicio notarial de discernimiento no favorable, debería tener la misma consecuencia de convertir en innecesario el trámite de las declaraciones del artículo 23 del Código Civil. 

Por el contrario, cabría que el notario apreciase el discernimiento suficiente para prestar esta declaración en una persona sujeta a medidas de apoyo, sin que en la sentencia o escritura que establezca las medidas de apoyo puedan haberse previstos medidas para estas declaraciones del artículo 23 del Código Civil, por su carácter personalísimo.

Entiendo además que, aunque el notario no podría acudir a medidas de apoyo no formales que alterasen la exigencia de la declaración "por sí" (por ejemplo, la asistencia de un guardador de hecho), sí podría acudir a medidas de apoyo particulares que no implicasen la intervención de un tercero asintiendo el acto, sino dirigidas a facilitar la comunicación con la persona y la expresión por esta de su voluntad, pues ello es conforme con el espíritu de la reforma (puede el artículo 25 de la Ley del Notariado reformado). No obstante, debe tenerse en cuenta que una de las declaraciones que debe realizar la persona es la renuncia a la nacionalidad previa (salvo ciertos casos) y las renuncias de derechos tienen un régimen particular restrictivo en la actuación de representantes legales, que no es claro como podría incidir en esta materia. Con todo, no se trata de una simple renuncia de derechos, sino consecuencia de la adquisición de otra nacionalidad, una especie de "permuta" de nacionalidades, que no es equivalente a una simple renuncia abdicativa.

Y también cabría la posibilidad de que una persona con alguna discapacidad sensorial pudiese efectuar estas declaraciones del artículo 23 del Código Civil con alguna medida de apoyo para poder entender o expresar sus declaraciones, como la intervención de intérpretes en la lengua de signos (u otras medidas de las hoy contempladas en el artículo 25 de la Ley del Notariado). 

Cuestión diversa es que la no realización de las declaraciones del artículo 23 del Código Civil se deba a otras circunstancias, como no conocer el idioma español, lo que sí determinaría la no adquisición de la nacionalidad - Sentencia de la Audiencia Nacional de 12 de febrero de 2021, respecto de un nacional marroquí, sentencia que también declara que no es justificación el que la religión musulmana del interesado no le permita "jurar", pues siempre existe la alternativa de prometer, siendo que la razón de no realizar las declaraciones del artículo 23 del Código Civil fue no entender las preguntas que se le hacían. Así que no cabe aquí "intérprete" que traduzca la voluntad del interesado (aunque curiosamente si en el mismo caso el nacional marroquí hubiese sido sordomudo quizás sí pudiera haber intervenido un intérprete en la lengua de signos). 

** En relación con esta cuestión del carácter personalísimo de estas declaraciones, es de apuntar que la ya citada Instrucción DGSJFP de 16 de septiembre de 2021 menciona entre los actos que puede realizar una persona con discapacidad, con auxilio o representación, la jura o promesa de fidelidad y obediencia y la renuncia a la nacionalidad anterior, lo que permite considerar que no se han estimado actos personalísimos. Dice la Instrucción:

"Entre las modificaciones de la Ley 6/2021, de 28 de abril, están también las relativas a las declaraciones de voluntad en materia de nacionalidad y vecindad civil (art. 68.3 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, modificado por Ley 6/2021, de 28 de abril). Por tanto, podrán realizarse ante el Encargado del Registro Civil, Notario, o funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil las declaraciones de voluntad relativas a la adquisición de la nacionalidad española por residencia, carta de naturaleza y opción. En dichas declaraciones, según el artículo 23 del Código Civil, el mayor de catorce años y capaz para prestar una declaración por sí (si es menor de edad, asistido por sus representantes legales; si es persona con discapacidad, en su caso, con el auxilio o representación que se haya acordado o contemplado voluntariamente como medida de apoyo) realizará la jura o promesa de fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las leyes y, en su caso, declarará la renuncia a su anterior nacionalidad y manifestará la vecindad civil por la que opta, además se indicarán, si procede, los apellidos que llevará el nuevo español conforme a las previsiones legales y reglamentarias". 

Según el antes citado artículo 68.3 de la Ley del Registro Civil, el notario también puede intervenir el notario en declaraciones relativas a la "recuperación, conservación o pérdida" de la nacionalidad española. Serían casos como la declaración de la voluntad de conservar la nacionalidad española a pesar del adquirir o tener atribuida una extranjera y, en su caso, utilizarla exclusivamente durante los tres años siguientes a la emancipación o a la adquisición (artículos 24 1 y 3 del Código Civil), la renuncia expresa a la nacionalidad española por los españoles emancipados, si tienen otra nacionalidad y residen habitualmente en el extranjero (artículo 24.2 del Código Civil) o la declaración de la voluntad de recuperar la nacionalidad española perdida (artículo 26.2 del Código Civil). 

Entiendo que no se trata de declaraciones personalísimas y que, a falta de una regulación especial, se le pueden aplicar las mismas reglas de capacidad vistas para las declaraciones de adquisición de la nacionalidad, incluso con intervención de un curador representativo que tenga atribuidas funciones representativas en estas materias (aunque con las dudas ya vistas respecto del mismo). No obstante, de admitirlo, puede plantearse la necesidad de autorización judicial conforme al artículo 287.1 del Código Civil reformado. A mi entender, no es coherente que las declaraciones de conservación o recuperación de la nacionalidad española sean consideradas personalísimas, si no lo son las de adquisición de la misma.

Con todo, un caso particular puede ser el de la renuncia a la nacionalidad española del artículo 24.2 del Código Civil, pues la norma se refiere a que se efectúe por "los españoles emancipados" y, además, otras declaraciones que implican renuncia a una nacionalidad se han considerado personalísimas, como se ha visto (artículo 23.2 del Código Civil). Esto excluiría su posibilidad tanto por menores no emancipados como por personas con discapacidad que no tengan discernimiento suficiente para esta declaración o respecto de las que se hayan adoptado medidas de apoyo que puedan incidir en la misma.

La Resolución DGRN de 17 de septiembre de 2007 califica la renuncia a la nacionalidad "como acto de disposición que es, requiere que el renunciante tenga plena facultad de disposición y plena capacidad de obrar, y que la manifestación o exteriorización de la renuncia tenga lugar de forma clara, precisa e inequívoca, ya que en ningún caso puede presumirse (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1983 y 4 de marzo de 1988)".

Debe decirse, no obstante, que en un sector de la doctrina parece considerar que estas declaraciones de conservación, pérdida o recuperación son también personalísimas, lo que nos remitiría al régimen visto para el artículo 23 del Código Civil. Así, Manuel Peña y Bernaldo de Quirós (Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Tomo I. Vol 3º. Edersa), quien dice, en su comentario al artículo 24 del Código Civil: "Como la pérdida afecta al estado civil de la persona, para la pérdida se requiere la capacidad necesaria para regir la propia persona. El Código civil exige que el sujeto esté emancipado (cfr. art. 24, 1.° y 3.°) ... Aunque esté emancipado no tiene capacidad para perder la nacionalidad quien está incapacitado para regir su persona. Sólo puede estar sujeto a incapacitación quien está afectado por enfermedad o deficiencia que impida «a la persona gobernarse por sí misma» (cfr. art. 200 del C. c). Y no cabe que la sentencia, al determinar la extensión de la incapacitación, prevea, genérica o específicamente, que pueda, por su voluntad, perder la nacionalidad española con la asistencia del tutor, curador o titular de la patria potestad (cfr. arts. 171, 210, 267, 277, 2.°; 287, 289 del C. a); pues es claro que entonces el incapacitado no puede, al menos en cuanto a la pérdida de la nacionalidad española, regir su persona como el emancipado mismo («como si fuera mayor», cfr. arts. 322 y 323 del C. c), y la Ley exige, para que la pérdida se produzca, que el sujeto tenga la capacidad del emancipado. Lo que sí parece posible es que la sentencia prevea que en intervalos lúcidos el incapacitado pueda decidir por sí solo la pérdida de su nacionalidad (cfr. los arts. últimamente citados sobre tutela y patria potestad), como puede ocurrir si de ganar la nacionalidad española se trata [cfr. art. 21, 3.°, d), del C.c: «por sí solo»]; la incapacitación que presupone siempre en la persona deficiencias persistentes, no exige que éstas hayan de ser continuas (pueden ser cíclicas); siendo posibles, por tanto, etapas de lucidez, la sentencia puede conferir capacidad al sujeto para regir en estas etapas su persona como el plenamente capaz (cumplidas las cautelas previstas para garantizar que está en intervalo de lucidez)".

En sentido similar, Pedro A. Munar Bernat (Comentarios al Código Civil. Tomo I. Tirant lo Blanch. 2013. pág. 445) en relación con la pérdida de la nacionalidad y las declaraciones del artículo 24 del Código Civil, dice "Al tratarse de una situación que afecta al estado civil de la persona, para que pueda producirse la pérdida de la nacionalidad la Ley exige que el que se expatría tenga la capacidad necesaria y suficiente para regir su persona, que cifra en la emancipación ... Lógicamente ese sujeto emancipado no debe hallarse incapacitado judicialmente porque en tal supuesto no goza de la capacidad de obrar necesaria que le habilita para tomar esa decisión atinente al estado civil, salvo claro está que la sentencia de incapacitación al determinar el grado de la misma y los actos que por sí puede desarrollar lo equipare a un menor emancipado o prevea la existencia de intervalos lúcidos en los que pudiera actuar como un plenamente capaz".

No obstante, estos autores no excluían de modo absoluto la posibilidad de que el incapacitado pudiera otorgar estas declaraciones conservación, renuncia o recuperación, admitiéndolo en "intervalo lúcido" o cuando tuviera una capacidad equiparable al emancipado (lo que parece que nos remitiría al incapacitado sujeto a curatela conforme a la anterior legislación). Lo que sí parece que no admitían los autores es la actuación representativa de un tutor del incapacitado.

Pero equiparar el régimen del artículo 23 del Código Civil al de las declaraciones relativas a la conservación, pérdida o recuperación no es coherente, a mi entender, pues las consecuencias en el caso del artículo 23 del Código Civil no son las de impedir la eficacia del acto de adquisición de la nacionalidad, mientras en los otros supuestos, sí impediría la eficacia del acto de conservación, pérdida o recuperación.

Por otra parte, el jurar o prometer fidelidad u obediencia implica un compromiso, si se quiere ético, además de jurídico, que justifica que provenga solo de una declaración personal, lo que no es extensible a otras declaraciones, como las de conservación, pérdida o recuperación de la nacionalidad. 

Además, las citadas posiciones doctrinales parten de una concepción de la incapacitación distinta de la que la nueva ley contempla para la discapacidad, sin que deban seguirse interpretaciones que conduzcan a la imposibilidad de realizar actos, ni siquiera con apoyo, a la persona con discapacidad.

** La ya citada Instrucción DGSJFP de 16 de septiembre de 2021 se refiere expresamente a la intervención del notario en las "declaraciones relativas a su recuperación, conservación o pérdida" y, como ya he dicho, en el mismo párrafo referido a estas declaraciones contempla la actuación de la persona con discapacidad "con auxilio o representación".

Según he dicho, parece que las mismas reglas de capacidad para declaraciones sobre la nacionalidad serán aplicables a las declaraciones de adquisición de vecindad civil, y no solo en el caso de que esta sea consecuencia de la adquisición de la nacionalidad española.

Con todo, el propio régimen de adquisición de la vecindad civil por residencia de menores o de las personas con discapacidad puede plantear alguna duda.

La reforma, sin embargo, no ha atendido a una cuestión debatida y relativa a la adquisición de la vecindad civil por residencia, la interpretación del párrafo 2º del artículo 225 del Reglamento del Registro Civil, según el cual:

"En el plazo de diez años no se computa el tiempo en que el interesado no pueda legalmente regir su persona".

En la doctrina y la jurisprudencia se había planteado si este párrafo debía considerarse contradictorio con la regulación del Código Civil y como tal inaplicable. Así lo entendieron las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1995 y 28 de enero de 2000. Sin embargo, optan por la aplicación literal del artículo 225 II del Código Civil las Sentencias del mismo Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1992 y de 7 de junio de 2007. Sigue la posición de esta última, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12 de enero de 2009. También la asume, valorando que entre las dos tesis jurisprudenciales es la más reciente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de abril de 2013.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2007en aplicación de la regla del artículo 225 del Reglamento del Registro Civil, considera que no cabe computar para el plazo de diez años el período de emancipación tácita por vida independiente. Pero aclara que esta solución se basa en la redacción legal vigente al tiempo del matrimonio (1974), afirmando que "en aquella época, el Código civil no le daba capacidad sino simple facultad para adquirir y administrar los bienes adquiridos, en vida independiente". Parece que la solución hubiera sido otra con la legislación vigente, en la el menor con vida independiente se equipara legalmente al emancipado.

Hay que señalar que este artículo 225 del Reglamento del Registro Civil fue modificado por Real Decreto 3455/1977, de 1 de diciembre. Antes de dicha modificación, su redacción era la siguiente:

"El cambio de vecindad civil se produce "ipso iure", por la residencia habitual durante diez años seguidos en provincia o territorio de diferente legislación civil a no ser que antes de terminar este plazo el interesado formule la declaración en contrario. En el plazo para las declaraciones de vecindad ante el encargado no se computa el tiempo en que el interesado no pueda, legalmente, regir su persona".

Esto es, en la redacción originaria lo que se interrumpía por la falta capacidad de regir la persona, lo que incluye a menores e incapacitados, no era el plazo de diez años para la adquisición automática de la vecindad civil, sino el que disponía el interesado para efectuar la declaración a favor o en contra de la adquisición. En consecuencia, durante los diez años desde la mayoría de edad podría efectuarse la declaración de conservación de la vecindad anterior, aunque el efecto de adquisición de la nueva vecindad se hubiera cumplido automáticamente transcurridos diez años desde el cambio de residencia incluido el plazo de minoría de edad.

Esta fue la posición que mantuvo la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2000, considerando que la misma interpretación debe darse hoy al artículo 225 del Reglamento del Registro Civil, corrigiendo de conformidad con sus antecedentes históricos la desafortunada, a juicio del Tribunal, redacción legal tras su reforma. Pero, en realidad, esta afirmación sobre la no corrección de la nueva redacción del artículo 225 RRC y su no ajuste a la norma legal, no dejaba de ser obiter dicta, pues temporalmente el caso planteado se resolvía aplicando la norma en su versión previa a la reforma.

La misma posición se mantiene en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2000. Pero esta sentencia introduce el matiz de considerar que, en todo caso, debería computarse el plazo desde los catorce años, pues el artículo 14.3.3 permite al hijo, desde esa edad, optar por una vecindad civil.

Pero lo cierto es que la tesis más reciente optaba por la aplicación del artículo 225 en su nueva redacción y durante la toda la minoría de edad, como hemos señalado al analizar la Sentencia de 7 de junio de 2007, de modo que no se computaban para la adquisición de la vecindad civil los años de la minoría de edad ni los de incapacitación del interesado.

No obstante, y a mi entender, aun no habiéndose ocupado la reforma de esta cuestión, el mantenimiento de esta doctrina sobre el no cómputo del plazo en que la persona no puede regir su persona es contradictorio con el espíritu de la reforma, al menos en relación con las personas con discapacidad sujetas a medidas de apoyo.

Modificación del artículo 22.2."c" del Código Civil: plazo de adquisición de la nacionalidad por residencia del sujeto a medidas de apoyo.

Redacción vigente:

Artículo 22 del Código Civil:

1. Para la concesión de la nacionalidad por residencia se requiere que ésta haya durado diez años. Serán suficientes cinco años para los que hayan obtenido la condición de refugiado y dos años cuando se trate de nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardíes.

2. Bastará el tiempo de residencia de un año para:

a) El que haya nacido en territorio español.

b) El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar.

c) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles durante dos años consecutivos, incluso si continuare en esta situación en el momento de la solicitud.

d) El que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español o española y no estuviere separado legalmente o de hecho.

e) El viudo o viuda de española o español, si a la muerte del cónyuge no existiera separación legal o de hecho.

f) El nacido fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles.

Redacción reformada:

La letra c) del artículo 22.2 se redacta del siguiente modo: 

«c) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, curatela con facultades de representación plena, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles durante dos años consecutivos, incluso si continuare en esta situación en el momento de la solicitud.»

La reforma añade a los supuestos de adquisición de nacionalidad por residencia de un año que preveía este artículo 22.2."c" del Código Civil, el haber estado sujeto durante dos años a la "curatela con facultades de representación plena" de un ciudadano o institución españoles. Esto me plantea dos cuestiones interpretativas:

- ¿Qué significa curatela "con facultades de representación plena"? Como veremos, la curatela con facultades representativas es una medida de apoyo de la persona con discapacidad, excepcional en relación con la curatela ordinaria, en cuanto atribuye al curador facultades representativas, y no simplemente de asistencia o complemento. Pero, en principio, la nueva ley descarta una curatela representativa general, en el sentido que la resolución judicial que la establezca debe determinar los actos concretos en los que existe esta curatela representativa (artículo 269.3 del Código Civil reformado "Sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad). Ante ello, la duda es a qué se refiere la norma con curatela con facultades de representación "plena", pues el adjetivo "plena" debe añadir algo al sentido de la expresión curatela representativa. Aunque la cuestión es dudosa (y se plantea en otros artículos de la reforma), entiendo que la voluntad legislativa es descartar los casos en que la curatela representativa tiene un alcance limitado y coexiste con otras medidas de apoyo no representativas, que son las que tienen un alcance general, constituyendo una figura asimilable a la tutela del menor en su alcance y significado. 

- La previsión de que la "curatela representativa plena" puede subsistir al tiempo de la adquisición de la nacionalidad es un indicio de que la ley permite al curador representativo efectuar declaraciones de adquisición de la nacionalidad, cuestión a la que me he referido previamente.

- Separación y divorcio notarial: presupuestos subjetivos vinculados a la discapacidad de los hijos.

Redacción actual.

Artículo 54 de la Ley del Notariado.

1. Los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de ellos, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.

Redacción reformada:

Artículo 54 de la Ley del Notariado.

«1. Los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.»

En relación con esta misma cuestión se modifican los artículos 81 y 82 del Código Civil.

Redacción vigente:

Artículo 81.

Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:

1.º A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código.

2.º A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.

A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación.

"Artículo 82.

1. Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de separación.

Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el Secretario judicial o Notario. Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el Secretario judicial o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.

2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores".

Redacción reformada:

Se modifica el párrafo primero del artículo 81, que queda redactado así: 

«Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio: ...» 

Ocho. El artículo 82 queda redactado con el siguiente tenor: 

«1. Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública ante notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de separación. 

Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el letrado de la Administración de Justicia o notario. Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el letrado de la Administración de Justicia o notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar. 

2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos en la situación a la que se refiere el artículo anterior

Destacan dos aspectos en la reforman, aparta de la adaptación a la terminología y categorías de la reforma:

- La supresión de la exigencia que los hijos "con la capacidad modificada judicialmente" (hoy mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo) "dependan" de los progenitores, como requisito que excluía la actuación notarial, que no era de interpretación sencilla.

Particularmente, es discutible la situación del emancipado por vida independiente, en cuanto este no depende de los progenitores, pero no tiene una situación de emancipación plena. Yo había entendido previamente que la exigencia de que los hijos "dependieran" de sus padres apoyaba la posibilidad de divorcio notarial en este caso del menor con vida económica independiente, conclusión que ya no es tan clara en la redacción vigente.

- La previsión de que la actuación notarial no procederá cuando las medidas de apoyo hayan sido atribuidas a los progenitores. Parece, por tanto, que si la medida de apoyo sobre el hijo mayor o emancipado no ha sido atribuida a los progenitores, si cabrá el divorcio o la separación notarial.

- En una interpretación literal, al menos, sí procedería la separación o divorcio notariales cuando existan hijos mayores con medidas de protección voluntarias establecidas notarialmente, pues la norma hace referencia específica a que existan hijos menores no emancipados o mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo. Sin embargo, entiendo que la cuestión es dudosa.

 - Atribución uso vivienda familiar.

Redacción actual.

Artículo 96.

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

De la interpretación de este artículo me he ocupado en la siguiente entrada del blog: "El derecho de uso judicial de la vivienda familiar ...".

Redacción reformada.

El artículo 96 se redacta del siguiente modo: 

«1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad

Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes. 

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación. 

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente. 

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. 

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.»

- Se aclara que los hijos menores cuya existencia se tiene en cuanta como criterio prioritario de atribución han de ser comunes del matrimonio. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2017 contempló un caso en donde existía una hija menor común y otra hija menor de uno solo de los cónyuges (el esposo), fruto de una relación anterior de este, atribuyéndose a la madre la custodia de la hija menor común, considerando que no cabía atribuir automáticamente el uso de la vivienda a esa hija menor común y a la madre a la que se atribuía custodia, sino que la situación se resolvería por el juez conforme a lo procedente. Aplica la misma doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2018, que también resuelve sobre un caso en que existía un hijo común menor y otros dos hijos, también menores, pero fruto de una relación anterior de uno de los cónyuges (el esposo), esto es, no comunes al matrimonio. Planteada la cuestión de la atribución del uso de la vivienda familiar, cuya titularidad pertenecía privativamente al esposo, la sentencia rechaza que quepa una atribución automática del uso de la vivienda familiar a la madre, con base en el artículo 96.1 del Código Civil, aunque la custodia de la hija menor común sea atribuida a esta, por considerar que la existencia de otras hijas menores solo del padre excluye el supuesto de hecho de esa norma (que se entiende que será que solo existan hijos menores comunes y no de otras relaciones). El supuesto se asimila a aquel en aquel en que alguno de los hijos quedan en compañía de un cónyuge y los restantes en la del otro, debiendo atribuirse el uso al cónyuge cuyo interés sea el más necesitado de protección.

La cuestión dudosa será si esta misma doctrina se mantendrá tras la reforma, en cuanto la norma se refiere específicamente a los hijos menores comunes, sin atender a que puedan existir hijos menores de uno de los cónyuges.

- Se recoge expresamente que la duración del uso, en tal caso de hijos menores comunes, será necesariamente hasta la mayoría de edad del último de ellos.

No parece que la situación de emancipación del hijo sea equiparable a la mayoría de edad.

- El artículo sigue refiriéndose expresamente a los hijos, lo que apoya que no se tenga en cuenta la situación de descendientes de grado ulterior, pues si el legislador así lo hubiera entendido, habría aprovechado para resolver esta cuestión que ya se había planteado antes de la reforma.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2017 contempló el caso en que los cónyuges, cuyos hijos eran mayores, tenían guarda de hecho de un nieto menor. Ello no es tenido en cuenta en la atribución del uso de la vivienda familiar, que se hace por la vía del artículo 96.3 del Código Civil, aunque sobre la base de que: "no es posible es traer a colación la presencia en la casa en un nieto bajo la guarda de hecho, no de derecho, de ambos cónyuges cuando su situación está en estos momentos en fase judicial de revisión para el cese de la misma, viviendo este en la actualidad con sus progenitores en Barcelona".

Este argumento deja abierta la solución para el caso de que la guarda del nieto fuera de derecho y no estuviera sujeta a revisión actual.

- Se contempla el caso de hijos menores afectados por una situación de discapacidad, permitiendo al juez prolongar el uso más allá de la situación de menor de edad, aunque parece que temporalmente.

- Se hace una referencia expresa a la situación de los hijos mayores en una situación de discapacidad, equiparándolos a los hijos menores

Esta cuestión se había planteado bajo la vigencia de la legislación actual, no manteniendo la jurisprudencia un criterio unívoco. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2012 consideró que debían equipararse los hijos incapacitados a los menores a los efectos de la aplicación del artículo 96.1 del Código Civil. Dijo la sentencia: "Los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores en este aspecto, porque su interés también resulta el más necesitado de protección, por lo que están incluidos en el art. 96.1 CC".

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2018 parece rechazar la equiparación, a los efectos de la atribución del uso de la vivienda y su duración, de los hijos menores con los hijos mayores con discapacidad (en el caso, sujetos a patria potestad prorrogada), aunque, en realidad, la ratio decidendi fue la falta de necesidad de la vivienda del hijo incapacitado. Pero dijo la sentencia: "... El interés superior del menor, que inspira la medida de uso de la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al del hijo mayor con discapacidad en orden a otorgar la especial protección que el ordenamiento jurídico dispensa al menor. El interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad ( sentencia 31/2017, de 19 de enero )."

La reforma implicará que, cuando existan hijos comunes mayores en situación de discapacidad el uso de la vivienda corresponderá a dichos hijos mayores.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la esta equiparación de los hijos mayores en situación de discapacidad a los hijos menores no es absoluta, pues la norma precisa que lo es a los efectos del párrafo anterior de la norma, y no del párrafo primero, lo que implica, según entiendo:

- Que esta atribución del uso a los hijos mayores comunes en situación de discapacidad ha de ser temporal, pues en el párrafo segundo referido la continuación del uso en la vivienda por los hijos mayores debe tener un plazo de duración. No obstante, es argumentable que el plazo pudiera ser durante el mantenimiento de la situación de discapacidad, pero es cuestión dudosa.

- Que esta atribución a los hijos mayores en situación de discapacidad no tiene un carácter absoluto e imperativo, como en el caso de los menores, sino que depende de que esos hijos mayores en situación de discapacidad se encontraran en una situación que "hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad", lo que siempre deberá ser valorado judicialmente.

- La atribución del derecho de uso es en este caso solo a los hijos mayores en situación de discapacidad, y no a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, como en el caso de los hijos menores. Así resulta del tenor de la norma y de que el concepto en cuya compañía queden no parece trasladable automáticamente al caso de los hijos mayores en situación de discapacidad. 

Esto puede tener alguna consecuencia, como la no admisión de que el cónyuge renuncie a un derecho de uso de que no es titular, salvo que lo haga como representante de los hijos incapacitados, o la inscripción del derecho de uso sobre una vivienda que pertenezca privativamente al cónyuge en cuya compañía viven los hijos. 

Y en caso de que el cónyuge titular de la vivienda pretenda enajenarla, el número 3 del artículo 96 del Código Civil sigue permitiendo hacerlo con el consentimiento de ambos cónyuges o autorización judicial y esto se refiere genéricamente a "la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores", lo que incluiría el caso de la atribución del uso a los hijos mayores con discapacidad, mientras la redacción previa venía referida al consentimiento para la enajenación de "la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular". Esto me lleva a considerar que, aun en el caso de que el uso se atribuya a los hijos mayores en situación de discapacidad, será suficiente para disponer de la vivienda el consentimiento de ambos cónyuges.

Respecto al concepto de discapacidad que emplea esta norma, según la nueva Disposición Adicional 4ª del Código Civil:

«La referencia a la discapacidad que se realiza en los artículos 96, 756 número 7.º, 782, 808, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil  y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y a las personas que están en situación de dependencia de grado II o III de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

A los efectos de los demás preceptos de este Código, salvo que otra cosa resulte de la dicción del artículo de que se trate, toda referencia a la discapacidad habrá de ser entendida a aquella que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica.»

Por lo tanto, habrá que estar a la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, que dispone en su artículo 2, números 2 y 3:

"2. A los efectos de esta ley únicamente tendrán la consideración de personas con discapacidad:

a) Las afectadas por una discapacidad psíquica igual o superior al 33 por ciento.

b) Las afectadas por una discapacidad física o sensorial igual o superior al 65 por ciento.

3. El grado de discapacidad se acreditará mediante certificado expedido conforme a lo establecido reglamentariamente o por resolución judicial firme".

Y también a la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, que en su artículo 26 define esos grados del siguiente modo:

"b) Grado II. Dependencia severa: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria dos o tres veces al día, pero no quiere el apoyo permanente de un cuidador o tiene necesidades de apoyo extenso para su autonomía personal.

c) Grado III. Gran dependencia: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, necesita el apoyo indispensable y continuo de otra persona o tiene necesidades de apoyo generalizado para su autonomía personal".

También esta Ley 39/2006 contempla que el reconocimiento de dichos grados de dependencia se realice mediante resolución de la correspondiente CCAA (artículo 28 Ley 39/2006), aunque es discutible que la previa existencia de dicha resolución administrativa condicione necesariamente la aplicación de la norma civil.

- Los hijos mayores comunes que no estén en situación de discapacidad no tienen, en principio, un tratamiento especial.

Así lo había declarado la jurisprudencia. 

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011 estableció como doctrina jurisprudencial al respecto la siguiente:

"la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

Esta doctrina descarta otras posibilidades que se habían propuesto, como atribuir el uso de la vivienda familiar al hijo mayor dependiente por la vía de una prestación alimenticia.

Esta doctrina ha sido recogida por resoluciones posteriores, como la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2012.

Y, siendo esto así, la posible aplicación del artículo 96.3º del Código Civil, atribuyendo temporalmente el uso al cónyuge cuyo interés sea el más necesitado de protección, al supuesto de que solo existan hijos mayores, no puede depender de la decisión de dichos hijos mayores de vivir con uno de los progenitores. Así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2013.

Sin embargo, la reforma introduce un párrafo en este artículo 96.1 del Código Civil, que atiende a la situación de los hijos mayores, y aunque lo hace desde la perspectiva de la continuación de un uso iniciado durante la minoría de edad ("Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes"), puede servir de argumento para que en la sentencia se adopte alguna medida en relación con la vivienda habitual y los hijos mayores dependientes, aunque la cuestión dista de ser clara.

- Apuntar que no se ha aprovechado la reforma para aclarar legislativamente el caso de los hijos menores sujetos a patria potestad compartida.

La jurisprudencia había considerado aplicable analógicamente a este caso la regla relativa a cuando unos hijos queden en compañía de un padre y los restantes en la del otro. 

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2014, la cual declara: "Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso".

- Se admite expresamente la inscripción del uso en el registro de la propiedad, aunque nada se añade en cuanto a la eficacia del uso no inscrito, ni los requisitos de la inscripción, respecto de lo que habrá que estar a la situación previa. No obstante, se define la medida como "restricción de la facultad dispositiva", lo que apoyaría la consideración de que queda sujeta a los principios registrales generales, de manera que, no hallándose inscrita, no sería oponible a quien reúna los requisitos de los artículo 32 y 34 de la Ley Hipotecaria, y no solo a un sub-adquirente, sino a quien adquiera directamente del cónyuge titular de la vivienda sujeta al uso no inscrito.

- El reconocimiento de filiación:

Redacción vigente:

"Artículo 121.

El reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer matrimonio por razón de edad necesitará para su validez aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal".

"Artículo 123.

El reconocimiento de un hijo mayor de edad no producirá efectos sin su consentimiento expreso o tácito".

"Artículo 124.

La eficacia del reconocimiento del menor o incapaz requerirá el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor, legalmente conocido.

No será necesario el consentimiento o la aprobación si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento. La inscripción de paternidad así practicada podrá suspenderse a simple petición de la madre durante el año siguiente al nacimiento. Si el padre solicitara la confirmación de la inscripción, será necesaria la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal".

"Artículo 125.

Cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguíneos en línea recta, legalmente determinada la filiación respecto de uno, sólo podrá quedar determinada legalmente respecto del otro, previa autorización judicial que se otorgará, con audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al menor o incapaz.

Alcanzada por éste la plena capacidad podrá, mediante declaración auténtica, invalidar esta última determinación si no la hubiere consentido".

Redacción reformada:

El artículo 121 se redacta con el siguiente texto: 

«El reconocimiento otorgado por menores no emancipados necesitará para su validez aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal. Para la validez del reconocimiento otorgado por personas mayores de edad respecto de las que hayan establecido medidas de apoyo se estará a lo que resulte de la resolución judicial o escritura pública que las haya establecido. Si nada se hubiese dispuesto y no hubiera medidas voluntarias de apoyo, se instruirá la correspondiente revisión de las medidas de apoyo judicialmente adoptadas para completarlas a este fin.»  

El artículo 123 queda redactado así: 

«El reconocimiento de un hijo mayor de edad no producirá efectos sin su consentimiento expreso o tácito. 

El consentimiento para la eficacia del reconocimiento de la persona mayor de edad con discapacidad se prestará por esta, de manera expresa o tácita, con los apoyos que requiera para ello. En caso de que exista resolución judicial o escritura pública que haya establecido medidas de apoyo, se estará a lo allí dispuesto.» 

El artículo 124 se redacta conforme se indica a continuación: 

«La eficacia del reconocimiento del menor requerirá el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor legalmente conocido

No será necesario el consentimiento o la aprobación si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento. La inscripción de paternidad así  practicada podrá suspenderse a simple petición de la madre durante el año siguiente al nacimiento. Si el padre solicitara la confirmación de la inscripción, será necesaria la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal.» 

El artículo 125 se redacta del siguiente modo: 

«Cuando los progenitores del menor fueren hermanos o consanguíneos en línea recta, legalmente determinada la filiación respecto de uno, solo podrá quedar determinada legalmente respecto del otro previa autorización judicial, que se otorgará con audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al interés del menor. 

El menor podrá, alcanzada la mayoría de edad, invalidar mediante declaración auténtica esta última determinación si no la hubiere consentido.»

Se modifica también la redacción del primer párrafo del artículo 44.7 de la LRC con el siguiente texto:

«7. El reconocimiento de la filiación no matrimonial con posterioridad a la inscripción de nacimiento podrá hacerse en cualquier tiempo con arreglo a las formas establecidas en la legislación civil aplicable. Si se realizare mediante declaración del padre ante el encargado del Registro Civil, se requerirá el consentimiento expreso de la madre y del representante legal si fuera menor de edad o de la persona a la que se reconoce si fuera mayor. Si se tratare de personas con discapacidad respecto de las cuales se hubiesen establecido medidas de apoyo, se estará a lo que resulte de la resolución judicial que las haya establecido o del documento notarial en el que se hayan previsto o acordado. Para que sea posible la inscripción deberán concurrir, además, los requisitos para la validez o eficacia del reconocimiento exigidos por la legislación civil.»

La reforma incide en diversos aspectos del reconocimiento de filiación, forma de determinación de la filiación no matrimonial de particular interés notarial, por la posibilidad de que estos reconocimientos se formalicen en testamento u otros documentos públicos notariales. 

Según el artículo 120 del Código Civil: "La filiación no matrimonial quedará determinada legalmente: ... Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público ...".

La mayor parte de la doctrina entiende el reconocimiento como una declaración de voluntad en que el autor admite su paternidad o maternidad, de carácter unilateral y personalísimo. Se rechaza doctrinalmente la equiparación al reconocimiento-admisión del reconocimiento-confesión, también llamado incidental, en el que aunque se manifieste el hecho de la paternidad, no se expresa una voluntad de asumir la condición de padre.

Debe hacerse ante el encargado del Registro Civil o en testamento u otro documento público.

Existen dos posiciones doctrinales contradictorias, sobre si el testamento en el que se hace el reconocimiento deber ser documento público, esto es, en los supuestos normales, que sea un testamento abierto notarial, o bastaría que fuese un testamento en forma privada, por ejemplo ológrafo.

En cuanto al concepto de documento público, según el artículo 186 del RRC: “Son documentos públicos aptos para el reconocimiento la escritura pública, el acta civil de la celebración del matrimonio de los padres, el expediente de inscripción de nacimiento fuera de plazo, las capitulaciones matrimoniales y el acto de conciliación.”

El precepto menciona expresamente la escritura pública. La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2004 niega que tenga valor a estos efectos el acta notarial de manifestaciones, sin perjuicio de su valor a efectos del expediente registral de determinación de la filiación o su valor probatorio en ejercicio de una acción judicial de filiación.

La hipótesis normal es que el reconocedor sea el padre. Sin embargo, no debe excluirse la posibilidad de que la reconocedora sea la madre. Incluso es posible que la filiación paterna haya sido la primera inscrita (esto es ya está determinada registralmente la filiación paterna no matrimonial) y la materna se pretenda hacer constar por reconocimiento. Se ha planteado en este caso la posibilidad de que la madre casada reconozca una filiación no matrimonial. Para la Circular de la DGRN de 2 de enero de 1981, esto no se puede admitir pues supondría desvirtuar la presunción de paternidad, siendo necesario que en expediente se acredite el que no rige la presunción de paternidad. En contra de esta tesis se pronuncia De la Cámara. Distinto es el caso de que sea en el momento de la inscripción del nacido en el que se produzca la contradicción entre el reconocimiento de la filiación paterna no matrimonial y la derivada de la presunción de paternidad, pues en este caso debe prevalecer, según dice De la Cámara, ésta sobre aquélla.

En esta materia, debe tenerse en cuenta que, conforme al artículo 113 último del Código Civil: "No será eficaz la determinación de una filiación en tanto resulte acreditada otra contradictoria". Por tanto, si resulta inscrita una filiación paterna matrimonial no parece posible que otro varón reconozca la filiación no matrimonial del hijo, siendo necesario que se proceda a impugnar judicialmente la filiación matrimonial inscrita. El artículo 44.4 de la LRC de 2011 afirma: "No constará la filiación paterna en los casos en que se constate que la madre tiene vínculo matrimonial con persona distinta de la que figura en la declaración, o sea de aplicación la presunción prevista en el artículo 116 del Código Civil. en estos casos, se practicará la inscripción de nacimiento de forma inmediata y se procederá a la apertura de un expediente registral".

Las principales novedades de la reforma serían:

- Artículo 121.

En su versión previa este artículo 121 se refería al reconocimiento por quienes no pueden contraer matrimonio por razón de edad o por los incapaces, y ambos casos se sujetaba un mismo régimen de autorización judicial con audiencia del Ministerio fiscal. 

Si el reconocimiento se hiciese en testamento, podríamos plantearnos si debe estarse, para valorar la situación del reconocedor, al tiempo de su otorgamiento o bien en el momento al del fallecimiento. Parece que la solución es la primera, pues, en general, los requisitos de capacidad de cualquier acto recogido en testamento se deben valorar al tiempo del otorgamiento, además de tener el reconocimiento testamentario un valor particular.

El reconocimiento se entiende como un acto personalísimo, así que en ningún caso podrá ser realizado por el representante legal del reconocedor. Después volveré sobre esta cuestión.

En la redacción reformada se distinguen dos supuestos:

a. - El del menor no emancipado, que sigue sujeto a ese requisito de aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal.

La aprobación judicial sigue exigiéndose "para la validez". En consecuencia, si se realizara sin aprobación judicial el reconocimiento será nulo. Hay que entender que como un acto nulo no podría servir de base a un expediente del registro civil o judicial. 

Pero debe tenerse en cuenta que lo que se exige es "aprobación" y no autorización previa, lo que, desde la perspectiva notarial, entiendo que posibilita autorizar la escritura de reconocimiento sujetándola en su eficacia a posterior aprobación judicial.

La sustitución de la expresión "menor que con arreglo a la ley puede casarse" por "menor no emancipado" supera las dudas que había planteado la interpretación de la primera. 

Obsérvese que en ningún caso se permite la actuación de un representante legal en representación del menor reconocedor, lo que apoya el carácter personalísimo del reconocimiento. 

Si se tratara de un menor emancipado, el carácter personalísimo del acto de reconocimiento y el tenor de la norma llevan implícito que podrá otorgar por sí mismo el reconocimiento sin complemento de capacidad alguno.

La Resolución DGRN de 6 de noviembre de 1993 admitió el reconocimiento efectuado por quien en el momento de la concepción tenía doce años.

Según la Resolución DGRN de 7 de noviembre de 2002, este artículo 121 es aplicable por analogía al caso de reconocimiento hecho por una persona, tras alcanzar la mayor de edad, de un hijo suyo que hubiese nacido durante su minoría de edad. El fundamento de la resolución es que la exigencia de aprobación judicial busca más que proteger el interés del menor que efectuaría el reconocimiento, garantizar el principio de realidad biológica. Sin embargo es discutible la aplicación analógica de una norma restrictiva como la indicada. Además, el principio de veracidad biológica se ha cuestionado por la reciente jurisprudencia (me remito, en cuanto a esto, a la siguiente entrada: El reconocimiento de complacencia ...).

b.- El de la persona con discapacidad sujeta a medidas de apoyo, sean judiciales o notariales. 

En tal caso la solución ya no es acudir a la aprobación judicial, sino que se estará a lo que las medidas de apoyo indiquen

A mi entender, si lo que existe es una curatela representativa, no cabrá la actuación del curador en este ámbito, ni que se le atribuyan judicial o notarialmente tales facultades, pues ello contradiría el carácter personalísimo del acto de reconocer.

Así que solo cabrá que una persona sujeta a medidas de apoyo reconozca un hijo cuando la medida de apoyo prevista contemple la propia actuación del interesado, con el apoyo que precise.

Pero, en todo caso, para que esto sea posible es necesario que el acto de reconocer una filiación esté previsto expresamente como acto a realizar por la persona con discapacidad con una medida de apoyo. 

Si nada se hubiera previsto al establecer las medidas de apoyo sobre el acto de reconocimiento de un hijo, la solución será instruir la "correspondiente revisión de las medidas de apoyo judicialmente adoptadas para completarlas a este fin". Curiosamente, solo se prevé la posibilidad de revisar las medidas de apoyo judiciales y no las notariales, aunque entiendo que, respecto de estas últimas, debe admitirse tanto la revisión por el propio interesado, si conserva el discernimiento suficiente para ello, como la revisión judicial de las medidas notariales, para incluir el reconocimiento no previsto en las mismas. Pero si las medidas de apoyo son notariales y no incluyen el reconocimiento de hijos, entiendo que si el interesado tiene el discernimiento suficiente para modificarlas por sí mismo en tal sentido, también podrá otorgar directamente el reconocimiento ante notario.

Cabe plantearse si la persona sujeta a medidas de apoyo que incluyan el reconocimiento de hijos (lo que no será muy común por otra parte) podría por sí misma realizar el reconocimiento en escritura pública, si el notario autorizante de la escritura estimase que tiene el discernimiento suficiente para ello. La norma parece excluirlo, al menos si las medidas son judiciales. Si son notariales y la persona tiene el discernimiento suficiente para modificarlas a juicio del notario, podría entenderse que también puede reconocer directamente, sin necesidad de modificar formalmente las medidas notariales (aunque, sin duda, deberá extremarse la precaución en casos tales). 

En cuanto a la persona con discapacidad que no esté sujeta a medidas de apoyo, ni judiciales ni notariales, parece que podrá otorgar el reconocimiento, siempre que tenga el discernimiento necesario para ello a juicio del notario autorizante de la escritura de reconocimiento. Esto no excluye que el notario pueda exigir medidas de apoyo particulares o no formales, respecto de lo que me remito a lo que digo a continuación.

Artículo 123.

La redacción reformada modifica la sistemática de la previa, incluyendo en este artículo 123 del Código Civil reformado, además del caso del reconocimiento del mayor de edad, sujeto a su consentimiento expreso o tácito, lo que ya se recogía en la redacción previa, el caso del reconocimiento de las personas con discapacidad (aquí se contempla la condición del reconocido y no del reconocedor, que es la tenida en cuenta en el artículo 121).

El artículo reformado contempla, así, dos supuestos:

El reconocimiento del mayor de edad (el reconocido es mayor de edad).

Exige su consentimiento expreso o tácito.

La norma no se refiere expresamente al caso del menor emancipado. Esto suscita la duda de cuál es su régimen, pues otros preceptos de la misma sección sí recogen este caso. Pero, por analogía a lo dispuesto en el artículo 121 del Código Civil reformado, que admite, a sensu contrario, el reconocimiento otorgado por el menor emancipado, parece que este podrá por sí mismo, y sin complemento de capacidad alguno, consentir el reconocimiento a su favor

Aunque se admite el consentimiento expreso o tácito, si no se presta en documento público o ante el Encargado del Registro Civil, su existencia habrá de comprobarse en expediente gubernativo (artículo 187 RRC).

El reconocimiento de la persona mayor de edad con discapacidad (el reconocido es persona mayor de edad con discapacidad).

La norma reformada indica que el consentimiento se prestará por "ella". Parece que aquí también estamos ante un acto personalísimo, en que no cabrá la intervención de un representante legal, de modo que si la persona carece de aptitud natural para prestar dicho consentimiento, sea o no con medidas de apoyo, no cabrá suplir su actuación.

También debe apuntarse que, en la redacción previa a la reforma, la doctrina se había cuestionado el caso del reconocimiento del sujeto a curatela, sosteniendo algunos autores (por ejemplo, Quicios Molina) que el consentimiento al reconocimiento no precisaba la intervención del curador.

El precepto es aplicable a la persona con discapacidad. En cuanto al concepto de discapacidad, no se trata de uno de los supuestos en que debe integrarse con las reglas de la Ley 41/2003. Conforme al párrafo 2º de la Disposición Adicional 4ª: "toda referencia a la discapacidad habrá de ser entendida a aquélla que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica."

Lo que habrá que valorar por tanto será que en la persona concurran "... circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás".

En realidad, parece que, si en la persona concurren dichas circunstancias, pero no existe ninguna medida de apoyo adoptada, bastaría con que el notario apreciase su aptitud natural o discernimiento suficiente para consentir el reconocimiento para que este fuera recogido en escritura pública. 

Sin embargo, si atendemos al tenor literal del artículo 123 del Código Civil reformado, parece que en el mismo se recoge la hipótesis de que la persona con discapacidad y sujeto potencial, por tanto, de medidas de apoyo, las tenga o no establecidas formalmente, distinguiendo dos hipótesis:

- Que se hayan adoptado formalmente medidas de apoyo, sean judiciales o notariales. En dicho caso, se estará a lo que dispongan las medidas de apoyo señaladas. Estas medidas de apoyo, según lo dicho, no podrán ser de naturaleza puramente representativa. Si aun existiendo escritura o resolución judicial sobre medidas de apoyo, no existiese previsión alguna respecto del concreto acto de consentir el reconocimiento de filiación, parece que la solución la prevista para el caso del reconocimiento por la persona con discapacidad, que antes hemos visto (modificación judicial de las medidas). No obstante, ya se ha dicho que, respecto de la redacción legal vigente, la doctrina había cuestionado que el sujeto a curatela precisase la asistencia del curador para prestar este consentimiento, y no parece que la reforma deba interpretarse en el sentido de aumentar las restricciones a la actuación de la persona con discapacidad, con lo que quizás deba sostenerse que, si no existe una medida de apoyo especialmente establecida para este consentimiento al reconocimiento de filiación, el tratamiento que procede es el que veremos a continuación para la persona con discapacidad sin medidas de apoyo formalmente constituidas.

- Si persona mayor de edad con discapacidad que debe consentir el reconocimiento no tuviera establecidas medidas de apoyo judicial o notarialmente, la norma parece disponer que el consentimiento al reconocimiento "se prestará por esta, de manera expresa o tácita, con los apoyos que requiera para ello". 

Entiendo que con ello se busca una solución flexible, quedando al criterio notarial, cuando el reconocimiento se otorgue ante el notario, decidir si la persona con discapacidad cuya filiación es reconocida puede expresar su consentimiento al reconocimiento sin medida de apoyo alguna o si, por contra, precisa algún apoyo particular para ello. 

Este apoyo, que no consistirá por definición en una medida de apoyo formalmente constituida, puede ser de diversa naturaleza. Por ejemplo, entiendo que podría consistir en la intervención en acto de algún profesional cualificado en el campo de las discapacidades psíquicas, que, al tiempo que dictamine sobre la aptitud natural de la persona, pueda ayudar a la averiguación y transmisión al notario de su voluntad al respecto. 

Incluso cabría pensar en la intervención en este caso de un guardador de hecho, pues la guarda de hecho está legalmente contemplada como medida de apoyo de las personas con discapacidad, Según el artículo 250 del Código Civil reformado: "La guarda de hecho es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente". Por su parte, el artículo 263 del Código Civil reformado admite la actuación del guardador de hecho, sin que en la asistencia para el consentimiento al reconocimiento desempeñe el guardador una función representativa, excluida por definición. 

No obstante, como se dirá, podría ser cuestionable si el guardador de hecho precisaría autorización judicial para estos actos ex artículo 287.1 del Código Civil reformado ("El curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes: 1.º Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma, todo ello a salvo lo dispuesto legalmente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales). Debe recordarse que el curador de la persona con discapacidad, aunque no ejerza funciones representativas, deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287 (artículo 264.2 Código Civil reformado).

Y entiendo que también cabría el nombramiento de un defensor judicial, como medida particular de apoyo para intervenir en  el concreto acto de consentimiento. Debe recordarse que conforme al artículo 295.5º del Código Civil reformado procede el nombramiento de defensor judicial: "Cuando la persona con discapacidad requiera el establecimiento de medidas de apoyo de carácter ocasional, aunque sea recurrente. Una vez oída la persona con discapacidad, la autoridad judicial nombrará defensor judicial a quien sea más idóneo para respetar, comprender e interpretar la voluntad, deseos y preferencias de aquélla".

Por último, podría tenerse en cuenta el artículo 253 del Código Civil reformado, que dispone: "Cuando una persona se encuentre en una situación que exija apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica de modo urgente y carezca de un guardador de hecho, el apoyo se prestará de modo provisional por la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada esta función. La entidad dará conocimiento de la situación al Ministerio Fiscal en el plazo de veinticuatro horas".

Artículo 124.

Este artículo 124 del Código Civil mantiene su anterior redacción, con la única novedad de eliminar de su ámbito el reconocimiento del "incapaz", cuyo régimen pasa a estar recogido en el artículo 123, que ya hemos visto, quedando el artículo 124 reformado circunscrito al caso del reconocimiento del menor.

Este reconocimiento del menor exigirá consentimiento de su representante legal o, alternativamente, aprobación judicial (siempre que no se trate de uno de los supuestos legalmente exceptuados).

Representante legal del menor será, normalmente, el progenitor legalmente conocido (habitualmente la madre, cuya filiación materna se hace constar por la comunicación del nacimiento practicada a la oficina del registro civil dentro de las setenta y dos horas por la dirección de hospitales, clínicas y establecimientos sanitarios ex artículo 46 de la LRC; no obstante, debe tenerse en cuenta que, conforme a dicho artículo 46 de la LRC, en el formulario que se remita al registro civil también constará la "filiación paterna").

Pero esta expresión comprende también al tutor del menor, habiendo admitido la DGRN la actuación en tal concepto de la Entidad Pública que haya asumido la tutela de los menores desamparados o el Ministerio Fiscal en base a la representación legal que ostenta ex artículo 299 bis del Código Civil vigente de quienes necesitándola no la tuvieran constituida (tras la reforman, esta última posibilidad es discutible).

Según Peña y Bernaldo de Quirós (Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones Forales. Edersa), comentando la redacción vigente anterior a la reforma, cuando el representante legal del menor reconocido sea el tutor no será necesario que obtenga autorización judicial para prestar el consentimiento al reconocimiento, dado que no se trata de un acto patrimonial, a los que está referido el 271.2 del Código Civil vigente, no se trata propiamente de un acto del tutor sino del asentimiento al acto de otro, y exigirlo supondría asimilar este supuesto con la alternativa de la aprobación judicial.

Sobre si esta opinión es sostenible tras la reforma, la cuestión me resulta dudosa, pues el nuevo artículo 287 del Código Civil reformado, referido al curador representativo pero aplicable supletoriamente al tutor del menor, no se limita a cuestiones patrimoniales. El número primero de ese artículo 287 del Código Civil dispone,  tras su reforma: "El curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes: 1.º Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma, todo ello a salvo lo dispuesto legalmente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales".

Conforme a la redacción previa a la reforma, cabía plantearse qué sucedía si el progenitor legalmente reconocido que debe prestar consentimiento al reconocimiento de un hijo propio era una persona sujeta a curatela por incapacitación. En primer término, debería estarse a los pronunciamientos de la sentencia de incapacitación. Pero si esta se había no ha precisado los casos en que debe intervenir el curador, la intervención de éste se limitaba legalmente a aquellos actos para los cuales el tutor precisaba autorización judicial (artículo 291 del Código Civil vigente). Según esto, si se sostenía que el tutor no precisaba autorización judicial para prestar el consentimiento al reconocimiento, tampoco el sujeto a curatela precisaría de la intervención del curador. 

Trasladada esta cuestión a la regulación de la curatela tras la reforma, si el progenitor legalmente conocido del menor reconocido es una persona con discapacidad, sujeta como medida de apoyo a una curatela no representativa, la cuestión será si debe concurrir el curador para la prestación de ese consentimiento por el representante legal del menor al  reconocimiento de filiación. A mi entender, del espíritu general de la reforma y de lo previsto para otros supuestos, como el caso en que el propio reconocido sea una persona con discapacidad, resulta que, en principio deberá estarse a la resolución judicial o escritura pública que establezca las medidas de apoyo, y si esta nada estableciese, quedará a criterio del notario que autorice la escritura de reconocimiento valorar si persona con discapacidad tiene el discernimiento suficiente para expresar este consentimiento al reconocimiento de su hijo menor, bien por sí mismo, bien con alguna medida de apoyo particular que el notario estime suficiente (respecto de lo que me remito a lo antes dicho en relación con el artículo 123).

Si lo que sucede es que el progenitor legalmente conocido es una persona sujeta a curatela representativa, se ha asumido que esta clase de actos relativos a la filiación son personalísimos y no cabe la representación legal en los mismos. Sin embargo, es defendible que el curador representativo pudiera asistir a la persona en la prestación de este consentimiento, si esta tiene el discernimiento suficiente para actuar con dicho apoyo, pues su tratamiento debe ser, como mínimo, similar al de un guardador de hecho. De no ser posible que la persona exprese una voluntad propia al respecto, aun con medidas de apoyo, solo cabrá acudir al mecanismo alternativo de la aprobación judicial.

Aquí debe recordarse que el que una persona esté en situación de discapacidad, sujeta o no a medidas de apoyo, no implica que se extinga la patria potestad sobre sus hijos, y la consiguiente representación legal que ostenta sobre los mismos.

También cabrá que ese progenitor que ostenta la patria potestad sobre el hijo reconocido fuese a su vez un menor no emancipado. En tal caso, a mi entender, este podría consentir el reconocimiento de un hijo propio, sin necesidad de aprobación judicial, pues el artículo 157 del Código Civil permite al menor no emancipado ejercer por sí mismo la patria potestad, aunque sea con asistencia ("El menor no emancipado ejercerá la patria potestad sobre sus hijos con la asistencia de sus padres y, a falta de ambos, de su tutor; en casos de desacuerdo o imposibilidad, con la del Juez"). Por tanto, cuando el progenitor legalmente conocido del menor reconocido sea a su vez menor no emancipado, podrá consentir el reconocimiento de la filiación de su hijo por un tercero, contando con la asistencia de las personas que indica el artículo 157 del Código Civil. Esto es, mientras para reconocer a un hijo propio el menor no emancipado precisaría en todo caso la aprobación judicial, de acuerdo con el 121 Código Civil, para prestar su consentimiento al reconocimiento por un tercero de un hijo propio, bastaría que contase con la asistencia de sus padres o tutor, o del juez.

No parece que el menor emancipado requiera la intervención del curador o defensor judicial para asentir el reconocimiento por un tercero de un hijo propio. Ya se ha visto que la nueva redacción permite al menor emancipado reconocer a sus propios hijos (artículo 121 del Código Civil reformado).

Respecto a la excepción a la regla general de consentimiento del representante legal o aprobación judicial cuando el reconocimiento se hace en testamento, según señala el artículo 188 RRC, solo será aplicable cuando se acredite el fallecimiento del autor del reconocimiento.

La DGRN (Resolución de 17 de marzo de 2003) ha declarado de acuerdo con la Ley Navarra, el reconocimiento efectuado por el padre del hijo menor es inscribible, sin que resulten aplicables supletoriamente los requisitos del artículo 124 del Código Civil.

Respecto del reconocimiento del plazo para practicar la inscripción de nacimiento, hoy debe tenerse en cuenta el de 10 días del artículo 47 de la LRC (al margen de que, conforme a lo dicho, en el artículo 46 de la LRC se prevé que en el formulario que deben remitir en setenta y dos horas los hospitales, clínicas o establecimientos sanitarios conste la filiación paterna).

Artículo 125.

Respecto de este artículo 125, aparte de lo residual de su supuesto de hecho, la reforma consiste en suprimir la referencia al interés del incapaz, como condicionante de la autorización judicial, y en sustituir la expresión: "Alcanzada por éste la plena capacidad, podrá, mediante declaración auténtica, invalidar esta última determinación si no la hubiere consentido" por la de: "El menor podrá, alcanzada la mayoría de edad, invalidar mediante declaración auténtica esta última determinación si no la hubiere consentido.» 

En definitiva, se trata de limitar el precepto, al menos en cuanto a dichos aspectos, al hijo menor. 

Con todo, no cabría descartar de modo absoluto que se diese un caso de filiación entre padres consanguíneos en línea recta o hermanos y un hijo mayor de edad en situación de discapacidad. El sentido de la reforma no lo tengo claro, pero insisto en que, dado su ámbito esperablemente residual, no merece la pena detenerse mucho sobre ello.

Artículo 126.

En compensación a no haber dedicado quizás tiempo suficiente a profundizar en el artículo 125 reformado, creo que puedo decir algo sobre el artículo 126 del Código Civil, el cual, pese a no haber sido objeto de reforma y mantener su redacción vigente, plantea alguna interesante cuestión desde la perspectiva notarial, también con aspectos relacionados con la reforma, particularmente la actuación de los representantes legales de los descendientes.

Dice este artículo 126 del Código Civil:

El reconocimiento del ya fallecido sólo surtirá efecto si lo consintieren sus descendientes por sí o por sus representantes legales.”

El artículo es aplicable también al reconocimiento formalizado antes del fallecimiento cuya inscripción se pretende con posterioridad al fallecimiento (Cir. DGRN de 2 de junio de 1981).

Si el hijo fallecido careciese de descendientes, el reconocimiento no podrá surtir efectos, ni existe previsión alguna de aprobación judicial supletoria. 

Quicios Molina (Comentarios al Código Civil. Aranzadi. 2011) señala como posible excepción los reconocimientos que se hubieren otorgado dentro del plazo para la inscripción del nacimiento. En el mismo sentido, Nanclares Valle (–piénsese en el caso del hijo no matrimonial que muere poco después de nacer-).

La Resolución DGRN de 6 de octubre de 1989 declaró: “Claro está que quedan fuera de su campo de acción hipótesis distintas, como cuando el reconocimiento ya ha sido solemnizado antes de la defunción y se han cumplido todos sus requisitos complementarios, o cuando, dentro de plazo, confluyen simultáneamente las declaraciones de nacimiento y de defunción.”

Según Nanclares Valle (Código Civil Comentario. Volumen I. Aranzadi. 2016), los descendientes que deben consentir son los más próximos en grado –como expresamente prevé el Código Civil catalán 235- y es necesario que consientan todos los descendientes. A falta de consentimiento quedará abierta la vía judicial de reclamación de la filiación.

El artículo se refiere al consentimiento por los representantes legales del descendiente del fallecido y es aquí donde puede tener trascendencia la reforma, cabiendo concluir:

- Si esos representantes legales son los padres, no parece que se les pueda exigir requisito alguno de autorización judicial.

- Si fuera el tutor de un menor, la cuestión no es tan clara, teniendo en cuenta que el artículo 287.1 reformado, aplicable supletoriamente al tutor del menor, exige autorización judicial curador representativo para: "Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma, todo ello a salvo lo dispuesto legalmente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales".

- Si el descendiente fuera persona con discapacidad y estuviera sujeta a una curatela representativa, parece que el curador podría consentir, siempre que la medida de apoyo estuviera prevista para este caso, y con la posible exigencia de autorización judicial ya vista.

- Si el descendiente estuviera sujeto a una curatela no representativa, podrá consentir sujetándose a lo previsto en la resolución judicial o escritura pública que hubiera previsto la medida de apoyo.

- Si el descendiente es persona con discapacidad, pero no está sujeto a medidas formales de apoyo, bien en general, bien para el caso concreto de consentimiento al reconocimiento, la posibilidad de consentir dependerá de la valoración que el notario haga de su discernimiento suficiente para el acto, siempre con la posibilidad de que el notario acuda a medidas de apoyo particulares (guardador de hecho, defensor judicial, Entidad Pública u otras que estime suficientes), según lo ya visto para otros casos.

Reforma de las acciones de filiación:

Redacción vigente.

"Artículo 133.

1. La acción de reclamación de filiación no matrimonial, cuando falte la respectiva posesión de estado, corresponderá al hijo durante toda su vida.

Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzare mayoría de edad o recobrare capacidad suficiente a tales efectos, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se funde la demanda, su acción corresponderá a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos.

2. Igualmente podrán ejercitar la presente acción de filiación los progenitores en el plazo de un año contado desde que hubieran tenido conocimiento de los hechos en que hayan de basar su reclamación.

Esta acción no será transmisible a los herederos quienes solo podrán continuar la acción que el progenitor hubiere iniciado en vida".

"Artículo 137.

1. La paternidad podrá ser impugnada por el hijo durante el año siguiente a la inscripción de la filiación. Si fuere menor o tuviere la capacidad modificada judicialmente, el plazo contará desde que alcance la mayoría de edad o recobrare capacidad suficiente a tales efectos.

El ejercicio de la acción, en interés del hijo que sea menor o tuviere la capacidad modificada judicialmente, corresponderá, asimismo, durante el año siguiente a la inscripción de la filiación, a la madre que ostente la patria potestad, a su representante legal o al Ministerio Fiscal.

2. Si el hijo, pese a haber transcurrido más de un año desde la inscripción en el registro, desde su mayoría de edad o desde la recuperación de la capacidad suficiente a tales efectos, desconociera la falta de paternidad biológica de quien aparece inscrito como su progenitor, el cómputo del plazo de un año comenzará a contar desde que tuviera tal conocimiento.

3. Cuando el hijo falleciere antes de transcurrir los plazos establecidos en los párrafos anteriores, su acción corresponderá a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos.

4. Si falta en las relaciones familiares la posesión de estado de filiación matrimonial, la demanda podrá ser interpuesta en cualquier tiempo por el hijo o sus herederos".

Redacción reformada:

El apartado 1 del artículo 133 se redacta del siguiente modo:

«1. La acción de reclamación de filiación no matrimonial, cuando falte la respectiva posesión de estado, corresponderá al hijo durante toda su vida.

Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzare la mayoría de edad o desde que se eliminaren las medidas de apoyo que tuviera previstas a tales efectos, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se funde la demanda, su acción corresponderá a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos.»

Se da nueva redacción a los apartados 1 y 2 del artículo 137, que quedan del siguiente tenor:

«1. La paternidad podrá ser impugnada por el hijo durante el año siguiente a la inscripción de la filiación.

Si fuere menor o persona con discapacidad con medidas de apoyopara impugnarla, el plazo del año se contará desde la mayoría de edad o desde la extinción de las medidas de apoyo.

El ejercicio de la acción en interés del hijo que sea menor corresponderá, asimismo, durante el año siguiente a la inscripción de la filiación, a la madre que ostente la patria potestad, a su representante legal o al Ministerio Fiscal.

Si se tratare de persona con discapacidadestaquien preste el apoyo y se encuentre expresamente facultado para ello o, en su defecto, el Ministerio Fiscal, podrán, asimismo, ejercitar la acción de impugnación durante el año siguiente a la inscripción de la filiación.

2. Si el hijo, pese a haber transcurrido más de un año desde la inscripción en el registro, desde su mayoría de edad o desde la extinción de la medida de apoyo, desconociera la falta de paternidad biológica de quien aparece inscrito como su progenitor, el cómputo del plazo de un año comenzará a contar desde que tuviera tal conocimiento

Cabe destacar:

Artículo 133.

Este artículo regula la acción de reclamación de la filiación no matrimonial, a falta de posesión de estado.

La reforma ha consistido en sustituir el anterior sistema de cómputo del plazo de cuatro años desde que se recobrase la capacidad suficiente, como plazo para que, si el hijo fallecía, sus herederos pudieran ejercitar la acción de reclamación por el tiempo que faltare para completar dicho plazo, que pasa a computarse bien desde la mayoría de edad, bien "desde que se eliminaren las medidas de apoyo que tuviera previstas a tales efectos".

Obsérvese que, para que entre en juego esta regla especial, se exige:

 - Que al tiempo de fallecer el hijo existieran adoptadas medidas de apoyo.

No bastaría que el hijo estuviera en una situación de discapacidad, si no se han adoptado en ningún momento tales medidas. Esto es, si el hijo, en situación de discapacidad, pero sin medidas de apoyo adoptadas, fallece, la acción se extinguirá y no pasará a sus herederos.

Si las medidas de apoyo son no formales, como la guarda de hecho, no parece que entre en juego la regla.

No se distingue entre que sean voluntarias o judiciales, pero sí que "estén previstas a tales efectos". Esto es, deben ser medidas que afecten a la capacidad procesal del hijo para ejercitar la acción de reclamación de filiación. Esto contrasta con la regulación que se ha dado en el artículo 137 al caso de persona con discapacidad, en donde la interrupción del plazo de la acción de impugnación se condiciona solo a la existencia de medidas de apoyo, como veremos.

Si el hijo fallece estando en vigor aún las medidas de apoyo, el plazo de cuatro años se contará desde su fallecimiento.

Artículo 137.

El artículo se refiere a la acción de impugnación por el hijo de la filiación matrimonial del padre. 

La reforma ha consistido:

- En regular la situación de la persona con discapacidad con medidas de apoyo, modificando el dies a quo del plazo de un año para la impugnación, que en general se cuenta desde la inscripción de la filiación paterna matrimonial, el cual, en  dicho caso, se contará desde "la extinción de las medidas de apoyo".

Es de destacar que, en principio, no basta con la situación de discapacidad, sino que es preciso que existan medidas de apoyo, sin distinción de que sean notariales o judiciales. 

Sin embargo, aquí no se indica que las medidas de apoyo hayan de estar previstas para ese caso, a diferencia del artículo 133 del Código Civil, ni siquiera que estén "previstas", lo que podría abrir la aplicación del precepto a la persona con discapacidad con medidas de apoyo no formales. Con todo, esta materia es interpretable, dada la redacción, que dice: "Si fuere menor o persona con discapacidad con medidas de apoyopara impugnarla, el plazo del año se contará desde la mayoría de edad o desde la extinción de las medidas de apoyo". La cuestión es si el inciso "para impugnarla" se refiere a las medidas de apoyo. En una interpretación gramatical, entiendo que es defendible que no, por la existencia de la coma previa.

También para este caso se introduce la previsión de que "quien preste el apoyo y se encuentre expresamente facultado para ello" esté legitimado para el ejercicio de la acción, aunque en un año desde la inscripción de la filiación, expresión que también permitiría acudir a la figura del guardador de hecho, pues este presta apoyo y puede resultar autorizado para representar a la persona. Con todo, no será una situación de fácil existencia en la práctica, por tratarse de una filiación matrimonial y por el escaso plazo concedido.

- La posibilidad de impugnación en un año desde el conocimiento de la falta de paternidad biológica.

Respecto de este número dos del artículo 137, procedente de la reforma realizada por la Ley 26/2015, lo ahora modificado implica una coordinación con el resto de la reforma, sustituyendo la referencia a la recuperación de la capacidad por la de la extinción de las medidas de apoyo.

- El ejercicio de la patria potestad: artículo 156 del Código Civil.

Redacción vigente:

"Artículo 156.

La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio".

Redacción reformada:

Se modifica el artículo 156 tal y como se indica: 

«La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad. 

Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos.

En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro. 

En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro. 

Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio.»

La reforma consiste en la introducción del párrafo resaltado en el artículo, que permanece en lo demás inalterado.

- Supresión del artículo 171: patria potestad prorrogada.

Se suprime en la reforma el artículo 171 relativo a la patria potestad prorrogada o rehabilitada.

La patria potestad prorrogada se había considerado, ya antes de la reforma, como una institución no conforme con los principios de la Convención de Nueva York por su automatismo y falta de flexibilidad.

"6. La patria potestad prorrogada o rehabilitada (prevista en el derogado art. 171 CC), como decimos, ya no se contempla como una medida de apoyo de la persona con discapacidad. En los supuestos de falta absoluta de discernimiento, la medida de apoyo contemplará la representación, pero a través de la curatela, en su modalidad representativa.

La ley, por tanto, reforma sustancialmente el bloque contenido en los anteriores arts. 222 a 285 -Capítulo II, de la Tutela- por los nuevos arts. 199 a 234 CC. Se complementa con los arts. 235 y 236 CC, defensor judicial del menor, y 237 y 238, guarda de hecho del menor, figuras que ahora se desdoblan de las relativas a las personas con discapacidad.

La jurisprudencia venía ya recordando que lo relevante era reinterpretar el régimen legal existente a la luz de la Convención, en cuya labor de acomodación el mantenimiento de la patria potestad o su rehabilitación no parecía la mejor o más adecuada medida de apoyo.

En la STS 600/2015, de 4 de noviembre, se rechaza la rehabilitación de la patria potestad en cuanto por ser una medida de contenido y alcance tan amplio que colisionaba con una interpretación del apoyo como complemento y asistencia, resolviendo que lo apropiado era la curatela ejercida por la madre.

En la STS 403/2018, de 27 de junio, mantuvo la rehabilitación acordada de la patria potestad, pero huyendo del automatismo de reconocerla en ambos padres la atribuye sólo a la madre por su convivencia previa exclusiva, atendiendo a la regla del art. 156 CC, y como un medio por mantener al discapacitado en su entorno social, económico y familiar.

La motivación o causa de derogación se explica con los siguientes argumentos: por la rigidez que implica el mantenimiento o la rehabilitación de la patria potestad, la carga que para los padres conllevaba la asunción del deber y la oportunidad de que la persona con discapacidad se prepare para vivir en el futuro sin la presencia de sus progenitores y así pueda adquirir un mayor grado de independencia."

Las sentencias del Tribunal Supremo que se citan como precedentes son: la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2015 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2018.

En cuanto al régimen transitorio, la Disposición Transitoria segunda III de la nueva ley dispone:

"Quienes ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada continuarán ejerciéndola hasta que se produzca la revisión a la que se refiere la disposición transitoria quinta".

Según la referida Disposición Transitoria quinta:

"Las personas con capacidad modificada judicialmente, los declarados pródigos, los progenitores que ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada, los tutores, los curadores, los defensores judiciales y los apoderados preventivos podrán solicitar en cualquier momento de la autoridad judicial la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, para adaptarlas a esta. La revisión de las medidas deberá producirse en el plazo máximo de un año desde dicha solicitud. 

Para aquellos casos donde no haya existido la solicitud mencionada en el párrafo anterior, la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años".

La cuestión que cabría plantearse aquí es qué sucede si, a pesar del mandato legal, no se produjera la revisión de estas medidas, ni siquiera en el plazo de tres años que señala la norma. Aunque la cuestión no es clara, teniendo en cuenta que es una figura esta que desaparece de nuestro ordenamiento y que no existe una previsión de adaptación a la nueva ley, como las que se recogen en la Disposición Transitoria segunda para los antiguos tutores o curadores, debe entenderse que el transcurso del plazo máximo de tres años sin revisión judicial de la medida supone su extinción automática.

De la mayor edad y de la emancipación

"Artículo 239.

La emancipación tiene lugar:

1.º Por la mayor edad.

2.º Por concesión de los que ejerzan la patria potestad.

3.º Por concesión judicial."

Reproduce sin alteración el antiguo artículo 314 del Código Civil.

"Artículo 240.

La mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos.

Para el cómputo de los años de la mayoría de edad se incluirá completo el día del nacimiento."

Reproduce el antiguo artículo 315 del Código Civil.

"Artículo 241.

Para que tenga lugar la emancipación por concesión de quienes ejerzan la patria potestad, se requiere que el menor tenga dieciséis años cumplidos y que la consienta. Esta emancipación se otorgará por escritura pública o por comparecencia ante el encargado del Registro Civil."

Reproduce el antiguo artículo 317 del Código Civil, aunque sustituyendo la expresión "ante el juez encargado del Registro" por la de "ante el encargado del Registro Civil".

"Artículo 242.

La concesión de la emancipación habrá de inscribirse en el Registro Civil, no produciendo entre tanto efectos contra terceros.

Concedida la emancipación no podrá ser revocada."

Reproduce el antiguo artículo 318 del Código Civil.

"Artículo 243.

Se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de dieciséis años que, con el consentimiento de los progenitores, viviere independientemente de estos. Los progenitores podrán revocar este consentimiento."

Reproduce el antiguo artículo 319 del Código Civil, aunque sustituyendo la referencia a "los padres" por la de "los progenitores".

"Artículo 244.

La autoridad judicial podrá conceder la emancipación de los hijos mayores de dieciséis años si estos la pidieren y previa audiencia de los progenitores:

1.º Cuando quien ejerce la patria potestad contrajere nupcias o conviviere maritalmente con persona distinta del otro progenitor.

2.º Cuando los progenitores vivieren separados.

3.º Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad."

Reproduce el antiguo artículo 320 del Código Civil, aunque sustituyendo la referencia a "los padres" por la de "los progenitores" y la expresión "juez" por "autoridad judicial".

"Artículo 245.

También podrá la autoridad judicial, previo informe del Ministerio Fiscal, conceder el beneficio de la mayor edad al sujeto a tutela mayor de dieciséis años que lo solicitare."

Reproduce el antiguo artículo 321 del Código Civil, sustituyendo la expresión "juez" por "autoridad judicial".

"Artículo 246.

El mayor de edad puede realizar todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código."

Reproduce el antiguo artículo 322 del Código Civil ("El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código"), suprimiendo la referencia a "es capaz" que se sustituye por "puede realizar".

"Artículo 247.

La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor; pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus progenitores y, a falta de ambos, sin el de su defensor judicial.

El menor emancipado podrá por sí solo comparecer en juicio.

Lo dispuesto en este artículo es aplicable también al menor que hubiere obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad."

Sustituye al antiguo artículo 323, que disponía:

"La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor; pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador.

El menor emancipado podrá por sí solo comparecer en juicio.

Lo dispuesto en este artículo es aplicable también al menor que hubiere obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad".

Las principales diferencias entre una y otra redacción son:

- Sustituir al "curador", como persona que debe prestar el consentimiento para ciertos actos del emancipado, a falta de los "padres" (los actuales "progenitores") por el "defensor judicial", que es a quien se atribuye dicha competencia en la nueva regulación.

El nuevo artículo 235 del Código Civil prevé el nombramiento de defensor judicial: ... 3.º Cuando el menor emancipado requiera el complemento de capacidad previsto en los artículos 247 y 248 y a quienes corresponda prestarlo no puedan hacerlo o exista con ellos conflicto de intereses".

Después me referiré al régimen de ciertos actos del emancipado, que pueden haberse visto afectados por la reforma, como la aceptación de herencia o la partición.

- Se sustituye la expresión "establecimiento mercantiles e industriales" por la de solo "establecimientos mercantiles".

"Artículo 248.

Para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean comunes, basta, si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos; si también es menor, se necesitará además el de los progenitores o defensor judicial de uno y otro."

Sustituye al antiguo artículo 324 del Código Civil ("Para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean comunes, basta si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos; si también es menor, se necesitará, además, el de los padres o curadores de uno y otro"), sustituyendo la referencia a "padres" por "progenitores y la del "curador" por "defensor judicial".

El administrador testamentario.

Redacción vigente:

Artículo 227 del Código Civil:

"El que disponga de bienes a título gratuito en favor de un menor o incapacitado, podrá establecer las reglas de administración de los mismos y designar la persona o personas que hayan de ejercitarla. Las funciones no conferidas al administrador corresponden al tutor".

Sobre este artículo bien se puede decir que me había quedado "esponjao", al dedicarle cuatro cumplidas entradas (El administrador de bienes 1, El administrador de bienes 2 ...El administrador de bienes 3 ..., El administrador de bienes 4 ...), y ahora van y me lo cambian. Dura es la vida del dedicado a las cosas jurídicas (aunque en el caso, quizás el cambio no haya sido del todo a peor).

Redacción reformada: 

Artículo 205. "El que disponga de bienes a título gratuito en favor de un menor podrá establecer las reglas de administración y disposición de los mismos y designar la persona o personas que hayan de ejercitarlas. Las funciones no conferidas al administrador corresponden al tutor".

El nuevo artículo 205 del Código Civil reformado se refiere específicamente al menor. 

Incluye una referencia expresa a establecer las reglas de disposición. Ya se admitía de modo generalizado en la doctrina que el término administración que empleaba el artículo 227 del Código Civil incluía la disposición de bienes, aunque ciertamente existía alguna opinión discrepante. Desde esa perspectiva, podría considerarse que el sentido de la reforma es aclarar este extremo. Pero el sentido más probable de la reforma, a mi entender, es admitir que se pueda dispensar al administrador designado del requisito de la autorización judicial, incluso para aquellos actos dispositivos para los que el tutor la precisaría, que sí era un tema doctrinalmente debatido. Se equipararía, así, el régimen del derecho común al de otros derechos civiles internos, como el catalán o el navarro. Además, la reforma expresamente prevé casos de dispensa similares, como la dispensa de autorización judicial en el poder representativo general (artículo 259 del Código Civil), lo que indica que tal dispensa es conforme a los principios de la nueva ley.

La jurisprudencia había declarado que el régimen especial de administración podía recaer sobre los bienes que el menor recibiera por legítima del disponente (era discutido si se podría extender el régimen de administración especial sobre la legítima más allá de la mayoría de edad, sosteniendo algunos autores que ello constituiría un gravamen no admisible de la legítima, aunque siempre cabría acudir a una cautela sociniana; un caso particular de todo ello podría ser el del menor para el que razonablemente se estime que precisará medidas de apoyo tras la mayoría de edad). 

De hecho, el sentido de la norma es fundamentalmente este, pues, fuera de la legítima, es claro que disponente a título gratuito puede establecer las limitaciones a la donación o atribución testamentaria que estime pertinente. El que ahora el artículo 205 reformado incluya tanto administración como disposición no debe variar esta consideración. Y eso aunque el artículo 164.2º.1 y 2 del Código Civil ("... Se exceptúan de la administración paterna: 1. Los bienes adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de manera expresa. Se cumplirá estrictamente la voluntad de éste sobre la administración de estos bienes y destino de sus frutos. 2. Los adquiridos por sucesión en que uno o ambos de los que ejerzan la patria potestad hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, que serán administrados por la persona designada por el causante y, en su defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por un administrador judicial especialmente nombrado ...", que permanece inalterado y era uno de los que invocaban como justificación de que la administración se extendiese a la legítima, siga hablando de "administración", pues este es un término que tiene un alcance genérico.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2005 se ocupó de esta cuestión, considerando posible que la exclusión de los representantes legales de la administración y el nombramiento de un administrador alcanzase a los bienes imputables al pago de la legítima del menor.

Sin embargo, puede plantear alguna duda el caso de dispensa de la autorización judicial para actos dispositivos de bienes imputables a la legítima del menor. La Dirección General había admitido esta posibilidad, aunque sujetándola a ciertas cautelas.

En la Resolución DGRN de 12 de julio de 2013, partiendo de que en el concepto de administración se comprenden los actos de disposición, se rechaza que se pueda dispensar al administrador de la autorización judicial para la enajenación de bienes, aunque relacionándolo con la protección del derecho de los legitimarios.

En realidad, de la Resolución resulta que deben distinguirse dos supuestos, en cuanto a la admisibilidad de la dispensa de autorización judicial:

1.- Que se trate de menores no legitimarios del disponente.

En este caso, se admite esta dispensa, aunque sujetándola a requisitos. El primero de ellos, que enuncia este párrafo, es que el menor "no haya de responder de cargas o gravámenes que empeoren su situación patrimonial preexistente", con lo que parece referirse a que las deudas hereditarias no puedan afectar a su patrimonio personal, lo que lleva a la necesidad de aceptar la herencia a beneficio de inventario.

2.- Caso de que el beneficiario de la atribución gratuita sea legitimario del disponente.

En este caso no cabe la dispensa de la autorización judicial

Al no haberse previsto cautela alguna en la reforma y haberse incluido expresamente la referencia a determinar el régimen de la disposición, es discutible la subsistencia de la doctrina de la Dirección General sobre cautelas a adoptar cuando el menor no sea legitimario y que no sea posible la dispensa si es legitimario.

"Artículo 252. 

El que disponga de bienes a título gratuito en favor de una persona necesitada de apoyo podrá establecer las reglas de administración y disposición de aquellos, así como designar la persona o personas a las que se encomienden dichas facultades. Las facultades no conferidas al administrador corresponderán al favorecido por la disposición de los bienes, que las ejercitará, en su caso, con el apoyo que proceda".

Igualmente la norma se refiere expresamente a las reglas de administración y "disposición". Es cierto que en el caso del "incapacitado" la doctrina era menos uniforme sobre la posibilidad de establecer un régimen especial para los actos dispositivos, pero esta era, con todo, la posición mayoritaria. Sobre este punto de partida, se puede argumentar que la interpretación de la reforma sea similar a la del menor, apoyando que se admita la dispensa de la autorización judicial. 

La expresión "persona necesitada de apoyo" vendría a sustituir a la de "incapacitado". Pero la referida expresión "persona necesitada de apoyo", aunque es coherente con el tenor general de la reforma, no deja de ser algo imprecisa. 

La Disposición Adicional 4º del Código Civil reformado no proporciona aquí un criterio fijo, pues ni es uno de los artículos que menciona específicamente para su integración con el concepto de discapacidad de la Ley 41/2003, ni tampoco se emplea esta norma el término discapacidad, aunque es cierto que "personas que necesiten medidas de apoyo" es precisamente el sentido que discapacidad tiene con carácter general.

La norma no exige ni aclara si estas medidas de apoyo han de haber sido tomadas en el momento en que se realiza el acto gratuito. No obstante, y a mi entender, este es el sentido de la norma, el establecimiento de un régimen especial de administración y disposición sujeto a que la persona esté ya sometida a medidas de apoyo.

Sin embargo, la cuestión de fondo es el alcance de estas medidas y especialmente si pueden afectar a la legítima de la persona que necesite medidas de apoyo, pues, si no afectan a la legítima, el precepto nada añade a la posibilidad de establecer limitaciones a las donaciones, incluso con alcance real.

No obstante, es cierto que la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2005 se refería a un caso de menor de edad, además de citar en apoyo de su tesis el artículo 164.1 del Código Civil, sobre exclusión de los padres de la administración, aunque admitió el establecimiento de la limitación más allá de la mayoría de edad (hasta los veinticinco años).

En realidad, a mi entender, el sentido fundamental de la norma es precisamente la posibilidad de gravar la legítima de la persona sujeta a medidas de apoyo, pues fuera de este caso de afectar a un legitimario, el disponente a título gratuito tendría libertad para configurar el régimen de la liberalidad en cuanto a administración y disposición, lo que  no sería sino una limitación a la disposición, posible, pues el disponente a título gratuito puede llegar a prohibir válidamente la disposición de la cosa donada y si puede lo más, prohibirla, debe poder lo menor, limitarla o condicionarla. 

Aunque la limitación quedará sin efecto en caso de extinguirse la necesidad de medidas de apoyo.

La versión previa indicaba que las facultades que no se conferían al administrador corresponderían al tutor. Ahora se indica que corresponderán a la misma persona, sin perjuicio del apoyo que precise para ejercerlas. Si lo que existe es una curatela representativa, podría ser opinable si ello se incluye en la previsión legal subsidiaria (lo que entiendo defendible) o bien sería necesario que se modificase judicialmente la curatela representativa para extenderla expresamente a estos bienes.

Prohibiciones al tutor o a quien ejerce una medida de apoyo.

Redacción vigente:

"Artículo 221 del Código Civil

Se prohíbe a quien desempeñe algún cargo tutelar:

1. Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado definitivamente su gestión.

2. Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses".

3. Adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título".

De este artículo me he ocupado en la siguiente entrada del blog: "Actos prohibidos al tutor ...".

Redacción reformada:

Caso del tutor de los menores:

"Artículo 226. Se prohíbe al tutor: 

1.º Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras no se haya aprobado definitivamente su gestión. 

2.º Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses

3.º Adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título".

Prohibiciones en caso de personas sujetas a medidas de apoyo.

"Artículo 251. 

Se prohíbe a quien desempeñe alguna medida de apoyo

1.º Recibir liberalidades de la persona que precisa el apoyo o de sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado definitivamente su gestión, salvo que se trate de regalos de costumbre o bienes de escaso valor. 

2.º Prestar medidas de apoyo cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses

3.º Adquirir por título oneroso bienes de la persona que precisa el apoyo o transmitirle por su parte bienes por igual título.

En las medidas de apoyo voluntarias estas prohibiciones no resultarán de aplicación cuando el otorgante las haya excluido expresamente en el documento de constitución de dichas medidas".

El artículo 221 del Código Civil planteaba diversas dudas de interpretación, a las que me referí en la citada entrada, como la apreciación de su carácter absoluto, que implicaba que no pudieran ser salvadas mediante la intervención de un defensor judicial (salvo en el caso particular del conflicto de interés) o la autorización judicial del acto o la oscura referencia a los "causahabientes" de quien está aún vivo.

La prohibición del artículo 251 del Código Civil se establece a quien ejerza alguna medida de apoyoNo se distingue aquí según que la medida sea representativa o no. Particularmente se prohíbe en el número tres a la persona que ejerza alguna medida de apoyo "adquirir a título oneroso bienes de la persona que precisa el apoyo".

La reforma también modifica el artículo 1459 del Código Civil, que recoge las prohibiciones para adquirir por compraventa. El ordinal 1.º del artículo 1459 se sustituye por el que figura a continuación:

«1.º Los que desempeñen el cargo de tutor o funciones de apoyo, los bienes de la persona o personas a quienes representen

Aquí la prohibición es para las personas que "representen", lo que permitiría restringir la prohibición al curador representativo. Piénsese que se trata de una prohibición que no podría salvarse, por ejemplo, con la intervención de un defensor judicial que interviniese en el acto concreto, con lo que es interesante determinar si esta prohibición alcanza a cualquier persona que preste una medida de apoyo o solo a quien la preste con carácter representativo

El último párrafo del artículo hace una referencia a las medidas de apoyo voluntarias, (incluidos los poderes preventivos, que tienen esa condición de medida de apoyo voluntaria), aunque la aplicación a este caso de las prohibiciones me plantea alguna duda. Así:

- Las prohibiciones se establecen para quien "desempeñe una medida de apoyo". Parece referirse a un desempeño actual, por eso es defendible que, cuando la medida de apoyo voluntaria se haya establecido en previsión de una situación de discapacidad futurano entre en juego la prohibición hasta que esa situación de discapacidad se produzca y adquieran vigencia las medidas de apoyo. Por ejemplo, otorgar un poder preventivo para una futura situación de discapacidad no haría entrar en juego la prohibición para el apoderado

- En las medidas de apoyo voluntarias no existirá una aprobación definitiva de la gestión, al menos judicial, que marque la fecha final de las medidas, en cuanto el que las desempeña no está sujeto a una obligación legal de rendición de cuentas judicialmente.

- Si se admite, como veremos, que el interesado dispense de las prohibiciones al que ejerce una medida de apoyo voluntario, me resulta dudoso que, si la persona sujeta a la medida de apoyo voluntario tiene suficiente discernimiento para el acto, entre el juego la prohibición contra su voluntad de realizar el acto o, si se quiere realizar una dispensa de la prohibición para el concreto acto que realiza.

Respecto al carácter dispensable de las prohibiciones en el caso de medidas voluntarias de apoyo, me remito a lo que después diré.

Ejercicio de la tutela.

La tutela es en la reforma una figura reservada a los menores.

Según el artículo 199 del Código Civil:

"Artículo 199.

Quedan sujetos a tutela:

1.º Los menores no emancipados en situación de desamparo.

2.º Los menores no emancipados no sujetos a patria potestad".

Respecto de la constitución de la tutela del menor, sigue siendo a través de un acto judicial (artículo 208 del Código Civil reformado: "La autoridad judicial constituirá la tutela mediante un expediente de jurisdicción voluntaria, siguiendo los trámites previstos legalmente"). Después me referiré a la eficacia de las disposiciones de los progenitores al respecto. La excepción es la tutela de los menores desamparados, que se recoge en el artículo 222 del Código Civil reformado ("La tutela de los menores que se encuentren en situación de desamparo corresponderá por ministerio de la ley a la entidad pública a la que en el respectivo territorio esté encomendada la protección de menores. No obstante, se procederá al nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias cuando existan personas físicas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela en interés de éste ...").

El Código Civil regula las personas obligadas a promover la tutela del menor, así como la posibilidad general de comunicación al Ministerio Fiscal.

"Artículo 206.

Estarán obligados a promover la constitución de la tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella y la persona física o jurídica bajo cuya guarda se encuentre el menor y, si no lo hicieren, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados".

"Artículo 207.

Cualquier persona podrá poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela, a fin de que se dé inicio al expediente a que se refiere el artículo siguiente".

Los señalados en el artículo 206 del Código Civil, además del Ministerio Fiscal, son los legitimados para instar el expediente de jurisdicción voluntaria de nombramiento de tutor (artículo 45 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria).

Se sigue estableciendo, como regla general, que el tutor del menor sea único, salvo excepciones, y que la tutela, de ser plural, se ejercite conjuntamente por los tutores (artículos 218 y 219 del Código Civil). Como veremos, en la curatela de la persona con discapacidad se ha introducido una mayor flexibilidad en este punto (artículo 237 del Código Civil)

Respecto a la capacidad para ser tutor, deben tenerse en cuenta los siguientes artículos:

"Artículo 211.

Podrán ser tutores todas las personas físicas que, a juicio de la autoridad judicial, cumplan las condiciones de aptitud suficientes para el adecuado desempeño de su función y en ellas no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artículos siguientes".

El previo artículo 241 del Código Civil disponía: “Podrán ser tutores todas las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en quienes no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artículos siguientes.”

Se ha sustituido la expresión "pleno ejercicio de sus derechos civiles" por la más neutra y conforme con los valores de la ley "tener condiciones de aptitud suficientes". Pero resulta difícilmente imaginable que una persona sujeta ella misma a medidas de apoyo pudiera ser nombrada tutor, aunque no esté excluido por la letra de la ley.

"Artículo 212.

Podrán ser tutores las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la protección y asistencia de menores".

Según el previo artículo 242: “Podrán ser también tutores las personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados.”

No parece una modificación sustancial.

Respecto de las causas de inhabilidad para ser tutor, se recogen en los nuevos artículos 216 y 217 del Código Civil. 

"Artículo 216.

No podrán ser tutores:

1.º Los que por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o, total o parcialmente, de los derechos de guarda y protección.

2.º Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela, curatela o guarda anterior".

"Artículo 217.

La autoridad judicial no podrá nombrar a las personas siguientes:

1.º A quien haya sido excluido por los progenitores del tutelado.

2.º A quien haya sido condenado en sentencia firme por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñará bien la tutela.

3.º Al administrador que hubiese sido sustituido en sus facultades de administración durante la tramitación del procedimiento concursal.

4.º A quien le sea imputable la declaración como culpable de un concurso, salvo que la tutela lo sea solo de la persona.

5.º A quien tenga conflicto de intereses con la persona sujeta a tutela".

El artículo 216 recoge una prohibición en términos absolutos ("No podrán ser tutores ...", mientras que el 217 es una prohibición dirigida al juez ("La autoridad judicial no podrá nombrar ..."). Esto plantea la duda de si las prohibiciones del artículo 217 del Código Civil serán de aplicación cuando el juez designe tutor "A la persona o personas designadas por los progenitores en testamento o documento público notarial" ex artículos 201 y siguientes y 213.1 del Código Civil. Debe recordarse que estas previsiones de los progenitores "vincularán a la autoridad judicial al constituir la tutela, salvo que el interés superior del menor exija otra cosa, en cuyo caso dictará resolución motivada" y esto explicaría la diferente redacción de las dos normas citadas, pues otra sinceramente no se me alcanza, aunque ciertamente la cuestión no es clara, pues también en este caso de atender a las disposiciones de los progenitores el tutor lo designa el juez.

Además, a diferencia de lo que veremos para el caso de la curatela (artículo 275.3 del Código Civil), no se prevé, en el caso de las prohibiciones dirigidas a la autoridad judicial del artículo 217, que la autoridad judicial pueda prescindir de la prohibición en virtud de circunstancias excepcionales.

Frente a la anterior regulación contenida en los artículos 243 y 244 del Código Civil de la nueva desaparecen causas como: "Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estén cumpliendo la condena", "Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho", "Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado", "Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida", "Los que ... mantengan con él pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes, o los que le adeudaren sumas de consideración". En cuanto a la existencia de conflicto de interés con el tutelado, antes se exigían que fueran "importantes", lo que ahora desaparece. En realidad, no parece fácilmente imaginable que se designe tutor a ninguna persona incursa en situaciones constitutivas de causas de inhabilidad suprimidas.

Respecto a la causa recogida en el número 3 del artículo 217 ("Al administrador que hubiese sido sustituido en sus facultades de administración durante la tramitación del procedimiento concursal"), plantea alguna duda de interpretación. Aunque literalmente pudiera comprenderse en la misma, no parece que se refiera al administrador de una sociedad "sustituido" durante un procedimiento concursal, sobre la base, además, de que cualquier procedimiento concursal que llegue a la fase de liquidación implicará el cese de los administradores de la sociedad concursada, sin una especial culpabilidad por su parte. Parece más bien referido al administrador concursal a quien el juez hubiese separado de su cargo (artículos 100 y siguientes de la Ley Concursal), y ello siempre que sea por un incumplimiento culpable de funciones por su parte, y no, por ejemplo, porque renuncie al cargo.

Aunque las funciones tutelares constituyen un deber (artículo 200.1 del Código Civil), el tutor podrá excusarse, aplicando a la excusa las reglas de la curatela (artículos 279 y 281, en una sistemática, por cierto, bastante mejorable). 

Así, el artículo 223.1 del Código Civil: 

"Las causas y procedimientos de remoción y excusa de la tutela serán los mismos que los establecidos para la curatela".

Pero es bastante dudoso que pueda aplicarse al tutor la sanción del artículo 280 del Código Civil ("El curador nombrado en atención a una disposición testamentaria que se excuse de la curatela por cualquier causa, perderá lo que en consideración al nombramiento le hubiere dejado el testador"), pues como norma sancionadora no debería permitir una aplicación analógica ni extensiva.

También se aplicarán al tutor las reglas de remoción del curador del artículo 278 del Código Civil. 

Según el artículo 223 del Código Civil reformado:

"Las causas y procedimientos de remoción y excusa de la tutela serán los mismos que los establecidos para la curatela.

La autoridad judicial podrá decretar la remoción a solicitud de la persona menor de edad si tuviere suficiente madurez. En todo caso será tenida en cuenta su opinión y se le dará audiencia si fuere mayor de doce años.

Declarada la remoción, se procederá al nombramiento de nuevo tutor en la forma establecida en este Código".

Respecto de la rendición de cuentas por el tutor, el nuevo artículo 232 dispone:

"Artículo 232.

El tutor, sin perjuicio de la obligación de rendición anual de cuentasal cesar en sus funciones deberá rendir ante la autoridad judicial la cuenta general justificada de su administración en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa.

La acción para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco años, contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarla.

Antes de resolver sobre la aprobación de la cuenta, la autoridad judicial oirá también, en su caso, al nuevo tutor y a la persona que hubiera estado sometida a tutela o a sus herederos.

La aprobación judicial de las cuentas no impedirá el ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asistir al tutor y al menor o a sus causahabientes por razón de la tutela".

Parece, por tanto, que se mantienen, respecto al tutor del menor, tanto la rendición de cuentas anual (a diferencia de lo que veremos sucede con el curador de la persona con discapacidad) como la cuenta final.

En cuanto a la retribución del tutor del menor:

Artículo 229.

"El tutor tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio del menor lo permita, así como al reembolso de los gastos justificados, cantidades que serán satisfechas con cargo a dicho patrimonio.

Salvo que los progenitores hubieran establecido otra cosa, y sin perjuicio de que dichas previsiones puedan modificarse por la autoridad judicial si lo estimase conveniente para el interés del menor, corresponde a la autoridad judicial fijar su importe y el modo de percibirla, para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes.

Podrá también establecerse que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos, si así lo hubieren dispuesto los progenitores. La autoridad judicial podrá dejar sin efecto esta previsión o establecerla aun cuando nada hubiesen dispuesto los progenitores, si lo estimase conveniente para el interés del menor".

Esta materia se regulaba, en la versión previa a la reforma, en los artículos 273 y 274 del Código Civil, que disponían:

"Artículo 274 Código Civil: “El tutor tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio del tutelado lo permita. Corresponde al Juez fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que la cuantía de la retribución no baje del 4 por 100 ni exceda del 20 por 100 del rendimiento líquido de los bienes.”

Artículo 275 Código Civil: “Sólo los padres, y en sus disposiciones de última voluntad, podrán establecer que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos, salvo que el Juez, en resolución motivada, disponga otra cosa.”

La regulación reformada es sustancialmente equivalente a la previa, aunque desaparece el límite cuantitativo (entre el cuatro y el veinte por ciento del rendimiento líquido de los bienes), que, por otra parte, no era rigurosamente imperativo para la autoridad judicial. 

También es de destacar el nuevo artículo 234 del Código Civil reformado, relativo a la responsabilidad del tutor, que dispone: "El tutor responderá de los daños que hubiese causado al menor por su culpa o negligencia. La acción para reclamar esta responsabilidad prescribe a los tres años contados desde la rendición final de cuentas". Antes de la reforma, únicamente se preveía el plazo para la acción de exigencia de rendición de cuentas al tutor (cinco años desde la extinción de la tutela, lo que se mantiene en el artículo 232 del Código Civil reformado), pero no el de prescripción de la acción de responsabilidad contra el tutor. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2021 abordó esta cuestión, considerando que no le era de aplicación el plazo de prescripción de la acción para exigir responsabilidad extracontractual, sino el general de prescripción de las acciones personales (1964 del Código Civil), como incumplimiento de una obligación de origen legal. Ahora el plazo se fija en tres años. Este plazo coincide con el que establecen las regulaciones autonómicas sobre la tutela (derechos aragonés y catalán), que fijan tres años desde el cese del cargo o, en su caso desde la desde la rendición final de cuentas. No obstante, en el derecho común el dies a quo es siempre el de la rendición final de cuentas, lo que habrá que entender desde que se aprueben, sea favorable o desfavorablemente (según el artículo 232 últ. del Código Civil reformado: "La aprobación judicial de las cuentas no impedirá el ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asistir al tutor y al menor o a sus causahabientes por razón de la tutela". 

Sin embargo, puede suceder que las cuentas no se rindan voluntariamente ni se exijan y llegue a prescribir el plazo para la exigencia de las mismas, lo que planteará cómo computar el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad contra el tutor en tal supuesto. A mi entender, debería computarse el plazo de tres años desde que transcurra el plazo de prescripción de cinco años desde la extinción de la tutela para exigir las cuentas, pues la norma común ha omitido toda referencia al cómputo del plazo desde la extinción de la tutela.

Respecto de su ejerciciocomo principios generales debe tenerse en cuenta lo siguiente: 

- según artículo 210.1 del Código Civil: "Las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial"; 

- según el artículo 209 del Código Civil: "La tutela se ejercerá bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, que actuará de oficio o a instancia de la persona menor de edad o de cualquier interesado. En cualquier momento podrá exigir del tutor que le informe sobre la situación del menor y del estado de la administración de la tutela".

- según el artículo 227 del Código Civil: "Los tutores ejercerán su cargo en interés del menor, de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos. Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrán recabar el auxilio de la autoridad".

- Se aplicarán supletoriamente al ejercicio de la tutela las normas de ejercicio de la curatela.

"Artículo 224.

Serán aplicables a la tutela, con carácter supletorio, las normas de la curatela".

Esta redacción procede de una enmienda aprobada por el Senado. En la versión remitida por el Congreso al Senado este artículo 224 tenía el siguiente contenido: "El ejercicio de la tutela se regirá por las normas relativas al de la curatela con las particularidades establecidas en los artículos siguientes".

Esta aplicación supletoria de las normas de ejercicio de la curatela a la tutela no tiene un alcance siempre claro, pues no expresa si han de ser las de la "curatela representativa" o las de la curatela ordinaria, que no son siempre las mismas. Así:

- Parece que regirá para el tutor del menor la posibilidad de exigencia de fianza por el juez al curador del artículo 284 del Código Civil, que después veremos, aunque siempre con carácter excepcional.

- Sin embargo, podría ser más discutible que sea de aplicación al tutor la exigencia legal de inventario del artículo 285 del Código Civil, pues esta solo se prevé para el curador con facultades representativas, y la remisión del artículo 234 del Código Civil no es clara. No obstante, parece que el que el tutor ejerza facultades representativas determina su asimilación al curador representativo en este punto.

La tutela es una institución de protección del menor de naturaleza representativa

Así resulta del artículo 225, que dispone: 

"El tutor es el representante del menor, salvo para aquellos actos que este pueda realizar por si solo o para los que únicamente precise asistencia".

En principio, al ejercicio de la tutela se le aplicarán las normas de la curatela representativa, salvo los actos que según la sentencia que la establezca pueda el menor realizar por sí solo o con asistencia se entiende que del propio tutor.

Se aplicará al tutor la exigencia de autorización judicial en los actos del artículo 287 del Código Civil.

Hay ciertos actos que por su naturaleza personalísima el menor debe realizar por sí solo, como el otorgamiento de testamento. También, como he dicho, el reconocimiento de hijos, aunque aquí cabría tener en cuenta medidas de apoyo no representativas.

También hay leyes especiales que exigen el consentimiento personal del menor para ciertos actos.

Por ejemplo, el artículo 9.3."c" y 4 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, , al referirse al consentimiento informado del paciente para cualquier actuación sobre su salud, prevé que "Se otorgará el consentimiento por representación en los siguientes supuestos: c) Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor, después de haber escuchado su opinión, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, , de Protección Jurídica del Menor.  4. Cuando se trate de menores emancipados o mayores de 16 años que no se encuentren en los supuestos b) y c) del apartado anterior, no cabe prestar el consentimiento por representación. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud del menor, según el criterio del facultativo, el consentimiento lo prestará el representante legal del menor, una vez oída y tenida en cuenta la opinión del mismo".

- La curatela de la persona con discapacidad: ejercicio de la curatela.

Artículo 269. 

"La autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad.

La autoridad judicial determinará los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo.

Sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad. 

Los actos en los que el curador deba prestar el apoyo deberán fijarse de manera precisa, indicando, en su caso, cuáles son aquellos donde debe ejercer la representación. El curador actuará bajo los criterios fijados en el artículo 249.

En ningún caso podrá incluir la sentencia la mera privación de derechos".

Aquí nos referimos a  la curatela de  la persona con discapacidad de origen judicial.

El procedimiento judicial de constitución de la curatela se tramitará, en primer término, en sede de jurisdicción voluntaria (artículos 43 y siguientes de la LJV). Solo cuando en el expediente de jurisdicción voluntaria dirigido a tal efecto se haya formulado oposición, o cuando el expediente no haya podido resolverse, la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad se regirá por lo establecido en la LEC (artículos 756 y siguientes, recogidos en el Libro IV, Título I, Capítulo II, que pasa a rubricarse: «De los procesos sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad.»).

Sin embargo, me parece apreciar cierta contradicción entre el artículo 44.2 de la LJV ("2. El expediente al que se refiere el artículo siguiente solamente será aplicable a la curatela cuando, tras la tramitación de un proceso sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo a una persona con discapacidad, sea procedente el nombramiento de un nuevo curador, en sustitución de otro removido o fallecido."), conforme al cual parecería que el expediente de jurisdicción voluntaria solo procede residualmente, tras la tramitación de un procedimiento judicial de apoyo, para los casos en que proceda sustituir al primer curador removido o fallecido, y el artículo 756.1 del Código Civil ("En los supuestos en los que, de acuerdo con la legislación civil aplicable, sea pertinente el nombramiento de curador y en el expediente de jurisdicción voluntaria dirigido a tal efecto se haya formulado oposición, o cuando el expediente no haya podido resolverse, la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad se regirá por lo establecido en este Capítulo"), del que parece resultar que el procedimiento judicial siempre es subsidiario del de jurisdicción voluntaria.

Estos artículos de la LEC también son reformados por la nueva ley. Sin entrar en su detalle, citaré dos de ellos, en su nueva redacción:

- El artículo 758.1 de la LEC dispone:

"1. Admitida la demanda, el letrado de la Administración de Justicia recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, de otros Registros públicos que considere pertinentes sobre las medidas de apoyo inscritas".

- El artículo 760 de la LEC dispone: 

«Artículo 760. Sentencia. “Las medidas que adopte la autoridad judicial en la sentencia deberán ser conformes a lo dispuesto sobre esta cuestión en las normas de derecho civil que resulten aplicables.”»

Debe resaltarse también que, pese a la muy reiterada retórica de la nueva ley sobre respetar la voluntad, deseos, decisiones, preferencias y demás de la persona con discapacidad, sin duda todo ello de muy encomiable espíritu, estas medidas judiciales de apoyo se pueden imponer a la persona con discapacidad no solo a instancia de un tercero, sino contra su voluntad.

Según el artículo 45.1 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, el expediente para el nombramiento de tutor o curador: "se iniciará mediante solicitud presentada por el Ministerio Fiscal o por cualquiera de las personas legalmente indicadas para promover la tutela o curatela". 

Aunque debo reconocer que, no sé si por despiste propio, omisión o reparo del legislador, no he conseguido encontrar en la redacción actual del Código Civil quiénes están legitimados u obligados a promover judicialmente la curatela como medida de apoyo de la persona con discapacidad. Sí se regula la cuestión para la tutela del menor (artículos 206 y 207 del Código Civil). 

Esto nos llevaría a que faltase una norma que determine la legitimación activa en el procedimiento judicial de jurisdicción voluntaria de adopción de medidas de apoyo de la persona con discapacidad, y alguna solución debe tener esto (si no es que lo busque yo mejor). Quizás pudiera acudirse a una aplicación supletoria del artículo 757.1 de la LEC, que regula la legitimación activa en el procedimiento contencioso ("El proceso para la adopción judicial de medidas de apoyo a una persona con discapacidad puede promoverlo la propia persona interesada, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, su descendiente, ascendiente o hermano").

El párrafo 2 de ese artículo 45 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria nos vuelve a insistir en que el el Juez y el Ministerio Fiscal actuarán en el expediente de nombramiento de curador "respetando la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad en lo que conste". Pero esto tiene una importancia relativa, pues la propia naturaleza del expediente de jurisdicción voluntaria es lo que determina que, si la persona con discapacidad se opusiera, el expediente se transformara en contencioso. Según el artículo 756.1 de la LEC, el procedimiento contencioso procederá cuando "en el expediente de jurisdicción voluntaria dirigido a tal efecto se haya formulado oposición, o cuando el expediente no haya podido resolverse ...". En este proceso contencioso la legitimación activa corresponderá, además de a la propia persona afectada, a "su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, su descendiente, ascendiente o hermano" y subsidiariamente al Ministerio Fiscal (757 1 y 2 LEC). La persona sobre la que se pretende imponer las medidas asume en el procedimiento la posición de "demandada" (dudo que esta expresión sea técnica), pudiendo comparecer con su propia defensa y representación, representarle un defensor judicial nombrado por el Letrado de la Administración de Justicia y, en último término, le representará el Ministerio Fiscal. Pero su oposición a la demanda no implicará la necesaria desestimación de esta. 

Por otra parte, el artículo 272 del Código Civil, en sede de auto-curatela, nos dice que: "... la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de esas disposiciones voluntarias, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal". De ello parece resultar que, aparte de la posibilidad de la legitimación del Ministerio Fiscal, son las personas llamadas legalmente a la curatela las que tienen la legitimación para instarla, y por personas llamadas a legalmente a la curatela parece que debe entenderse las referidas en el artículo 276 del Código Civil, aunque sin atender al orden jerárquico que el precepto establece, pues la autoridad judicial siempre podría prescindir del mismo.

Con todo ello tampoco quiero decir que nuestros Tribunales no empiecen a dar (o quizás sigan dando) una especial relevancia a la oposición de la persona con discapacidad a las medidas judiciales solicitadas por un tercero, pero lo que también es cierto es que el sistema no excluye su "imposición" al mismo en un sentido estricto.

*** La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2021, en un caso de persona afectada por un síndrome de Diógenes, después de descartar que procediera una curatela representativa, confirma la posibilidad de adopción judicial de medidas de apoyo, aun contra la voluntad del interesado, que se opuso a las mismas en el juicio, considerando que, en el caso de una persona con síndrome de Diógenes, este trastorno "está degenerando en una degradación personal, sin que sea consciente de ello. Incide directamente en el ejercicio de su propia capacidad jurídica, también en sus relaciones sociales y vecinales, y pone en evidencia la necesidad que tiene de las medidas de apoyo asistenciales acordadas. Precisa de la ayuda de otras personas que aseguren la satisfacción de las necesidades mínimas de higiene personal y salubridad en el hogar, sin dejar de contar, en la medida de lo posible, con su voluntad, deseos y preferencias. Es lógico que mientras perdure la falta de conciencia de su situación y rechace la asistencia de los servicios sociales, será necesario suplir en esto su voluntad".

La sentencia rechaza que proceda en el caso el establecimiento de medidas representativas, pero sí que entiende que puede ser procedente la adopción de medidas de apoyo asistenciales, cuestionándose si cabe adoptar tales medidas en contra de la voluntad del afectado, lo que termina admitiendo, sobre la base de que el trastorno de personalidad del afectado tenía una relación directa con su oposición a las medidas de apoyo y que estas tenían como finalidad el superar las consecuencias desfavorables que para la propia persona y su entorno tendría la situación de abandono a la que le llevaba el trastorno de personalidad en cuestión, si se hubiera seguido su voluntad contraria a dichas medidas. Dice la sentencia: 

"En un caso como el presente en que la oposición del interesado a la adopción de las medidas de apoyo es clara y terminante, cabe cuestionarse si pueden acordarse en estas condiciones. Esto es, si en algún caso es posible proveer un apoyo judicial en contra de la voluntad manifestada del interesadoLa propia ley da respuesta a esta cuestión. Al regular como procedimiento común para la provisión judicial de apoyos un expediente de jurisdicción voluntaria (arts. 42 bis a], 42bis b] y 42 bis c] LJV), dispone que cuando, tras la comparecencia del fiscal, la persona con discapacidad y su cónyuge y parientes más próximos, surja oposición sobre la medida de apoyo, se ponga fin al expediente y haya que acudir a un procedimiento contradictorio, un juicio verbal especial (art. 42 bis b]. 5 LJV). Es muy significativo que «la oposición de la persona con discapacidad a cualquier tipo de apoyo», además de provocar la terminación del expediente, no impida que las medidas puedan ser solicitadas por un juicio contradictorio, lo que presupone que ese juicio pueda concluir con la adopción de las medidas, aun en contra de la voluntad del interesado. En realidad, el art. 268 CC lo que prescribe es que en la provisión de apoyos judiciales hay que atender en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias del afectado. El empleo del verbo «atender», seguido de «en todo caso», subraya que el juzgado no puede dejar de recabar y tener en cuenta (siempre y en la medida que sea posible) la voluntad de la persona con discapacidad destinataria de los apoyos, así como sus deseos y preferencias, pero no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado. El texto legal emplea un término polisémico que comprende, en lo que ahora interesa, un doble significado, el de «tener en cuenta o en consideración algo» y no solo el de «satisfacer un deseo, ruego o mandato». Si bien, ordinariamente, atender al querer y parecer del interesado supone dar cumplimiento a él, en algún caso, como ocurre en el que es objeto de recurso, puede que no sea así, si existe una causa que lo justifique. El tribunal es consciente de que no cabe precisar de antemano en qué casos estará justificado, pues hay que atender a las singularidades de cada caso. Y el presente, objeto de recurso, es muy significativo, pues la voluntad contraria del interesado, como ocurre con frecuencia en algunos trastornos psíquicos y mentales, es consecuencia del propio trastorno que lleva asociado la falta de conciencia de enfermedad. Encasos como el presente, en que existe una clara necesidad asistencial cuya ausencia está provocando un grave deterioro personal, una degradación que le impide el ejercicio de sus derechos y las necesarias relaciones con las personas de su entorno, principalmente sus vecinos, está justificada la adopción de las medidas asistenciales (proporcionadas a las necesidades y respetando la máxima autonomía de la persona), aun en contra de la voluntad del interesado, porque se entiende que el trastorno que provoca la situación de necesidad impide que esa persona tenga una conciencia clara de su situación. El trastorno no sólo le provoca esa situación clara y objetivamente degradante, como persona, sino que además le impide advertir su carácter patológico y la necesidad de ayuda. No intervenir en estos casos, bajo la excusa del respeto a la voluntad manifestada en contra de la persona afectada, sería una crueldad social, abandonar a su desgracia a quien por efecto directo de un trastorno (mental) no es consciente del proceso de degradación personal que sufre. En el fondo, la provisión del apoyo en estos casos encierra un juicio o valoración de que si esta persona no estuviera afectada por este trastorno patológico, estaría de acuerdo en evitar o paliar esa degradación personal".

En definitiva, y aunque con la previsión de sustituir tutela por curatela, se confirma la procedencia como medida de apoyo, aun contra la voluntad de la persona, la adoptada por las sentencias de instancia, consistente en que: «como medida de apoyo la asistencia en el orden y (la) limpieza de su domicilio (…), de modo que se autoriza a la CCAA PRINCIPADO DE ASTURIAS como tutora del demandado a la entrada en el domicilio (…) con la periodicidad que estime la tutora conveniente a los efectos de limpiar y ordenar dicho domicilio, tutelando la entidad pública a XXX solo en este preciso aspecto en las condiciones reseñadas en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la presente sentencia».

** La Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander de 23 de septiembre de 2021 hace diversas consideraciones sobre las medidas judiciales de apoyo a adoptar conforme a la Ley 8/2021, tanto en general como en particular sobre cada una de ellas, incluyendo la curatela. 

Dice esta sentencia, en general sobre las medidas de apoyo que pueden adoptarse judicialmente:

"5. Entre las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica, siguiendo el art. 250 CC, la reforma introduce las medidas voluntarias de autoorganización, medidas judiciales o de heterorregulación y medidas de apoyo informal representadas por la guarda de hecho.

Más allá de las medidas voluntarias ( arts. 249, 254 y 255 CC ), representadas por la escritura de previsión, la autocuratela y los poderes y mandatos preventivos, las medidas judiciales de provisión de apoyo necesario pueden englobar por su amplio carácter, como indica la Exposición de Motivos de la Ley 8/2021, todo tipo de actuaciones, desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidadY, en último caso, ciertamente, la representación en la toma de decisiones.

No obstante, las instituciones jurídicas de apoyo previstas legalmente son la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial (art. 250 CC), al suprimirse para tal finalidad la tutela y la patria potestad prorrogada y rehabilitada."

En particular, en relación con la curatela dice esta sentencia de la Audiencia Provincial de Santander:

"8. La medida de apoyo judicial continuada -aunque limitada a las ocasiones en que se exige por sentencia su asistencia- más común será la curatelaSu legitimación no es general para el conjunto de actos de la vida civil de una persona, sino solo para los que determine la sentencia que la acuerde.

La práctica judicial ha venido invocándola por decisión de una constante jurisprudencia que con el propósito de que se produzca una verdadera graduación de la modificación de la capacidad para que el resultado sea un traje a la medida de cada persona, impone su aplicación por su carácter flexible y graduable ( SSTS nº 282/2009, de 29 de abril, 373/2016, de 3 de junio; 217/2017, de 4 de abril; 298/2017, de 16 de mayo; 530/2017, de 27 de septiembre, 118/2018, de 6 de marzo, entre muchas otras).

En la reciente STS, Sala Primera, nº 269/2021, de 6 de Mayo ( Rec. 2235/2020 ), se vuelve a recordar que:

<< De esta forma, la curatela se configura como una institución flexible, que se caracteriza por su contenido de asistencia y supervisión, susceptible de abarcar tanto el ámbito personal o patrimonial de la persona afectada o ambos a la vez ( sentencias 995/1991, de 31 diciembre , 421/2013, de 24 de junio , 337/2014, de 30 de junio , 553/2015, de 14 de octubre , 557/2015, de 20 de octubre , 716/2015, de 17 de diciembre , 373/2016, de 3 de junio , 216/2017, de 4 de abril , 298/2017, de 16 de mayo ; 118/2018, de 6 de marzo ; 458/2018, de 18 de julio).

El curador "no suple la voluntad del afectado, sino que la refuerza, controla y encauza, complementando su deficiente capacidad, por lo que su función no viene a ser de representación, sino más bien de asistencia y protección en el concurso que presta su apoyo e intervención para aquellos actos que haya de realizar el incapaz y estén especificados en la sentencia, los que no tienen que ser específicamente de naturaleza patrimonial" ( sentencias del Tribunal Supremo 341/2014, de 1 de julio, y 698/2014, de 27 de noviembre)>>

Incluso, la STS nº 597/2017, de 8 de noviembre, admitió la curatela con facultades representativas con la actual legislación en vigor.

Con carácter general se logra, al contrario de la sustitución en la capacidad, el complemento en su ejercicio mediante la asistencia ( arts. 269 y 282 CC ) de la persona necesitada del apoyo -pero ya dotada de una mayor autonomía personal- en aquellos actos patrimoniales o personales ( entre otros, como indica el art. 271 CC, para la autocuratela, sobre el cuidado de la persona o los que afecten a la administración y disposición de sus bienes ) que indique el juez en su resolución ( art. 250 ). Incluso, podemos hablar de la supervisión y del complemento de la deficiente capacidad como realidades más amplias que la mera asistencia.

En palabras del Preámbulo, apartado III, la finalidad esencial de la institución -como el propio significado de la palabra curatela ( cuidado )- es la de prestar asistencia, apoyo, ayuda en el ejercicio de la capacidad jurídica. Antes ya se indicaba en el art. 249 CC que la labor del curador consistía en procurar que el apoyado pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándole, ayudándole en su comprensión y razonamiento, y que el juez podrá dictar las salvaguardas oportunas para asegurar los criterios legales y, en particular, que se ajustan a su voluntad, deseos y preferencias.

Su ejercicio implicará el cumplimiento de las funciones-deberes del art. 282: mantener contacto con el curatelado, desempeñar sus funciones con la diligencia debida, asistirle y respetar su voluntad, deseos y preferencias, procurar que pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones y fomentar sus aptitudes para que pueda ejercer su capacidad con menos apoyo. Nótese que ha desaparecido cualquier mención a la obligación del curador, siquiera representativo, de velar por la persona afectada o de procurarle alimentos." 

Debe destacarse aquí que la función que se atribuye al curador, dejando ahora al margen el caso de la curatela representativa, es asistencial o de apoyo o complemento en el ejercicio de la capacidad jurídica.

Sin embargo, la misma sentencia destaca la flexibilidad que existe en la configuración de estas medidas judiciales.


"El contenido de la curatela puede llegar a ser muy amplio, desde la simple y puntual asistencia para una actividad diaria, hasta la representación, en supuestos excepcionales. Es el juez quien debe precisar este contenido".

En la regulación anterior a la reforma de la Ley 8/2021, la curatela del incapacitado tenía "por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido" (artículo 289 del Código Civil derogado). Si la sentencia de incapacitación no hubiese especificado los actos en que deba ser necesaria la intervención del curador, se entenderá que ésta se extiende a los mismos actos en que los tutores necesitan, según este Código, autorización judicial (artículo 290 del Código Civil derogado). Como se ve, la anterior regulación ya utilizaba el término "asistencia", en unión del término "intervención", como definidores de la actuación del curador. La consecuencia de la falta de "intervención" del curador, cuando esta fuera precisa, era la anulabilidad del acto (artículo 300 del Código Civil reformado).

De modo generalizado, esta asistencia o intervención se entendía, antes de la reforma, al menos cuando tenía por objeto actos jurídicos, como prestación de un consentimiento o asentimiento al acto realizado por la persona sujeta a curatela, lo que, de documentarse el acto en escritura pública, implicaba la intervención del curador, junto a la persona sujeta a curatela, en la escritura pública en cuestión.

Con todo, siempre debía estarse a los términos de la sentencia de incapacitación, que podía llegar a configurar una curatela como representativa ya antes de la reforma.

La cuestión es si esta consideración de la actuación del curador, como prestador de un asentimiento al acto jurídico de la persona sujeta a curatela, persiste tras la reforma.

El nuevo artículo 269 del Código Civil se refiere a la actuación del curador como de "asistencia" a la persona sujeta a la medida de apoyo ("La autoridad judicial determinará los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo"), dejando a salvo los casos en que se confieran al curador facultades representativas para actos concretos.

El término "asistencia", según lo dicho, ya era usado por la anterior regulación, pero falta en la nueva redacción toda referencia a la "intervención" del curador en el acto, lo que puede hacer dudar de si esa "asistencia" se debe traducir necesariamente en un "asentimiento" al acto realizado por la persona sujeta a la misma que deba recogerse en la escritura que lo documente.

Todo ello tiene una relevancia clara en la actuación notarial.

La Circular del Consejo General del Notariado 3/2021, aunque refiriéndose al caso del guardador de hecho, nos dice:

"Pero, ¿qué es la asistencia? Si acudimos al Diccionario de la Lengua, “asistir” no es lo mismo que “asentir”La asistencia supone estar presente en un acto concreto y tiene igualmente el sentido de prestar auxilio, pero no es necesariamente un condicionamiento para la actuación de la persona con discapacidad. La actuación del guardador es espontánea, no depende como exige el artículo 269 del Código respecto de la curatela, de la previa determinación judicial de su necesidad ...  Pero, por imitación a la curatela, ¿debe el notario, atendidas las circunstancias del caso, demandar su asentimiento? El notario no es un juez, que pueda condicionar el otorgamiento del instrumento público a la aprobación del guardador. La función del guardador de hecho, en el ámbito notarial, no debe ir más allá de prestar su auxilio a la persona con discapacidad para expresar o tomar su decisión y comprender el contenido del instrumento público notarial."

El argumento de que "asistir" no equivale a "asentir" podría ser trasladable a la curatela configurada judicialmente como asistencial. Pero es cierto que la propia Circular distingue el supuesto de la guarda de hecho, a la que se refiere específicamente, del caso de la curatela, en donde parece asumir que lo que el curador debe hacer es "asentir".

La Circular del Consejo General del Notariado 2/2021 declaró lo siguiente: 

"En el caso de comparecer con apoyos voluntarios o judiciales, habrá lógicamente que adaptar la intervención: 

De entrada (salvo en el caso de la curatela o apoyo representativo) habrá de comparecer siempre en propio nombre y derecho, asistido por quienes deban prestar su apoyoconsignándose lógicamente su legitimación notarial o judicial

En el otorgamiento del curador representativo sería muy conveniente incluir una advertencia conforme al 249 del C.c. Por ejemplo: “Advertido el curador de que debe atenerse, siempre que sea posible, a lo previsto en el artículo 249 del Cc. en cuanto a respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, otorga…”.

Aunque la redacción dista de la claridad, parece que se asume que la persona que debe prestar el apoyo debe intervenir en la escritura, y por eso se refiere la Circular a la necesidad de consignar la legitimación notarial o judicial de quien presta el apoyo.

La conclusión final será que tanto antes como ahora habrá que estar a lo que la sentencia que establezca la medida judicial de apoyo prevea sobre la forma de actuación del curador. En casos de duda, en que no se haya establecido judicialmente expresamente la necesidad de "asentimiento" a actos jurídicos, sino solo la "asistencia" del curador para los mismos, a mi entender, teniendo en cuenta la situación previa, en que "asistencia" equivalía a "intervención" y, en definitiva, a asentimiento, habrá que concluir que el curador "asistencial" debe prestar su asentimiento al acto de la persona sujeta a la curatela ante el notario.

También ha planteado dudas la interpretación del último párrafo del artículo 269 del Código Civil, conforme al cual: "En ningún caso podrá incluir la sentencia la mera privación de derechos".


"10. La decisión judicial, en cualquier caso, no debe incluir la mera privación de derechoscomo una consecuencia directa de la discapacidadsin perjuicio de las limitaciones que puedan ocasionar la o las medidas de apoyo acordadas. La Disposición transitoria primera indica que las << meras privaciones de derechos de las personas con discapacidad, o de su ejercicio, quedarán sin efecto>>, a partir de la entrada en vigor de la ley."

En el caso de esta sentencia ello implicó la supresión de la previsión de la sentencia apelada de que la persona con discapacidad "plena" no pudiera otorgar testamento.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2021 también se refirió a la interpretación de esta norma, declarando:

"el art. 269 CC establece como límite al contenido de la curatela, que no podrá incluir la mera privación de derechos. Con ello la ley quiere evitar que la discapacidad pueda justificar directamente una privación de derechos, sin perjuicio de las limitaciones que puede conllevar la medida de apoyo acordada, por eso habla de «mera privación de derechos».

En el caso de esta sentencia se limitaron efectivamente derechos de la persona, afectada por un síndrome de Diógenes, al que se le impusieron medidas que suponían el acceso forzoso a su domicilio a fin de garantizar las condiciones de higiene del mismo y en protección de los intereses generales y de terceros.

Creo que por la misma razón, cabría imponer a una persona medidas que implicasen limitación de derechos, valoradas especialmente por la autoridad judicial, cuando esta limitación sea la única alternativa razonable para proteger intereses generales o de terceros. Se han apuntado casos como la privación del derecho a poseer armas o a conducir a personas afectadas por algún trastorno psiquiátrico que implique un especial riesgo en el desarrollo de esas actividades, cuando tal limitación sea valorada como la forma más adecuada, o quizás la única, de proteger esos intereses generales y de terceros. No cabrá entonces considerarla como una "mera" privación de derechos.

También es de tener en cuenta en la interpretación de esta expresión "mera privación de derechos" la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2021, a la que después me refiero en detalle, la cual, al enunciar e interpretar los principios derivados de la Convención de Nueva York, declaró: "La privación de derechos sólo es factible como sistema de protección ( sentencias 341/2014, 1 de julio y 716/2015, de 17 de diciembre)". Cabría, así, considerar que, si la privación de derechos a la persona con discapacidad tiene por finalidad la protección, bien de la propia persona con discapacidad, bien de terceros o de los intereses generales, y es una medida adecuada y proporcionada a dicha finalidad, ajustada al principio de intervención mínima, no se trataría de una "mera privación" de derechos.   

El curador tomará posesión de su cargo ante el letrado de la administración de justicia (artículo 282 del Código Civil).

El artículo 276 del Código Civil establece el orden al que, en principio, debe atenerse la autoridad judicial en el nombramiento de curador.

“La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el párrafo segundo del artículo 272. La autoridad judicial estará también a lo dispuesto en el artículo 275.

En defecto de tal propuesta, la autoridad judicial nombrará curador:

1.º Al cónyuge, o a quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, siempre que convivan con la persona que precisa el apoyo.

2.º Al hijo o descendiente. Si fueran varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.

3.º Al progenitor o, en su defecto, ascendiente. Si fueren varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.

4.º A la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público.

5.º A quien estuviera actuando como guardador de hecho.

6.º Al hermano, pariente o allegado que conviva con la persona que precisa la curatela.

7.º A una persona jurídica en la que concurran las condiciones indicadas en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo anterior.

La autoridad judicial podrá alterar el orden del apartado anterior, una vez oída la persona que precise apoyo.

Cuando, una vez oída, no resultare clara su voluntad, la autoridad judicial podrá alterar el orden legal, nombrando a la persona más idónea para comprender e interpretar su voluntad, deseos y preferencias”.

Cabe plantearse si la autoridad judicial podría nombrar a una persona distinta de las enumeradas en el artículo 276 del Código Civil. En el caso del tutor, el artículo 213 últ. del Código Civil prevé que "Excepcionalmente, en resolución motivada, se podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas". Y el artículo 214 del Código Civil dispone: “En defecto de las personas mencionadas en el artículo anterior, la autoridad judicial designará tutor a quien, por sus relaciones con el tutelado y en el interés superior de este, considere más idóneo”. Sin embargo, respecto del curador, el artículo 276 del Código Civil solo contempla que "... La autoridad judicial podrá alterar el orden del apartado anterior, una vez oída la persona que precise apoyo. Cuando, una vez oída, no resultare clara su voluntad, la autoridad judicial podrá alterar el orden legal, nombrando a la persona más idónea para comprender e interpretar su voluntad, deseos y preferencias. No hay una previsión, en este caso, como sí existe en el del tutor del menor, de prescindir de todas las personas del artículo 276 del Código Civil. Debe, además, tenerse en cuenta que, mientras el catálogo de personas que el artículo 213 del Código Civil contempla para el nombramiento de tutor es relativamente corto (personas designadas por los progenitores o un ascendiente o hermano), la lista de posibles nombrados para el cargo de curador en el artículo 276 del Código Civil es mucho más amplia, incluyendo supuestos como el que estuviera actuando como guardador de hecho, el pariente o allegado que conviva con la persona que precisa la curatela o la persona jurídica con las condiciones precisas para ser curador. Con base en ello, es defendible que el legislador solo haya dejado a la autoridad judicial libertad de elección total si se nombra a una persona jurídica, y no si se nombra a una persona física, que siempre debería ser una de las mencionadas en el artículo 276 del Código Civil, aunque con la posibilidad de alterar el orden legal. Por ejemplo, no sería posible nombrar a una persona física curador, solo sobre la base de su especial relación con la persona con discapacidad, si no es "guardador de hecho" o "allegado" que con él conviva.

Respecto del número de curadores, posibilidad de pluralidad de los mismos y modo de ejercicio en caso de curatela plural, es destacable que, a diferencia de lo que sucedía con la tutela del incapacitado (y del menor) en la redacción previa a la reforma, en donde la regla general era el nombramiento de un tutor y la excepción el de varios (artículo 236 del Código Civil previo a la reforma) y, en caso de pluralidad de tutores, la regla general era la actuación conjunta (artículo 237 del Código Civil), la regulación actual es más flexible en estos extremos, pues el nuevo artículo 237 del Código Civil dispone: "Se puede proponer el nombramiento de más de un curador si la voluntad y necesidades de la persona que precisa el apoyo lo justifican. En particular, podrán separarse como cargos distintos los de curador de la persona y curador de los bienes. Cuando la curatela sea confiada a varias personasla autoridad judicial establecerá el modo de funcionamiento, respetando la voluntad de la persona que precisa el apoyo". Distinto es el caso de la tutela de los menores, en que se mantiene un sistema similar al previo.

En cuanto a la capacidad e inhabilidades para ser curador, se recogen en el nuevo artículo 275 del Código Civil:

"1. Podrán ser curadores las personas mayores de edad que, a juicio de la autoridad judicial, sean aptas para el adecuado desempeño de su función.

Asimismo, podrán ser curadores las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad.

2. No podrán ser curadores:

1.º Quienes hayan sido excluidos por la persona que precise apoyo.

2.º Quienes por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o, total o parcialmente, de los derechos de guarda y protección.

3.º Quienes hubieren sido legalmente removidos de una tutela, curatela o guarda anterior.

3. La autoridad judicial no podrá nombrar curador, salvo circunstancias excepcionales debidamente motivadas, a las personas siguientes:

1.º A quien haya sido condenado por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñará bien la curatela.

2.º A quien tenga conflicto de intereses con la persona que precise apoyo.

3.º Al administrador que hubiese sido sustituido en sus facultades de administración durante la tramitación del procedimiento concursal.

4.º A quien le sea imputable la declaración como culpable de un concurso, salvo que la curatela lo sea solamente de la persona".

Ya me he referido a algunas cuestiones interpretativas que suscita la nueva regulación en relación al tratar del nombramiento del tutor del menor, como el sentido de la distinción entre prohibiciones absolutas, recogidas en el número dos del artículo ("No podrán ser curadores ...") y prohibiciones dirigidas a la autoridad judicial, recogidas en su número 3 ("La autoridad judicial no podrá nombrar curador ...", con el posible sentido que las segundas no se apliquen, por ejemplo, en el caso de la auto-curatela. No obstante, aquí la distinción de números puede tener otro sentido, pues en el caso de las inhabilidades del número 3 se prevé que por circunstancias excepcionales debidamente motivadas el juez no tenga en cuenta la causa, mientras que esto no parece posible en los casos del número 2. 

En cuanto a los excluidos, el artículo 275.2.1º del Código Civil se refiere a los excluidos por la misma persona que precise el apoyo, mientras el artículo 217.1º del Código Civil, en relación con el tutor, menciona a quien haya sido excluido por los progenitores del tutelado. Parece que los padres de la persona con discapacidad que precise el apoyo no pueden excluir a una persona del nombramiento, aunque esto no implica, como veremos, que no puedan designar a persona que quieran que sea designado como curador, pues el artículo 276.4º del Código Civil sigue contemplando la designación con un carácter preferente de la persona que "los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público". Después volveré sobre esta cuestión.

Además, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 250 último del Código Civil reformado, conforme al cual: "No podrán ejercer ninguna de las medidas de apoyo quienes, en virtud de una relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo".

El artículo 283 del Código Civil reformado se refiere al nombramiento de un defensor judicial por el Letrado de la Administración de Justicia cuando "Cuando quien desempeñe la curatela esté impedido de modo transitorio para actuar en un caso concreto, o cuando exista un conflicto de intereses ocasional entre él y la persona a quien preste apoyo". No obstante, según el párrafo 2º del artículo 283 citado: "Si, en el caso previsto en el párrafo anterior, fueran varios los curadores con funciones homogéneas, estas serán asumidas por quien de entre ellos no esté afectado por el impedimento o el conflicto de intereses".

- Es de destacar el carácter revisable que se atribuye a estas medidas de apoyo de origen judicial.

Según los párrafos 2º y 3º del artículo 268 del Código Civil:

"Las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años. No obstante, la autoridad judicial podrá, de manera excepcional y motivada, en el procedimiento de provisión o, en su caso, de modificación de apoyos, establecer un plazo de revisión superior que no podrá exceder de seis años.

Sin perjuicio de lo anterior, las medidas de apoyo adoptadas judicialmente se revisarán, en todo caso, ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir una modificación de dichas medidas".

El curador:

Puede excusarse de la curatela, conforme a los artículos 279 y 281 del Código Civil (esta última norma, en una sistemática defectuosa, mezcla la regulación de la retribución del curador con la de aspectos de la excusa). La excepción es que se trate de una entidad pública (artículo 280 últ. Código Civil: "No concurrirá causa de excusa cuando el desempeño de los apoyos haya sido encomendado a entidad pública").

Según el artículo 279 1º y 2º del Código Civil:

"Será excusable el desempeño de la curatela si resulta excesivamente gravoso o entraña grave dificultad para la persona nombrada para el ejercicio del cargo. También podrá excusarse el curador de continuar ejerciendo la curatela cuando durante su desempeño le sobrevengan los motivos de excusa.

Las personas jurídicas privadas podrán excusarse cuando carezcan de medios suficientes para el adecuado desempeño de la curatela o las condiciones de ejercicio de la curatela no sean acordes con sus fines estatutarios".

La excusa puede ser inicial o sobrevenida

Según el 279 3º del Código Civil:

"El interesado que alegue causa de excusa deberá hacerlo dentro del plazo de quince días a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento. Si la causa fuera sobrevenida podrá hacerlo en cualquier momento".

Esto es aplicable tanto a las personas físicas como a las jurídicas, lo que implica una diferencia con la regulación previa, en que no cabía excusa sobrevenida para las personas jurídicas (vigente artículo 254 del Código Civil).

- Puede ser removido de la curatela.

Conforme al artículo 278 del Código Civil:

"Serán removidos de la curatela los que, después del nombramiento, incurran en una causa legal de inhabilidad, o se conduzcan mal en su desempeño por incumplimiento de los deberes propios del cargo, por notoria ineptitud de su ejercicio o cuando, en su caso, surgieran problemas de convivencia graves y continuados con la persona a la que prestan apoyo.

La autoridad judicial, de oficio o a solicitud de la persona a cuyo favor se estableció el apoyo o del Ministerio Fiscal, cuando conociere por sí o a través de cualquier interesado circunstancias que comprometan el desempeño correcto de la curatela, podrá decretar la remoción del curador mediante expediente de jurisdicción voluntaria.

Durante la tramitación del expediente de remoción la autoridad judicial podrá suspender al curador en sus funciones y, de considerarlo necesario, acordará el nombramiento de un defensor judicial.

Declarada judicialmente la remoción, se procederá al nombramiento de nuevo curador en la forma establecida en este Código, salvo que fuera pertinente otra medida de apoyo".

- Debe prestar fianza cuando la autoridad judicial se lo exija, aunque solo si concurren circunstancias excepcionalessin distinción según la curatela sea o no representativa. Según el artículo 284 del Código Civil: "Cuando la autoridad judicial lo considere necesario por concurrir razones excepcionales, podrá exigir al curador la constitución de fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones y determinará la modalidad y cuantía de la misma. Una vez constituida, la fianza será objeto de aprobación judicial. En cualquier momento la autoridad judicial podrá modificar o dejar sin efecto la garantía que se hubiese prestado".

- Debe hacer inventario, ante el Letrado de la Administración de Justicia, pero solo cuando sea curador representativo. Según el artículo 284.1 del Código Civil: "El curador con facultades representativas estará obligado a hacer inventario del patrimonio de la persona en cuyo favor se ha establecido el apoyo dentro del plazo de sesenta días, a contar desde aquel en que hubiese tomado posesión de su cargo".

- Desaparece la obligación legal de rendición de cuentas anual para el curador (que sí se mantiene para el tutor del menor). Según el artículo 292 del Código Civil reformado: "El curador, sin perjuicio de la obligación de rendición periódica de cuentas que en su caso le haya impuesto la autoridad judicial, al cesar en sus funciones deberá rendir ante ella la cuenta general justificada de su administración en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa. La acción para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco años, contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarla. Antes de resolver sobre la aprobación de la cuenta, la autoridad judicial oirá también en su caso al nuevo curador, a la persona a la que se prestó apoyo, o a sus herederos. La aprobación judicial de las cuentas no impedirá el ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asistir al curador y a la persona con discapacidad que recibe el apoyo o a sus causahabientes por razón de la curatela".

Por tanto, la rendición de cuentas (al margen de la final) no ha de ser necesariamente anual, sino "periódica" según lo dispuesto en la resolución judicial.

En concordancia con esto, se modifica el artículo 51.1 de la LJV, que queda con la siguiente redacción «1. De acuerdo con la legislación civil aplicable o con la resolución judicial correspondiente, el tutor o curador presentará, en su caso, informes sobre la situación personal del menor o persona con discapacidad, o de rendiciones de cuentas.» (en el texto del proyecto remitido por el Congreso aún se hacía referencia a la rendición anual de cuentas en este precepto, lo que se modifica por enmienda del Senado «1. Anualmente, desde la aceptación del cargo, el tutor o curador deberá presentar dentro de los veinte días siguientes de cumplirse el plazo un informe sobre la situación personal del menor o persona con discapacidad y una rendición de cuentas de la administración de sus bienes, si procediera.» ).

- En cuanto a la responsabilidad del curador frente a la persona sujeta a la medida de apoyo, el nuevo artículo 294 del Código Civil reformado dispone: "El curador responderá de los daños que hubiese causado por su culpa o negligencia a la persona a la que preste apoyo. La acción para reclamar esta responsabilidad prescribe a los tres años contados desde la rendición final de cuentas". Como ya he dicho al tratar de la tutela del menor, se introduce ex novo el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad frente al curador, que no recogía la anterior legislación, y que la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2021 había declarado que se regía por el general de prescripción de las obligaciones personales del artículo 1964 del Código Civil.

No obstante, esta norma (artículo 294 del Código Civil reformado) se refiere solo al caso del curador nombrado judicialmente. Quedaría por determinar el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad contra el que desempeña una medida de apoyo de origen notarial, que entiendo que, por analogía, debería ser el de tres años del artículo 294 del Código Civil reformado, aunque, ciertamente, en el caso de la medida de apoyo notarial no habrá, en principio rendición de cuentas final, lo que planteará dudas en cuanto al diez a quo de cómputo, que parece será el de extinción de la medida.

Retribución del curador.

"Artículo 281.

El curador tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio de la persona con discapacidad lo permita, así como al reembolso de los gastos justificados y a la indemnización de los daños sufridos sin culpa por su parte en el ejercicio de su función, cantidades que serán satisfechas con cargo a dicho patrimonio.

Corresponde a la autoridad judicial fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes ...".

Frente al caso del tutor del menor, no existe aquí posibilidad de que los progenitores prevean nada sobre la retribución ni se recoge la previsión de poder hacer suyos los frutos el curador a cambio de la prestación de alimentos.

Como ya he dicho, desaparece el límite cuantitativo para la retribución que establecía la legislación previa (entre el cuatro y el veinte por ciento del rendimiento líquido de los bienes), que, por otra parte, no era rigurosamente imperativo para la autoridad judicial. 

Esta norma se refiere al curador, con independencia de que sea o no representativo. Pero no a otras medidas de apoyo, como el guardador de hecho o el defensor judicial.

Tampoco contempla el caso de las medidas de apoyo voluntarias, aunque parece que el constituyente de las mismas podrá establecer previsiones al respecto.

- Los actos en que se precise la asistencia del curador deben determinarse en la resolución judicial de una forma precisa. Y cuanto excepcionalmente el curador deba asumir la representación, la resolución judicial determinará "los actos concretos" en que ello sea preciso.

Lo cierto es que puede haber casos en que la condición de la persona le impida de un modo absoluto la realización de actos personales y patrimoniales, ni siquiera asistido por otro, y no solo en casos de personas en coma, como se ha dicho, sino respecto de personas cuya condición psíquica o sensorial les llevan a esa situación. Ante ello surgirá la duda de si es posible el establecimiento de una curatela representativa total, para todos los actos de la vida del representado, porque, aunque ciertamente esto pueda parecer contrario al espíritu de la reforma (y quizás hasta a su letra), la enumeración precisa de todos los actos puede en que interviene el curador representativo, además de difícilmente practicable, puede ser de escasa utilidad, pues puede bien llevar a expresar en la sentencia listados de actos, omnicomprensivos y pre-redactados, no muy distintos de los que se utilizan notarialmente para los llamados poderes generales, sin que se vea en ello una especial utilidad frente a la situación actual. En todo caso, habrá que ver como evoluciona la práctica judicial en la materia y si se llega a admitir alguna forma genérica que se considere lo suficientemente precisa.

Por otra parte, ya he apuntado que diversos artículos de la reforma hacen referencia a una curatela con facultades de representación "plena", siendo dudoso el alcance de esta expresión, pues podría entenderse que se refiere a una curatela representativa total.

Y desde la perspectiva notarial, la interpretación de los actos en que la resolución judicial impone la medida de apoyo representativa debe ser estricta.

*** La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2021, en un caso de persona afectada por un síndrome de Diógenes, que se oponía a las medidas de apoyo, se refiere a cuándo procederá adoptar medidas de apoyo judiciales de carácter representativo (lo que en el caso se descartó que fuera procedente), declarando que: "cuando sea necesario, al resultar insuficientes las medidas asistenciales, cabría dotar a la curatela de funciones de representación. Ordinariamente, cuando la discapacidad afecte directamente a la capacidad de tomar decisiones y de autodeterminación, con frecuencia por haber quedado afectada gravemente la propia consciencia, presupuesto de cualquier juicio prudencial ínsito al autogobierno, o, incluso, en otros casos, a la voluntad. En estos casos, la necesidad se impone y puede resultar precisa la constitución de una curatela con funciones representativas para que el afectado pueda ejercitar sus derechos por medio de su curador. El párrafo tercero del art. 269 CC, al preverlo, remarca su carácter excepcional y la exigencia de precisar el alcance de la representación, esto es, los actos para los que se precise esa representación: «sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad».

** La también ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander de 23 de septiembre de 2021 (ponente, Don José Arsuaga Cortázar) acuerda la adopción de una curatela representativa de una persona que se califica en situación de "discapacidad plena".

En relación a la curatela representativa como medida de apoyo, dice esta sentencia de la Audiencia Provincial de Santander:

"9. Si, de acuerdo a la reforma legal, el apoyo del curador se conforma con la asistencia, existirán supuestos en los que resulta imprescindible acordar una curatela representativa ( art. 269 CC).

El curador representante actuará cuando exista una imposibilidad real de conocer la voluntad de la persona con discapacidad porque carezca de un discernimiento suficiente que implique la inexistencia o grave limitación de su capacidad de decidir, aunque reciba el apoyo adecuado. Constituirá la forma de apoyo más intensa y el curador, en su ejercicio, tratará de determinar la decisión que hubiera tomado en caso de no requerir representación, a cuyo efecto se deberá tener en cuenta la trayectoria vital, sus valores y creencias (reconstrucción de la voluntad).

En la determinación concreta de la curatela, el juez deberá establecer las medidas de control oportunas, orientadas por un lado a garantizar el respeto de los derechos, voluntad y preferencias, y, por otro, con el fin evitar abusos, conflictos de intereses e influencia indebida; para el nombramiento -respetando la proposición del curatelado, salvo que concurran los supuestos de los arts. 272.2 y 275 CC, y salvo que no resultare clara su voluntad-, remoción -en expediente de jurisdicción voluntaria-, excusa -cuando resulte excesivamente gravoso o entrañe grave dificultad- y retribución del curador deberán seguirse los criterios y reglas de los arts. 275 a 281 CC; además, deberá prestar fianza cuando el juez lo considere necesario ( art. 284 CC ) y el curador representante deberá hacer inventario ( art. 285 CC ) y necesitará autorización judicial expresa para los actos que determine la resolución de constitución del apoyo y los previstos en el art. 287 CC ( actos de trascendencia personal o familiar que no pueda hacer por sí mismo el curatelado, sin perjuicio de la legislación sobre internamiento psiquiátrico, consentimiento informado en el ámbito de la salud y otras leyes especiales, y actos de mayor transcendencia patrimonial ); por último, la extinción de la curatela se producirá por las causas previstas en el art. 291 CC, el curador deberá rendir ( art. 292 CC ) cuenta general -sin perjuicio de la periódica impuesta- justificada de su administración y responderá de los daños -el curador representante- que hubiese causado por su culpa o negligencia ( art. 294 CC ) cuando el curatelado conviva con él."

Esta sentencia, teniendo en cuenta lo limitado de las facultades de la persona para el autogobierno, impone lo que denomina "curatela esencialmente representativa", con la siguiente fórmula:

"4. La curatela de la madre deberá extenderse:

( i ) en el plano personal, a la asistencia en los actos relativos al cuidado de su persona, tanto en el ámbito de su higiene como al médico-sanitario en todo lo que afecta, sin perjuicio de otros, al control de la medicación, seguimiento del tratamiento, asistencia a las citas médicas e ingresos hospitalarios, sin perjuicio de lo dispuesto legamente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales; particularmente, actuará como su representante de acuerdo con el art. 9.3 -sin perjuicio de las indicaciones del art. 9.7- de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente, y sin perjuicio de la necesidad de recabar la autorización judicial en los actos de trascendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlos por sí misma ( art. 287.1º CC ).

( ii ) en el plano patrimonial, la curatela se extenderá al ejercicio de las funciones de representación de la persona necesitada del apoyo en los actos de administración, ordinaria o extraordinaria, y de disposición o gravamen, a salvo de la administración por el curatelado del dinero de bolsillo en cuantía no superior a 20 euros semanales, sin perjuicio en todo caso de la necesidad de recabar la autorización judicial en los actos previstos en el art. 287. 2º a 9º, CC.

En cualquier caso, la curadora, de acuerdo al art. 282 CC, además de mantener contacto con el curatelado, desempeñará sus funciones con la diligencia debida, asistiéndole y respetando, en la medida de lo posible, su voluntad, deseos y preferencias, procurando que pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones y fomentando sus aptitudes para que pueda ejercer su capacidad con menos apoyo en el futuro." 

Por tanto el Tribunal impone la curatela representativa utilizando categorías generales, como todos los actos de disposición, administración o gravamen, y no enumerando cada uno de los actos concretos que se pueden integrar en esas categorías.

Otro ejemplo de lo mismo lo encontramos en la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Castellón de la Plana de 4 de octubre de 2021, que impone una curatela representativa conforme a la Ley 8/2021 a una persona afectada por un trastorno esquizofrénico, utilizando la siguiente fórmula:

"... las funciones del curador consistirán en el ámbito personal, representar a su hijo don Leopoldo para consentir tratamientos médicos y su internamiento cuando se descompense de su enfermedad hasta su estabilización, y, en el ámbito, económico en los actos de administración y disposición económica y en la celebración de contratos, debiendo solicitar autorización judicial en los supuestos contemplados en el artículo 287 del Código Civil, no siendo necesario nombrar un curador para el resto de apoyos que precisa Leopoldo dado que los efectúan sus padres como guardadores de hecho sin problema alguno."

Obsérvese como también se emplean categorías generales y no impracticables enumeraciones de actos concretos.

- Los principios de la Convención de Nueva York: la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2021.

Aunque esta Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2021 es anterior a la reforma de la Ley 8/2021 y no aplica la misma, ya ha sido citada como un antecedente de la reforma (así, Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander de 23 de septiembre de 2021), dándole un valor interpretativo de la nueva Ley.

Es de destacar en esta sentencia del Tribunal Supremo 269/2021 su fundamento de derecho 3º, que enuncia los principios que la jurisprudencia del Tribunal Supremo había sentado como derivados de esa Convención de Nueva York, en cuanto es muy probable que la nueva jurisprudencia sobre la Ley 8/2021 siga en términos generales las mismas soluciones, en cuanto, en última instancia, derivan de la interpretación que el Alto Tribunal hace de la norma internacional a la que la Ley 8/2021 pretende adaptarse. Transcribo dicho Fundamento de derecho 3º:

"El nuevo panorama normativo, fruto además de la nueva concepción social sobre la discapacidad y la protección de los derechos fundamentales, que se encuentran bajo la tutela efectiva de esta Sala, motivó un sólido cuerpo jurisprudencial asentado en los principios que podemos sistematizar de la forma siguiente:

A) Principio de presunción de capacidad de las personas.

Conforme a tal regla a toda persona se le debe presumir capaz para autogobernarse, en tanto en cuanto no se demuestre, cumplidamente, que carece de las facultades para determinarse de forma autónoma ( sentencias 421/2013, de 24 de junio; 235/2015, de 29 de abril; 557/2015, de 20 de octubre y 145/2018, de 15 de marzo).

En cualquier caso, hemos de partir de la indiscutible base de que una conducta extravagante, inusual o desviada no es sinónima de enajenación ( STEDH dictada en el caso Winterwerp, de 24 de octubre de 1979).

B) Principio de flexibilidad.

El sistema de protección no ha de ser rígido, ni estándar, sino que se debe adaptar a las conveniencias y necesidades de protección de la persona afectada y, además, constituir una situación revisable ( sentencia 282/2009, de 29 de abril). "Debe ser un traje a medida" ( sentencias 341/2014, de 1 de julio y 244/2015, de 13 de mayo). Responder a una "valoración concreta y particularizada de cada persona" ( sentencias 557/2015, de 20 de octubre y 373/2016, de 3 de junio). En definitiva, a situaciones diversas medidas individualizadas diferentes.

En este sentido, se expresa más recientemente la sentencia 458/2018, de 18 de julio, cuando señala:

"El juicio sobre la modificación de la capacidad no es algo rígido, sino flexible, en tanto que debe adaptarse a la concreta necesidad de protección de la persona afectada por la discapacidad, lo que se plasma en su graduación. Esta graduación puede ser tan variada como variadas son en la realidad las limitaciones de las personas y el contexto en que se desarrolla la vida de cada una de ellas. Estamos, en definitiva, ante lo que esta sala ha calificado como traje a medida (sentencias 341/2014, de 1 de julio; 552/2017, de 11 de octubre; 124/2018, de 7 de marzo; 118/2018, de 6 de marzo) que es a lo que debe conducir el resultado del juicio sobre la capacidad de una persona".

C) Principio de aplicación restrictiva.

La incapacitación de una persona, total o parcial, debe hacerse siguiendo siempre un criterio restrictivo por las limitaciones de los derechos fundamentales que comporta ( sentencias 421/2013, de 24 de junio y 544/2014, de 20 de octubre). La privación de derechos sólo es factible como sistema de protección ( sentencias 341/2014, 1 de julio y 716/2015, de 17 de diciembre). La pérdida del sufragio no es una consecuencia necesaria de la declaración de modificación de la capacidad ( sentencias 421/2013, de 24 de junio; 181/2016, de 17 de marzo y 373/2016, de 3 de junio).

D) Principio de la no alteración de la titularidad de los derechos fundamentales.

La modificación de la capacidad, al igual que la minoría de edad, no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio ( sentencias 617/2012, de 11 de octubre; 421/2013, de 24 de junio; 341/2014, 1 de julio, 544/2014, de 20 de octubre; 244/2015, de 13 de mayo; 216/2017, de 4 de abril y 118/2018, de 6 de marzo).

En el preámbulo de la Convención se hace referencia a que la misma se pacta "reconociendo la necesidad de promover y proteger los derechos humanos de todas las personas con discapacidad incluidas aquellas que necesitan un apoyo más intenso"; y, en su art. 1.1, podemos leer que "el propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente".

E) Principio del interés superior de la persona con discapacidad.

El interés superior del discapacitado se configura como un principio axiológico básico en la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de las medidas de apoyo, que recaigan sobre las personas afectadas. Se configura como un auténtico concepto jurídico indeterminado o cláusula general de concreción, sometida a ponderación judicial según las concretas circunstancias de cada caso. La finalidad de tal principio radica en velar preferentemente por el bienestar de la persona afectada, adoptándose las medidas que sean más acordes a sus intereses, que son los que han de prevalecer en colisión con otros concurrentes de terceros.

A dicho principio se refiere la sentencia 458/2018, de 18 de julio, cuando señala:

"El interés superior del discapaz - sentencias 635/2015, 19 de noviembre 2015; 403/2018, de 27 de junio-, es rector de la actuación de los poderes públicos y está enunciado expresamente en el artículo 12.4 de la Convención de Nueva York sobre derecho de las personas con discapacidad. Este interés no es más que la suma de distintos factores que tienen en común el esfuerzo por mantener al discapaz en su entorno social, económico y familiar en el que se desenvuelve y como corolario lógico su protección como persona especialmente vulnerable en el ejercicio de los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad, a partir de un modelo adecuado de supervisión para lo que es determinante un doble compromiso, social e individual por parte de quien asume su cuidado".

El juicio de modificación de la capacidad no puede concebirse como un conflicto de intereses privados y contrapuestos entre dos partes litigantes, que es lo que, generalmente, caracteriza a los procesos civiles, sino como el cauce adecuado para lograr la finalidad perseguida, que es la real y efectiva protección de la persona con discapacidad mediante el apoyo que pueda necesitar para el ejercicio de su capacidad jurídica ( sentencias 341/2014, de 1 de julio, 244/2015 de 13 mayo, 557/2015 de 20 octubre, 597/2017, de 8 de noviembre y 654/2020, de 3 de diciembre, entre otras).

F) Principio de consideración de los propios deseos y sentimientos de la persona con discapacidad. 

No deja de ser una manifestación del derecho de autodeterminación que, en la medida de lo posible, ha de ser respetado, lo que exige para su operatividad la consulta de la persona afectada. En cualquier caso, es necesario determinar que la voluntad manifestada no esté mediatizada por el propio curso de la enfermedad que se padece, fuente de la necesidad de apoyos.

La sentencia 487/2014, de 30 de septiembre, respeta la voluntad de la discapacitada sobre la elección de curador en la persona de su hijo, frente al nombramiento de la hija, acordado en la sentencia de la Audiencia Provincial, que se casa, tomando en consideración los arts. 223 y 234 CC, Real Decreto Ley 1/2013, y también el art. 3 del Convenio, relativo a la necesidad de respetar "la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones".

Después de la Convención y en su mismo sentido, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social, establece en su artículo 3. a) como principio de actuación "El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas".

G) Principio de fijación de apoyos.

Es resultado de la evolución del sistema de sustitución en la adopción de decisiones por otro basado en la determinación de apoyos para tomarlas, que puede abarcar todos los ámbitos de la vida tanto personales, económicos y patrimoniales, que recibe una consagración normativa en la Convención de Nueva York ( sentencias 698/2014, de 27 de noviembre; 553/2015, de 14 de octubre y 373/2016, de 3 de junio). 

En este sentido, la sentencia 298/2017, de 16 de mayo, cuya doctrina cita y reproduce la ulterior sentencia 597/2017, de 8 de noviembre, sintetizando la jurisprudencia de la sala, señala que la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, que forma parte de nuestro ordenamiento desde el 3 de mayo de 2008, opta por un modelo de "apoyos" para configurar el sistema dirigido a hacer efectivos los derechos de las personas con discapacidad (art. 12.3).

La jurisprudencia se ha pronunciado también en el sentido de que el sistema de apoyos está integrado en el Derecho español por la tutela y la curatela, junto a otras figuras, como la guarda de hecho y el defensor judicial, que también pueden resultar eficaces para la protección de la persona en muchos supuestos ( sentencias 298/2017, de 16 de mayo y 654/2020, de 3 de diciembre, entre otras), los cuales deben interpretarse además conforme a los principios de la Convención, según el grado de intensidad de la intervención, la entidad del apoyo o la necesidad de la sustitución se adoptará el mecanismo tuitivo correspondiente."

De conformidad con esto, se va a desestimar el recurso de casación, confirmando la sujeción de la persona afectada a tutela, por considerar que la esquizofrenia paranoide que padecía la persona recurrente era una "patología permanente e irreversible, aunque puedan existir fases de mejoría". 

Ello implicaba, además, la posibilidad de imponer las medidas de protección contra la voluntad de la persona afectada, en cuanto dicha enfermedad incidía en la capacidad de autodeterminación.

La posibilidad de designación de tutor o curador en testamento.

Por su interés notarial, haré una referencia a esta materia.

En la redacción actual, el artículo 223.1º del Código Civil dispone:

"Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados".

Según el artículo 224 del Código Civil vigente: "Las disposiciones aludidas en el artículo anterior vincularán al Juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo hará mediante decisión motivada".

Estas previsiones se aplicaban tanto al menor como al incapacitado, y tanto al tutor como al curador (al que supletoriamente le son de aplicación las previsiones de nombramiento del tutor).

También podían los padres, en la regulación actual, excluir a una persona de la tutela o curatela. Conforme al artículo 245 del Código Civil vigente: "Tampoco pueden ser tutores los excluidos expresamente por el padre o por la madre en sus disposiciones en testamento o documento notarial, salvo que el Juez en resolución motivada estime otra cosa en beneficio del menor o del incapacitado".

Además, a estos tutores "testamentarios" les era de aplicación el artículo 257 del Código Civil vigente, conforme al cual: "El tutor designado en testamento que se excuse de la tutela al tiempo de su delación perderá lo que, en consideración al nombramiento, le hubiere dejado el testador".

Toda esta situación varía, hasta cierto punto, en la reforma. Ahora habrá que distinguir entre el caso del tutor del menor y el del curador de la persona con discapacidad. Así:

- Designación testamentaria del tutor del menor.

La regulación es sustancialmente equivalente a la anterior.

La regla general se recoge en el artículo 201 del Código Civil reformado, conforme al cual:

"Los progenitores podrán en testamento o documento público notarial designar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores".

Y según el artículo 202 del Código Civil reformado: 

"Las designaciones a que se refiere el artículo anterior vincularán a la autoridad judicial al constituir la tutela, salvo que el interés superior del menor exija otra cosa, en cuyo caso dictará resolución motivada".

También podrían los padres excluir a una persona de la tutela. Conforme al artículo 217 1º del Código Civil reformado: "La autoridad judicial no podrá nombrar a las personas siguientes: 1.º A quien haya sido excluido por los progenitores del tutelado ...".

- La designación testamentaria de curador para la persona con discapacidad.

Aunque no hay una regulación general de la materia similar a la anterior, esta posibilidad no desaparece con la reforma. 

Así resulta del artículo 276 del Código Civil reformado, el cual, y siempre en defecto de la persona designada por el propio interesado o por quien en este hubiera delegado, prevé que la autoridad judicial nombre curador ... "4.º A la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público".

El artículo 274 del Código Civil reformado permite "delegar en el cónyuge o en otra persona la elección del curador de entre los relacionados en escritura pública por la persona interesada". Pero esto es una posibilidad distinta, en cuanto forma parte de la figura de la auto-curatela, que se contempla en el artículo 276 I, que dispone: "La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el segundo párrafo del artículo 272".

Por tanto, la posibilidad de designar un curador para la persona con discapacidad, con un alcance vinculante, aunque en defecto de las personas mencionadas en los tres primeros números del artículo 276 del Código Civil reformado, y siempre con la opción para la autoridad judicial de poder prescindir de la persona designada, no solo sigue existiendo, sino que se amplía, pues podrá hacer la designación, además de los progenitores, "el cónyuge o la pareja conviviente" (esto último planteará cómo determinar la condición de pareja conviviente y si se exige, por ejemplo, el cumplimiento de los requisitos que la hipotética legislación civil autonómica aplicable prevea para considerarlas como tal; piénsese, por ejemplo, en el caso de dos convivientes de vecindad civil gallega, con residencia habitual en Galicia, a los que, con todo probabilidad les sea de aplicación la legislación civil gallega respecto de los requisitos de las parejas de hecho, norma que exige la inscripción constitutiva en el registro autonómico de parejas de hecho; la respuesta parece que debe ser negativa, en cuanto los requisitos de la ley civil gallega lo son a los efectos de los derechos y obligaciones reconocidos para la pareja de hecho en la norma civil autonómica).

Lo que sí no se ha recogido en la reforma es la posibilidad de excluir los progenitores a una persona del cargo de curador.

Además, según el artículo 280 del Código Civil reformado:

"El curador nombrado en atención a una disposición testamentaria que se excuse de la curatela por cualquier causa, perderá lo que en consideración al nombramiento le hubiere dejado el testador". 

Sin embargo, no existe una norma sancionadora equivalente para el tutor del menor. Es cierto que el artículo 223.1 del Código Civil reformado nos dice: "Las causas y procedimientos de remoción y excusa de la tutela serán los mismos que los establecidos para la curatela". Pero el que se apliquen a la tutela del menor los procedimientos y causas de excusa de la curatela no implica que se le pueda aplicar analógicamente al tutor del menor una norma sancionadora como la vista.

Lo que no existe ni en el caso de designación por los progenitores del menor, ni tampoco en este relativo al curador de la persona con discapacidad, es una previsión similar al previo artículo 223.3º del Código Civil, que disponía: "Los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado". Esa previsión alcanzaba a tanto a los documentos de autotutela, como a los testamentos y documentos públicos en que los padres realizaban designaciones sobre el tutor. 

Hoy no existe en el Código Civil una norma que imponga al notario la comunicación al registro civil de documentos públicos de esta clase, ni en el caso de los otorgados por los progenitores, ni tampoco en el de la auto-curatela, habiéndose recogido una previsión en tal sentido solo en el caso de las medidas de apoyo voluntarias adoptadas ante notario (255.4º del Código Civil: "El Notario autorizante comunicará de oficio y sin dilación el documento público que contenga las medidas de apoyo al Registro Civil para su constancia en el registro individual del otorgante"). 

Sin embargo, el artículo 300 del Código Civil reformado dispone: "Las resoluciones judiciales y los documentos públicos notariales sobre los cargos tutelares y medidas de apoyo a personas con discapacidad habrán de inscribirse en el Registro Civil.", lo que entiendo que implica la inscripción obligatoria de estas previsiones de los progenitores (o cónyuge o pareja de hecho) sobre la tutela o curatela en el registro civil, y también las de la auto-curatela.

Además, debe tenerse en cuenta la regla general del artículo 35 de la Ley del Registro Civil, conforme a la cual:

"Los Notarios, dentro de su ámbito de competencias, remitirán por medios electrónicos a la Oficina General del Registro Civil los documentos públicos que den lugar a asiento en el Registro Civil".

Y aunque estos medios electrónicos hoy no existan, es interpretable que la obligación de remisión existe, debiendo cumplirse, en tanto estos medios electrónicos no se implementen, mediante la remisión de copias autorizadas en papel (como ha entendido la Dirección General, por ejemplo, en materia de escrituras de divorcio).

No obstante, es discutible que estas previsiones de los padres sean realmente inscribibles en el registro civil. A favor, cabría citar el mencionado artículo 300 del Código Civil. Sin embargo, la regulación reformada del registro civil no es clara en este punto.

El artículo 4.10 de la Ley del Registro Civil, reformada por esta Ley, prevé la inscripción de:

«10.º Los poderes y mandatos preventivos, la propuesta de nombramiento de curador y las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes.

Y el 4.13º contempla la de:

"13.º La tutela del menor y la defensa judicial del menor emancipado".

La propuesta de nombramiento de curador podría, quizás, comprender su designación por los progenitores, cónyuge o pareja de hecho, conforme al citado artículo 276.4 del Código Civil, aunque, en una interpretación sistemática, más parece referido a la "auto-curatela".

En cuanto a la designación de tutor por los padres del menor, no encuentra un encaje claro en el artículo 4 de la LRC.

Todo esto hace dudoso el régimen registral de estas previsiones.

La autocuratela.

Redacción anterior:

Artículo 223 Código Civil: 

“Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados.

Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor.

Los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado.

En los procedimientos de incapacitación, el juez recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, del registro de actos de última voluntad, a efectos de comprobar la existencia de las disposiciones a las que se refiere este artículo.”

Redacción vigente:

"Artículo 271.

Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá proponer en escritura pública el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador.

Podrá igualmente establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, obligación de hacer inventario o su dispensa y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo".

"Artículo 272.

La propuesta de nombramiento y demás disposiciones voluntarias a que se refiere el artículo anterior vincularán a la autoridad judicial al constituir la curatela.

No obstante, la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de esas disposiciones voluntarias, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal y, siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableció o alteración de las causas expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones".

"Artículo 273.

Si al establecer la autocuratela se propone el nombramiento de sustitutos al curador y no se concreta el orden de la sustitución, será preferido el propuesto en el documento posterior. Si se proponen varios en el mismo documento, será preferido el propuesto en primer lugar".

"Artículo 274.

Se podrá delegar en el cónyuge o en otra persona la elección del curador de entre los relacionados en escritura pública por la persona interesada".

La regulación es claramente más completa. Cabe destacar:

- La auto-curatela puede establecerla cualquier persona mayor de edad o emancipada. Debe entenderse que el emancipado no precisa para ello complemento alguno de capacidad. Aunque la norma no lo prevea expresamente (como sí hacía la versión previa), siempre se le exigirá el discernimiento suficiente.

- Aunque la auto-curatela no implica un nombramiento directo de curador, sino que el nombramiento lo realiza la autoridad judicial (y desde esa perspectiva no es una medida voluntaria de apoyo), siendo una propuesta, tiene para la autoridad judicial un carácter especialmente vinculante, de modo que solo se puede apartar de las mismas en los casos que expresa el artículo 272 del Código Civil, no bastando con que entienda que no el propuesto no es el más idóneo para el cargo.

- Se ha añadido la posibilidad de que la elección de curador se delegue "en el cónyuge u otra persona", pero solo entre los relacionados por la persona interesada en escritura pública. 

En cuanto a cómo debe hacer la elección el delegado nada se dice, pero parece que será exigible también la escritura pública.

La posibilidad de delegarlo en general "en otra persona" parece que incluiría a quien se ha propuesto como curador, admitiendo una especie de "delegación" en el cargo, aunque solo a favor de los "relacionados" por el propio interesado.

El régimen es, en este punto, claramente más amplio que el del derecho catalán, que solo permite nombrar curador a la misma persona (además de considerar inválidas las que se realicen "desde que se insta el proceso sobre su capacidad o el ministerio fiscal inicia las diligencias preparatorias" artículo 222.4 Libro II Código Civil de Cataluña).

La elección por el delegado deberá hacerse entre las personas "relacionadas" por el propio interesado. Mientras que en el artículo 272 del Código Civil, al contemplar la actuación por la propia persona, se refiere al nombramiento o exclusión de "personas determinadas", lo que parece debe entenderse como individualmente determinadas, la expresión "relacionadas" podría ser más flexible, permitiendo una relación solo por circunstancias (por ejemplo, entre mis parientes, entre quienes sean mis allegados, etcétera), aunque es materia discutible. 

- La auto-curatela debe establecerse en escritura pública. Se superan las dudas sobre la posibilidad de establecimiento en acta notarial.

- Es inscribible en el registro civil (300 del Código Civil "Las resoluciones judiciales y los documentos públicos notariales sobre los cargos tutelares y medidas de apoyo a personas con discapacidad habrán de inscribirse en el Registro Civil", 4.10 de la LRC, que declara inscribibles: "Los poderes y mandatos preventivos, la propuesta de nombramiento de curador y las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes).

Esta  inscripción es obligatoria. Sin embargo, como ya he dicho, se ha suprimido la disposición que imponía al notario la obligación de remisión al Registro Civil de la escritura (que sí existe en las medidas de apoyo voluntarias).

Debe tenerse en cuenta, no obstante, la regla general del artículo 35 de la Ley del Registro Civil, conforme a la cual:

"Los Notarios, dentro de su ámbito de competencias, remitirán por medios electrónicos a la Oficina General del Registro Civil los documentos públicos que den lugar a asiento en el Registro Civil".

Y aunque estos medios electrónicos hoy no existan, es interpretable que la obligación de remisión existe, debiendo cumplirse, en tanto estos medios electrónicos no se implementen, mediante la remisión de copias autorizadas en papel (como ha entendido la Dirección General, por ejemplo, en materia de escrituras de divorcio).

- La auto-curatela tiene como contenido fundamental "el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador".

Además, se podrán recoger disposiciones complementarias en relación al funcionamiento y contenido de la curatela y, en particular:

- Las que se refieran a la administración y disposición de bienes. Parece que cabría dispensar al curador representativo propuesto por el interesado de la autorización judicial para los actos enumerados en el artículo 287 del Código Civil de la aprobación judicial de los recogidos en el artículo 288 del Código Civil. No obstante, la cuestión suscita alguna duda, pues el artículo 287 del Código Civil dispone que: "El curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo casopara los siguientes: ...". La expresión "en todo caso", que alcanza a todo curador representativo, sin salvedad especial para el designado a propuesta del interesado, podría llevar a defender la imperatividad de la norma, aun en este caso de designación de curador representativo a la persona designada por la propia persona. No obstante, en sede de medidas de apoyo, y particularmente de poderes preventivos, sí se recoge la posibilidad de dispensar al apoderado preventivo de las reglas de de la curatela, que se aplican por defecto si el poder preventivo es general (artículo 259 del Código Civil), lo que se debe entender como posibilidad de dispensa de la autorización judicial, lo que demuestra que esta dispensa no es contraria a los principios de la ley.

- Parece que se podrá dispensar de la obligación de hacer inventario, que es una obligación legal para el curador representativo. La referencia expresa a la dispensa de inventario hace dudar de que se pueda dispensar de otras obligaciones, como la prestación de fianza, si el juez la exige, o la de rendición de cuentas periódica y final.

- También se prevé la posibilidad de previsión de sustitutos del curador.

Regulación de la autotutela en el derecho catalán.

A efectos comparativos, recojo la regulación de la autotutela en el Libro II del Código Civil de Cataluña.

Artículo 222-4. Delaciones hechas por uno mismo.

1. En el supuesto de que sea declarada incapaz, toda persona con plena capacidad de obrar puede nombrar o excluir, en escritura pública, a una o más personas para que ejerzan los cargos tutelares. También puede hacer disposiciones respecto al funcionamiento y el contenido del régimen de protección que pueda ser adecuado, especialmente en cuanto al cuidado de su persona.

2. El otorgamiento de un acto de delación tutelar posterior revoca el anterior en todo aquello que lo modifique o resulte incompatible.

3. Son ineficaces las delaciones hechas por uno mismo otorgadas desde que se insta el proceso sobre su capacidad o el ministerio fiscal inicia las diligencias preparatorias".

Debe recordarse que, en Cataluña, tanto la autotutela, como la designación de tutor por los padres, como los apoderamientos preventivos, siempre que se otorguen en escritura pública (excluyendo las designaciones de los padres en testamento) están sujetos a inscripción en un registro especial. Conforme a lo dispuesto en el Libro II del Código Civil de Cataluña:

"Artículo 222-8. Inscripción.

1. Las delaciones de las tutelas otorgadas en escritura pública en uso de las facultades establecidas por los artículos 222-4 y 222-5 deben inscribirse en el Registro de Nombramientos Tutelares no Testamentarios.

2. El notario que autorice la escritura debe comunicarlo de oficio al registros a que se refiere el apartado 1, de acuerdo con su normativa específica.

3. Los poderes otorgados en previsión de una situación de incapacidad deben inscribirse en el Registro de Nombramientos Tutelares no Testamentarios."

No entraré a juzgar si la norma vulnera la reserva exclusiva al Estado de la "ordenación de los registros públicos", pues, mientras no sea declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional, debe entenderse en vigor.

Debe tenerse en cuenta el Decreto Ley 19/2021, de 31 de agosto, por el que se adapta el Código civil de Cataluña a la reforma del procedimiento de modificación judicial de la capacidad.

Aunque este Decreto Ley 19/2021 no ha modificado los transcritos artículos del Libro II del Código Civil de Cataluña, incluye una Disposición Transitoria 3ª que afecta a esta materia y dispone:

"Disposición transitoria tercera. Delaciones hechas por la propia persona 

1. Las delaciones hechas por la propia persona para el caso de la modificación judicial de la capacidad mantienen su eficacia y se aplican, si procede, en caso de que se solicite el nombramiento de una persona para que asista al otorgante en el ejercicio de su capacidad jurídica. 

2. Se aplica a estas delaciones lo que establece el artículo 226-3 del Código civil de Cataluña".

Esta última referencia no tiene un sentido claro que se me alcance, pues el referido artículo 226.3 del Código Civil de Cataluña, que sí ha sido reformado por el Decreto Ley 19/2021, se refiere no a la delación por el propio interesado de una, sino a la adopción por el interesado en documento notarial de medidas asistenciales de apoyo, asimilables a las nuevas medidas voluntarias de apoyo del Código Civil, con un alcance diverso a aquellas 

Dice ese artículo 226-3 del Código Civil de Cataluña, en su redacción reformada:

"»Artículo 226-3. Designación notarial por la propia persona »

1. Cualquier persona mayor de edad, en escritura pública, en previsión o apreciación de una situación de necesidad de apoyo, puede nombrar a una o más personas para que ejerzan la asistencia y puede establecer disposiciones con respecto al funcionamiento y al contenido del régimen de apoyo adecuado, incluso con respecto al cuidado de su persona. También puede establecer las medidas de control que estime oportunas con el fin de garantizar sus derechos, el respeto a su voluntad y preferencias y para evitar los abusos, los conflictos de intereses y la influencia indebida. »

2. El otorgamiento de un acto de designación de asistencia posterior revoca el anterior en todo aquello que lo modifique o resulte incompatible. »

3. En el caso de designación voluntaria de la asistencia se pueden establecer sustituciones. Si se nombra a varias personas y no se especifica el orden de sustitución, se prefiere la que consta en el documento posterior y, si hay más de una, la designada en primer lugar. »

4. Las designaciones de asistencia otorgadas en escritura pública se deben comunicar al registro civil para inscribirlas en el folio individual de la persona concernida y también al Registro de nombramientos no testamentarios de apoyos a la capacidad jurídica o el que lo sustituya. »

5. La autoridad judicial, en defecto o por insuficiencia de las medidas adoptadas voluntariamente, puede establecer otras medidas supletorias o complementarías. Excepcionalmente, mediante una resolución motivada, se puede prescindir de lo que ha manifestado la persona afectada, cuando se acrediten circunstancias graves desconocidas por ella o cuando, en caso de nombrar a la persona que ella ha indicado, se encuentre en una situación de riesgo de abuso, conflicto de intereses o influencia indebida".

El mismo Decreto Ley 19/2021, de 31 de agosto, por el que se adapta el Código civil de Cataluña a la reforma del procedimiento de modificación judicial de la capacidad prevé que el Registro de nombramientos tutelares no testamentarios y de poderes otorgados en previsión de incapacidad pasa a denominarse Registro de nombramientos no testamentarios de apoyos a la capacidad jurídica.

Actos para los que el curador representativo precisa autorización judicial.

De esta materia me he ocupado por extenso en esta entrada del blog: "Actos para los que el tutor precisa autorización judicial ...". La entrada sigue conservando, en general, utilidad (o al menos la utilidad que tenía), aunque habrá ahora que tener en cuenta las modificaciones del nuevo artículo 287 del Código Civil, que indica los actos para los que el curador representativo requerirá autorización judicial, no totalmente coincidente con el antiguo artículo 271 del Código Civil. Este régimen será aplicable también al tutor de los menores. No obstante, siempre debe tenerse en cuenta que, para que la actuación del curador representativo se entienda necesaria, debe establecerse de modo preciso para el concreto acto por la sentencia que establezca la medida de apoyo, como exige el artículo 269 del Código Civil reformado, ya visto.

Cabe la posibilidad de que la sentencia que establezca la curatela representativa indique otros actos distintos a los del artículo 287 del Código Civil reformado para los que sea preciso la autorización judicial al curador. Sin embargo, parece que no sería posible que esa sentencia excluyese la necesidad de autorización judicial para los actos que recoge el referido artículo 287 reformado ("... necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes ..."). Pero la sentencia siempre podrá establecer que para algún acto de los expresados en el artículo 287 del Código Civil, bien no es necesaria la actuación del curador representativo en absoluto, bien que bastará su asistencia a la actuación de la persona con discapacidad. Y siendo esto así, no se comprende por qué no cabe que la sentencia dispense al curador representativo de la autorización judicial para alguno de los actos del artículo 287 del Código Civil, aunque esta sea la interpretación que resulte del tenor literal de la norma.

Artículo 287. El curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes

1.º Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí mismo, todo ello a salvo de lo dispuesto legalmente en materia de internamiento. 

2.º Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o derechos de especial significado personal o familiar, bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos, y valores mobiliarios no cotizados en mercados oficiales de la persona con medidas de apoyo, dar inmuebles en arrendamiento por término inicial que exceda de seis años, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones. La enajenación de los bienes mencionados en este párrafo se realizará mediante venta directa salvo que el Tribunal considere que es necesaria la enajenación en subasta judicial para mejor y plena garantía de los derechos e intereses de su titular. 

3.º Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar

4.º Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya curatela ostenta, salvo que sean de escasa relevancia económica. No se precisará la autorización judicial para el arbitraje de consumo

5.º Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar esta o las liberalidades. 

6.º Hacer gastos extraordinarios en los bienes de la persona a la que presta apoyo.

7.º Interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía. No será precisa la autorización judicial cuando la persona con discapacidad inste la revisión de la resolución judicial en que previamente se le hubiese determinando los apoyos. 

8.º Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza

9.º Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos, cuando estos requieran de inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria

Principales novedades:

- Se incluye una exigencia general de autorización judicial para que el curador representativo consienta actos de naturaleza "personal o familiar"

En la regulación previa la autorización judicial solo se exigía para: "Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial", lo que supone que se ha ampliado el ámbito de la autorización judicial en esta clase de actos.

La nueva norma deja a salvo lo previsto para el internamiento de la persona. Habrá que estar al artículo 763 de la LEC, que exige autorización judicial para: "El internamiento, por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o a tutela", o bien la ratificación judicial del internamiento decidido por el responsable del centro, en caso de urgencia, ratificación que debe producirse en un plazo máximo de veinticuatro horas.

Debe, no obstante, tenerse en cuenta que el internamiento a que se refiere el artículo 763 del Código Civil es específicamente el derivado de "trastorno psíquico". No comprendería, en principio, el ingreso en centros asistenciales o de educación o formación especial, por razones distintas del "trastorno psíquico". Habrá que considerar que a estos supuestos se aplicará la regla general de exigencia de autorización judicial para que el curador representativo pueda actuar, siempre que la persona no esté en condiciones de decidir por sí misma.

Esta cuestión se había suscitado antes de la reforma, en cuanto, después de establecido por doctrina del Tribunal Constitucional que el internamiento no voluntario de la persona con discapacidad en un centro asistencial, aunque no fuera de salud mental, implicaba privación de su libertad y requería autorización judicial, se suscitó si el cauce adecuado para ello era el procedimiento del artículo 763 de la LEC, que se refería específicamente al trastorno psíquico y a un centro de salud mental, o un procedimiento de modificación de capacidad del artículo 762 de la LEC (suponiendo que no la tuviera ya modificada). También debe apuntarse que la Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de febrero de 2016 realiza una interpretación amplia del artículo 763 del Código Civil, considerando que cabe encuadrar en el mismo el ingreso forzoso en una residencia geriátrica, cuyo responsable quedará sujeto al régimen de dicho artículo 763 de la LEC declarando: "En este contexto, nada obsta a que una residencia geriátrica pueda ser el «centro» al que se refiere el art. 763.1 LEC, siempre que, además de cumplir con todos los requerimientos legales y administrativos para su funcionamiento, se halle en condiciones de cumplir con esas condiciones imprescindibles para el tratamiento psiquiátrico". Pero la misma doctrina del Tribunal Constitucional descarta que el cauce del artículo 763 del Código Civil proceda si no es precisa una urgente intervención sanitaria, lo que no se da normalmente en el caso de internamiento para el cuidado en centros asistenciales o geriátricos.

Por otra parte, si la persona ya tiene constituida una medida de apoyo no parece que pueda acudirse a un procedimiento para el establecimiento de medidas de apoyo.

Si la persona tuviera una curatela representativa establecida, debe entenderse que la autorización judicial para el internamiento en centros asistenciales o geriátricos es precisa, por afectar de modo no voluntario a su derecho a la libertad personal. Competencialmente, surgirá la cuestión de si la autorización judicial que el curador representativo debe obtener para estos internamientos forzosos en residencias geriátricas para un cuidado asistencial cabría acudir al régimen general de los artículos 61 y siguientes de la LJV, que contemplan el procedimiento para que la persona que preste apoyo a la persona con discapacidad obtenga autorización o aprobación judicial para la validez de actos de disposición, gravamen u otros que se refieran a sus bienes o derechos o al patrimonio protegido. Esto es dudoso tanto por parecer dicho cauce limitado a lo patrimonial como por el propio artículo 287 del Código Civil, que parece dejar fuera de su ámbito el internamiento. Otra posibilidad propuesta es acudir al cauce del artículo 87 de la LJV, en relación con el 249 últ. del Código Civil.

Si lo que existe es una medida de apoyo no representativa para la persona con discapacidad y se entiende que esta se extiende a estos internamientos en centros geriátricos, podrá decidirlo la persona, con el apoyo establecido. Ya no estaríamos aquí propiamente ante un ingreso forzoso, que es para el que constitucionalmente se exige autorización judicial, sino un ingreso voluntario, decidido por la persona, aunque sea con medidas de apoyo.

También cabe plantearse el caso de la guarda de hecho. En el ámbito del derecho catalán, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de junio de 2017 declaró que no era precisa la autorización judicial para el internamiento de la persona en un centro geriátrico, si era consentido por su guardador de hecho, declarando: "con apoyo en la especial regulación de los mecanismos de protección del incapaz en el Derecho catalán, el ingreso en un establecimiento residencial y la atención del incapacitado, en lo que supone una manifestación del sistema dual de protección en Cataluña (privado y público, por parte de la familia y por la autoridad judicial), quedará generalmente atendido por el familiar guardador de hecho. Si éste falta o no ejerce bien su responsabilidad, entonces la persona titular del establecimiento residencial debe comunicarlo y, en tal caso, podrá ser preciso, a instancia de parte, pedir información o adoptar medidas judiciales de control y vigilancia o cautelares". En cuanto al Código Civil, ya se ha visto que las funciones del guardador de hecho, como medida de apoyo no formal, se ven ampliadas en la reforma. Pero el artículo 264 II del Código Civil dispone que: "En todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287". La cuestión será si el guardador de hecho que prestaría el apoyo a la decisión de la persona de internarse en un centro asistencial debe para ello obtener la autorización judicial. Así podría resultar de que se trata de un acto de trascendencia personal. Pero por otra parte, el propio artículo 287.1 del Código Civil deja fuera del ámbito del artículo el internamiento. Podría defenderse que, en la realidad social, estos internamientos no suelen articularse judicialmente. En todo caso, la persona siempre habrá de tener cierto grado de discernimiento para consentir la medida, aunque sea con apoyo.

En cuanto al consentimiento para intervenciones sobre la salud, el artículo 9.3."b" de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, al referirse al consentimiento informado del paciente para cualquier actuación sobre su salud, prevé que "Se otorgará el consentimiento por representación en los siguientes supuestos: b) Cuando el paciente tenga la capacidad modificada judicialmente y así conste en la sentencia". 

Si trasladamos esto a la situación actual, parece que habrá que estar a la resolución o escritura en la que se establezcan medidas de apoyo para la persona con discapacidad. Si existiera una curatela representativa, parece que será el curador representativo quien deba consentir la actuación, siempre que la curatela representativa se extienda a este tipo de actos, pareciendo, además, que el curador representativo requiere autorización judicial, aunque esto quizás no sea muy conforme con la realidad social ni las exigencias médicas, al menos para intervenciones urgentes o de escasa entidad.

El número 6 de este artículo 9 de la Ley 41/2002, aunque no se refería a la necesidad de autorización judicial previa, sí establecía ciertas cautelas a la prestación del consentimiento informado por representante legal, disponiendo:

"En los casos en los que el consentimiento haya de otorgarlo el representante legal o las personas vinculadas por razones familiares o de hecho en cualquiera de los supuestos descritos en los apartados 3 a 5, la decisión deberá adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud del paciente. Aquellas decisiones que sean contrarias a dichos intereses deberán ponerse en conocimiento de la autoridad judicial, directamente o a través del Ministerio Fiscal, para que adopte la resolución correspondiente, salvo que, por razones de urgencia, no fuera posible recabar la autorización judicial, en cuyo caso los profesionales sanitarios adoptarán las medidas necesarias en salvaguarda de la vida o salud del paciente, amparados por las causas de justificación de cumplimiento de un deber y de estado de necesidad".

Parece que el control judicial se limita a decisiones que se estimen contrarias a los intereses del paciente, lo cual, en definitiva, quedará al control de los profesionales sanitarios, lo que es defendible que se mantenga hoy, a pesar del nuevo artículo 287.1 del Código Civil.

El número 7 del artículo 9 de esa Ley 41/2002 contemplaba la posibilidad de prestación de consentimiento por las personas con discapacidad, ya aludiendo a medidas de apoyo, afirmando: "7. La prestación del consentimiento por representación será adecuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que haya que atender, siempre en favor del paciente y con respeto a su dignidad personal. El paciente participará en la medida de lo posible en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario. Si el paciente es una persona con discapacidad, se le ofrecerán las medidas de apoyo pertinentes, incluida la información en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseño para todos de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad, para favorecer que pueda prestar por sí su consentimiento".

- En el apartado de enajenación de bienes:

- Se añade la necesidad de autorización judicial para la enajenación de bienes de especial significado familiar o personal, concepto indeterminado que no será de fácil precisión.

- Se indica que los bienes de extraordinario valor han de ser muebles, pues los inmuebles están siempre sujetos a autorización, con independencia de su valor. Seguirá siendo posible la enajenación sin autorización judicial de bienes muebles que no sean de extraordinario valor, concepto que parece que deberá establecerse de modo relativo, en relación al patrimonio del representado (y tampoco sean "preciosos" o de "especial significado").

- Junto a los bienes inmuebles los muebles de extraordinario valor, los que tengan un especial significado familiar o personal, se mencionan los "objetos preciosos", lo que no será de fácil delimitación. Parece referido a objetos que, sin tener un valor extraordinario, sí tengan esa cualidad de "precioso", relacionada con su fabricación con un metal o material precioso, esto es, básicamente los objetos de joyería. 

- Parece que se dispensa, a sensu contrario, la enajenación o gravamen de valores mobiliarios cotizados en mercado oficial. La dispensa sería general, siempre que el valor mobiliario, cotizase, no existiendo exigencia alguna de reinversión de estos valores cotizados en otros bienes o valores seguros, lo que introduce una diferencia de tratamiento con los padres, en perjuicio, en este punto, de estos (sujetos al artículo 166 III del Código Civil, que no se modifica en la reforma: "No será necesaria autorización judicial si el menor hubiese cumplido dieciséis años y consintiere en documento público, ni para la enajenación de valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros"), quizás no muy justificada. Sin embargo, si por la cuantía de los valores cotizados enajenados se pudiera estimar que estos son de extraordinario valor en relación al patrimonio del representado, es posible sostener que sí queda sujeta la enajenación a autorización judicial, aunque la cuestión es dudosa.

La enajenación o gravamen de participaciones sociales en sociedades limitadas no queda sujeto tampoco a autorización judicial, salvo que encajen en el concepto de bienes muebles de extraordinario valor.

Puede plantear alguna duda la enajenación de las participaciones en fondos de inversión, que tienen el concepto legal de valores mobiliarios, cuando estas participaciones no sean en sí mismos valores cotizables, pero el fondo tenga por objeto la inversión en valores de tal clase. En principio, parece que la respuesta es negativa, exigiéndose autorización judicial para tal enajenación.

- Se incluye en este apartado el dar inmuebles en arrendamiento por término inicial que exceda de seis años

En la redacción vigente el artículo 272.7º del Código Civil exige la autorización judicial para: "Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años". 

También debe señalarse que la redacción definitiva procede de una enmienda del senado, que precisa que el término de seis años es el "inicial" (en la versión remitida por el Congreso al Senado se refería al "arrendamiento de bienes inmuebles por más de seis años"). Con esta versión final parece claro, por ejemplo, que no será necesaria autorización judicial para el arrendamiento de una vivienda sujeto a la LAU, con un plazo inicial inferior a seis años (recuérdese que el plazo mínimo, para personas físicas arrendadoras es de cinco años), aunque pudiera superar el plazo de seis años en virtud de las prórrogas que contempla la norma.

En la versión reformada, frente a la actual, solo sería precisa dicha enajenación cuando el arrendamiento fuera de inmuebles y no de otros bienes, aunque estos otros bienes sean de aquellos cuya enajenación precisa autorización judicial, lo que parece algo incoherente con la asimilación general que se ha hecho de los arrendamientos prolongados con la disposición o enajenación del bien. 

Esto, además, introduce una discordancia con el artículo 1548 del Código Civil, que ya en su versión reformada, dispone: «Los progenitores o tutores, respecto de los bienes de los menores, y los administradores de bienes que no tengan poder especial, no podrán dar en arrendamiento las cosas por término que exceda de seis años.», porque llegaríamos de que los padres no podrán arrendar un bien mueble por más de seis años, sin autorización judicial (a pesar del tenor literal del artículo 1548 del Código Civil, los padres podrán arrendar bienes de los hijos por más de seis años con autorización judicial, pues es lo coherente con la posibilidad de poder enajenarlos, siendo también sostenible que puedan arrendar por más de seis años los bienes que puedan enajenar libremente ex artículo 166 del Código Civil), mientras que un curador representativo sí podrá hacerlo, salvo disposición en contra de la sentencia que establezca la medida de apoyo.

- Se incluye una referencia a la venta directa como procedimiento de enajenación, salvo previsión distinta del Tribunal.

- En el apartado de disposición a título gratuito:

 Se añade la previsión de que se podrá disponer a título gratuito sin autorización judicial cuando los bienes "tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar".  Como todo concepto indeterminado, planteará problemas de determinación del supuesto de hecho.

- En el apartado de renuncia y sometimiento a arbitraje:

Se dispensa igualmente cuando los actos "sean de escasa relevancia económica", lo que parece que abarca tanto el caso de la renuncia como el de sometimiento a arbitraje. También se excepciona el caso del arbitraje de consumo.

El artículo 1811 se redacta conforme se indica a continuación:

«El tutor y el curador con facultades de representación necesitarán autorización judicial para transigir sobre cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya representación ostentan, salvo que se trate de asuntos de escasa relevancia económica.»

- En el apartado de dar y tomar dinero a préstamo se añade expresamente el prestar aval o fianza.

La cuestión de si el tutor podía prestar fianza sin autorización judicial ya era discutida en la legislación vigente. Ahora el Código Civil lo aclara, recogiendo una solución similar a lo previsto en los derechos civiles catalán o aragonés.

Sin embargo, permanecen sin aclarar otras cuestiones debatidas sobre prestación de garantías, como las prendas sobre imposiciones a plazo fijo. Además, si la prenda lo es sobre valores mobiliarios cotizados, parece que la nueva normativa expresamente permite la constitución de la misma sin autorización judicial, lo que no deja de plantear alguna duda.

También seguirán planteando dudas operaciones bancarias distintas del préstamo, como un leasing.  

- El último apartado, relativo contratos de seguro, renta vitalicia y "otros análogos", que supongan una inversión extraordinaria, la duda será la determinación del concepto de "otros análogos", en cuanto pueda incluir diversos tipos de inversiones financieras.

Artículo 288. La autoridad judicial, cuando lo considere adecuado para garantizar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, podrá autorizar al curador la realización de una pluralidad de actos de la misma naturaleza o referidos a la misma actividad económica, especificando las circunstancias y características fundamentales de dichos actos"

Artículo 289. No necesitarán autorización judicial la partición de herencia o la división de cosa común realizada por el curador representativo, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial. Si hubiese sido nombrado un defensor judicial para la partición deberá obtener también la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

Esto se complementa con lo dispuesto en el artículo 1060 del Código Civil, también reformado y del que me ocupo después.

En el caso del curador no representativo, su asistencia en la partición o en la aceptación de herencia solo será precisa cuando así se haya indicado en la sentencia que establece la medida de apoyo. 

Artículo 290. Antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos comprendidos en los artículos anteriores, la autoridad judicial oirá al Ministerio Fiscal y a la persona con medidas de apoyo y recabará los informes que le sean solicitados o estime pertinentes.

El defensor judicial de la persona con discapacidad ¿Quién nombra al defensor judicial?

La regulación general de la figura del defensor judicial de la persona con discapacidad se recoge en los siguientes artículos del Código Civil reformado:

Artículo 295. Se nombrará un defensor judicial de las personas con discapacidad en los casos siguientes: 

1.º Cuando, por cualquier causa, quien haya de prestar apoyo no pueda hacerlo, hasta que cese la causa determinante o se designe a otra persona. 

2.º Cuando exista conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y la que haya de prestarle apoyo. 

3.º Cuando, durante la tramitación de la excusa alegada por el curador, la autoridad judicial lo considere necesario. 

4.º Cuando se hubiere promovido la provisión de medidas judiciales de apoyo a la persona con discapacidad y la autoridad judicial considere necesario proveer a la administración de los bienes hasta que recaiga resolución judicial. 

5.º Cuando la persona con discapacidad requiera el establecimiento de medidas de apoyo de carácter ocasional, aunque sea recurrente

Una vez oída la persona con discapacidad, la autoridad judicial nombrará defensor judicial a quien sea más idóneo para respetar, comprender e interpretar la voluntad, deseos y preferencias de aquella. 

Artículo 296. 

No se nombrará defensor judicial si el apoyo se ha encomendado a más de una persona, salvo que ninguna pueda actuar o la autoridad judicial motivadamente considere necesario el nombramiento. 

Artículo 297. 

Serán aplicables al defensor judicial las causas de inhabilidad, excusa y remoción del curador, así como las obligaciones que a este se atribuyen de conocer y respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona a la que se preste apoyo. 

"Artículo 298. 

En el nombramiento se podrá dispensar al defensor judicial de la venta en subasta pública, fijando un precio mínimo, y de la aprobación judicial posterior de los actos. El defensor judicial, una vez realizada su gestión, deberá rendir cuentas de ella".

Lo subrayado en el nuevo artículo 295 indica claramente que el nombramiento de defensor judicial corresponde a "la autoridad judicial". Sin embargo, la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, cuando se ocupa del procedimiento de nombramiento, dispone: "Será competente para el conocimiento de este expediente el Secretario judicial del Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente o a modificar o, en su caso, aquél correspondiente al Juzgado de Primera Instancia que esté conociendo del asunto que exija el nombramiento de defensor judicial". Esto es, la competencia se atribuye a los actuales letrados de la administración de justicia. Existe aquí una contradicción, no muy justificable, pues el letrado de la administración de justicia no es la "autoridad judicial", término que se refiere a los jueces y magistrados, únicos titulares de la potestad jurisdiccional. Los Letrados de la Administración de Justicia, conforme los define el artículo 480 de la LOPJ: "son funcionarios públicos que constituyen un Cuerpo Superior Jurídico, único, de carácter nacional, al servicio de la Administración de Justicia, dependiente del Ministerio de Justicia, y que ejercen sus funciones con el carácter de autoridad, ostentando la dirección de la Oficina judicial", pero carecen de potestad jurisdiccional en sentido propio. En todo caso, parece que debe prevalecer la norma especial, que es la LJV. Por otra parte, el propio Código Civil reformado sigue haciendo referencia en algunos preceptos al Letrado de la Administración de Justicia en relación con el defensor judicial (por ejemplo, el artículo 1060 del Código Civil, sobre dispensa de la aprobación judicial de la partición con intervención de un defensor judicial) o incluso más claramente el reformado artículo 283 I, que dice: "Cuando quien desempeñe la curatela esté impedido de modo transitorio para actuar en un caso concreto, o cuando exista un conflicto de intereses ocasional entre él y la persona a quien preste apoyo, el letrado de la Administración de Justicia nombrará un defensor judicial que lo sustituya. Para este nombramiento se oirá a la persona que precise el apoyo y se respetará su voluntad, deseos y preferencias ...".

Entre los casos en que se prevé la intervención de defensor judicial he resaltado, por la utilidad que puede tener desde la perspectiva notarial, el de nombrar defensor judicial como medida de apoyo particular y no general.

El defensor judicial del menor.

"Artículo 235.

Se nombrará un defensor judicial del menor en los casos siguientes:

1.º Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores y sus representantes legales, salvo en los casos en que la ley prevea otra forma de salvarlo.

2.º Cuando, por cualquier causa, el tutor no desempeñare sus funciones, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona.

3.º Cuando el menor emancipado requiera el complemento de capacidad previsto en los artículos 247 y 248 y a quienes corresponda prestarlo no puedan hacerlo o exista con ellos conflicto de intereses".

"Artículo 236.

Serán aplicables al defensor judicial del menor las normas del defensor judicial de las personas con discapacidad. El defensor judicial del menor ejercerá su cargo en interés del menor, de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos".

En la enumeración de casos en que debe intervenir el defensor judicial, aparte del supuesto del menor emancipado, no se recogen algunos de los supuestos previstos en el artículo 295 del Código Civil para el caso de la persona con discapacidad, como el relativo a su nombramiento mientras se decide sobre la excusa, cuando se haya promovido la adopción de medidas de apoyo y se considere preciso para atender a la administración de los bienes o como medida de apoyo de carácter ocasional (295 3º, 4º y 5º). Resulta dudoso si, dada la remisión supletoria general que el artículo 236 del Código Civil hace a las normas del defensor judicial de la persona con discapacidad, al menos en alguno de estos casos sería posible el nombramiento de defensor judicial del menor.

En el nombramiento de defensor judicial para salvar el conflicto de interés se precisa que se realizará "salvo en los casos en que la ley prevea otra forma de salvarlo". Se tendrán en cuenta normas como el artículo 163 del Código Civil "Siempre que en algún asunto el padre y la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor que los represente en juicio y fuera de él. Se procederá también a este nombramiento cuando los padres tengan un interés opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar. Si el conflicto de intereses existiera sólo con uno de los progenitores, corresponde al otro por Ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad" y el 220 del Código Civil "Si los tutores tuvieren sus facultades atribuidas conjuntamente y hubiere incompatibilidad u oposición de intereses en alguno de ellos para un acto o contrato, podrá este ser realizado por el otro tutor o, de ser varios, por los demás en forma conjunta".

Desaparición de la prodigalidad: régimen transitorio.

Desaparece la curatela del pródigo

Desde la perspectiva transitoria, la Disposición Transitoria segunda prevé que el curador del pródigo designado conforme a la legislación anterior continuará ejerciendo sus funciones hasta la revisión prevista en la Disposición Transitoria quinta, conforme a la cual los declarados pródigos (entre otros): "podrán solicitar en cualquier momento de la autoridad judicial la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, para adaptarlas a esta. La revisión de las medidas deberá producirse en el plazo máximo de un año desde dicha solicitud. Para aquellos casos donde no haya existido la solicitud mencionada en el párrafo anterior, la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años".

Debe observarse que haya desaparecido la prodigalidad como causa específica de sujeción a curatela no implica que una conducta de prodigalidad no pueda dar lugar a la adopción judicial de medidas de apoyo conforme a la nueva leyLa propia disposición transitoria citada prevé que la curatela del pródigo se "adapte" a las medidas de apoyo de la nueva ley.

Podríamos plantearnos qué sucede si, a pesar de la exigencia legal de que las medidas de apoyo se revisen en tres años, esta revisión no tiene lugarAunque la materia es debatible, a mi entender, teniendo en cuenta que la curatela del pródigo ha desaparecido como tal, transcurrido el plazo máximo para la revisión de la medida sin que esta se produzca, habrá que entenderla extinguida de modo automático.

Las medidas voluntarias de apoyo ante notario y su distinción con la autocuratela. El poder preventivo.

Sobre la posibilidad de que una persona establezca sobre sí misma limitaciones a su capacidad de ejercitar derechos ya me había ocupado en otra entrada del blog "¿Podemos limitar nuestra propia capacidad ...".). Hoy habrá que analizar esta materia desde la perspectiva de la adopción de medidas voluntarias de apoyo por la propia persona, con intervención notarial, las cuales, en principio, desplazan a las judiciales.

Todo ello al margen de que sigan siendo posibles soluciones distintas a estas materias, desde una perspectiva estrictamente patrimonial. Por ejemplo, la seguida por la Resolución DGRN de 8 de noviembre de 2018, que admite la inscripción de una donación por unas hijas a un padre de la "facultad de disponer" de ciertos bienes de las donantes, de la que resultaba que la disposición de los mismos solo podría efectuarse con el consentimiento de las donantes y del donatario, aludiendo a la teoría del numerus apertus en la constitución de derechos reales y al cumplimiento de los requisitos del principio de especialidad; sobre la posibilidad de "auto-incapacitarse" (valga la expresión) me remito a la siguiente entrada del blog: "¿Podemos limitar nuestra propia capacidad ...".).

Estas medidas de auto-apoyo ahora reguladas se regulan en la reforma dentro de un Capítulo con dos secciones, la primera con disposiciones comunes y la segunda sobre los llamados poderes preventivos.

Redacción reformada:

De las medidas voluntarias de apoyo 

Sección 1.ª Disposiciones generales 

"Artículo 254. 

Cuando se prevea razonablemente en los dos años anteriores a la mayoría de edad que un menor sujeto a patria potestad o a tutela pueda, después de alcanzada aquella, precisar de apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica, la autoridad judicial podrá acordar, a petición del menor, de los progenitores, del tutor o del Ministerio Fiscal, si lo estima necesario, la procedencia de la adopción de la medida de apoyo que corresponda para cuando concluya la minoría de edad. Estas medidas se adoptarán si el mayor de dieciséis años no ha hecho sus propias previsiones para cuando alcance la mayoría de edad. En otro caso se dará participación al menor en el proceso, atendiendo a su voluntad, deseos y preferencias."

En esta norma se regulan dos cuestiones diversas: la posibilidad de acordar medidas de apoyo judiciales sobre el menor de edad, en previsión futura; y que este mismo menor mayor de dieciséis años las pueda adoptar, también con esa previsión futura.

"Artículo 255. 

Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes. 

Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, el cual se prestará conforme a lo dispuesto en el artículo 249. 

Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias. 

El notario autorizante comunicará de oficio y sin dilación el documento público que contenga las medidas de apoyo al Registro Civil para su constancia en el registro individual del otorgante. 

Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias".

Esta normativa sin duda es trascendente, en lo notarial y en lo general. Aunque su interpretación y aplicación práctica genera dudas, como no podía ser seguramente de otra forma, en una regulación novedosa:

Puede adoptarlas cualquier persona mayor de edad o menor emancipada.

En el proyecto presentado por el Gobierno podía adoptarlas cualquier persona "mayor de dieciséis años"sin exigencia de que estuviera emancipada

No obstante, el artículo 254 del Código Civil reformado, que sigue previendo su adopción por el mayor de dieciséis años, sin exigencia de que esté emancipado, aunque solo para el caso de que se prevea su necesidad después de alcanzada la mayoría de edad, es decir, no cabrá su adopción en tal supuesto de modo actual.

Pero la admisibilidad de que las adopte cualquier persona, en unión, como veremos, a que se puedan acordar ante una situación ya actual de dificultad, no excluye que la persona que las adopte deba tener el discernimiento suficiente para ello, lo que quedará, en principio, amparado por el juicio notarial de capacidad.

No obstante, podría ser discutible si una persona podría otorgar una escritura de medidas voluntarias de apoyo (incluido un poder preventivo), no ya acudiendo a medidas formales continuadas de apoyo, como la curatela, lo que parece algo contradictorio, sino con medidas no formales de apoyo, como el guardador de hecho, o incluso medidas formales particulares, como un defensor judicial. Lo primero quizás sea admisible, aunque siempre recordando que el guardador de hecho precisa autorización judicial para prestar asistencia en los actos comprendidos en el artículo 287 del Código Civil, lo que entiendo aplicable a la concesión a un tercero de facultades asistenciales o representativas para tales actos. Lo segundo posiblemente es rechazable, pues contradiría la naturaleza particular de la actuación de un defensor judicial que este prestase el apoyo para medidas voluntarias de carácter continuado.

Esta regla de capacidad tiene un alcance general. Se aplicará por tanto también a los poderes preventivos o a las medidas de apoyo que impliquen una actuación representativa (si estas son posibles por esta vía voluntaria, de lo que después me ocupo), lo que implica que un menor emancipado pueda por sí mismo otorgar un poder preventivo, aunque en él se comprendan actos para cuya realización él mismo precisase el consentimiento de sus padres o del defensor judicial, como la enajenación de inmuebles (artículo 247 del Código Civil reformado). En este caso deben prevalecer, a mi entender, la regulación especial de las medidas de apoyo voluntarias, que permiten su establecimiento al menor emancipado sin requisito complementario alguno, sobre las generales de la emancipación.

¿Qué circunstancias personales justificarían la adopción de medidas de apoyo?

En cuanto a la situación que permite la adopción de estas medidas voluntarias de apoyo se define con gran flexibilidad en la norma ("circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica"). Estas circunstancias no están necesariamente vinculadas a una situación de discapacidad física o psíquica. Entiendo, por ejemplo, que adicciones, incluida la ludopatía, o, en general, cualquier afección o condición psicológica o personal que implique una dificultad para el ejercicio de su capacidad jurídica, aunque no pudiera no ser médicamente una "discapacidad", justificaría la adopción de estas medidas. En este punto, la decisión de la propia persona parece lo relevante, aunque el notario deba adaptar las medidas adoptadas a los principios generales en la materia.

Es cierto que, al regular los poderes preventivos otorgados por una persona "para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad", el artículo 257 del Código Civil hace referencia a que "Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del Notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido". Pero nada de ello limita la situación de otorgamiento de las medidas de apoyo a una situación de discapacidad en sentido administrativo o médico.

Ese mismo artículo 257 del Código Civil nos indica que para determinar si existe la situación de necesidad de apoyo futuro que implique la entrada en vigor del poder preventivo se estará, en primer término, a las "previsiones del poderdante". 

Cuando la reforma ha querido limitar su aplicación a ciertas situaciones de discapacidad delimitadas lo ha hecho expresamente (Disposición Adicional 4ª de la Ley 8/2021) y no es el caso de estas medidas de apoyo voluntarias. 

Estas medidas de apoyo voluntarias se preverán o acordarán "en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás".

Obsérvese que en el texto del proyecto que fue presentado por el Gobierno, se contemplaba su adopción solo "en previsión de la concurrencia futura de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás".

En esta versión inicial del Proyecto existía una necesaria previsión de futuro, que parecía excluir la adopción de las medidas si la situación que afecta al ejercicio de la capacidad jurídica se ha manifestado ya. 

Pero lo cierto es que, salvo casos verdaderamente excepcionales, nadie se plantea la adopción de estas medidas estando en perfecto de salud física y mental. El escenario imaginable es el de que la persona que acude a este expediente tenga un problemática actual, aunque el estado que le lleva a adoptar las medidas puede ser ciertamente una enfermedad o condición de evolución progresiva (y negativa). 

En todo caso, hoy se contempla tanto la previsión de futuro de las medidas como su adopción ante la "apreciación" de una situación actual.

Esto en ningún caso excluye que la persona que adopta las medidas deba tener el discernimiento suficiente para ello, valorado por el notario, según lo dicho.

** La Circular informativa del Consejo General del Notariado 3/2021 señala que estas medidas de apoyo pueden ser de presente o de futuro. Dice la Circular:

"Por otra parte, los apoyos pueden ser de presente o de futuro, ya que de acuerdo con el artículo 255 del Código civil pueden adoptarse “en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás”. 

Por tanto, cabe que haya medidas de apoyo puramente preventivas (un ejemplo sería el poder contemplado en el artículo 257 o un poder que contenga cláusula de subsistencia cautelarmente); pero también pueden ser de aplicación inmediata, otorgadas para superar las dificultades concurrentes, y entonces como nos recuerda la disposición transitoria tercera de la Ley con términos casi idénticos a los recogidos en el artículo 665 del Código civil: “El notario, en el cumplimiento de sus funciones, si fuera necesario, habrá de procurar que aquélla (la persona con discapacidad) desarrolle su propio proceso de toma de decisiones ayudándole en su compresión y razonamiento y facilitando que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.” En este caso, como ha quedado expuesto, parece recomendable consignar dicho proceso en un acta preliminar en la que en su caso se reflejen los apoyos instrumentales. 

Entre esos apoyos instrumentales, como ha quedado dicho, puede valerse el notario de la experiencia atesorada por las entidades sociales, no sólo a la hora de facilitar que la persona tome decisiones, pese a las dificultades existentes, sino también para plantear o sugerir al interesado posibles estructuras, que se adecuen a sus necesidades".

Si las medidas de auto-apoyo se han de adoptar de futuro, surge la cuestión de cómo justificar que ha llegado la situación en que la persona las precisa

Parece que será la misma persona que establece las medidas la que deba determinar cuándo entrarán en vigor y cómo se justificará que la situación lo requiere. 

Esta cuestión sí se ha previsto con mayor detalle en el poder preventivo dado para una situación de apoyo futuro para el ejercicio de la capacidad. El artículo 257 del Código Civil reformado dispone, al respecto: "El poderdante podrá otorgar poder solo para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del Notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido". Quizás debería acudirse a la aplicación analógica de la norma. 

En cuanto a qué clase de acta notarial debe tramitar el notario, no resulta claro. Podría pensarse en un acta de notoriedad, aunque una situación de falta de capacidad no siempre será notoria para el notario, quien además no es un técnico en la materia. Pero la dicción literal de la norma alude a un juicio del notario, que ha de recaer sobre la situación de necesidad de las medidas. Además, se exige de modo imperativo un informe pericial, que ha de ser "en el mismo sentido", lo que parece que descarta que el notario pueda llegar a una conclusión diversa a la del informe.

- En cuanto a qué medidas de apoyo cabe voluntariamente acordar o prever, la norma es flexible, afirmando que: 

"podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes.  

Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, el cual se prestará conforme a lo dispuesto en el artículo 249.

Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias.".

Al margen de las medidas de control que la propia persona haya podido establecer, el desempeño de estas medidas voluntarias siempre estarán bajo el control judicial. Así, conforme al 249 últ. del Código Civil, aplicable también a las medidas voluntarias de apoyo, "La autoridad judicial podrá dictar las salvaguardas que considere oportunas a fin de asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se ajuste a los criterios resultantes de este precepto y, en particular, atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera". 

Según el artículo 250 III del Código Civil reformado:

"Las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria son las establecidas por la persona con discapacidad, en las que designa quién debe prestarle apoyo y con qué alcance. Cualquier medida de apoyo voluntaria podrá ir acompañada de las salvaguardas necesarias para garantizar en todo momento y ante cualquier circunstancia el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona".

Debe también tenerse en cuenta la prohibición recogida en el artículo 250 últ. reformado: "No podrán ejercer ninguna de las medidas de apoyo quienes, en virtud de una relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo".

Debe tenerse en cuenta también los principios generales enunciados en el artículo 249 del Código Civil reformado, que son de aplicación a todas las medidas de apoyo. Según los dos primero párrafos de dicho artículo 249 del Código Civil:

"Las medidas de apoyo a las personas mayores de edad o menores emancipadas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad. Estas medidas de apoyo deberán estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentalesLas de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate. Todas ellas deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad

Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Asimismo, fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro".

Habrá que considerar que una de estas medidas puede ser la designación de una persona que asista a la persona en la realización de ciertos actos, que, de acuerdo con las reglas generales, deben quedar precisados en la escritura. Sería la designación de forma privada de una figura asimilable al curador.

Pero parece que también cabría establecer, aunque sea excepcionalmente, una asistencia representativa, asimilable a la "curatela representativa". El artículo 249 del Código Civil reformado, aplicable con carácter general a todas las medidas de apoyo, con independencia de su origen, nos dice: "En casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación".

No obstante, como dice el artículo transcrito, esta medida siempre es excepcional, y si la persona está en situación de necesitarla, puede ser especialmente dudoso su discernimiento para la adopción de las medidas de auto-apoyo. Y si lo que se pretende es adoptarlas de futuro, la vía para esto parece que debe ser el poder preventivo (artículo 257 reformado "El poderdante podrá otorgar poder solo para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad").

** La Circular informativa del Consejo General del Notariado 3/2021 se refiere al posible contenido de estas medidas de apoyo voluntario, incluyendo en su ámbito las de naturaleza representativa, afirmando: 

"Los apoyos voluntarios se caracterizan por su atipicidad

El Código regula específicamente los poderes y mandatos preventivos, pero deja al arbitrio de la persona interesada la determinación del apoyo y el alcance que deba tener. La indeterminación de estas medidas es coherente con la necesidad de que se ajusten a la voluntad, deseos y preferencias de la persona interesada. 

Por tanto, el notario tendrá que concretar cuál sea la voluntad del compareciente y los medios adecuados para llevarla a efecto. Frente a estas medidas atípicas, los poderes y mandatos preventivos tienen un carácter subsidiario. 

Las medidas voluntarias por su propia naturaleza pueden ser muy variadas

Así por vía de ejemplo: 

Medidas atinentes al cuidado de la persona o tan sólo de orden patrimonial. De carácter esporádico o de aplicación continuadaTemporales, revisables y permanentes. Por su alcance o valor: de naturaleza orientativa o de prestación de consejo; instrucciones a los posibles apoyos informales; instrumentales para acompañarla a ciertos actos, de lo que no es más que un ejemplo el artículo 25 de la Ley del Notariado o “el facilitador” del artículo 7 bis de la Ley de Jurisdicción Voluntaria; de prestación de asentimiento o de naturaleza representativa".

¿Puede la persona que ha establecido medidas de apoyo voluntarias revocarlas o modificarlas unilateralmente?

Por otro lado, surge la duda de si el establecimiento de estas medidas priva a la persona que las adopta de la posibilidad de actuar por sí mismo. Podría considerarse que la persona conserva esta facultad de actuar por sí mismo en tanto tenga discernimiento suficiente para ello, juzgado siempre por el notario. Este también será el único requisito para que la persona que haya establecido las medidas pueda revocarlas o modificarlas

Esto está en relación con la cuestión de si es posible impugnar un acto por la falta de las medidas de apoyo voluntario establecidas, a lo que después me refiero.

** La Circular informativa del Consejo General del Notariado 3/2021 se refiere al carácter unilateral o acordado de estas medidas de apoyo voluntarias, así como a su condición de revocables, que admite con carácter general, aunque con alguna excepción, pues admite que la revocación unilateral se condicione a "salvaguardas".

Dice la Circular:

"Pueden ser también, a tenor de lo dispuesto en el artículo 255, unilaterales o acordadas.

Las unilaterales no plantean demasiados problemas. 

Son medidas por definición revocables que no condicionan en ningún caso la voluntad futura del disponente. Las acordadas tampoco están predeterminadas. 

Un ejemplo, sería un mandato preventivo para administrar determinados bienes; pero sin excluir otras posibilidades como un pacto de convivencia o de asistencia mutua. 

Es importante destacar que por definición los apoyos voluntarios dependen de la voluntad de la persona interesada, que puede modificarlos o pura y lisamente revocarlos o incluso prescindir de los mismos. 

En línea de principio, los apoyos voluntarios no son, por lo tanto, vinculantes para la persona que los haya dispuesto, si decide sustituirlos por otros o simplemente actuar sin su concurso, pues habrá que estar siempre a su voluntad, deseos y preferencias. 

Pero es cierto que en algunas ocasiones la persona disponente puede estar interesada en imponerse una limitación. ¿Puede obligarse a sí mima? 

La vía para ello es condicionar la revocación a ciertas salvaguardas, por ejemplo, la necesidad de escritura públicaprevio informe médico o social, o con la concurrencia o asentimiento de determinadas personas, de manera que no pueda saltarse el régimen autoimpuesto en su propio beneficio. 

Entiéndase bien: la mencionada salvaguarda limitativa de la revocación, tan sólo se justifica por el hecho de ser una condición autoimpuesta que pretende otorgar un cauce seguro para la eliminación o modificación de la medida, lo que puede ser muy interesante para evitar en el futuro influjos indebidos de terceras personas, o también en el caso de ciertas adiciones o trastornos compulsivos".

En primer lugar, debe señalarse que, frente a lo que entiende el CGN, los términos "acordar o prever" que el artículo 255 del Código Civil emplea no recogen una distinción entre medidas unilaterales o "acordadas", como si pudiera haber medidas de apoyo "bilaterales" o "contractuales". Esto resulta de la evolución legislativa de la norma y de que el término "acordar" no implica, gramaticalmente hablando, solo la existencia de un acuerdo, sino que también puede comprender un acto unilateral, siendo uno de sus significados, según el diccionario de la RAE: "Dicho de una sola persona: Determinar o resolver algo deliberadamente". Y en el artículo 255 del Código Civil se dice "acordar" de una sola persona, el que decide las medidas de apoyo y queda sujeto a las mismas.

Las medidas de apoyo voluntarias siempre son "unilaterales" y el término "acordar" indicaría su posible condición de presente, frente al de "prever", que aludiría a las que se constituyen de futuro.

No obstante esto, la cuestión de su revocación o modificación unilateral es sin duda relevante, pero dudosa, pues negar que una persona que tiene el discernimiento suficiente pueda actuar por sí en virtud de lo previamente decidido por ella misma o negarle la capacidad para modificar o revocar libremente las medidas de apoyo autoimpuestas, aunque sea bajo la modalidad de "salvaguardas", como una especie de cláusulas ad cautelam, parece muy cuestionable, pues eso implicaría posiblemente una renuncia de derechos contraria al orden público y a al espíritu de la norma.   

En este sentido, las medidas de apoyo voluntarias participan del carácter personal y unilateral de otros actos, y no me refiero solo al testamento, sino a un simple poder. Así, la jurisprudencia tiene declarado que el poder, como acto unilateral, aunque no sea necesariamente de naturaleza personal o personalísima, es naturalmente revocable y el pacto de irrevocabilidad debería basarse en la existencia de una relación subyacente con el apoderado o un tercero de naturaleza contractual que justificase esa limitación, más allá de la normal del contrato de mandato. Y siendo eso así para un poder ordinario, ¿cabría sostener algo distinto, por ejemplo, para un poder preventivo? 

Las medidas de auto-apoyo del artículo 253 del Código Civil se han de adoptar en una escritura pública, lo que es forma solemne

La propia finalidad de las medidas excluye su establecimiento en testamento.

La escritura pública en que se adopten las medidas de apoyo ha de comunicarse por el notario de oficio y sin dilación al registro civil.

Esta inscripción, aunque obligatoria y con efectos frente a terceros, no es constitutiva.

A pesar de ello, el carácter obligatorio y la eficacia erga omnes de la inscripción puede suponer que sea exigible la inscripción en el registro civil de las medidas de apoyo voluntarias para el acceso de los actos a otros registros (lo que se extendería a los poderes preventivos). Después me ocuparé en detalle de esta cuestión.

La obligación de comunicación se extiende a todas las medidas de apoyo de origen notarial, incluidos los poderes preventivos (artículo 260 del Código Civil).

El artículo 77 de la Ley del Registro Civil reformada por el proyecto dispone:

«Artículo 77. Inscripción de medidas de apoyo voluntarias. Es inscribible en el registro individual del interesado el documento público que contenga las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes

Es de reseñar que en el proyecto del Gobierno la redacción de este artículo 77 de la LRC era la siguiente: "Es inscribible en el registro individual del interesado el documento público que contenga las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes, la propuesta de nombramiento de curador y el apoderamiento preventivo previstos en la legislación civil". A través de una enmienda en el Senado se suprime lo resaltado. Sin embargo, ninguna duda plantea la posibilidad de inscripción de los apoderamientos preventivos, que es una medida de apoyo voluntaria en la nueva legislación, cuya inscripción contempla el artículo 4.10º de la LRC reformado ("Es inscribible en el registro individual del interesado el documento público que contenga las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes, la propuesta de nombramiento de curador y el apoderamiento preventivo previstos en la legislación civil."). 

Como se aprecia, ese artículo 4.10º de la LRC sigue contemplando la inscripción en el Registro Civil del documento publico que contenga "la propuesta de nombramiento de curador". Esto es una referencia al documento notarial en que se establezca la auto-curatela. Sin embargo, la auto-curatela no se sitúa sistemáticamente dentro de las medidas voluntarias de apoyo, con lo que no se es de aplicación la regla impone al notario la comunicación de oficio de las mismas al registro civil, lo que hace dudosa esta cuestión de si está el notario obligado a comunicar de oficio dicho documento al registro civil. En todo caso, parece que será la mejor práctica hacerlo así, aunque sea con el complemento del consentimiento y solicitud del propio interesado en tal sentido, recogido en la escritura de auto-curatela.

¿Podrían las medidas voluntarias de apoyo constituidas en escritura pública inscribirse voluntariamente en el Libro especial de administración y disposición de bienes inmuebles del registro de la propiedad?

La cuestión no es clara (al menos para mí).

El artículo 2 de la Ley Hipotecaria reformada se refiere solo a la inscripción de las resoluciones judiciales ("Las resoluciones judiciales en que se declaren la ausencia o el fallecimiento o afecten a la libre disposición de bienes de una persona, y las resoluciones a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las inscripciones de resoluciones judiciales sobre medidas de apoyo realizadas en virtud de este apartado se practicarán exclusivamente en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles."). 

Sin embargo, el artículo 242 bis de la Ley Hipotecaria, que regula este Libro especial de administración y disposición de bienes inmuebles, se refiere a "las resoluciones dictadas en los expedientes de declaración de ausencia y fallecimiento, las de concurso establecidas en la legislación concursal, así como las demás resoluciones y medidas previstas en las leyes que afecten a la libre administración y disposición de los bienes de una persona". Al hablar de resoluciones y medidas podría comprender las voluntarias de apoyo adoptadas en escritura pública.

En todo caso, la inscripción en el registro de la propiedad será siempre voluntaria y a instancia de parte. 

En ningún caso la falta de constancia en el registro de la propiedad de estas medidas impedirá el acceso  al mismo del acto en que se aplican.

La eficacia de las medidas de apoyo voluntarias no exige intervención judicial

Pero el que la eficacia de las medidas voluntarias de apoyo no exija autorización judicial no implica que no estén sujetas a control judicial. Conforme al artículo 249 últ. del Código Civil reformado: "La autoridad judicial podrá dictar las salvaguardas que considere oportunas a fin de asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se ajuste a los criterios resultantes de este precepto y, en particular, atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera".

Esta no necesidad de intervención judicial para la eficacia de las medidas es una diferencia fundamental con la auto-curatela, pues no cabe nombrarse un verdadero curador a sí mismo, en el sentido de los artículos 268 y siguientes del Código Civil reformado, sin una resolución judicial que lo disponga. Los artículos 271 y siguientes, sobre la auto-curatela, parten de la intervención judicial en el nombramiento, pues lo que se le permite a persona en ellos es "proponer" un curador, y siempre en función de una futura situación de dificultad para el ejercicio de la capacidad, siendo la autoridad judicial la que decida el nombramiento, siempre que no decida prescindir de la propuesta en los términos del nuevo artículo 272 del Código Civil.

Pero, en realidad, le llamemos o no curador, por la vía del artículo 253 del Código Civil reformado sería posible nombrar un asistente de la persona, que, sin intervención judicial y con el alcance en la actuación que la propia persona determine, desempeñe una función similar al curador nombrado judicialmente. Además, esto excluirá, en principio, la adopción de medida alguna de apoyo en el ámbito judicial.

Piénsese, además, que, entre otras diferencias, las medidas de apoyo de origen judicial implican un control judicial continuado sobre la actuación de la persona que las presta, a través de la revisión periódica de las mismas (en principio, cada tres años - artículo 268 II del Código Civil reformado -), el establecimiento judicial de medidas de control (artículo 270 del Código Civil reformado) y la rendición periódica de cuentas ante el juzgado, si así se le ha impuesto (aunque frente a la situación anterior, esta rendición de cuentas del curador ya no ha de ser necesariamente anual - artículo 292 del Código Civil reformado y 51 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria; sí parece que se mantiene la obligatoria rendición de cuentas anual para el tutor del menor - artículo 232 del Código civil reformado -), lo que no existe en las medidas de apoyo voluntariamente establecidas.

Parece entonces que el interesado podrá optar, ante una otra posibilidad, según pretenda o no judicializar el sistema de apoyo.

Con todo, habrá que determinar qué consecuencias tiene en uno y otro caso el que no se respeten las medidas de apoyo previstas, a lo que me refiero a continuación.

¿Podría dispensarse en la adopción de estas medidas el conflicto de interés entre la persona con discapacidad y quien presta las medidas de apoyo?

Dentro de las Disposiciones generales sobre medidas de apoyo voluntarias, el artículo 255 III del Código Civil reformado dispone:

"Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias". 

En sentido similar, para los poderes preventivos, el artículo 258 del Código Civil reformado dispone:

"El poderdante podrá establecer, además de las facultades que otorgue, las medidas u órganos de control que estime oportuno, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida ...".

Como es conocido el poderdante o representado puede dispensar, en los ámbitos de la representación voluntaria y orgánica, el conflicto de interés con su representante (sin entrar ahora si, en el ámbito de la orgánica, cabe una dispensa general).

La cuestión es si eso mismo sería de aplicación a estas medidas de apoyo voluntario. La norma transcrita no contempla la posibilidad de dispensa, sino que se adopten salvaguardas para evitar el conflicto de interés (como intervención de terceros o reglas objetivas de fijación de valores o precios)., lo que es distinto de simplemente dispensarlo, y menos con un carácter general. 

No obstante, debe tenerse en cuenta que el artículo 251.1 del Código Civil reformado prohíbe a quien desempeñe alguna medida de apoyo

1.º Recibir liberalidades de la persona que precisa el apoyo o de sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado definitivamente su gestión, salvo que se trate de regalos de costumbre o bienes de escaso valor. 

2.º Prestar medidas de apoyo cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses

3.º Adquirir por título oneroso bienes de la persona que precisa el apoyo o transmitirle por su parte bienes por igual título. 

En las medidas de apoyo voluntarias estas prohibiciones no resultarán de aplicación cuando el otorgante las haya excluido expresamente en el documento de constitución de dichas medidas".

Por tanto, la norma expresamente contempla que se dispense de la prohibición de conflicto de interés en el documento de constitución de las medidas de apoyo voluntario y esta dispensa podría tener un carácter general. La cuestión será es si esta dispensa, al menos si es general, debe ir necesariamente acompañada de alguna medida de salvaguardia, conforme a las normas previamente indicadas (lo que, como mínimo, será lo más conveniente).

La norma (artículo 251) contempla que las prohibiciones se excluyan el mismo documento de constitución de las medidas. Si aun no habiéndolas dispensado en dicho documento, la persona conserva el discernimiento suficiente, siempre podría complementar el documento ya otorgado en tal sentido, aunque con sujeción a las reglas formales de dicho documento de medidas. También creo posible que, existiendo discernimiento bastante, la persona afectada pudiera autorizar un concreto acto de los prohibidos, no ya como modificación de medidas, aunque creo que esa autorización particular debería constar en escritura pública. Y esto porque la propia posibilidad de dispensa en el documento de medidas implica que las prohibiciones no son absolutas para el propio interesado.

En último término, cabrá acudir al nombramiento de un defensor judicial, conforme a las reglas generales. No obstante, aquí debe tenerse en cuenta una circunstancia que se planteaba ya en relación con la prohibiciones del tutor. Y es que la intervención de un defensor judicial salvará sin duda la situación de conflicto de interés. Pero las prohibiciones del artículo 251 del Código  Civil no se extienden solo a las situaciones de conflicto de interés, sino a los actos de liberalidad a favor de la persona que presta el apoyo a a la adquisición y transmisión por título oneroso entre entre esta persona y la persona con discapacidad, prohibiciones que tienen un alcance autónomo frente a la del conflicto de interés, siendo dudoso, al menos, que quepa salvarlas mediante la intervención de un defensor judicial.

Contenido de las posibles salvaguardas y establecimiento de órganos de control.

** La Circular informativa del Consejo General del Notariado 3/2021 se refiere al posible contenido de estas salvaguardas, con especial referencia a la posible constitución de órganos de control. Y debe recordarse que, según la propia Circular, las salvaguardas podrían incluso condicionar la revocación o modificación de las medidas de apoyo adoptadas.

Dice la Circular:

"El artículo 255 estatuye: “Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias.” Y el artículo 258 en lo tocante a los poderes preventivos: “El otorgante podrá establecer (…) las medidas u órganos de control que estime oportunos, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias. Podrá también prever formas específicas de extinción del poder.” 

Se trata de medidas preventivas o cautelares que tratan de evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida. 

Estas salvaguardas son de suma importancia y lógicamente variables en función de la confianza en los apoyos y de las circunstancias personales y patrimoniales de la persona de que se trate. 

Entre esas salvaguardas se puede pensar en normas que aseguren la prudente prestación del apoyo. Por ejemplo, la necesidad de asesorarse antes o de obtener el consejo de determinadas personas, profesionales o no. 

 También pueden consistir en la fijación de instrucciones concretas tanto a la persona que preste el apoyo como a los posibles órganos auxiliares de consejo, control o fiscalización. 

Los órganos de consejo, control y fiscalización pueden ser una solución muy oportuna para prevenir contingencias sobrevenidas. La atribución de tales funciones a terceras personas, integrantes, o no, de un órgano colegiado resulta muy interesante. La persona que preste el apoyo podrá o deberá según lo prevenga el disponente, valerse de su consejo, obtener su autorización para determinados actos o ante un eventual conflicto de intereses, o quedar sometida a su fiscalización a fin de evitar abusos y de poner freno, en su caso, a una influencia indebida, sin descartar que dicho órgano pueda igualmente pedir la extinción del poder o incluso revocarlo si no fuera posible por parte del propio disponente".

¿Qué consecuencias tendría para el acto realizado por la persona sujeta a estas medidas de auto-apoyo que no se hubieran respetado estas?

La situación que tenemos que imaginar es la de una persona que ha establecido estas medidas de auto-apoyo y que está en la expresada situación presente o futura de necesitarlas y lo que debe plantearse es si el solo hecho de no haber respetado dichas medidas es causa de impugnación del acto realizado por la persona sin acudir a las mismas.

La cuestión de fondo aquí no será si las medidas se han seguido, sino si la persona que realiza el acto tiene o no el suficiente discernimiento para realizarlo, pues si lo tiene, aunque sea porque está en lo que antes se llamaba un intervalo lúcido o porque ha salido de la situación en que las medidas eran precisas, a mi entender, el acto no podrá ser impugnado por la falta de las mismas.

Por ello también entiendo que la falta de las medidas de apoyo voluntarias es cuestión que no podría ser objeto de calificación registral.

En este sentido, sí podríamos estar ante una cierta diferencia con las medida de apoyo de origen judicial, pues en estas parece que el no cumplimiento de las mismas, por sí mismo concede la posibilidad de impugnarlas judicialmente, como se verá (aunque la cuestión no deja de ser debatible también en estas).

¿Debe rendir cuentas la persona que esté ejerciendo o haya ejercido una medida voluntaria de apoyo?

En principio nada se regula, sin perjuicio de las previsiones que se hayan podido establecer por la propia persona al constituir la medida. Sin embargo, tanto de que esta rendición de cuentas, periódica y final, venga impuesta para las medidas de apoyo de origen judicial como de la aplicación analógica de las reglas del mandato (artículo 1720 del Código Civil), esto al menos en cuanto a los poderes preventivos, podría pensarse en esta obligación. También cabe recordar que esta rendición de cuentas se exige para el albacea ("Termina el albaceazgo por la muerte, imposibilidad, renuncia o remoción del albacea, y por el lapso del término señalado por el testador, por la ley y, en su caso, por los interesados. La remoción deberá ser apreciada por el Juez"). Más parece, no obstante, que una rendición legal ante la autoridad judicial, lo que cabe es que la propia persona o sus herederos exijan rendición de cuentas a la persona que haya ejercido o esté ejerciendo las medidas de apoyo.

El poder preventivo.

Sección 2.ª De los poderes y mandatos preventivos

Artículo 256. 

El poderdante podrá incluir una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad. 

Artículo 257. 

El poderdante podrá otorgar poder solo para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del Notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido. 

Artículo 258. 

Los poderes a que se refieren los artículos anteriores mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tanto si éstas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado. 

Cuando se hubieren otorgado a favor del cónyuge o de la pareja de hecho del poderdante, el cese de la convivencia producirá su extinción automática, salvo que medie voluntad contraria del otorgante o que el cese venga determinado por el internamiento de éste. 

El poderdante podrá establecer, además de las facultades que otorgue, las medidas u órganos de control que estime oportuno, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias. Podrá también prever formas específicas de extinción del poder

Cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere, podrán solicitar judicialmente la extinción de los poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador, salvo que el poderdante hubiera previsto otra cosa". 

"Artículo 259. 

Cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa."

"Artículo 260. 

Los poderes preventivos a que se refieren los artículos anteriores habrán de otorgarse en escritura pública. El notario autorizante los comunicará de oficio y sin dilación al Registro Civil para su constancia en el registro individual del poderdante." 

"Artículo 261. 

El ejercicio de las facultades representativas será personalsin perjuicio de la posibilidad de encomendar la realización de uno o varios actos concretos a terceras personas. Aquellas facultades que tengan por objeto la protección de la persona no serán delegables." 

"Artículo 262. 

Lo dispuesto en este capítulo se aplicará igualmente al caso de mandato sin poder".

"Disposición transitoria tercera. 

Previsiones de autotutela, poderes y mandatos preventivos. 

Las previsiones de autotutela se entenderán referidas a la autocuratela y se regirán por la presente Ley. 

Los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil. 

Cuando la persona otorgante quiera modificarlos o completarlos, el notario, en el cumplimiento de sus funciones, si fuera necesario, habrá de procurar que aquella desarrolle su propio proceso de toma de decisiones ayudándole en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias".

"Disposición transitoria quinta. Revisión de las medidas ya acordadas.

Las personas con capacidad modificada judicialmente, los declarados pródigos, los progenitores que ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada, los tutores, los curadores, los defensores judiciales y los apoderados preventivos podrán solicitar en cualquier momento de la autoridad judicial la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, para adaptarlas a esta. La revisión de las medidas deberá producirse en el plazo máximo de un año desde dicha solicitud.

Para aquellos casos donde no haya existido la solicitud mencionada en el párrafo anterior, la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años".

El poder preventivo tiene dos modalidades:

- El que se da con cláusula de subsistencia para si "en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad".

- El que se da "solo para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad".

En este segundo supuesto, el artículo 257 del Código Civil reformado dispone:

"El poderdante podrá otorgar poder solo para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdantePara garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera precisoacta notarial que, además del juicio del Notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido".

Esta norma, con la previsión de un acta notarial, plante diversas dudas.

En primer término, el acta notarial no puede ser autónoma, pues su otorgamiento se prevé "para garantizar el cumplimiento de las previsiones del otorgante". Es decir, alguna previsión de este debe haber, siendo dudoso que esta pueda ser solo el otorgamiento del acta notarial referida. Al menos, deberá precisarse qué situación implica la vigencia del podermás allá de la referencia genérica a la necesidad de apoyo.

Esto no significa, como ya he dicho, que las medidas de apoyo voluntarias deban restringirse a situaciones calificadas administrativa o médicamente como de discapacidad, pudiendo seguirse una tesis flexible que implique que cualquier situación o condición personal que, a juicio principal del propio interesado, afecte al ejercicio de su capacidad jurídica en condiciones de igualdad justifique tales medidas.

Debe tenerse en cuenta que, si la persona tiene un grado de discapacidad reconocido administrativamente, la certificación a la que hace referencia la Ley 41/2003, debería ser justificación bastante de esta situación, lo que suscita la duda de si cabrá reconocer por medio de acta una situación de necesidad de apoyo que no implique un grado de discapacidad reconocido administrativamente, aunque ese parece ser el sentido de la norma.

No se indica qué tipo de acta notarial se debe otorgar, aunque la referencia al "juicio del notario" no podría hacer pensar en un acta de notoriedad. Pero lo cierto es que el notario no es un experto en salud mental. En todo caso, la emisión de ese juicio parece que exige el examen personal del poderdante por el notario.

El requerimiento para el acta parece que deberá provenir del apoderado, aunque el requerimiento sea, por lógica, previo al cierre del acta que determina la vigencia del poder.

Al acta debe incorporarse un informe pericial. Parece, además, que el juicio el notario debe coincidir con el sentido del informe. Este informe es un trámite necesario, del que no se podrá prescindir, ni aun con  una hipotética previsión del poderdante en tal sentido. Aunque la voluntad del poderdante es prevalente, este no puede imponer al notario un juicio sin acudir al trámite del informe pericial.

Por otro lado, informe pericial no equivale a informe forense o médico. Parece que podrá emitirlo cualquier profesional en el campo de la salud mental.

El mecanismo del acta también es aplicable a los poderes preventivos otorgados antes de la vigencia de la Ley 8/2021, ex Disposición Transitoria 2ª II ("Los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta ..."). 

Otra previsión que entiendo no podría establecer el poderdante es la de dejar a la manifestación del propio apoderado la existencia de la situación que determina la vigencia del poder.

La capacidad para otorgar el poder preventivo.

Como ya he dicho, parece que entrará en juego la regla general del artículo 255 del Código Civil, que permite establecer medidas de apoyo a cualquier persona mayor de edad o menor emancipada

Además, como he dicho, el menor emancipado no precisaría complemento de capacidad para adoptar estas medidas, pues nada se ha previsto al respecto en el artículo 255 del Código Civil.

Esto nos llevaría a que un menor emancipado pudiera otorgar poder preventivo para actos para cuya realización él mismo precisaría complemento de capacidad, como la enajenación de inmuebles y, es más, que el poder se podría llegar a ejercitar durante la emancipación.

Quizás ello pueda parecer incoherente, pero es lo que resulta del texto legal.

Ahora bien, si se trata de un poder ordinario con cláusula de subsistencia, como estará prevista su utilización actual, al tiempo en que aún no existe discapacidad, entiendo que sí precisaría su otorgamiento por el menor emancipado de los complementos exigidos por el artículo 247 del Código Civil, cuando se trate de alguno de los actos allí enumerados.

También debe observarse que el legislador contempla el otorgamiento de los poderes preventivos, en sus dos modalidades, solo en función de una situación de discapacidad futura y no actual, lo que contrasta con la posibilidad de que se adopten medidas de apoyo voluntarias representativas con carácter actual.

La extensión del poder preventivo.

La extensión del poder preventivo dependerá de la voluntad del poderdante.

Nada se opone a que tenga un alcance general. El artículo 259 del Código Civil reformado, que después veremos, contempla expresamente esta posibilidad, al referirse al poder que comprenda todos los negocios el mandante. Es el poder general contemplado en el artículo 1712 del Código Civil ("El mandato es general o especial. El primero comprende todos los negocios del mandante. El segundo, uno o más negocios determinados"), que es distinto del concebido en términos generales del artículo 1713 del Código Civil. Es el clásico poder "de ruina", por mal nombre, de la práctica notarial, que comprende de un modo general los negocios de administración y de disposición del poderdante. No obstante, la delimitación entre el poder general y el particular no siempre es sencilla en la práctica. Por ejemplo, un poder que comprendiese solo una o incluso varias categorías de actos, como los administrar y disponer a título oneroso o los de intervenir en herencias y disponer de lo heredado, no sería, en principio, un poder general en el sentido del artículo 1712 del Código Civil, pues no se extiende a "todos los negocios" del mandante, y no parece, por tanto, que quedase sujeto a las reglas del artículo 259 del Código Civil. Por otra parte, la exclusión de una particular categoría de actos en un poder, por lo demás general, no parece que excluya su condición de tal (por ejemplo, se excluyen los actos gratuitos o los que implican garantía a favor de terceros). Aunque insisto en que la delimitación no siempre será sencilla.

Además, la determinación extensión del poder preventivo nos plantea si se aplicará al mismo la regla de la precisión de los actos a los que se extiende el poder preventivo o de concreción de los actos sujetos a curatela representativa, previstas para las medidas de origen judicial en el artículo 269 del Código Civil. A mi entender, las reglas serán las de la normal práctica notarial en materia de poderes, pudiendo conferirse para una categoría de actos, sin especificación de cada uno de los que la integran (por ejemplo, se confiere poder para realizar actos de disposición a título oneroso), aunque el contexto normativo implica una interpretación estricta del mismo.

Respecto de la posibilidad de que los poderes generales incluyan actos dispositivos, e incluso donaciones, sin concretar sus elementos esenciales, me remito a otras entradas del blog ("Ha ilegalizado el Tribunal Supremo los poderes generales?").

Desde la perspectiva notarial-registral el juicio sobre la suficiencia de estos poderes preventivos es exclusivamente notarial y queda sujeto al régimen del artículo 98 de la Ley 24/2001, que no limita su ámbito a la representación voluntaria (puede verse la Resolución DGSJFP de 1 de junio de 2021 sobre aplicación de dicho régimen al acto otorgado por un tutor).

El artículo 259 del Código Civil reformado sujeta los poderes, tanto con cláusula de subsistencia como los dados para el caso de futura discapacidad, a las reglas de la curatela, lo que debe entenderse como curatela representativa. 

Esto implica la aplicación a los mismos del artículo 287 del Código Civil reformado, esto es, la necesidad de autorización judicial para los actos que dicho precepto comprende, aunque siempre con la posibilidad de previsión en contra del poderdante.

Esto, además, solo se aplicará a los poderes que comprendan todos los negocios del poderdante, esto es, a los poderes llamados generales. Aquí se planteará alguna duda con poderes que, sin comprender todos los negocios del poderdante, sí comprenden, por ejemplo, todos los negocios de disposición.

No obstante, desde la perspectiva transitoria, los poderes ya otorgados quedan dispensados de esta exigencia de autorización judicial, ex Disposición Transitoria 3ª II ("Los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil"). 

¿Puede el poder preventivo extenderse a actos de naturaleza personal?

En principio, el poder preventivo parece orientado a los actos de trascendencia patrimonial. Sin embargo, debe plantearse si se pueden conferir al apoderado facultades de alcance personal, como decidir intervenciones médicas o internamientos. Apoyaría esta posibilidad el que el artículo 255 del Código Civil, aplicable en general a todas las medidas voluntarias de apoyo, disponga que estas pueden referirse a la persona o bienes del que las adopta.

Por otra parte, el artículo 261 del Código Civil, ya específicamente destinado a regular los poderes preventivos, dispone que "Aquellas facultades que tengan por objeto la protección de la persona no serán delegables", lo que claramente implica que las facultades conferidas a un apoderado preventivo pueden alcanzar aspectos personales

Además, del conjunto de nuestro ordenamiento resulta que el que un determinado acto tenga trascendencia personal no lo hace necesariamente personalísimo. Piénsese, por ejemplo, en la regulación de los documentos de voluntades anticipadas, que acuden a la fórmula de la designación de un representante para decidir aspectos que claramente inciden en lo personal (artículo 11 Ley 41/2002). 

Y el derecho navarro, que después veremos, claramente dispone que los poderes preventivos: "... podrán tener la extensión personal y patrimonial que el poderdante determine".

No obstante, deberemos plantearnos si, en estos casos, existen límites y si cabe prescindir del control judicial. Es cierto que el curador representativo precisa autorización judicial para los actos de trascendencia personal (artículo 287.1 del Código Civil) y que el artículo 259 del Código Civil se remite a las reglas de la curatela representativa respecto del apoderado preventivo. Pero el artículo 259 del Código Civil solo es aplicable a los poderes preventivos que tengan por objeto todos los negocios del mandante y, además, la exigencia de autorización judicial es dispensable por el poderdante. Aunque se deben descartar renuncias anticipadas a derechos fundamentales, como la vida, la integridad física o la libertad, en principio, no creo que necesariamente los actos del apoderado preventivo con trascendencia personal queden sujetos a autorización judicial contra la voluntad del poderdante. Aunque pueden existir excepciones para actos o circunstancias determinadas. Así, si estamos ante una intervención médica y el profesional sanitario entiende que esta puede ser perjudicial para la persona, habrá que acudir a la regla del artículo 9.6 de la Ley 41/2002, que da entrada al control judicial, cautela que, aunque pensada para el representante legal, entiendo trasladable a este supuesto. En cuanto al internamiento en centros asistenciales o de salud mental, en todo caso el apoderado preventivo solo podría decidirlos cuando expresamente se le hubiese conferido tal facultad, sin que bastase con conferirle, en general, facultades para realizar actos de trascendencia personal. Y en relación con las instrucciones previas o documento de voluntades anticipadas, el artículo 11.3 de la Ley 41/2002 en todo caso dispone que las instrucciones previas no serán aplicadas las instrucciones previas contrarias al ordenamiento jurídico, a la «lex artis», ni las que no se correspondan con el supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el momento de manifestarlas. 

Los poderes preventivos deben otorgarse en escritura pública e inscribirse en el registro civil.

Según el articulo 260 del Código Civil: "Los poderes preventivos a que se refieren los artículos anteriores habrán de otorgarse en escritura pública.

El Notario autorizante los comunicará de oficio y sin dilación al Registro Civil para su constancia en el registro individual del poderdante".

Ya me he referido previamente a esta cuestión y a si el requisito de la inscripción en el registro civil puede condicionar la inscripción del acto realizado por el apoderado en otros registros.

El caso de la pluralidad de apoderados en el poder preventivo.

A mi entender, si existe una pluralidad de apoderados y no se ha indicado expresamente la forma de su actuación en un poder preventivo, deberán aplicarse supletoriamente las reglas de la tutela, a falta de una norma supletoria mejor, exigiendo la actuación conjunta de los apoderados (219 del Código Civil), aunque subsistiendo el apoderamiento en los demás en caso de que cese alguno de los apoderados en los restantes (221 del Código Civil) y con posibilidad de salvar el conflicto de intereses con uno de los apoderados con intervención del otro (220 del Código Civil).

Es cierto que esta cuestión de la actuación de una pluralidad de apoderados, sin previsión expresa de actuación por el poderdante, no tiene una respuesta doctrinal unívoca en el ámbito de los poderes no preventivos, habiéndose propuesto, básicamente, la integración mediante dos normas que tienen un alcance diverso: las de los administradores de la sociedad civil, que implicarían la actuación solidaria (artículo 1695 del Código Civil) y las del albaceazgo, que apoyarían la actuación conjunta o, en caso de disidencia, por el mayor número. Y también es cierto que un poder preventivo puede empezar a ser utilizado como poder ordinario, que se convierte en especial o preventivo cuando se produce la situación de discapacidad prevista en la cláusula de subsistencia, siendo discutible que, en dicho caso, las reglas supletorias deban ser distintas en una fase u otra el mismo poder. Pero esto si a algo me lleva es a considerar que en poderes con cláusula de subsistencia las reglas supletorias también serán las de la tutela durante su fase ordinaria. 

La delegación del poder preventivo.

"Artículo 261.

El ejercicio de las facultades representativas será personal, sin perjuicio de la posibilidad de encomendar la realización de uno o varios actos concretos a terceras personas. Aquellas facultades que tengan por objeto la protección de la persona no serán delegables".

No se admite la delegación del poder. Esto parece que no admite disposición en contra del poderdante.

En todo caso, si se tratara de un poder ordinario con cláusula de subsistencia en que se ha incluido una facultad de delegación o apoderamiento no específicamente referida al poder preventivo, entiendo dudoso que quepa extenderla al mismo por vía interpretativa.

Sin embargo, sí que cabe que el apoderado preventivo encomiende "la realización de uno o varios actos concretos a terceras personas". Parece que, conforme a esto, el apoderado preventivo podrá otorgar poderes para "uno o varios actos concretos". Aunque se exige concreción del acto, esto no equivale a un poder que determine los elementos objetivos y subjetivos del acto a realizar, pues es concreto un poder para vender, aunque no se indique la persona del comprador ni la finca vendida. Piénsese que estamos ante medidas de apoyo y en este contexto, la concreción implica determinar la clase de acto a la que alcanza la medida.

Dicho esto, alguna concreción sobre las circunstancias del acto para el que se conceden facultades, distinta de la sola clase del mismo, entiendo que sería exigible.

La posibilidad de otorgar estos poderes para actos concretos deriva de la ley, prevaliendo sobre las disposiciones generales que regulan la sustitución del poder. 

Sí entiendo que cabría que el poderdante prohibiese de modo absoluto el otorgamiento de poderes por el apoderado preventivo. No obstante, si en un poder ordinario con cláusula de subsistencia existe esta prohibición de sub-apoderamiento o delegación, entiendo dudoso que quepa extenderlo sin más al apoderado preventivo, salvo que exista una previsión específica de aplicación al mismo.

Se trataría de un "sub-apoderamiento" y no de una sustitución de poder, de modo que el propio apoderado preventivo podría revocar el poder por él conferido.

Estos "sub-poderes" entiendo que quedan sujetos a la regla de forma pública que se exige para el poder preventivo, aunque sea dudosa su inscribibilidad en el registro civil.

La extinción de los poderes preventivos

Ambas modalidades de poder preventivo apuntadas "mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tanto si estas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado" (artículo 258.1 del Código Civil reformado). Esto incluirá el caso de que la medida de apoyo que se adopte sea un curatela representativa. Debe recordarse que, como regla general, esto es, en un poder otorgado sin cláusula de subsistencia, este se extinguiría: "Por el establecimiento en relación al mandatario de medidas de apoyo que incidan en el acto en que deba intervenir en esa condición" y por "la constitución en favor del mandante de la curatela representativa como medida de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, a salvo lo dispuesto en este Código respecto de los mandatos preventivos (artículo 1732 número 4 y 5 del Código Civil reformado). Sobre si una situación de discapacidad que no haya supuesto la adopción de medidas de apoyo supone la extinción de un poder si cláusula de subsistencia, me remito a lo que después diré.

El artículo 258.2 del Código Civil reformado recoge una particular causa de extinción de estos poderes preventivos: "Cuando se hubieren otorgado a favor del cónyuge o de la pareja de hecho del poderdante, el cese de la convivencia producirá su extinción automática, salvo que medie voluntad contraria del otorgante o que el cese venga determinado por el internamiento de este". Hay que recordar que, como regla general, los consentimientos y poderes a favor del cónyuge se extinguen por la mera admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio. Ahora, manteniéndose, entiendo el régimen general, se incluye el simple cese de la convivencia, extendiéndose a la pareja de hecho. Sobre el concepto de cese de convivencia, parece que equivaldrá al que se conocía como "cese efectivo de convivencia", es decir, determinado por una situación de ruptura de la pareja y no por otros motivos, como los laborales y profesionales.

De acuerdo con la última jurisprudencia, parece que esta extinción del poder preventivo se opondrá al tercero, aunque fuera de buena fe, y al margen de que conste inscrito en el registro civil.

Parece que se les aplicará, además, las demás causas de extinción de los poderes, recogidas en el artículo 1732 del Código Civil, a excepción de lo relativo al establecimiento de medidas de apoyo.

Entre ellas se encuentra la revocación del poder preventivo. El poderdante podrá revocar el poder preventivo si tiene discernimiento suficiente para ello. Aunque debe hacerse alguna matización a esta regla general, pues el artículo 258 último del Código Civil reformado dispone:

"Cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere, podrán solicitar judicialmente la extinción de los poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador, salvo que el poderdante hubiera previsto otra cosa".

En relación con esto, dispone el artículo 51 bis de la Ley de Jurisdicción Voluntaria: "Extinción de los poderes preventivos.

1. Cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere, podrán instar la extinción de los poderes preventivos otorgados por la persona con discapacidad, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador.

2. Admitida la solicitud, se citará a la comparecencia al solicitante, al apoderado, a la persona con discapacidad que precise apoyo y al Ministerio Fiscal. Si se suscitare oposición, el expediente se hará contencioso y el letrado de la Administración de Justicia citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto en el juicio verbal".

Aquí no se trata de revocar el poder preventivo, sino de solicitar judicialmente su extinción, a modo de una remoción del curador. La legitimación para ello se confiera al curador, que parece que será el designado judicialmente, aunque entiendo que debería extenderse a la persona designada en medida de apoyo voluntaria, y sin exigencia de que la curatela sea representativa. 

No obstante, la legitimación se confiere también a "cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos", lo que nos remite a las personas legalmente indicadas para promover la curatela. Pero esto parece implicar que se pueda instar judicialmente la extinción del poder preventivo aun antes de que la persona que lo ha conferido esté legalmente sujeto a una medida de apoyo, lo que no deja de ser dudoso.

Lo que parece descartarse es que el curador judicialmente designado, incluso si tiene facultades representativas, pueda por sí mismo revocar el poder, pues, en tal caso, carecería de sentido que se le permitiese instar su extinción.

Debe recordarse que la doctrina mayoritaria sí admitía, conforme a la redacción anterior anterior del artículo 1732 del Código Civil ("El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor."), que el tutor del incapacitado pudiere revocar por sí mismo el poder preventivo. A mi entender, tras la entrada en vigor de la Ley 8/2021, el régimen de revocación en este punto será el de la norma reformada, aunque el poder preventivo se hubiera otorgado con anterioridad a la misma (Disposición Transitoria 2ª de la Ley 8/2021).

Y puede ser dudoso también que la propia persona poderdante pueda, tras la constitución de medidas de apoyo judiciales no representativas, revocar el poder con el complemento de capacidad del curador.

** La Circular informativa del Consejo General del Notariado 3/2021 se refiere al posible contenido de estas salvaguardas, entre las que menciona la fijación de instrucciones concretas de actuación, con especial referencia a la posible constitución de órganos de control en el ejercicio de las medidas de apoyo, entre ellas los poderes preventivos, admitiendo que estos órganos de control puedan quedar facultados para prestar autorización a ciertos actos e, incluso, para pedir la extinción del poder o revocar los poderes otorgados, cuando no lo pueda hacer por sí el poderdante

Como hemos visto, estos poderes preventivos son de inscripción obligatoria en el registro civil. Sin embargo, el registro civil no confiere una protección al tercero, similar a la de otros registros, como el mercantil, ni legitima la actuación del apoderado, lo que implica que las causas de extinción surtan efecto aun cuando el poder preventivo conste inscrito.

¿Cabe pactar el poder preventivo como irrevocable?

** En cuanto a si pueden pactarse los poderes preventivos con carácter irrevocable, la Circular informativa del Consejo General del Notariado 3/2021 alude a la posibilidad de que se introduzcan, si no pactos de irrevocabilidad puros, sí salvaguardas a la revocación o modificación de las medidas voluntarias de apoyo, entre las que se encontrarían los poderes preventivos.

Como ya he dicho, entiendo que esta materia es dudosa. Las medidas de apoyo voluntarias participan del carácter personal y unilateral de otros actos, Particularmente, en cuanto a los poderes, la jurisprudencia tiene declarado que el poder, como acto unilateral, aunque no sea necesariamente de naturaleza personal o personalísima, es naturalmente revocable y el pacto de irrevocabilidad debería basarse en la existencia de una relación subyacente con el apoderado o un tercero de naturaleza contractual que justificase esa limitación, más allá de la normal del contrato de mandato. Y siendo eso así para un poder ordinario, ¿cabría sostener algo distinto para un poder preventivo? 

El régimen transitorio de los poderes preventivos. 

Ya he aludido al régimen de la Disposición Transitoria 3ª de la Ley 8/2021, que prevé que:

"... Los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil. 

Cuando la persona otorgante quiera modificarlos o completarlos, el notario, en el cumplimiento de sus funciones, si fuera necesario, habrá de procurar que aquella desarrolle su propio proceso de toma de decisiones ayudándole en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias".

Sin embargo, la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 8/2021 se vuelve a referir a los poderes preventivos, al sujetar a los "apoderados preventivos" al mismo régimen de revisión que otras instituciones de protección de la misma ley, y conforme a ella el apoderado preventivo debería solicitar la revisión judicial de la medida en el plazo máximo de un año y, de no realizarse así, la revisión judicial del mismo se produciría en un plazo máximo de tres años, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal. 

La cuestión será si, en este particular caso, el que no se realice la revisión judicial de los poderes preventivos ni siquiera en el plazo máximo de tres años que la Disposición Transitoria 5ª contempla supone la extinción automática de los mismos. A mi entender, aquí no cabe seguir esta interpretación, pues no es una figura contradictoria con la nueva Ley 8/2021, que contiene incluso una norma general transitoria aplicable a su continuación, como es la Disposición Transitoria 3ª.

La regulación del poder preventivo en el derecho navarro.

Es de destacar la regulación realizada de los poderes preventivos por la Ley 49 de la Compilación foral navarra, procedente de su reforma por la Ley 2/2019, y que, en algunos aspectos, anticipa la que realiza el Código Civil.

Ley 49 Compilación:

"...

Poder en previsión de la modificación o pérdida de la capacidad o de la necesidad de medidas de apoyo para el adecuado ejercicio de la capacidad jurídica. Así mismo, toda persona capaz puede otorgar en escritura pública poderes cuya vigencia se inicie y desarrolle en el momento en que, por modificación judicial de su capacidad, se halle impedida o necesitada de apoyo para actuar por sí misma y en previsión de tales circunstancias.

Dichos poderes podrán tener la extensión personal y patrimonial que el poderdante determine, establecer cualesquiera medidas de apoyo y control y nombrar a las personas que hayan de ejercerlas.

El poder otorgado a favor del cónyuge o pareja estable del poderdante se extinguirá de forma automática en el momento del cese de la convivencia salvo disposición en contrario del poderdante o concurrencia de alguna causa que en razón a su estado justifique su subsistencia.

Modificada la capacidad del poderdante, la resolución judicial que la determine únicamente podrá adoptar medidas distintas a las dispuestas en el poder de forma motivada y cuando fuera necesario para proteger sus intereses".

Regulación poder preventivo en Cataluña:

"Artículo 222-2. Poder en previsión de pérdida sobrevenida de capacidad.

1. No es preciso poner en tutela a las personas mayores de edad que, por causa de una enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico, no pueden gobernarse por sí mismas, si a tal efecto han nombrado a un apoderado en escritura.

2. El poderdante puede ordenar que el poder produzca efectos desde el otorgamiento, o bien establecer las circunstancias que deben determinar el inicio de la eficacia del poder. En el primer caso, la pérdida sobrevenida de capacidad del poderdante no comporta la extinción del poder. El poderdante también puede fijar las medidas de control y las causas por las que se extingue el poder.

3. Si en interés de la persona protegida llega a constituirse la tutela, la autoridad judicial, en aquel momento o con posterioridad, a instancia del tutor, puede acordar la extinción del poder.

4. El poderdante puede establecer la gestión de sus voluntades digitales y su alcance para que, en caso de pérdida sobrevenida de la capacidad, el apoderado actúe ante los prestadores de servicios digitales con quienes el poderdante tenga cuentas activas a fin de gestionarlas y, si procede, solicitar su cancelación. En la medida de lo posible, el poderdante también ha de poder conocer las decisiones sobre las cuentas activas que deba adoptar el apoderado y participar en ellas".

"Artículo 222-44. Autorización judicial.

...

3. El apoderado, de acuerdo con el artículo 222-2.1, necesita la autorización judicial para los mismos actos que el tutor, salvo que el poderdante la haya excluido expresamente".

El guardador de hecho.

Redacción reformada.

CAPÍTULO III De la guarda de hecho de las personas con discapacidad 

"Artículo 263. 

Quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que éstas no se estén aplicando eficazmente".

"Artículo 264. 

Cuando, excepcionalmente, se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, éste habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad. La autorización judicial para actuar como representante se podrá conceder, previa comprobación de su necesidad, en los términos y con los requisitos adecuados a las circunstancias del caso. La autorización podrá comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo y deberá ser ejercitada de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad. 

En todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287

No será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que ésta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de ésta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar. 

La autoridad judicial podrá acordar el nombramiento de un defensor judicial para aquellos asuntos que por su naturaleza lo exijan".

"Artículo 265. 

A través de un expediente de jurisdicción voluntaria, la autoridad judicial podrá requerir al guardador en cualquier momento, de oficio, a solicitud del Ministerio Fiscal o a instancia de cualquier interesado, para que informe de su actuación, y establecer las salvaguardias que estime necesarias. 

Asimismo, podrá exigir que el guardador rinda cuentas de su actuación en cualquier momento". 

"Artículo 266. 

El guardador tiene derecho al reembolso de los gastos justificados y a la indemnización por los daños derivados de la guarda, a cargo de los bienes de la persona a la que presta apoyo". 

La reforma refuerza el papel del guardador de hecho, considerándola una de las medidas de apoyo posibles para la situación de discapacidad, incluso con cierta prevalencia frente a las medidas formalmente constituidas. Así, el artículo 250 del Código Civil reformado nos dice: "La guarda de hecho es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente". Y según el artículo 255 últ. del Código Civil: "Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias".

Además, se recoge la posibilidad de otorgar al guardador de hecho facultades representativas, con intervención judicial.

Todo ello tiene gran relevancia notarial, pues, aparte de las indicadas funciones representativas, el notario podrá acudir a la figura como refuerzo y apoyo de la actuación de la persona con discapacidad.

Si el guardador de hecho pretende ejercer facultades representativas, deberé obtener autorización a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria.

Pero aunque el guardador de hecho no actúe con facultades representativas sino asistenciales, prestando su consentimiento o asentimiento al acto realizado por la persona con discapacidad, también deberá obtener autorización judicial cuando el acto esté comprendido dentro del ámbito del artículo 287 del Código Civil reformado.

En cuanto a cómo se determina la condición de guardador de hecho, una primera vía será la propia manifestación de la persona con discapacidad con discernimiento suficiente. Pero también cabe pensar como instrumento adecuado en el acta notarial de notoriedad, siempre teniendo en cuenta que, como situación de hecho, tiene que mantenerse al tiempo de realizar el acto.

Debe tenerse en cuenta la limitación del artículo 250 últ. del Código Civil reformado, según la cual: "No podrán ejercer ninguna de las medidas de apoyo quienes, en virtud de una relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo".   

En principio, la guarda de hecho no está sujeta a inscripción en el registro civil, pues el artículo 300 del Código Civil reformado solo exige la inscripción de las resoluciones judiciales y de los documentos públicos notariales. No obstante, la inscripción en el registro civil podría ser necesaria si se le otorgan facultades representativas por autorización judicial. Pero no, a mi entender, cuando obtenga autorización judicial para prestar consentimiento en un acto de los comprendidos en el artículo 287 del Código Civil reformado.

** La interpretación de la figura del guardador de hecho de la persona con discapacidad por la Circular 3/2021 del CGN:

La auto-calificada como Circular Informativa 3/2021 de la Comisión Permanente del Consejo General Del Notariado, de 27 de Septiembre, sobre el ejercicio de su capacidad jurídica por las personas con discapacidad hace diversas consideraciones sobre la figura del guardador de hecho de la persona con discapacidad en relación con la actuación notarial, alguna de las cuales son bastante discutibles, siempre en mi opinión y salvo errores de comprensión por mi parte. Paso a resumirlas:

-  El guardador de hecho, salvo que actúe en funciones representativas, no ha de comparecer en la escritura pública otorgada por la persona con discapacidad prestando su asentimiento.  No necesidad de autorización judicial en actuaciones no representativas. 

La Circular del CGN razona que la función del guardador de hecho de la persona con discapacidad es asistir y no asentir, lo que le lleva a distinguir su función del curador nombrado judicialmente con funciones asistenciales, quien, a sensu contrario, sí debe comparecer en la escritura pública para "asentir" la actuación de la persona con discapacidad.

Esto no descarta que el notario se asegure de la prestación de la asistencia del guardador en acta previa al otorgamiento de la escritura, que no será preciso reflejar en la misma.

Además, la guarda de hecho, nos dice la Circular, "no deberá acreditarse ante notario", por ser informal, lo que parece, al menos en los términos en que se formula, una doctrina bastante dudosa. 

No comparto esta interpretación, ni en lo de no ser necesario la justificación de la condición de guardador de hecho ante notario, ni tampoco en la concepción de la actuación puramente "asistencial" del guardador. 

Según yo lo entiendo, el artículo 264 del Código Civil recoge efectivamente dos modalidades de actuación del guardador de hecho: la representativa, condicionada siempre a la autorización judicial, salvo lo expresamente excepcionado; y la asistencial, que es a la que la norma se refiere con que el guardador de hecho ha de prestar "consentimiento" a la actuación de la persona con discapacidad, lo que entiendo que debería reflejarse en la escritura, y que exigiría autorización judicial solo en los casos del artículo 287 del Código Civil.

Dice la Circular:

"La guarda de hecho constituye un apoyo informal. La función de los apoyos (formales e informales) consiste según el artículo 250 del Código en “asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica”. El apoyo, por lo demás, puede ser accidental o permanente, concerniente al cuidado de la persona o de sus bienes, y limitado, o no, a tan sólo ciertos aspectos o actos concretos.

Pero, ¿qué es la asistencia? Si acudimos al Diccionario de la Lengua, “asistir” no es lo mismo que “asentir”. La asistencia supone estar presente en un acto concreto y tiene igualmente el sentido de prestar auxilio, pero no es necesariamente un condicionamiento para la actuación de la persona con discapacidad. La actuación del guardador es espontánea, no depende como exige el artículo 269 del Código respecto de la curatela, de la previa determinación judicial de su necesidad.

Otra cosa es que, conforme al artículo 264 del Código civil, el guardador deba actuar en representación de la persona con discapacidad por causa de necesidad, que habrá de justificar ante el juez para que autorice su actuación representativa, sin perjuicio de recabar adicionalmente, de darse el caso, la autorización judicial prevista en el artículo 287 del Código civil.

...

Por tanto, tratándose de guarda de hecho voluntaria, será aplicable la recomendación anteriormente realizada en el sentido de reflejar la prestación del apoyo en acta notarial".

La Circular del CGN parece considerar que cuando estemos ante alguno de los actos comprendidos en el artículo 287 del Código Civil y la actuación del guardador de hecho sea representativa será precisa una doble autorización judicial, una que le permita actuar en representación de la persona con discapacidad y otra específica para el acto, adicional a la primera. Pero esto se compadece mal con la redacción legal, a mi entender al menos, pues la autorización representativa del guardador ya especificará los actos a que se refiere, sean uno o varios, lo que queda al arbitrio del juez ("La autorización podrá comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo y deberá ser ejercitada de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad"). Siendo esto así, no se entiende la necesidad de esa doble "autorización".

Esta interpretación del CGN, conforme a la cual solo en actuaciones representativas es necesaria la autorización judicial y cuando, siendo la actuación representativa, se esté en los casos del artículo 287 del Código Civil, sería necesaria una extraña "doble autorización", ni se corresponde con la letra de la norma, ni tiene sentido, ni es conveniente, a mi juicio.

Sin embargo, debe reconocerse que es compartida por otros autores. Así, Manuel Lora-Tamayo Villacieros y Carlos Pérez Ramos ("La guarda de hecho tras la nueva regulación de la Ley 8/2021"; en: El Notario del Siglo XXI. Septiembre-Octubre. 2021), después de valorar las dos interpretaciones posibles y dar argumentos a favor de una y otra, optan por una posición similar a la del CGN (a pesar de reconocer que la otra tesis es la que se ajusta a la interpretación gramatical de la norma). 

Digo que, en mi opinión, esta tesis no es conveniente, aparte de no ajustarse a la letra de la ley, porque entiendo que no conviene sustraer del control judicial la actuación asistencial del guardador de hecho en actos de importante trascendencia personal o patrimonial, siempre sobre la base de que se está ante una persona interesada que no puede, por definición, expresar una voluntad propia sin apoyo de un tercero. Por mucho que se haya reforzado la figura de la guarda de hecho, dudo realmente que esta libertad de actuación del guardador de hecho haya sido la intención legislativa, más allá de la letra de la norma, y también dudo que esa vaya a ser la tesis seguida por nuestros Tribunales.

De hecho, la por mí ya comentada Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander de 23 de septiembre de 2021, al referirse a la guarda de hecho, por más que no sea sino en un pronunciamiento obiter dicta, parece entender el artículo 264 del Código Civil en el mismo sentido que yo lo hago, esto es, que la autorización judicial al guardador de hecho se precisa, de modo alternativo, siempre que actúe de modo representativo (debe precisarse que con las excepciones del artículo 264.3º del Código Civil) y en casos en que, sin sustituir la voluntad de la persona o sin representarla, presta su consentimiento asistencial a actos comprendidos en el artículo 287 del Código Civil. Dice la sentencia:

"... Obviando ahora la guarda de hecho, que por su propia naturaleza es una figura de apoyo informal ( art. 249 CC ) que se desarrolla ya como medio ordinario y no provisional de apoyo sin necesidad de reconocimiento o investidura judicial -a salvo de los supuestos legales que existen un control judicial previo, como los actos que requieran acreditar la representación y para prestar el consentimiento en los actos que enumera el art. 287 CC".  

Distinción entre la guarda de hecho "voluntaria" y la "necesaria".

Esta distinción, que no hace la Ley, tiene importantes consecuencias en la actuación notarial, pues, según parece ser la posición del CGN, lo que califica como guarda de hecho voluntaria no precisa ninguna acreditación de la misma ante el notario, fuera de la voluntad de la persona con discapacidad.

En cuanto a cómo distinguir una de otra, la Circular no se muy clara, porque parece considerar que será necesaria cuando exija una autorización judicial, y, además, si no lo he entendido mal, que la autorización judicial solo es precisa si existe "sustitución o representación" de la persona con discapacidad por el guardador de hecho, lo que, así entendido, contradice la norma, que prevé que la autorización judicial pueda ser necesaria incluso cuando el guardador actúe en funciones no representativas. 

Esto es, si el guardador de hecho actúa con funciones representativas siempre es necesaria la autorización judicial, salvo los casos expresamente exceptuados en la norma. Es cuando realiza funciones no representativas cuando habrá que acudir a determinar la clase de acto realizado y si es de los enumerados en el artículo 287 del Código Civil exigir la autorización judicial, aunque la persona con discapacidad no sea "sustituida o representada" por el guardador de hecho. Al margen de esto, no entiendo tampoco cuál es la diferencia entre "sustituir" y "representar".

Dice la circular:

"Y es que la guarda de hecho puede ser un apoyo voluntario o un apoyo necesario en función de las circunstancias. El artículo 264 se refiere a la guarda de hecho en caso de necesidad; mientras el artículo 267 a la guarda de hecho voluntaria, al señalar que cesará “cuando la persona a quien se preste apoyo solicite que se organice de otra manera”.

El guardador de hecho, cuando comparece ante el notario, presta su auxilio sin otra acreditación que la voluntad de la persona con discapacidad. En cambio, en los casos de necesidad, el notario debe abstenerse e informar de la necesaria autorización judicial prevista en el artículo 264 del Código.

Y conviene aclarar, que la autorización judicial del artículo 287 del Código civil no es aplicable en aquellos casos en los que la persona con discapacidad actúa en propio nombre sin ser sustituida por el guardador o su curador representativo".

- Cabe la posibilidad de otorgar un acta notarial de notoriedad para justificar la condición de guardador de hecho.

Después de afirmar que la justificación de la guarda de hecho "voluntaria" no es precisa ante notario, salvo en la "necesaria", que se asimila a aquella en que ha sido necesaria autorización judicial, cuando esta autorización judicial por sí misma parece que justificará la existencia de una guarda de hecho, considera posible otorgar un acta de notoriedad para justificar esta condición, con lo que parece que dicha acta es posible, pero no necesaria en la actuación voluntaria ante notario. 

No obstante, la Circular parece limitar esa acta de notoriedad a las actividades representativas que es posible realizar sin autorización judicial conforme al artículo 264 del Código Civil ("No será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar"), que no son actuaciones que se documenten normalmente ante notario.

Dice la Circular:

"Finalmente, para apurar el comentario, cabe la posibilidad de que el guardador de hecho, que a la luz del artículo 264 puede realizar determinadas actividades representativas sin autorización judicialsolicite del notario la constatación de la guarda de hecho a estos efectos, pues, tal como se indicaba en la Circular de este Consejo General 7/2020 respecto de la guarda de menores, cabe recurrir a un acta de notoriedad, para dotar al guardador de hecho de un documento “que sin ser título legitimador, le permita justificar la situación fáctica ante la autoridad judicial o entidad pública” de que se trate". 

El guardador de hecho del menor.

"Artículo 237.

1. Cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.

Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores. Igualmente se podrá constituir un acogimiento temporal, siendo acogedores los guardadores.

2. Procederá la declaración de situación de desamparo de los menores cuando, además de esta circunstancia, se den los presupuestos objetivos de falta de asistencia contemplados en el artículo 172.

En los demás casos, el guardador de hecho podrá promover la privación o suspensión de la patria potestad, remoción de la tutela o el nombramiento de tutor.

Artículo 238.

Serán aplicables a la guarda de hecho del menor, con carácter supletorio, las normas de la guarda de hecho de las personas con discapacidad

- La prestación de apoyo urgente y provisional por la Entidad pública.

Como medida de apoyo particular, aplicable tanto a menores como a personas con discapacidad, y de utilidad posible en la actuación notarial (siempre que se cumpla el requisito de urgencia y los demás de la norma), es de resaltar el nuevo artículo 253 del Código Civil, conforme al cual:

"Artículo 253.

Cuando una persona se encuentre en una situación que exija apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica de modo urgente carezca de un guardador de hecho, el apoyo se prestará de modo provisional por la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada esta función. La entidad dará conocimiento de la situación al Ministerio Fiscal en el plazo de veinticuatro horas".

La actuación de la Entidad pública se condiciona a varios requisitos:

- Que se trate de una actuación urgente.

- Que no exista guardador de hecho. 

Ni lógicamente medidas de apoyo formalmente constituidas; si existen medidas constituidas pero la persona que debe prestar el apoyo según las mismas no puede actuar, parece que lo procedente será acudir a la figura del defensor judicial (Artículo 295. Se nombrará un defensor judicial de las personas con discapacidad en los casos siguientes: 1.º Cuando, por cualquier causa, quien haya de prestar apoyo no pueda hacerlo, hasta que cese la causa determinante o se designe a otra persona ...).

En general, a mi entender, la Entidad pública no podrá prestar este apoyo urgente y provisional cuando esté prevista expresamente para el caso otra medida de apoyo, como el defensor judicial. Por ejemplo, para salvar un conflicto de interés con quien debe prestar el apoyo en virtud de una medida de apoyo formal. Es cierto, no obstante, que la cuestión podría ser discutible, si la urgencia lo justificara suficientemente.

- Que la prestación de apoyo sea provisional.

Pero no se aclara en la norma si el apoyo, fuera de los condicionantes reseñados, puede suponer una actuación representativa. Debe tenerse en cuenta que, asumido que existe urgencia, esta medida de apoyo viene a sustituir a la que podría prestar un guardador de hecho y el guardador de hecho, aunque puede ejercer facultades representativas, requiere una concesión judicial expresa de las mismas (artículo 264 del Código Civil), lo que entiendo que se debe trasladar a la entidad pública, al menos para los actos incluidos en el artículo 287.1 del Código Civil.

Si el apoyo de la Entidad pública consistiere en prestar asentimiento o consentimiento a la actuación de la propia persona en uno de los actos enumerados en el artículo 287 del Código Civil, es discutible si precisará autorización judicial. Es cierto que así se prevé para el guardador de hecho en el artículo 264.2º del Código Civil ("En todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287"), pero no es necesariamente trasladable la actuación de un guardador de hecho a la de una Entidad pública, sujeta por su naturaleza a reglas de actuación y controles propios. Por otra parte, la intervención de la Entidad pública está prevista para casos urgentes, lo que quizás conlleve el no sujetarla a requisitos formales que puedan retrasar la actuación.

- La publicidad registral de las medidas de apoyo.

En relación con esta cuestión de la actuación del curador u otras figuras de apoyo, voy a hacer una referencia a su publicidad registral, de lo que también se ocupa la reforma:

El nuevo artículo 300 reformado, incluido dentro del Título XII del Libro I del Código Civil, como Disposiciones comunes, dispone:

"Artículo 300. Las resoluciones judiciales y los documentos públicos notariales sobre los cargos tutelares y medidas de apoyo a personas con discapacidad habrán de inscribirse en el Registro Civil". 

Aunque la expresión "documentos públicos notariales sobre los cargos tutelares y medidas de apoyo a personas con discapacidad" del artículo 300 del Código Civil es bastante genérica, ya he expresado mis dudas sobre que ciertos documentos notariales relativos a la tutela o la curatela sean inscribibles en el registro civil (los otorgados por los progenitores u otras personas) y de que el notario tenga la obligación de remitir de oficio documentos relativos a tutela o medidas de apoyo, distintos de los que recogen medidas voluntarias de apoyo.

En cuanto a esto último, debe tenerse en cuenta, no obstante, la regla general del artículo 35 de la Ley del Registro Civil, conforme a la cual:

"Los Notarios, dentro de su ámbito de competencias, remitirán por medios electrónicos a la Oficina General del Registro Civil los documentos públicos que den lugar a asiento en el Registro Civil".

Y aunque estos medios electrónicos hoy no existan, es interpretable que la obligación de remisión existe, debiendo cumplirse, en tanto estos medios electrónicos no se implementen, mediante la remisión de copias autorizadas en papel (como ha entendido la Dirección General, por ejemplo, en materia de escrituras de divorcio).

Desaparece de la redacción final toda referencia a su inscripción en el registro de la propiedad u otros registros.

En la redacción vigente, los artículos 218 y 219 del Código Civil disponen:

Artículo 218.

"Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares y de curatela habrán de inscribirse en el Registro Civil.

Dichas resoluciones no serán oponibles a terceros mientras no se hayan practicado las oportunas inscripciones".

Artículo 219.

"La inscripción de las resoluciones a que se refiere el artículo anterior, se practicará en virtud de testimonio remitido al Encargado del Registro Civil".

También se modifican diversos preceptos de la Ley del Registro Civil relativos a esta materia:

El artículo 4.10 de la Ley del Registro Civil, reformada por esta Ley, prevé la inscripción de:

«10.º Los poderes y mandatos preventivos, la propuesta de nombramiento de curador y las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes.

Y el 4.13º contempla la de:

"13.º La tutela del menor y la defensa judicial del menor emancipado".

«Artículo 72. Resolución judicial de provisión de apoyos y declaración del concurso de persona física.

1. La resolución judicial dictada en un procedimiento de provisión de apoyos, así como la que la deje sin efecto o la modifique, se inscribirán en el registro individual de la persona con discapacidad. La inscripción expresará la extensión y límites de las medidas judiciales de apoyo.

Asimismo, se inscribirá cualquier otra resolución judicial sobre las medidas de apoyo a personas con discapacidad.»

«Artículo 73. Oponibilidad de las resoluciones.

Las resoluciones a que se refiere el artículo anterior solo serán oponibles frente a terceros cuando se hayan practicado las oportunas inscripciones

Siete. Se modifica el texto del artículo 75 con el tenor que se indica a continuación:

«Se inscribirá en el registro individual del menor en situación de desamparo la sujeción a la tutela por la entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores por la legislación que resulte aplicable.»

«Artículo 77. Inscripción de medidas de apoyo voluntarias.

Es inscribible en el registro individual del interesado el documento público que contenga las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes.»

Respecto la inscripción en el Registro Civil la novedad de la reforma es relativa, pues consiste solo en añadir a la inscripción de las resoluciones judiciales las de los documentos notariales relativos a cargos tutelares, que en realidad ya se practicaba en virtud del actual artículo 223.3 del Código Civil.

La inscripción obligatoria en el registro civil se refiere a todas las medidas de apoyo de origen notarial o judicial, incluyendo la tutela, la curatela y también el defensor judicial. No al guardador de hecho, salvo, quizás, que se le hayan atribuido funciones representativas. 

En cuanto a la eficacia de esta inscripción, en relación a las sentencias, el artículo 222.3 de la LEC, también reformado, dispone:

«En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad y medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica, la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil

En cuanto a las medidas de apoyo de origen notarial, los efectos de la inscripción serán los normales que produce el registro civil. Me remito a lo ya dicho sobre las mismas.

Desde el punto de vista del Registro de la Propiedad, la Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2002 declaró que la falta de acreditación de la inscripción del nombramiento de tutor en el Registro Civil no era obstáculo que impida la inscripción en el Registro de la Propiedad de los actos otorgados por el tutor, valorando que en el auto judicial por el que se nombraba el tutor se disponía remitir exhorto al Registro Civil para que se practicase la inscripción.

La Resolución DGRN de 28 de octubre de 2014 se aparta expresamente del criterio de la anterior, defendiendo la necesaria inscripción del cargo de tutor en en registro civil como requisito para el acceso del acto otorgada por este al de la propiedad, invocando la eficacia erga omnes de dicha inscripción.

LResolución DGSJFP de 1 de junio de 2021 aplica el régimen del artículo 98 de la Ley 24/2001 (juicio de suficiencia notarial) al acto otorgado por un tutor en nombre de una persona con la capacidad modificada judicialmente, rechazando la exigencia de la calificación registral de incorporar a la escritura pública presentada a inscripción el testimonio de la resolución judicial que modificaba la capacidad y también del del auto judicial que autorizaba la venta. Por otra parte, considera que el cargo de tutor se acredita ante el notario autorizante de la escritura mediante la exhibición del testimonio de la resolución judicial en que se le nombra. No obstante, la falta de inscripción en el registro civil tanto de la sentencia de modificación de la capacidad como del nombramiento de tutor fueron planteados como defecto por la calificación registral y no fueron recurridos por el notario, con lo que en este punto la cuestión puede considerarse abierta.

En todo caso es de apuntar que la doctrina de la Resolución DGRN de 28 de octubre de 2014 se fundamenta en el condicionamiento frente a terceros de la resolución judicial que modifica el estado civil, de conformidad con el antiguo artículo 218 del Código Civil, que se correspondería con el actual artículo 73 de la LRC, y el 222.3 de la LEC, y estas normas se refieren solo a las resoluciones judiciales, no siendo extensible su doctrina, a mi entender, a las medidas de apoyo voluntarias que regula la reforma. 

La DGRN había declarado en diversas resoluciones con base en que el previo artículo 218 se refería a la inscripción de las resoluciones judiciales y al carácter especial de la tutela administrativa, aunque admitía que se tome una anotación preventiva marginal de la resolución administrativa por la que se declare el desamparo del menor y se asuma la tutela del mismo por la entidad administrativa (así, Resoluciones de 30 de mayo de 2006 y 22 de junio de 1996).

No obstante, el proyecto modifica el texto del artículo 75 de la Ley del Registro Civil, con el tenor que se indica a continuación: «Se inscribirá en el registro individual del menor en situación de desamparo la sujeción a la tutela por la entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores por la legislación que resulte aplicable.»

Una de las funciones principales que puede tener el acceso al Registro Civil de estas resoluciones es permitir al notario apreciar la necesidad de aplicar las medidas de apoyo previstas, lo que exigirá que sean públicas para este (sin entrar ahora en la cuestión de los medios de acceso al registro civil por el notario). Al respecto, el primer párrafo del artículo 84 de la LRC queda modificado como sigue: «Sólo el inscrito o sus representantes legales, quien ejerza el apoyo y que esté expresamente autorizado, el apoderado preventivo general o el curador en el caso de una persona con discapacidad podrán acceder o autorizar a terceras personas la publicidad de los asientos que contengan datos especialmente protegidos en los términos que reglamentariamente se establezcan. Las Administraciones Públicas y los funcionarios públicos podrán acceder a los datos especialmente protegidos del apartado 1.b) del artículo 83 cuando en el ejercicio de sus funciones deban verificar la existencia o el contenido de medidas de apoyo

Esto debe ponerse en relación con preceptos de la LEC y de la Ley Hipotecaria, que también se reforman. Así:

Se reforma el artículo 755 de la LEC, que dispone ahora:

«Artículo 755. Acceso de las sentencias a Registros públicos. El letrado de la Administración de Justicia acordará que las sentencias y demás resoluciones dictadas en los procedimientos a que se refiere este Título se comuniquen de oficio a los Registros Civiles para la práctica de los asientos que correspondan. 

A petición de partese comunicarán también al Registro de la Propiedad, al Registro Mercantil, al Registro de Bienes Muebles o a cualquier otro Registro público a los efectos que en cada caso correspondan. En el caso de medidas de apoyola comunicación se hará únicamente a petición de la persona en favor de la cual el apoyo se ha constituido

Durante la tramitación parlamentaria ha desaparecido la comunicación de oficio al registro de la propiedad, y, en su caso, a los mercantil y de bienes muebles, que recogía el proyecto del Gobierno 

La redacción vigente de dicho artículo 755 de la LEC es la siguiente:

"Cuando proceda, el Letrado de la Administración de Justicia acordará que las sentencias y demás resoluciones dictadas en los procedimientos a que se refiere este Título se comuniquen de oficio a los Registros Civiles para la práctica de los asientos que correspondan.

A petición de parte, se comunicarán también a cualquier otro Registro público a los efectos que en cada caso procedan".

En consecuencia, frente a la redacción vigente, la reformada también contempla la comunicación solo voluntaria y no de oficio, pero, además, no bastará, en cuanto imponga la sentencia medidas de apoyo, la petición de cualquier parte, sino que se requerirá específicamente la de la persona afectada (a favor de la cual el apoyo se hubiera constituido").

La reforma también afecta al artículo 2 de la Ley Hipotecaria, cuyo apartado cuarto queda redactado del siguiente modo:

«Cuarto. Las resoluciones judiciales en que se declaren la ausencia o el fallecimiento o afecten a la libre disposición de bienes de una persona, y las resoluciones a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las inscripciones de resoluciones judiciales sobre medidas de apoyo realizadas en virtud de este apartado se practicarán exclusivamente en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles

La redacción definitiva de esta norma procede de una enmienda aprobada en el Senado para aclarar aún más que las inscripción de las resoluciones judiciales sobre medidas de apoyo (y no las medidas de apoyo voluntario adoptadas notarialmente), que solo se practicarán a instancia de parte, se practican "exclusivamente", insiste la enmienda, en ese Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles, y nunca, ni de forma directa, ni por traslación, en el folio real de la finca (como preveía la versión inicial del proyecto del Gobierno, que decía: «Cuarto. Las resoluciones judiciales que establezcan medidas de apoyo a las personas con discapacidad, las resoluciones dictadas en los expedientes de declaración de ausencia y fallecimiento, las resoluciones judiciales de prodigalidad y de concurso establecidas en la legislación concursal, así como las demás resoluciones y medidas previstas en las leyes que afecten a la libre administración y disposición de los bienes de una persona. Las inscripciones se practicarán en el folio de la finca o fincas inscritas a nombre de la persona con discapacidad que recibe medidas de apoyo y en el Libro único informatizado de situaciones de la persona a que se refiere el último inciso del apartado 5 del artículo 222 bis. En cuanto al patrimonio protegido de las personas con discapacidad, cuando el dominio de un bien inmueble o derecho real sobre el mismo se integre en dicho patrimonio, se hará constar esta cualidad en la inscripción que se practique a favor de la persona con discapacidad.»)

En cuanto a la regulación de ese Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles, se incorpora un artículo 242 bis a la Ley Hipotecaria, que queda redactado como sigue: 

«Artículo 242 bis.

1. En el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles a que se refiere el número cuarto del artículo 2 serán objeto de asiento las resoluciones dictadas en los expedientes de declaración de ausencia y fallecimiento, las de concurso establecidas en la legislación concursal, así como las demás resoluciones y medidas previstas en las leyes que afecten a la libre administración y disposición de los bienes de una persona. Podrán ser objeto de asiento también en este libro las resoluciones sobre personas con discapacidad a las que se refiere el artículo 755.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. El asiento en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles expresará las circunstancias contenidas en la resolución correspondiente. En el caso de las medidas de apoyo, el asiento únicamente expresará la existencia y el contenido de las medidas.

3. El Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, llevará a sus expensas y bajo la dependencia del Ministerio de Justicia un Índice Central Informatizado con la información remitida por los diferentes Registros relativa a los asientos practicados en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles, que estará relacionado electrónicamente con los datos correspondientes, si los hubiera, del actual fichero localizador de titularidades inscritas.»

No está de más recordar que, al margen de intereses corporativos, la doctrina hipotecarista clásica (Jerónimo González, Roca Sastre, La Rica, etcétera), de manera prácticamente unánime, hasta donde alcanzo, se mostró contraria al acceso de estas materias al registro de la propiedad, calificándolas de extrañas al mismo e, incluso, de "indefendible" (La Rica) el previo artículo 2.4 de la Ley Hipotecaria, pero está visto que lo clásico, no está de moda (aunque insisto en que los peores excesos del proyecto afortunadamente se han corregido).

Por otra parte, la principal función que se reconocía al antiguo Libro de incapacitados, permitir al registrador calificar la capacidad del "incapacitado" que hubiera otorgado un acto inscribible, y que es seguro que será la que se predique del nuevo Libro, no es para nada claro que se conforme con los principios de la reforma, ni con el régimen de anulabilidad que se establece para el caso de haberse prescindido de las medidas de apoyo, como después veremos. 

En ningún caso, la falta de inscripción de la resolución que establezca medidas de apoyo en el libro de facultades de administración y disposición impedirá inscripción del acto inscribible relativo a una finca registral, en que dichas medidas de apoyo se apliquen, en el registro de la propiedad. No cabe hablar de tracto sucesivo en un aspecto extraño al registro de la propiedad, como la capacidad de las personas, y los efectos erga omnes de la resolución se adquieren a través de su inscripción en el registro civil, sin que, por otra parte, la norma haya previsto tal extraña consecuencia, siendo la inscripción en el registro de la propiedad de dichas medidas puramente voluntaria.  

La aplicación de la reforma sobre medidas de apoyo de las personas con discapacidad en los derechos forales. El caso gallego.

Diversas legislaciones civiles autonómicas recogen regulaciones relativas a las instituciones de protección de las personas con discapacidad. Así, el Libro II del Código Civil de Cataluña o el Código Foral de Aragón

El derecho civil gallego tenía una regulación propia en materia de auto-tutela, que fue declarada inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional 133/2017, lo que conlleva que las disposiciones del Código Civil se aplicarán supletoriamente en Galicia, ante la falta de una regulación propia.

Otra cuestión que plantea la reforma en relación con el derecho gallego y que dejo aquí apuntada es la de si incide en algún modo la nueva regulación en el régimen particular de los contratos sucesorios del derecho gallego (apartación y mejora). Es de recordar que el artículo 210 de la LDCG 2/2006 dispone: "Sólo pueden otorgar pactos sucesorios las personas mayores de edad con plena capacidad de obrar". Dejando de lado ahora el caso de los menores, es lo cierto que la expresión "plena capacidad de obrar" no se acomoda al régimen de la reforma del Código Civil y, posiblemente, es incluso contraria a la misma. Por ello, no creo que quepa admitir, al menos sin discusión, que a partir de la reforma no pueden celebrar mejoras o apartaciones las personas sujetas a medidas de apoyo. 

Además, sostener lo contrario podría llevar a soluciones no lógicas o injustas. Imaginemos que una persona con discapacidad, pero sin que se hayan establecido para la misma medidas de apoyo, pretende otorgar una mejora con un ascendiente-mejorante, sin carga alguna. Como notario, puedo apreciar que la persona tiene discernimiento suficiente, discernimiento que no tiene por qué ser mayor que el se exigiría para recibir una donación sin cargas, acudiendo, en su caso y si así se considera necesario, a la búsqueda de alguna medida de apoyo particular, como la intervención de un guardador de hecho o de un defensor judicial, pero sin poder estimar que la situación de discapacidad implica falta de la "plena capacidad de obrar". Sin embargo, si esa misma persona tiene establecidas medidas de apoyo notariales o registrales, la conclusión podría ser la contraria, partiendo de una misma situación de aptitud natural. Ello, además, daría a las medidas de apoyo el carácter prohibitivo que les niega la nueva legislación.

Incluso desde la perspectiva del mejorante o apartante, y no del mejorado o apartado, la cuestión es debatible, pues la categoría de la "plena capacidad de obrar" no es aplicable tras la reforma, y el sentido de las reglas que regulan "la capacidad de obrar" debe buscarse hoy en la legislación común, que es la que se ha adaptado a los principios derivados de las normas internacionales vinculantes también para el legislador gallego, siendo defendible que puedan otorgar estos pactos sucesorios las personas con discapacidad, sea como transmitente, sea como adquirente, aunque ello sea con las medidas de apoyo asistenciales que precisen. Más dudoso, por su carácter cuasi personalísimo, es que pudieran otorgarse estos pactos a través de una medida de apoyo representativa, como un curador representativo, y en general a través de un representante legal.

Pero la norma gallega sí permite la actuación de un apoderado voluntario en los pactos sucesorios, aunque con límites (artículo 212 de la LDCG: "Será admisible el otorgamiento de los pactos sucesorios por poder que, teniendo carácter especial, contenga los elementos esenciales del negocio sucesorio"). Por ello, si esta tesis favorable a que la persona con discapacidad pueda, tras la reforma, otorgar pactos sucesorios del derecho gallego prevaleciese, podría sostenerse que pudieran formalizarse mediante un poder preventivo otorgado por la persona con discapacidad, siendo incluso discutible si al mismo, cuya naturaleza no es propiamente la de una representación voluntaria, sino la de una medida de apoyo voluntaria, le son exigibles los requisitos del artículo 212 de la LDCG, aunque, de entrada al menos, la prudencia lleve a su exigencia, descartando la utilización de facultades dispositivas generales.  

Testamento del incapacitado.

Redacción previa:

"Artículo 665.

Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad".

De la interpretación del artículo 665 del Código Civil, en su vigente redacción, me he ocupado en la siguiente entrada del blog: "El testamento de la persona con capacidad modificada judicialmente ...".

Redacción reformada:

«La persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. El notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.»

La redacción definitiva procede de la aprobación de una enmienda en el Senado, que sustituye la expresión "facilitando, con los ajustes que estime necesarios" por la de "facilitando, con los ajustes que resulten necesarios", cuya justificación es gramatical.

Pero sí existe alguna diferencia sustancial con el texto de la reforma que figuraba en el proyecto presentado por el Gobierno, que disponía:

Artículo 665: «Si el que pretende hacer testamento se encontrara en una situación que hiciera dudar fundadamente al Notario de su aptitud para otorgarlo, antes de autorizarlo, este designará dos expertos que previamente lo reconozcan y dictaminen favorablemente sobre dicha aptitud.»

Con la redacción final, puede decirse que desaparece el llamado "testamento del incapacitado", como una modalidad formal de testamento notarial que exigía para ciertas personas requisitos formales especiales, de modo que el incumplimiento de los mismos era causa formal de nulidad del testamento.

No hay, por otra parte, en la versión final exigencia alguna al notario de acudir al dictamen, ni de facultativos, como decía el texto previo, ni de expertos, como decía el texto presentado por el Gobierno.

De modo incoherente con la reforma, se ha mantenido el artículo 698.2 del Código Civil, según el cual: "Al otorgamiento también deberán concurrir: ... 2.° Los facultativos que hubieran reconocido al testador incapacitado". La norma está hoy vacía de contenido, pues, aun en el caso de que el notario haya decidido acudir al dictamen de facultativos para emitir su juicio de discernimiento, ello se encuadrará dentro del proceso previo al otorgamiento, sin que deba ser exigible, como requisito formal, la intervención de estos en el otorgamiento.

Así que la decisión sobre si el discernimiento del testador es suficiente para otorgar el testamento será del notario, aunque este podrá, sin duda, ayudarse de los medios que estime precisos para la formación de su juicio, y siempre existirá la posibilidad de revisión judicial.

Una cuestión que no es fácil anticipar es si la reforma va a suponer algún cambio en la posición jurisprudencial sobre la impugnación del juicio notarial de discapacidad, que puede dar lugar a que tiempo después de otorgase el testamento, no es infrecuente que con bastantes años de por medio, y con base en informes periciales, a veces emitidos también con esa distancia temporal, y las más de las veces contradictorios, se deje sin efecto el juicio que sobre la capacidad del testador realizó el único funcionario público presente al tiempo del otorgamiento, siendo este el único momento relevante al efecto.

Ya he escrito en alguna otra entrada que no dudo en modo alguno de la voluntad judicial de lograr la justicia del caso que se resuelve, pero mi impresión es que, las más de las veces, se derivan a cuestiones de capacidad lo que no son sino supuestos de potenciales vicios de consentimiento, por dolo o captación de voluntad, probablemente porque el régimen procesal de impugnación de los primeros era más favorable, tanto en cuanto a prueba como en cuanto a plazo.

Y en la cuestión del plazo de impugnación del testamento por falta de capacidad del testador, será materia también a resolver si tras la reforma se mantiene la doctrina que permitía impugnar estos testamentos por falta de capacidad sin plazo alguno de caducidad o prescripción de la acción, lo que se apartaría de la regla general que sujeta a un plazo breve la impugnación de los actos por estos motivos, que el caso debería contarse desde la apertura de la sucesión. En ningún caso cabrá reiterar la doctrina que considera el testamento del "incapacitado", otorgado sin intervención facultativa, como un supuesto de nulidad formal de pleno derecho.

** El Auto del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2021, al desestimar un recurso de casación contra una sentencia desestimatoria de una impugnación por falta de capacidad del testador, dictado ya vigente la Ley 8/2021, podría anunciar la voluntad del Tribunal Supremo de mantener su doctrina jurisprudencial previa sobre la prueba suficiente para desvirtuar en el ámbito judicial la eficacia del juicio notarial de capacidad en un testamento. En este Auto sostiene el Tribunal Supremo que, ya antes de la reforma de la Ley 8/2021, su doctrina entendía suficiente con que dicha prueba sobre la falta de capacidad del testador se valorase en términos de una "probabilidad cualificada" y no de seguridad o certezas absolutas, doctrina que habría seguido la sentencia que se pretendía recurrir. Dice este auto del Tribunal Supremo:

"El recurso debe ser inadmitido. Respecto al motivo primero debe señalarse que la sentencia recurrida se funda, respecto a la prueba exigible para apreciar la situación de hecho de la capacidad, en los "criterios de probabilidad cualificada", como menciona en dos pasajes distintos de su fundamento de derecho 5.º: en el primero anticipa la conclusión y en el segundo formula la conclusión. Por su parte, la sentencia 461/2016, de 7 de julio señala:

"la carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012, núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012 y de 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria.

Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica.

En este sentido, la instancia, aun reconociendo las dudas razonables que presenta este caso en orden a la posible captación de voluntad de la testadora por uno de sus hijos, que la llevó a urgencias el día del otorgamiento del testamento y que, a su vez, encargó dicho testamento al notario, no obstante, conforme a la valoración conjunta de la prueba practicada, llega a la conclusión de que la parte impugnante no ha acreditado, de forma determinante y suficiente, que la testadora careciera de capacidad mental en el momento del otorgamiento de dicho testamento; sin que su valoración de la prueba resulte ilógica o arbitraria de acuerdo a lo anteriormente señalado."

Criterios de probabilidad cualificada que en otras ocasiones la Sala llama pruebas cumplidas y convincentes (sentencia 146/2018, de 15 de marzo, Pleno)." 

La norma se refiere a adoptar "los ajustes necesarios" y no a utilizar "medidas de apoyo", lo que puede tener el sentido de que las medidas de apoyo implican, en la mayoría de las ocasiones, la intervención de tercero, que en el caso está descartada por el carácter personalísimo del testamento.

Aquí podrá tenerse en cuenta, como norma general de actuación notarial, lo dispuesto en el nuevo artículo 24 últ. de la Ley del Notariado, introducido por la reforma, y conforme al cual:

"Para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, estas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso".

En todo caso, la ley no excluye que el juicio notarial pueda ser negativo.

** La Circular informativa del Consejo General del Notariado 2/2021 hace diversas consideraciones sobre la actuación del notario en los testamentos, las cuales transcribo a continuación:

"El notario no podrá autorizar el testamento, artículo 663, si no hay manera de que la persona pueda expresar o conformar su voluntad. El notario, a la luz del artículo 665 es un apoyo institucional: 

“La persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del Notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. El Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.” 

Es el notario, y no otro, quien debe procurar que el otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones. El testamento es un acto personalísimo. Pero el notario debe apoyarle en todo caso. 

En el testamento la constatación del ejercicio de la capacidad jurídica debe ser sintético, igual para las personas con discapacidad y para quienes aparentemente no la tienen. En definitiva, vale cualquiera de las fórmulas que señalábamos con carácter general. 

Por ejemplo: 

“Tiene, a mi juicio, capacidad para otorgar este testamento”. “Tiene, a mi juicio, el discernimiento necesario para otorgar este testamento”; “A mi juicio, ha decidido otorgar este testamento en el ejercicio de su capacidad jurídica.” 

Si el notario ha debido prestar su apoyo para que pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, no parece adecuado reflejar esta asistencia en el testamento ni hacer, por tanto, diferencias con las demás personas.

Esto no quita que, separadamente, en un acta previa se recoja, si se considera pertinente, el desarrollo del proceso seguido ante el notario para expresar o conformar su voluntad, así como los posibles informes sociales al respecto u otros apoyos, como la ayuda de un facilitador que le permita a la persona con discapacidad expresar su voluntad. 

Es recomendable, con carácter general, que en los testamentos figure no sólo la voluntad dispositiva del otorgante sino, de alguna manera, los deseos o preferencias de cada persona, siempre que se preste a ello. En este sentido, es una buena práctica personalizar en la medida de lo posible el documento, que éste hable por boca del testador, que afloren sus motivaciones o sentimientos, las experiencias o los hechos de su vida, que en el fondo reflejan la personalidad del testador y su decisión testamentaria."

Lo que la norma impone al notario, aparte de asegurarse de que el testador puede comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones, es que facilite el otorgamiento, lo que sin duda debe implicar una aplicación reforzada del principio favor testamenti en este ámbito, y ello debe valorarse especialmente cuando ese juicio notarial se someta, en su caso, a posterior revisión judicial, pues el único funcionario que está presente al tiempo del otorgamiento es el notario y es el tiempo del otorgamiento el único relevante.

Incluso cabría dudar, en la situación vigente, de la corrección de que una sentencia judicial limitase en algún modo el derecho de una persona a otorgar testamento

En ningún caso parece que pueda prohibirlo totalmente, pues eso contravendría el artículo 269 últ. reformado ("En ningún caso podrá incluir la resolución judicial la mera privación de derechos"). Tampoco cabría que la autoridad judicial establezca como medida de apoyo la intervención o asistencia de un curador en el otorgamiento de testamento, pues ello contravendría el carácter personalísimo del mismo. 

** La Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander de 23 de septiembre de 2021 (ponente, Don José Arsuaga Cortázar), al resolver un recurso de apelación contra una sentencia de instancia anterior a la reforma, dictándose la de apelación tras la entrada en vigor de la misma, lo que implica la necesaria adaptación de los pronunciamientos a la redacción reformada, revoca la declaración de la sentencia apelada sobre discapacidad plena para otorgar testamento, declarando: "ni puede subsistir siquiera la prohibición para otorgar testamento con el fin de que, en su caso, se sigan los nuevos preceptos legales, fundamentalmente, el régimen de los artículos 663.2º y 665 CC y concordantes. De acuerdo al art. 269 CC, << En ningún caso podrá incluir la resolución judicial la mera privación de derechos.>>

No es, sin embargo, inimaginable que la autoridad judicial imponga la intervención de facultativos o expertos en el otorgamiento de testamento. Ante una resolución de tal clase, al margen de que puede considerarse o no contraria al artículo 665 del Código Civil reformado, la prudencia notarial aconseja cumplir los términos de la resolución, aunque si el notario, por cualquier motivo, decide autorizar el testamento, entiendo que no cabrá alegar defecto de forma apreciable en el ámbito registral.

Y esto mismo entiendo que es de aplicación a las sentencias ya dictadas que, en aplicación del 665 del Código Civil entonces vigente, hubieran contemplado la necesaria intervención de facultativos en el testamento.

No obstante, la cuestión es dudosa, pues las Disposiciones Transitorias de la reforma prevén lo siguiente:

Disposición transitoria primera. Prohibiciones de derechos actualmente existentes. 

"A partir de la entrada en vigor de la presente ley las meras prohibiciones de derechos de las personas con discapacidad quedarán sin efecto". 

Disposición transitoria segunda. Situación de tutores, curadores, defensores judiciales y guardadores de hecho. Situación de la patria potestad prorrogada o rehabilitada. 

"Los tutores, curadores y defensores judiciales nombrados bajo el régimen de la legislación anterior ejercerán su cargo conforme a las disposiciones de esta ley a partir de su entrada en vigor. A los tutores de las personas con discapacidad se les aplicarán las normas establecidas para los curadores representativos, a los curadores de los emancipados cuyos progenitores hubieran fallecido o estuvieran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la ley y de los menores que hubieran obtenido el beneficio de la mayor edad se les aplicarán las normas establecidas para el defensor judicial del menor y a los curadores de los declarados pródigos se les aplicarán las normas establecidas para los asistentes. 

Quienes vinieran actuando como guardadores de hecho sujetarán su actuación a las disposiciones de esta ley. 

Quienes ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada continuarán ejerciéndola hasta que se produzca la revisión a la que se refiere la disposición transitoria cuarta".

De ello parece resultar que si la sentencia de modificación de la capacidad contuviese una prohibición absoluta de testar, esta no sería de aplicación y si previese la intervención necesaria de facultativos, el régimen de otorgamiento del testamento sería el del reformado artículo 665 del Código Civil, no pudiendo considerarse la falta de intervención de los facultativos un defecto formal del testamento.

Cabe hacer una referencia al régimen transitorio de la reforma en este punto. En principio, la sucesión se rige por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión. No obstante, siendo el artículo 665 del Código Civil vigente un requisito formal del testamento del incapacitado, podría considerarse que la fecha a tener en cuenta es la del otorgamiento, de conformidad con las Disposiciones  Transitorias 2ª y 3ª del Código Civil. Pero si el testamento se otorga bajo el régimen del artículo 665 del Código Civil vigente y la sucesión se abre ya aprobada la reforma, es defendible la aplicación al mismo del régimen reformado, como disposición más favorable, de acuerdo con el criterio general en la materia y la previsión de la Disposición Transitoria 3ª del Código Civil. Esto es, aunque en el testamento del "incapacitado" otorgado vigente el 665 del Código Civil previo no se hubieran observado los requisitos de dicha norma (intervención de facultativos), si la sucesión se abre vigente la reforma, dicha no intervención de facultativos no será causa formal de nulidad del testamento, al margen de que se pudiese impugnar por falta de capacidad del testador.

También debe tenerse en cuenta la posibilidad de que existan legislaciones forales que, aunque no regulen materias de personas con discapacidad, sí lo hagan respecto al testamento del incapacitado judicialmente, lo que parece que deberá seguir vigente en el correspondiente ámbito de aplicación de la legislación civil autonómica.

De los requisitos del testamento del "incapacitado" en el ámbito del derecho foral me he ocupado en la citada entrada: "El testamento de la persona con capacidad modificada judicialmente ...", y, además, en cuanto al caso gallego, en esta otra entrada: "¿Requiere el testamento del incapacitado judicialmente la intervención de facultativos en sucesiones sujetas al derecho civil gallego? ...".

El caso gallego y el testamento del "demente en intervalo lúcido" tras la reforma.

En cuanto a la aplicación de la reforma en el ámbito foral, haré una referencia específica al caso gallego (que es el que especialmente me afecta).

En Galicia, debe partirse del artículo 184.2 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, conforme al cual:

"Como excepción, habrán de concurrir testigos al otorgamiento del testamento abierto ordinario cuando:

1.º Lo solicite el testador o el notario.

2.º El testador sea ciego, demente en intervalo lúcido o no sepa o no pueda leer o escribir".

Esta norma se completa con el artículo 185 de la LDCG, conforme al cual:

"En los casos en que sea necesaria su presencia, los testigos serán al menos dos, debiendo tener plena capacidad de obrar, entender al testador y saber firmar".

El TSJ de Galicia ha interpretado esta norma en el siguiente sentido:

- Que la expresión "demente en intervalo lúcido", hoy desactualizada y procedente de versiones previas del Código Civil, era equivalente al incapacitado judicialmente del artículo 665 del Código Civil ( Sentencia del TSJ de Galicia de 30 de mayo de 2011 y Sentencia del TSJ de Galicia de 7 de noviembre de 2016).

- Que el referido artículo 184.2 de la LDCG y el artículo 665 del Código Civil eran compatibles y de aplicación concurrente en Galicia, de manera que el testamento del incapacitado sujeto al derecho civil de Galicia exigirá tanto la intervención testifical requerida en la ley gallega como la de los facultativos del artículo 665 del Código Civil, sin perjuicio de que los  facultativos pudieran intervenir además como testigos  "... siempre que aquéllos acepten expresamente su “otra función de testigos” y “cumplan los requisitos de idoneidad de éstos” (Sentencia del TSJ de Galicia de 20 de octubre de 2020).

La cuestión es cómo afecta la reforma del Código Civil al derecho civil gallego.

En primer término, la desaparición de la exigencia formal de intervención de facultativos en el artículo 665 del Código Civil reformado tiene incidencia directa en Galicia, pues derivaba de la aplicación supletoria de dicha norma del derecho común al caso gallego.

Pero quedaría por analizar si subsiste en Galicia la intervención testifical requerida para el testamento del "demente en intervalo lúcido" por el artículo 184.2 de la LDCG. Aquí hay que partir de que el supuesto de hecho de ese artículo 184.2 de la LDCG era el mismo que el del artículo 665 del Código Civil, la persona incapacitada judicialmente. Por ello, es argumentable que la desaparición del testamento del incapacitado como forma especial del testamento en el derecho común conlleva que el artículo 184.2 de la LDCG quede privado de "supuesto de hecho" al que aplicarse. En otras palabras, si en el derecho común ya no existe testamento del incapacitado, en el derecho gallego no existirá testamento del "demente en intervalo lúcido" al que aplicar el artículo 184.2 de la LDCG.

Otra interpretación posible sería variar el supuesto de hecho del artículo 184.2 de la LDCG, considerándolo aplicable al testamento de la persona con discapacidad sujeta a medidas de apoyo, aunque parece que eso podría contradecir los principios generales de la reforma, utilizando categorías del derecho común en contra de su sentido propio.

También debe tenerse en cuenta que la norma gallega exige a los testigos del testamento "plena capacidad de obrar", lo que es de dudosa compatibilidad con los principios de la reforma sobre actuación de personas con discapacidad, principios que son también aplicables en Galicia, lo que plantea una contradicción entre esta norma de la LDCG y las del Código Civil sobre discapacidad que son aplicables en Galicia supletoriamente. Aunque, en principio, las normas de la ley civil gallega, en cuanto son de directa aplicación, prevalecen sobre la legislación común, aplicable solo supletoriamente, lo que sucede que en el caso se está acudiendo a unas categorías ya inexistentes ("plena capacidad de obrar"), consecuencia, además, de la transposición de normas internacionales, normas internacionales vinculantes también para el legislador gallego, lo que hace dudar de que esta norma de la Ley gallega siga siendo de aplicación en este punto.

- El otorgamiento del testamento abierto notarial.

Redacción vigente:

Artículo 695.

"El testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario. Redactado por éste el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos".

Redacción reformada:

El artículo 695 pasa a tener la redacción que se indica: 

«El testador expresará oralmente, por escrito o mediante cualquier medio técnico, material o humano su última voluntad al Notario. Redactado por este el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir. 

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos. 

Cuando el testador tenga dificultad o imposibilidad para leer el testamento o para oír la lectura de su contenido, el Notario se asegurará, utilizando los medios técnicos, materiales o humanos adecuados, de que el testador ha entendido la información y explicaciones necesarias y de que conoce que el testamento recoge fielmente su voluntad.»

La modificación fundamental en este artículo 695 del Código Civil es abordar los medios tanto de comunicar el testador su voluntad al notario como de que el notario comunique al testador el testamento redactado conforme a dicha voluntad, para que este pueda declarar que es conforme con su voluntad.

En cuanto a lo primero, se añade a los tradicionales medios de comunicación de la voluntad del testador, oral o por escrito, "cualquier medio técnico, material o humano". Obsérvese que, aunque el sentido de la reforma obviamente es facilitar a las personas con alguna discapacidad o dificultad de comunicación, el otorgar testamento, la norma es de aplicación a cualquier testador, ampliando los medios a través de los que este puede comunicar dicha voluntad al notario. Ya no cabrá dudar de que medios técnicos, como los telemáticos, telefónicos o grabaciones de cualquier tipo, son medio adecuado de comunicar la voluntad testamentaria al notario. Sin embargo, lo que no varía es la necesidad de que la voluntad comunicada proceda directamente del testador, aunque ciertamente existe cierta flexibilidad en la práctica sobre esta cuestión, sobre lo que siempre se debe ser cauteloso, especialmente cuando el testador esté en alguna situación que pueda hacer dudar de su libre decisión.

El caso más problemático, y que ya se había planteado en la práctica, es el de los testadores mudos o que tengan alguna dificultad en el habla, que además no supiesen escribir. La Dirección General ya había admitido la intervención de expertos en la lengua de signos que actuasen de intérpretes entre el testador y el notario, lo que sin duda seguirá siendo posible. Pero es imaginable que existan hoy otros medios técnicos que puedan cumplir esa función (es conocido el caso del físico Stephen Hawking, aquejado de una enfermedad neurológica que le terminó privando de la capacidad de hablar y escribir, y su forma de comunicarse a través de un sistema informático que convertía movimientos de su cuerpo en palabras, y seguramente lo que en su día fue un caso excepcional, se podrá ir generalizando con el paso del tiempo).

También debe tenerse en cuenta en este punto el reformado artículo 25 de la Ley del Notariado, conforme al cual:

«Para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante notario, éstas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso». 

Del mismo modo, se introduce un criterio de flexibilidad para que el notario pueda comunicar el contenido del testamento redactado al testador cuando este tenga "dificultad o imposibilidad para leer el testamento o para oír la lectura de su contenido". En tal caso, se exige al notario asegurarse "... utilizando los medios técnicos, materiales o humanos adecuados, de que el testador ha entendido la información y explicaciones necesarias y de que conoce que el testamento recoge fielmente su voluntad".

El criterio es de flexibilidad, porque no se imponen medios concretos para dicha labor de aseguramiento de la comunicación con el testador.

Si el testador es ciego o no puede leer o escribir, además de desaparecer la necesaria intervención testifical como veremos, no existe previsión especial alguna de actuación por el notario, con lo que, si el testador puede oír, parece que bastará con la lectura que el notario realice al mismo del testamento, a lo cual el testador exprese su conformidad. El artículo 193 último del Reglamento Notarial nos dice que si un otorgante de la escritura fuese ciego "será suficiente que preste su conformidad a la lectura hecha por el notario".

Si el testador es sordo o tiene alguna alguna dificultad auditiva suficiente para impedirle entender la lectura, aunque sea con ayuda de medios técnicos, el artículo 193 último del Reglamento Notarial dispone: "Si alguno de los otorgantes fuese completamente sordo o sordomudo, deberá leerla por sí; si no pudiere o supiere hacerlo será precisa la intervención de un intérprete designado al efecto por el otorgante conocedor del lenguaje de signos, cuya identidad deberá consignar el notario y que suscribirá, asimismo, el documento". Esta norma se refiere al otorgamiento de las escrituras inter vivos, aunque tendrá un valor complementario de lo previsto en el Código Civil respecto del otorgamiento de testamento notarial. Sin embargo, el criterio flexible y amplio que el Código Civil recoge prevalecerá sobre la norma reglamentaria, de manera que puedan admitirse otros medios técnicos que permitan la comunicación entre el testador que no puede oír ni leer y el notario (quizás ni siquiera hoy inventados o imaginables), distintos de la intervención del intérprete, que el Reglamento Notarial parece considerar imprescindible (aunque sin duda la de intervenir este será el escenario más habitual a día de hoy).  

- La intervención de testigos en el testamento abierto notarial.

Redacción vigente:

"Artículo 697.

Al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos:

1.° Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento.

2.° Cuando el testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego o declare que no sabe o no puede leer por sí el testamento.

Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada.

3.° Cuando el testador o el Notario lo soliciten".

Desde la reforma del Código Civil por la Ley 30/1991, de 20 de diciembre, la intervención de testigos en los testamentos notariales en el ámbito del derecho común era excepcional y se limitó a ciertos casos que se entendían requeridos de especial protección por las circunstancias personales del testador, aunque aun en estos supuestos su utilidad era discutible.

Respecto de la primera de las causas que recogía la legislación aún vigente (y que también recoge la reformada), "el testador declara que no sabe o no puede firmar el testamento", se había planteado qué sucedía si la declaración del testador de no saber o no poder firmar era falsa. La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1952 declaró que en este caso el testamento era nulo, pues esta declaración falsa equivalía a la negativa a firmar el testamento. En contra de esta tesis se pronunciaron autores como Roca Sastre o González Enríquez, entre otros. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1997 confirma este criterio (nulidad de un testamento en que el testador declara no saber firmar y se acredita que esta manifestación es inexacta). Un criterio más flexible se muestra en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1999, que consideró que constando en el testamento que la testadora no sabía firmar y acreditado que sí sabía, aunque posiblemente había perdido la capacidad física para hacerlo, la posible inexactitud de manifestar la testadora que no sabía firmar, cuando en realidad no podía, no acarrea la nulidad del testamento.

Respecto al ciego o al que no sabe o puede leer (causa que desaparece en la versión reformada), alguna jurisprudencia había sido rigorista en la interpretación de este supuesto, considerando que se extendía no solo a la ceguera absoluta o total, sino a toda “lesión o defecto visual que alcance el grado suficiente para impedirle la lectura y estampar su firma con la claridad de rasgos que habitualmente caractericen a aquélla” (Sentencia de Tribunal Supremo de 12 de abril de 1973). Por el contrario, otras decisiones judiciales eran adecuadamente más flexibles (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2009).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 17 de enero de 2018 sigue la primera de las líneas jurisprudenciales, con cita expresa de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1973, considerando que la ceguera parcial en grado que impida la lectura es determinante de la intervención de testigos.

Lo que no era preciso, como sí exigía la redacción del Código Civil previa a la reforma de 1991, es que alguno de los testigos leyese el testamento por sí mismo, siempre que el testador no fuera enteramente sordo. En la versión anterior del Código Civil, se exigía que se diere lectura por dos veces del testamento, por el Notario y por testigos o por persona designada por el testador. Hoy, fuera del caso del testador que, además de no saber o poder leer, fuera enteramente sordo, bastará con la lectura que realiza el notario y con la conformidad del testador a la misma, como señala en general para las escrituras públicas el artículo 193 del Reglamento Notarial.

Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuese enteramente sordo, el párrafo 2ª del número dos de este artículo 697 del Código Civil exigía que los testigos, parece que ambos, leyesen el testamento en presencia del notario y declarasen que coincidía con la voluntad manifestada por el testador, para lo cual, como ha señalado la doctrina, era preciso que dichos testigos asistieran no solo al acto de otorgamiento sino al momento previo de comunicación de la voluntad del testador ante el notario. No obstante, no sería adecuado un criterio inflexible en este punto, pues es imaginable que, durante el mismo acto de otorgamiento, los testigos lleguen a conocer la voluntad testamentaria del testador y puedan declarar que esta coincide con el contenido del testamento, aunque no hayan asistido al proceso previo de comunicación o aportación de datos al notario para la elaboración del testamento.

Es diferente la solución que da el artículo 193 del Reglamento Notarial al caso del otorgante sordo que no supiese o no pudiese leer, previendo la intervención de un intérprete de la lengua de signos designado por el otorgante, y sin exigencia de que los testigos, de intervenir, den lectura a la escritura (aunque obvia el caso en que el otorgante no pueda seguir la lengua de signos, bien por no conocerla, bien por no poder ver al intérprete, como el caso del ciego). Pero, en el ámbito testamentario, debe prevalecer la solución del Código Civil, no siendo suficiente con la intervención del referido intérprete en el lenguaje de signos.

Si el testador es sordo, pero puede y sabe leer, no parece necesaria la intervención de interprete ni testigo alguno, aunque el testador debe leer por sí mismo el testamento, como se prevé para las escrituras públicas en general en el artículo 193 in fine del Reglamento Notarial.

Redacción reformada:

Se suprime el ordinal 2.º del artículo 697 y el ordinal 3.º pasa a ser el 2.º, redactándose el artículo 697 como se indica a continuación: 

«Al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos: 

1.º Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento. 

2.º Cuando el testador o el Notario lo soliciten.»

La supresión del número dos del artículo 697 del Código Civil implica que la intervención de testigos ya no es necesaria cuando el testador sea ciego o declare que no sabe o no puede leer por sí el testamento.

El no saber o poder escribir tampoco es motivo para la intervención de testigos, siempre que sepa o pueda firmar, lo que es cuestión distinta, pues existen personas que saben y pueden firmar, sin saber o poder leer o escribir.

En cuanto al testamento del sordo, la intervención de testigos ya no era precisa por esta sola circunstancia. Incluso si el testador es enteramente sordo y no sabe leer ni escribir, no será precisa la intervención testifical, al margen de las medidas que el notario deba adoptar tanto para recibir su voluntad como para comunicarle el contenido del testamento a fin de que exprese su conformidad. 

Desde la perspectiva transitoriacomo ya he señalado en otros casos, entiendo que si el testamento, por ejemplo, de un ciego, se otorga vigente la anterior versión del 697 del Código Civil, que exige la intervención testifical en tal caso, pero la sucesión el testador se abre ya en vigor la norma reformada, que no la exige, siendo esta última la ley reguladora de la sucesión, se aplicaría a la forma del testamento la nueva redacción, como más favorable para su validez, de conformidad con los criterios de la Disposición Transitoria 3ª del Código Civil, expresión de la aplicación retroactiva de las normas permisivas, y el principio favor testamenti.

Es llamativo que la reforma, al tiempo que suprime la exigencia de intervención testifical en el testamento del ciego o del que no sabe o puede leer, por alguna razón la haya mantenido en el otorgamiento de las escrituras públicas inter vivosAunque hay que recordar que la intervención testifical en las escrituras públicas inter vivos se precisa solo cuando "la reclamen el Notario autorizante o cualquiera de las partes, o cuando alguno de los otorgantes no sepa leer ni escribir" (artículo 1 de la Ley de 1 de abril de 1939 y 180 del Reglamento Notarial), lo que lleva a la doctrina a sostener que el ser ciego o no poder leer no implicará por sí solo la necesidad de intervención testifical si la persona puede escribir y firmar (me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "La inhabilidad para ser testigo en las escrituras públicas ..."). 

- Disposición a favor del tutor, curador o cuidador.

Redacción actual:

Artículo 753 del Código Civil.

"Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho después de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso en que no tuviese que rendirse éstas, después de la extinción de la tutela o curatela.

Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador".

A la institución de heredero y a este artículo 753 del Código Civil en particular la la disposición a favor de quien cuida al testador me había referido en la siguiente entrada del blog: "La designación de heredero ...".

Redacción reformada:

Artículo 753,

«Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador representativo del testador, salvo cuando se haya hecho después de la extinción de la tutela o curatela

Será nula la disposición hecha por las personas que se encuentran internadas por razones de salud o asistencia, a favor de sus cuidadores que sean titulares, administradores o empleados del establecimiento público o privado en el que aquellas estuvieran internadas. También será nula la disposición realizada a favor de los citados establecimientos

Las demás personas físicas que presten servicios de cuidado, asistenciales, o de naturaleza análoga al causante, solo podrán ser favorecidas en la sucesión de este si es ordenada en testamento notarial abierto

Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor, curador o cuidador que sea pariente con derecho a suceder ab intestato

Las novedades principales serían:

- Mientras la redacción vigente prohíbe las disposiciones a favor del "tutor o curador", la redacción reformada lo hace respecto de las disposiciones a favor del "tutor o curador representativo". El tutor es una figura propia, en la reforma, de los menores no sujetos a patria potestad. En cuanto al curador representativo, su mención deja fuera otras figuras de apoyo a las personas con discapacidad, como el curador no representativo, el defensor judicial e, incluso, el guardador de hecho.

- La disposición será válida cuando el testamento se otorgue después de la extinción de la tutela o curatela representativa. En la redacción vigente se extendía esto, como regla general, a la fecha de la aprobación de las cuentas de la tutela o curatela representativa.

- Se añaden prohibiciones en relación a la figura del cuidador, con dos opciones:

A) Personas internadas

Aquí la prohibición es absoluta, en el sentido de que jugará incluso si el testamento es notarial. 

Pero la norma prohibitiva deja numerosas lagunas, de solución dudosa, pues lo prohibitivo es siempre de interpretación estricta, si no restrictiva, lagunas que pueden llegar a comprometer su eficacia. 

Por ejemplo,  no se ha incluido al cónyuge o parientes próximos del cuidador

Y aunque la prohibición se extienda a los "establecimientos", parece que eso alcanzará solo a los titulares físicos o jurídicos directos de los mismos, pero no a personas que puedan ser socios, administradores, patronos o fundadores de la entidad.  Piénsese, por ejemplo, que el titular del establecimiento fuera una fundación religiosa. La prohibición se extendería a la fundación ("el establecimiento"), pero no a la entidad religiosa que la hubiera constituido, ni a los patronos de la fundación (salvo que estos se puedan considerar "administradores" del establecimiento, aunque el sentido de esta prohibición tampoco es claro, como diré). 

O que el titular del establecimiento fuera una sociedad mercantil. La prohibición se extendería a la sociedad mercantil ("el establecimiento"), pero no a sus socios, incluso, posiblemente, ni aunque fuera un socio único, ni a sus administradores (siempre que estos no fueran, además, cuidadores). 

Además, la norma prohíbe disponer a favor de "sus cuidadores que sean titulares, administradores o empleados del establecimiento público o privado en el que aquellas estuvieran internadas", lo que planteará la duda de si alcanza a quien, siendo titular, administrador o empleado del centro, no haya prestado personalmente cuidados al testador. En principio, habrá que considerar que no les alcanza, aunque en la práctica puedan presentarse situaciones poco claras o difíciles de definir.

Tampoco se extendería, en principio, a las disposiciones a título gratuito inter vivos (donaciones), aunque aquí se podría plantear la duda de extenderlo a estas por la vía del artículo 636 del Código Civil.

B) Personas no internadas, pero sujetas a cuidados. 

Aquí la prohibición es relativa, en cuanto no se extiende al caso del testamento abierto notarial. 

Sí se extendería por exclusión a las realizadas en testamento cerrado notarial, al margen de su muy escasa utilización en la práctica.

También se aplicaría la prohibición a los testamentos abiertos no notariales, como el realizado en tiempo de epidemia o en inminente peligro de muerte.

Sin embargo, la redacción sigue presentando lagunas en cuanto al ámbito de lo prohibido, como las antes indicadas. 

Tampoco la situación de prestar cuidados o servicios asistenciales será siempre de fácil delimitación, pues hay situaciones intermedias de personas que no precisan una asistencia o cuidado total, aunque sí parcial, que les prestan personas que, contratadas en principio con otras funciones, como las de ayuda doméstica, también desempeñan estas funciones cuidadoras o asistenciales parciales. 

Parece, por otra parte, que la situación de recibir los cuidados ha de ser valorada al tiempo de otorgar el testamento, aunque no haya continuado hasta el fallecimiento y el testador no haya variado este, aunque la cuestión puede ser dudosa.

También entiendo dudoso que alcance a esta prohibición a quien presta cuidados a la persona en virtud de un contrato de vitalicio o de una donación con condición de cuidados. Estos contratos, en la realidad social, son en muchos casos un medio de adelantar en vida una atribución que se pretendía realizar en todo caso tras la muerte y no parece lógico que otorgar un vitalicio con una persona excluya que puedas instituirla heredera del resto de tus bienes, sea cual sea la forma del testamento.

Para todos los casos de prohibición del artículo (tutor, curador o cuidador) se excepciona el que el beneficiario de la disposición "tenga derecho a suceder ab intestato". La interpretación de esta excepción no es clara. En primer lugar, debe entenderse que se refiere a tener derecho a suceder ab intestato a falta del testamento, que por definición existe y que, probablemente, excluirá la apertura de la sucesión intestada, y la situación se referirá al tiempo de abrirse la sucesión. Pero, aun así, la cuestión será si el "derecho a suceder" ab intestato se refiere a la vocación, esto es, al llamamiento general a todos los posibles sucesores intestados, principal o subsidiariamente llamadoso bien a la delación, llamamiento directo a un sucesor determinado que le permitirá adquirir la condición de heredero mediante la aceptación. 

A mi entender, la solución debe ser la primera, pues cabe dentro de la letra de la ley y es la posición más lógica, dado que la contraria puede llevar a resultados no dependientes de la voluntad del testador, como renuncias futuras de herencias. Por ejemplo, imaginemos un testador que tiene un hermano, como pariente más próximo, quien a su vez tiene un solo hijo, sobrino del testador, quien es su curador representativo (o su cuidador en su caso). El testador otorga un testamento, pongamos que ológrafo (o incluso notarial, en el primer caso), a favor de ese sobrino. Si consideramos que la excepción de tener derecho a heredar ab intestato implica la delación a la sucesión legal, el sobrino no estaría amparado por la excepción, pues es su padre y hermano del testador a favor de quien se produce el llamamiento directo, con lo que el testamento sería ineficaz y se abriría la sucesión intestada. Imaginemos que el hermano del testador repudia entonces la herencia intestada, lo que implicaría el llamamiento intestado al sobrino, como pariente de grado siguiente más próximo (artículo 923 del Código Civil), que sí tendría ahora derecho a suceder ab intestato al testador, lo que supondría que el testamento valiese y dicha sucesión intestada no se debiera haber abierto.

Piénsese, además, que la versión previa del artículo 753 se refería a las disposiciones a favor del "ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador", y no parece que el sentido de la reforma deba ser el restringir esta norma de excepción a la prohibición legal.

Como reflexión final, aunque quizás exceda del objetivo estas notas, sin discutir la bondad de la intención legislativa, que tiende a evitar situaciones de captación de voluntad, sin duda posibles, creo que es discutible la coherencia de esta norma prohibitiva con el espíritu general de la reforma, favorable al reconocimiento de la libre decisión de las personas con discapacidad. ¿Qué sentido tiene, por ejemplo, distinguir entre disposiciones a favor de un curador representativo, cuya función representativa puede no tener un alcance general y el curador no representativo? En ambos casos, estaremos, por definición, ante un testador capaz para testar, cuya capacidad quedará sujeta a los controles legales, al que no se permite disponer de sus bienes a favor de la persona que, probablemente, tiene una relación más directa con el mismo. 

Ya en un plano menor, tampoco es de gran coherencia que la actuación notarial tenga menor valor legitimador según el cuidador sea institucional o doméstico, por no referirme a que se distinga según el testamento notarial sea abierto o cerrado (aunque esto último no tenga más que un alcance teórico, pues el testamento cerrado notarial no es sino una reliquia jurídica, ausente casi en absoluto de la práctica notarial).

Dejo un enlace a un comentario de la reforma, en la página www.mariagacioabogada.com"LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS A FAVOR DEL CUIDADOR: SUPUESTOS DE INCAPACIDAD PARA SUCEDER. EL PROYECTO DE REFORMA DEL ART.753 DEL CÓDIGO CIVIL. REGULACIÓN EN LOS DERECHOS AUTONÓMICOS".

- La reforma de las causas de indignidad.

Redacción previa:

Artículo 756 

Son incapaces de suceder por causa de indignidad:

2.º El que fuera condenado por sentencia firme por delitos contra la libertad, la integridad moral y la libertad e indemnidad sexual, si el ofendido es el causante, su cónyuge, la persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes.

Asimismo el condenado por sentencia firme a pena grave por haber cometido un delito contra los derechos y deberes familiares respecto de la herencia de la persona agraviada.

También el privado por resolución firme de la patria potestad, o removido del ejercicio de la tutela o acogimiento familiar de un menor o persona con la capacidad modificada judicialmente por causa que le sea imputable, respecto de la herencia del mismo.

...

7.º Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los artículos 142 y 146 del Código Civil...".

Redacción reformada:

Se da nueva redacción al párrafo tercero del ordinal 2.º y al ordinal 7.º del artículo 756, que quedan redactados así: 

«También el privado por resolución firme de la patria potestad, o removido del ejercicio de la tutela o acogimiento familiar de un menor o del ejercicio de la curatela de una persona con discapacidad por causa que le sea imputable, respecto de la herencia del mismo.» 

«7.º Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los artículos 142 y 146 del Código Civil.»

La reforma supone la adaptación a las categorías de la reforma (curatela de personas con discapacidad, en vez tutela de la persona con capacidad modificada judicialmente). La curatela de la que se haya removido al indigno por esta causa puede ser representativa o no.

Se exige no solo la remoción del curador, sino que esta sea por causa "que le sea imputable". Según el artículo 278 del Código Civil, la remoción del curador procederá cuando "incurran en una causa legal de inhabilidad, o se conduzcan mal en su desempeño por incumplimiento de los deberes propios del cargo, por notoria ineptitud de su ejercicio o cuando, en su caso, surgieran problemas de convivencia graves y continuados con la persona a la que prestan apoyo". 

Difícilmente la causa de remoción no será imputable al curador, al menos si interpretamos esta "imputabilidad" no necesariamente en relación a la persona con discapacidad. Por ejemplo, es causa de inhabilidad para ser curador, y puede serlo de remoción, ser "condenado por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñará bien la curatela" (artículo 275.3.1º Código Civil). Ese delito, por definición, será imputable a la persona condenada, aunque puede no haber sido cometido contra el causante con discapacidad de cuya curatela se le haya removido por ese motivo, y puede ser dudoso si, en tal caso, esa remoción implica indignidad para suceder.

Esto en cuanto al número 2º, del que ya me había ocupado en otra entrada, para destacar que, tras la reforma del artículo 756 Código Civil por la Ley 15/2015, el abandono del hijo por el padre, por cualificado que fuera, pero que no diera lugar a la privación de la patria potestad por resolución firme, no era causa de indignidad, ni tampoco de desheredación del padre, lo que introduce cierta falta de reciprocidad respecto de la situación inversa de abandono del padre por el hijo, según la reciente jurisprudencia, situación que no varía con la reforma (me remito a la siguiente entrada: La desheredación del padre por abandono del hijo ...).

Y en cuanto a la causa de indignidad del número 7 del artículo 756 del Código Civil, o a mí se me pasa algo, o la redacción reformada es idéntica a la vigente.

El concepto de discapacidad en el número 7 del artículo 756 del Código Civil es el determinado por la Ley 41/2003, según la Disposición Adicional 4ª 1 del Código Civil (lo que tampoco supone variación respecto a la situación anterior) o por la Ley 39/2006 (grados de dependencia severa o gran dependencia, lo que sí implica cierta novedad). A esto ya me he referido, siendo dudoso en qué medida el reconocimiento administrativo de estas situaciones debe condicionar la aplicación de la norma civil.

El legislador no ha aprovechado para resolver alguna de las cuestiones dudosas que había suscitado la norma en la doctrina, como si solo se aplicará a los parientes obligados a prestar alimentos o, por contra, será de aplicación a cualquier heredero o legatario, testador o intestado, con independencia de su obligación legal de prestar alimentos al causante. 

La Exposición de Motivos de la Ley 41/2003, que introdujo dicha causa de indignidad en el Código Civil, afirmó:

"Se configura como causa de indignidad generadora de incapacidad para suceder abintestato el no haber prestado al causante las atenciones debidas durante su vida, entendiendo por tales los alimentos regulados por el título VI del libro I del Código Civil, y ello aunque el causahabiente no fuera una de las personas obligadas a prestarlos".

Aquí se señalaba que no era preciso que el causahabiente afectado por la causa de indignidad estuviese obligado a prestar alimentos legalmente al causante. No obstante, la norma hace referencia a las "atenciones debidas", lo que introduce un matiz que excluirá su aplicación a quien por ningún título tenga un deber de prestar alimentos al causante.

Aunque se haya opinado doctrinalmente que no alcanzará al incumplimiento de deberes de origen contractual, como los que se pueden derivar de un contrato de vitalicio o alimentos, entiendo que la cuestión es como mínimo discutible.

Por otro lado, la Exposición de Motivos también indicaba que el ámbito de esta causa de indignidad era la sucesión intestada, pero es opinión doctrinal dominante que el artículo 756 del Código Civil es de aplicación a cualquier tipo de sucesión.

En todo caso, lo que es llamativo, sino criticable, es que no solo no se haya aprovechado la reforma para al menos aclarar la norma, sino que se la reproduzca con el mismo contenido que ya tenía. Quizás el único sentido que podamos buscarla a esto, aunque no haya sido con toda probabilidad intencionado, es que, al proceder ahora la norma de la Ley 8/2021, la Exposición de Motivos de la Ley 41/2003 ya no condicione en un sentido u otro la interpretación del artículo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019 declaró:

"La Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, modificadora del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria, introdujo bajo el n.º 7 una nueva causa de indignidad con el siguiente texto: "Tratándose de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubieran prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los arts. 142 y 146 del Código Civil .". Lo que haya de entenderse por alimentos lo determina el art. 142 del CC . Integra su contenido el sustento, la habitación, el vestido, la asistencia médica, la educación e instrucción y el embarazo y parto. Basta la lectura del precepto para deducir, y así lo sostiene autorizada doctrina científica, que las atenciones debidas a que hace mención el art. 750. 7.ª CC . son exclusivamente de carácter patrimonial, esto es, que el contenido de la obligación alimenticia es estrictamente patrimonial, económico y, por ende, desligado de toda obligación de carácter personal, como sería el cuidado de la persona del alimentado".

- Supresión de la sustitución ejemplar.  

Redacción previa:

Artículo 776.

"El ascendiente podrá nombrar sustituto al descendiente mayor de catorce años, que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental.

La sustitución de que habla el párrafo anterior quedará sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón".

A las sustituciones pupilar y ejemplar les había dedicado esta entrada del blog: "Las sustituciones pupilar y ejemplar".

Redacción reformada:

Se suprime el artículo 776.

En el proyecto presentado por el Gobierno se mantenía la figura de la sustitución ejemplar, aunque limitándola a los casos de curatela representativa. Pero en la versión final de la reforma se suprime el artículo 776 del Código Civil, desapareciendo, por tanto, de nuestro derecho civil común la figura de la sustitución ejemplar, por la que el ascendiente podría designar sustituto a su descendiente mayor de edad, declarado incapaz por enajenación mental.

La sustitución pupilar queda inalterada.

Sin duda se habrá entendido que esta figura de la sustitución ejemplar, que implicaba el "testar por otro", era contraria a los principios inspiradores de la nueva norma. Sin embargo, aunque pudiera haber tenido sentido restringirla a los casos de discapacidad de mayor gravedad, su desaparición total dudo que beneficie a aquellas personas que carecen del discernimiento preciso para expresar una voluntad testamentaria, que las hay y ninguna ley puede cambiar eso, a las que se aboca ahora a la sucesión intestada, y debe repararse en que ocuparse de la persona o cuidarla no otorga ventaja alguna sucesoria sobre otro hipotético pariente de igual grado que no haya prestado atención alguna al causante.

Respecto del régimen transitorio de la reforma en este punto, a través de una enmienda (del GPS) aprobada en el Senado se introduce una Disposición Transitoria 3ª en la ley de reforma, con el siguiente tenor:

"Cuando se hubiera nombrado sustituto en virtud del artículo 776 del Código Civil, en el caso de que la persona sustituida hubiera fallecido con posterioridad a la entrada en vigor de la nueva ley, se aplicará lo previsto en ésta y, en consecuencia, la sustitución dejará de ser ejemplar, sin que pueda suplir el testamento de la persona sustituida. No obstante, la sustitución se entenderá como una sustitución fideicomisaria de residuo en cuanto a los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito a la persona sustituida".

La norma transitoria sólo será de aplicación a los testamentos otorgados vigente el artículo 776 del Código Civil, con independencia de su clase. Si el testamento se otorgara ya en vigor la reforma, aunque se invoque en él el artículo 776 del Código Civil derogado, la solución parece que será la nulidad total de la disposición.

Por otra parte, de la Disposición Transitoria referida resulta que la fecha relevante para la aplicación de la nueva norma es la del fallecimiento del sustituido y no la del fallecimiento del sustituyente. Solo si el sustituido ha fallecido antes de la entrada en vigor de la reforma sería de aplicación el régimen anterior.

En consecuencia, para las sustituciones ejemplares recogidas en testamentos anteriores a la reforma, cuando el sustituido fallezca entrada en vigor la misma, aunque no se admiten que subsistan como tales sustituciones ejemplares, con independencia de que la persona estuviera sujeta a tutela o curatela, se salva su parcialmente  eficacia, manteniéndolas como sustituciones fideicomisarias

Sin embargo, no se trata de una sustitución fideicomisaria típica, pues esta naturalmente solo recae sobre bienes dejados en el testamento en que se sujeten a la misma, mientras la disposición transitoria transcrita la establece para todos los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito al sustituido, lo que incluirá atribuciones gratuitas extra-testamentarias o inter vivos

Ello no implica afirmar que las donaciones inter vivos otorgadas por el sustituyente al sustituido queden de modo sobrevenido sujetas a una cláusula de reversión. El régimen de las mismas será equivalente al de una sustitución fideicomisaria de origen testamentario y no cabría, según entiendo, solicitar la constancia de la sustitución fideicomisaria o reversión en el registro de la propiedad de una donación ya realizada en virtud de la disposición transitoria transcrita sin consentimiento del sustituido en vida de este.

Por otra parte, se plantea si esta extensión a los bienes recibidos por título gratuito inter vivos se limitará a los ya recibidos al tiempo de la entrada en vigor de la ley de reforma o comprenderá los que, tras la reforma, pueda el sustituido recibir del sustituyente por donación. A mi entender, este régimen especial solo tiene sentido respecto de donaciones anteriores a la reforma. En las posteriores, si se pretendiese que quedasen sujetas a reversión o "sustitución fideicomisaria", debería establecerse expresamente en la donación.

Por otra parte, entiendo que la norma asume que el alcance de la sustitución ejemplar a la que se refiere era general, para todo el patrimonio del sustituido, pues si expresamente se hubiera limitado dicha sustitución ejemplar a los bienes dejados en el testamento al sustituido por el sustituyente, no cabrá ampliar su ámbito aplicando la disposición transitoria referida.

Esta sustitución fideicomisaria sobrevenida es de residuo, aunque no se precisa el alcance de las facultades dispositivas del sustituido, lo que parece que conllevará restringir las facultades dispositivas del fiduciario (el sustituido) a actos inter vivos y a título oneroso

En el ejercicio de estas facultades dispositivas el sustituido quedará sujeto al régimen de ejercicio de derechos que imponga su situación de discapacidad, considerando la posible adaptación de la figura de protección que se hubiera establecido sobre el mismo a la nueva ley ex Disposición Transitoria 2ª de la misma. 

Pero cabría que sobre el sustituido no se hubiera establecido al tiempo de otorgar el testamento, e incluso al de fallecer el sustituyente, medida alguna de protección, pues la fecha relevante a estos efectos, según la jurisprudencia, es la del fallecimiento del sustituido. Esto es, para que la sustitución ejemplar surtiera efectos bastaba que el sustituido hubiera sido declarado incapaz por enajenación mental al tiempo que se abriese su propia sucesión. Siendo esto así, cabrá plantearse si el juego de esta sustitución fideicomisaria de residuo transitoria de la nueva ley queda sujeta a que sobre el sustituido se adopte una medida de apoyo, judicial o voluntaria, o de que se justifique en el mismo algún grado de discapacidad, lo que no es cuestión clara, inclinándome yo por la negativa, debiendo en este caso bastar con el sustituyente hubiese ordenado la sustitución ejemplar, pues de la realidad social resulta que si el sustituyente ordena una disposición de tal tipo es porque conoce, con base en su relación personal y familiar directa con el sustituido, que este tendría dificultades serias para otorgar un testamento por sí mismo, al margen de que su situación de discapacidad se haya o no institucionalizado. 

También suscita duda el alcance de dicha sustitución fideicomisaria en cuanto a la legítima del sustituido. La regla general es que la sustitución fideicomisaria no podrá gravar la legítima estricta del sustituido y lo imputable al tercio de mejora solo podrá gravarse a favor de descendientes del testador.  Sin embargo, la sustitución ejemplar podía recaer sobre bienes imputables a la legítima del sustituido, dejando siempre a salvo los derechos de los propios legitimarios del sustituido, de existir. La cuestión será si la disposición transitoria, al haber previsto que la sustitución fideicomisaria se extienda a todos los bienes recibidos por el sustituido a título gratuito, mantiene el mismo régimen en cuanto a la posibilidad de que alcance a la legítima del sustituido en la herencia del sustituyente, siendo esta la tesis más defendible, en mi opinión.

Si la persona sujeta a una de estas sustituciones ejemplares de la disposición transitoria otorgara testamento vigente la reforma, parece obvio que quedará sin efecto la sustitución ejemplar y también la norma transitoria. Pero más dudas podría suscitar el caso de la recuperación de la capacidad o salida de la incapacitación, pues cabe recordar que en el régimen previo la cuestión de si ello extinguía la sustitución  ejemplar no era clara (la norma parecía exigir, para que la sustitución ejemplar quedase sin efecto, que el sustituido otorgase testamento "después de haber recobrado la razón", no bastando solo con esa "recuperación"). Conforme a los principios de la nueva ley, entiendo que si el sustituido "recobra la razón", ello por sí solo impedirá el juego de la disposición transitoria.

Aunque ya he dicho que la disposición transitoria solo se aplica a testamentos otorgados antes de entrar en vigor la reforma, nada excluye que la figura de la sustitución fideicomisaria también sea posible en testamentos otorgados tras la reforma que contengan disposiciones a favor de la persona con discapacidad, aunque no parece que pueda dársele por el testador el mismo alcance que el previsto para la sustitución fideicomisaria en esa norma transitoria. A mi entender, esto no será posible, en cuanto si existen donaciones previas que no se hubieran sujetado a reversión, no cabrá que el donante, en un acto posterior testamentario, introduzca una cláusula de reversión equivalente a la sustitución fideicomisaria, sin contar con el consentimiento del donatario.

- Modificación de los artículos 782 y 808: sustitución fideicomisaria en caso de discapacidad de un legitimario.

Redacción previa.

Artículo 782: 

"Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo que graven la legítima estricta en beneficio de un hijo o descendiente judicialmente incapacitado en los términos establecidos en el artículo 808. Si recayeren sobre el tercio destinado a la mejora, sólo podrán hacerse en favor de los descendientes".

"Artículo 808.

Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre.

Sin embargo podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.

Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos.

La tercera parte restante será de libre disposición".

Redacción reformada: 

Artículo 782:

«Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo cuando se establezcan, en los términos establecidos en el artículo 808, en beneficio de uno o varios hijos del testador que se encuentren en una situación de discapacidad

Si la sustitución fideicomisaria recayere sobre el tercio destinado a mejora, solo podrá establecerse a favor de los descendientes.»

Artículo 808:

«Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario de los progenitores.

Sin embargo, podrán estos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.

La tercera parte restante será de libre disposición. 

Cuando alguno o varios de los legitimarios se encontraren en una situación de discapacidad, el testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad. En tal caso, salvo disposición contraria del testador, lo así recibido por el hijo beneficiado quedará gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta y no podrá aquel disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto mortis causa.

Cuando el testador hubiere hecho uso de la facultad que le concede el párrafo anterior, corresponderá al hijo que impugne el gravamen de su legítima estricta acreditar que no concurre causa que la justifique.»

Las reformas de estos artículos giran en torno a la posibilidad de establecer sustituciones fideicomisarias en beneficio de los legitimarios con discapacidad.

La redacción inicial procedía de la reforma del Código Civil de 2003. Como principales novedades de la redacción ahora reformada, frente a la vigente, cabe destacar:

- En la redacción previa la situación que permitía establecer estas sustituciones fideicomisarias era la de estar un hijo "judicialmente incapacitado". En la redacción reformada lo será esta el hijo de un causante en situación de "discapacidad".

«La referencia a la discapacidad que se realiza en los artículos 96, 756 número 7.º, 782, 808, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil  y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y a las personas que están en situación de dependencia de grado II o III de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

A los efectos de los demás preceptos de este Código, salvo que otra cosa resulte de la dicción del artículo de que se trate, toda referencia a la discapacidad habrá de ser entendida a aquella que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica.»

Por lo tanto, habrá que estar a la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, que dispone en su artículo 2, números 2 y 3:

"2. A los efectos de esta ley únicamente tendrán la consideración de personas con discapacidad:

a) Las afectadas por una discapacidad psíquica igual o superior al 33 por ciento.

b) Las afectadas por una discapacidad física o sensorial igual o superior al 65 por ciento.

3. El grado de discapacidad se acreditará mediante certificado expedido conforme a lo establecido reglamentariamente o por resolución judicial firme".

Y también a la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, que en su artículo 26 define esos grados del siguiente modo:

"b) Grado II. Dependencia severa: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria dos o tres veces al día, pero no quiere el apoyo permanente de un cuidador o tiene necesidades de apoyo extenso para su autonomía personal.

c) Grado III. Gran dependencia: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, necesita el apoyo indispensable y continuo de otra persona o tiene necesidades de apoyo generalizado para su autonomía personal".

También esta Ley 39/2006 contempla que el reconocimiento de dichos grados de dependencia se realice mediante resolución de la correspondiente CCAA (artículo 28 Ley 39/2006), aunque es discutible que la previa existencia de dicha resolución administrativa condicione necesariamente la aplicación de la norma civil. 

- Se precisa en la reforma el alcance de la sustitución fideicomisaria, en un sentido similar al que había interpretado la doctrina la redacción anterior. Así, la sustitución fideicomisaria se impone, en realidad, sobre la legítima estricta de los colegitimarios del hijo en situación de discapacidad, en cuanto esta legítima le podrá ser atribuida a este hijo en situación de discapacidad como fiduciario, siendo los fideicomisarios los hijos legitimarios que se ven gravados con esa carga fiduciaria.

- No se ha previsto, sin embargo, que la propia legítima del hijo en situación de discapacidad quede sujeta a la misma sustitución fideicomisaria, con lo que habrá que entender que no es posible, al menos en cuanto sea la legítima estricta.

- La norma se refiere al legitimario en situación de discapacidad, expresión que sustituyó durante la tramitación parlamentaria a la de "hijo", que contenía el proyecto presentado por el gobierno, lo que claramente implica la voluntad de extenderlo a descendientes de grado ulterior, siempre que que sean legitimarios, lo que deberá apreciarse al tiempo de la apertura de la sucesión. Es cierto que el último párrafo del artículo sigue refiriéndose a "hijo", pero debe interpretarse sistemáticamente con el resto del mismo. 

También desde una perspectiva sistemática, no parece que se pueda extender a legitimarios que no fueran descendientes.

Si el testador tuviera varios hijos en situación de discapacidad y pretendiera hacer uso de esta posibilidad, parece que deberá hacerlo necesariamente a favor de todos ellos.

- Se añade además que la sustitución fideicomisaria es de residuo. Esto supone que el hijo-fiduciario, se entiende que con las medidas de apoyo que precise, podrá disponer de los bienes sujetos al fideicomiso, aunque no mortis causa  ni gratuitamente, esto es, solo de forma onerosa.

No obstante, la norma señala que los bienes se entenderán sujetos a dicha sustitución fideicomisaria de residuo "salvo disposición contraria del testador". 

Pese a los términos literales, no resulta claro en qué medida puede el testador apartarse de la norma. 

Por ejemplo, ¿podría el testador excluir por completo la sujeción de los bienes que integran la legítima de los hijos colegitimario del hijo con discapacidad a la sustitución fideicomisaria de residuo, atribuyéndoselos de forma libre? A mi entender, aunque esta interpretación pudiera comprenderse en el tenor literal de la norma, no parece conforme a sus principios, pues implicaría una  liberación total del los deberes legitimarios.

Y si no puede excluir en absoluto la sujeción de estos bienes a la sustitución fideicomisaria de residuo, ¿podría ampliar los límites de las facultades dispositivas del fiduciario, incluyendo actos a título gratuito o incluso mortis causa? Entiendo que también es discutible, por la misma razón. Aunque ciertamente, si vinculamos esta facultad del testador con el último párrafo de la norma ("Cuando el testador hubiere hecho uso de la facultad que le concede el párrafo anterior, corresponderá al hijo que impugne el gravamen de su legítima estricta acreditar que no concurre causa que la justifique."), podría tener sentido considerar que el legislador permite configurar un régimen de la sustitución fideicomisaria más gravoso para el colegitimario que el legal.

Lo que entiendo que sí podrá hacer el testador sin mayor dificultad es excluir las facultades dispositivas inter vivos y onerosas del fiduciario.  

- Cabe plantearse si el testador puede configurar la intervención de las personas que deben prestar las medidas de apoyo al hijo en situación de discapacidad, apartándose de lo previsto en la resolución judicial que las establezca, bien designando un administrador distinto al que prevé la sentencia, bien, por ejemplo, dispensando su actuación o la autorización judicial para los actos de enajenación que en principio la precisarían conforme a ley. 

Debe recordarse que el reformado artículo 252 del Código Civil dice: "El que disponga de bienes a título gratuito en favor de una persona necesitada de apoyo podrá establecer las reglas de administración y disposición de aquellos, así como designar la persona o personas a las que se encomienden dichas facultades. Las facultades no conferidas al administrador corresponderán al favorecido por la disposición de los bienes, que las ejercitará, en su caso, con el apoyo que proceda". Esta norma admite que las previsiones del disponente incluyan lo referido a la "disposición" de bienes, lo que parece pensar precisamente en la dispensa de la autorización judicial para los actos de disposición que la precisen. No obstante, la norma afecta a derechos legitimarios, no tanto de la persona con discapacidad, como de sus legitimarios, lo que convierte esta posibilidad en dudosa, pues cabría argumentar que el testador estaría ampliando el gravamen permitido para la legítima de estos.

- No se aclara si juega el principio de subrogación real en este fideicomiso de residuo. Habrá que entender que es así, interpretando el gravamen de la legítima de forma restrictiva, de manera que lo obtenido en contraprestación por la enajenación quedará subrogado en lugar de los enajenado y sujeto a la sustitución fideicomisaria, salvo siempre en cuanto se prueba que fue gastado o consumido en atender las necesidades del fiduciario. 

No obstante, de conformidad que la previsión de que el testador pueda "prever lo contrario", quizás deba admitirse que este pueda decidir sobre el alcance de la subrogación real, sin perjuicio de la posible impugnación del colegitimario afectado.

- Se recoge una regla de carga de la prueba para el caso de impugnación del gravamen, disponiendo que "corresponderá al hijo que impugne el gravamen de su legítima estricta acreditar que no concurre causa que la justifique.» Pero la norma no es precisa, en cuanto no regula con claridad esta posibilidad de impugnación por falta de justa causa del gravamen, que habrá que suponer que existe. Surge, no obstante, la duda de qué se está permitiendo impugnar, si el total gravamen de la legítima, lo que no parece que tenga gran sentido, pues su causa es estructural, la situación de discapacidad del hijo, o bien la enajenación del bienes del fideicomiso, lo que parece una interpretación más lógica, aunque desde la base de una redacción inexacta. 

Otra interpretación posible es la de que lo impugnable es la disposición del testador que altere el régimen general de la sustitución fideicomisaria, según ya he señalado.

- Aun siendo una sustitución fideicomisaria de residuo, no parece que el llamamiento sea condicional, de manera que el fideicomisario transmitirá sus derechos a sus herederos, si falleciera antes del fiduciario, y la sustitución fideicomisaria implicará la vulgar.

- La redacción del artículo 782 del Código Civil en el proyecto presentado por el Gobierno preveía que no podría imponerse esta sustitución fideicomisaria "si el fideicomisario tuviese, a su vez, hijos en esa misma situación". Esta limitación ha desaparecido del texto final.

- El legado del derecho de habitación a favor de la persona con discapacidad.

Redacción previa:

Artículo 822 del Código Civil:

"La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario persona con discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.

Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas condiciones al legitimario discapacitado que lo necesite y que estuviera conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten.

El derecho a que se refieren los dos párrafos anteriores será intransmisible.

Lo dispuesto en los dos primeros párrafos no impedirá la atribución al cónyuge de los derechos regulados en los artículos 1406 y 1407 de este Código, que coexistirán con el de habitación".

Redacción reformada:

Se da nueva redacción a los párrafos primero y segundo del artículo 822, con el siguiente texto: 

«La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario que se encuentre en una situación de discapacidadno se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.

Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas condiciones al legitimario que se halle en la situación prevista en el párrafo anterior, que lo necesite y que estuviere conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten ...».

La reforma no tiene un alcance sustancial. 

Se deben cumplir dos requisitos, ya exigidos previamente:

- Que la donación o legado se haga un legitimario en situación de discapacidad. La cuestión será cuando valorar estas circunstancias. Parece que la condición de legitimario solo se puede valorar al tiempo de la apertura de la sucesión y entiendo que esa es la misma solución para la situación de discapacidad.

- La situación de convivencia en la vivienda habitual del disponente y del legitimario en situación de discapacidad al tiempo de fallecer el primero.

- La atribución legal de este derecho de habitación al legitimario en situación de discapacidad se realizará siempre que se cumplan estas mismas condiciones, con el requisito de convivencia con el fallecido y de necesidad del legitimario en situación de discapacidad.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 3 de mayo de 2016 rechaza que el que la hija en situación de discapacidad se hallase internada temporalmente en un centro hospitalario la prive de este derecho de habitación, pues "no existe ninguna constancia cierta de que tal situación tenga carácter definitivo e irreversible, sino más bien lo contrario, que es provisional y temporal, según se desprende del informe emitido por la Trabajadora Social del citado Centro".

Teniendo en cuenta lo que después se dirá, parece que si la vivienda habitual pertenecía con carácter ganancial a los padres, bastará con que se cumplan estos requisitos respecto del último de ellos en fallecer.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 15 de noviembre de 2011 reconoce al hijo en situación de discapacidad el derecho legal de habitación sobre la vivienda conyugal de los progenitores, de carácter ganancial, en la que convivió con ambos hasta el fallecimiento del último de ellos.

Con todo, esto hace dudoso el régimen de las viviendas que pertenezcan a los padres no en comunidad de gananciales, sino en otras formas de comunidad, como la ordinaria. Después volveré sobre estas cuestiones.

Respecto al sentido de esta expresión "situación de discapacidad" en la versión de la reforma, según la nueva Disposición Adicional 4ª del Código Civil:

«La referencia a la discapacidad que se realiza en los artículos 96, 756 número 7.º, 782, 808, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil  y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y a las personas que están en situación de dependencia de grado II o III de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

A los efectos de los demás preceptos de este Código, salvo que otra cosa resulte de la dicción del artículo de que se trate, toda referencia a la discapacidad habrá de ser entendida a aquella que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica.»

Por lo tanto, habrá que estar a la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, que dispone en su artículo 2, números 2 y 3:

"2. A los efectos de esta ley únicamente tendrán la consideración de personas con discapacidad:

a) Las afectadas por una discapacidad psíquica igual o superior al 33 por ciento.

b) Las afectadas por una discapacidad física o sensorial igual o superior al 65 por ciento.

3. El grado de discapacidad se acreditará mediante certificado expedido conforme a lo establecido reglamentariamente o por resolución judicial firme".

Y también a la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, que en su artículo 26 define esos grados del siguiente modo:

"b) Grado II. Dependencia severa: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria dos o tres veces al día, pero no quiere el apoyo permanente de un cuidador o tiene necesidades de apoyo extenso para su autonomía personal.

c) Grado III. Gran dependencia: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, necesita el apoyo indispensable y continuo de otra persona o tiene necesidades de apoyo generalizado para su autonomía personal".

También esta Ley 39/2006 contempla que el reconocimiento de dichos grados de dependencia se realice mediante resolución de la correspondiente CCAA (artículo 28 Ley 39/2006), aunque es discutible que la previa existencia de dicha resolución administrativa condicione necesariamente la aplicación de la norma civil.

No obstante, así lo parece considerar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de junio de 2017 niega la atribución legal del derecho de habitación del artículo 822 del Código Civil, argumentando que el reclamante no tenía reconocido grado alguno de minusvalía ni por sentencia judicial ni por resolución administrativa"no tiene reconocido ningún grado de minusvalía, como ya afirmó con acierto el juzgador de instancia, por cuanto no se ha aportado sobre ello ningún certificado expedido en forma reglamentaria ni se ha acreditado el reconocimiento por resolución judicial firme. Luego sobra cualquier otra disquisición al respecto, como es la circunstancia que se alega por primera vez en el recurso de tener "solicitado" el reconocimiento del grado de discapacidad o minusvalía, pues: 1) Es alegación nueva en el recurso, no formulada en primera instancia y, por tanto, inadmisible ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y 2) No basta una solicitud, sino que se requiere el expreso reconocimiento en la forma dicha ( artículo 2.3 Ley 41/2003 )". 

Cuando la sentencia se refiere al reconocimiento por "resolución judicial firme" parece referirse no a una sentencia del orden civil, sino del orden laboral. 

Por el contrario, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 24 de junio de 2010 rechaza expresamente que la aplicación del artículo 822 del Código Civil quede condicionada al reconocimiento administrativo de una situación de discapacidad, admitiendo que el Tribunal civil pueda apreciar dicha situación. En realidad, en el caso sí existían certificados administrativos de minusvalía, aunque no se indicaba el tipo de la misma. Dice la sentencia:

"Así la recurrente cuestiona en primer lugar la incapacidad del Sr. Jesús María , alegando que, al no existir resolución judicial firme que establezca el grado de minusvalía que padece, no se le puede aplicar la condición de discapacitado dado que ninguno de los certificados aportados indica qué tipo de minusvalía padece. Efectivamente, el art. 822 del CC fue introducido mediante la Ley 41/2003 de 18 de noviembre con la finalidad de otorgar una protección patrimonial directa a las personas con discapacidad mediante un trato favorable a las donaciones o legados de un derecho de habitación realizados a favor de las personas con discapacidad que sean legitimarias y convivan con el donante o tentador de la vivienda habitual objeto del derecho de habitación, tal y como se indica en la Exposición de Motivos de la citada Ley. 

El art. 2 de la mencionada Ley establece que tendrán la consideración de personas con discapacidad las afectadas con una minusvalía psíquica igual o superior al 33% y las afectadas con una minusvalía física o sensorial igual o superior al 65%, indicando igualmente que el grado de minusvalía se acreditará mediante certificado expedido conforme a lo establecido reglamentariamente o por resolución judicial firme. El procedimiento administrativo para determinar el grado de minusvalía es el establecido en el RD 1971/1999, al que se añadió una disposición adicional mediante el RD 290/2004 de 20 de febrero por la cual se indicaba que en los certificados y resoluciones del grado de minusvalía expedidos por organismo competente, se haría constar en lo sucesivo, como mención complementaria el tipo de minusvalía en las categorías de psíquica, física o sensorial.

A pesar de que lo anteriormente expuesto es cierto, ello no significa que la no constancia del tipo de minusvalía que padece el Sr. Jesús María en los certificados emitidos implique que no se encuentre debidamente acreditado la minusvalía que padece como su grado, por las siguientes razones: 

1.- Las normas citadas lo son para su aplicación en el ámbito administrativo, por lo que este Tribunal no está sujeto a dichas normas sino a determinar si en el presente caso procede la aplicación o no del art. 822 CC que tan solo habla de legitimario persona con discapacidad, sin hacer mención a la clasificación mencionada. 

2.- En el RD 290/2004 se indica que los certificados y resoluciones sobre el grado de minusvalía harán constar el tipo de minusvalía, pero como mención complementaria, sin que en ningún caso se exiga la obligatoriedad de dicha determinación. 

3.- No cabe que la persona jurídicamente objeto de protección por la normativa indicada, resulte perjudicada por el hecho de que la Administración haya obviado u omitido la citada indicación, siendo que en todo caso se trataría de un mero error u omisión fácilmente subsanable, pero que en modo alguno puede perjudicarle si su minusvalía ha quedado perfectamente acreditada. 

Por otra parte, en el caso que nos ocupa la minusvalía que padece el Sr. Jesús María ha quedado perfectamente acreditada a través de los documentos obrantes en autos ...".

La reforma no ha modificado, ni tampoco aclarado, alguna de las dudas que suscitaba la norma. 

Especialmente, resulta de difícil inteligencia, para mí al menos, su último párrafo, que permanece inalterado, y conforme al cual: "Lo dispuesto en los dos primeros párrafos no impedirá la atribución al cónyuge de los derechos regulados en los artículos 1406 y 1407 de este Código, que coexistirán con el de habitación". Y digo que esta norma resulta de difícil inteligencia pues parte de que la "vivienda habitual" sobre la que recaería este derecho de habitación es de naturaleza ganancial y que el cónyuge supérstite, no el disponente que sería el premuerto, ejercita el derecho de aventajas de los artículos 1406 y 1407 del Código Civil, a pesar de lo cual subsistiría el derecho de habitación legado por el premuerto sobre un bien ganancial. Sería ello una excepción al régimen legal de disposición mortis causa de los bienes gananciales establecido en los artículos 1379 y 1380 del Código Civil.

Incluso por esta misma vía podría que fallecido uno de los cónyuges se reconociese al hijo el derecho legal de habitación sobre la vivienda habitual en la que convivió con el progenitor premuerto, aun en vida del otro.

Sin embargo, si la vivienda habitual no fuera ganancial sino que perteneciera a los padres por cuotas indivisas es dudoso que quepa atribuir al hijo un derecho de habitación, ni sobre una cuota indivisa, pues esto parece contrario a la naturaleza del derecho, ni menos sobre toda la vivienda.

La citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 24 de junio de 2010 resuelve sobre un derecho de habitación legado por la madre a la hija en situación de discapacidad sobre una vivienda que era ganancial de la testadora y su esposo, quien le había premuerto sin otorgar testamento. Analiza, además, la sentencia otras cuestiones, como la posible extinción del derecho de habitación por abuso grave de la cosa por el habitacionista, lo que descarta, considerando que lo único que existían eran malas relaciones familiares con sus hermanos y si el derecho queda condicionado al reconocimiento administrativo de una situación de discapacidad (lo que rechaza, al menos en el caso, según he dicho). 

- La aceptación y la repudiación de la herencia por la persona con discapacidad.

Redacción anterior:

Artículo 996.

"Si la sentencia de incapacitación por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas no dispusiere otra cosa, el sometido a curatela podrá, asistido del curador, aceptar la herencia pura y simplemente o a beneficio de inventario".

A la repudiación de la herencia he dedicado varias entradas. En particular, sobre la capacidad para repudiar me ocupo en la siguiente: "La repudiación de la herencia: capacidad ...".

Redacción reformada:

Artículo 996

«La aceptación de la herencia por la persona con discapacidad se prestará por esta, salvo que otra cosa resulte de las medidas de apoyo establecidas

También se modifican algunos preceptos de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, relativos a los expedientes de autorización para aceptar o repudiar. Así:

Se modifica la letra b) del artículo 93.2 como sigue: 

«b) Los tutores, los curadores representativos y, en su caso, los defensores judiciales, para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o legado o para repudiar los mismos.»

Se modifica el apartado 2 del artículo 94 como sigue: 

«2. Podrán promover este expediente los llamados a la herencia y los acreedores del heredero que hubiera repudiado la herencia

Si los llamados fueran menores, podrán promoverlo quienes ostenten su representación y, en su defecto, el Ministerio Fiscal. 

Si se tratara de personas con discapacidad provistas de medidas de apoyo representativo para este tipo de actos podrán promoverlo los que ejerzan el apoyo. 

Asimismo, podrá promoverlo el defensor judicial si no se le hubiera dado la autorización en el nombramiento.»

La redacción previa del artículo 996 del Código Civil se refería exclusivamente a la aceptación de herencia por el sujeto a curatela, imponiendo en todo caso la intervención del curador en la misma, fuera la aceptación pura y simple o a beneficio de inventario, siempre salvo disposición en contra de la sentencia de incapacitación.

En la regulación de la reforma, la situación se invierte y la persona con situación de discapacidad podrá por sí misma aceptar la herenciatanto pura y simplemente como a beneficio de inventario, salvo que otra cosa se indique en la sentencia o escritura pública que establezca las medidas de apoyo, como veremos a continuación. 

Mientras en el proyecto del Gobierno se hacía referencia a "... salvo que otra cosa resulte de la resolución judicial que haya establecido las medidas de apoyo.», en la redacción final se dice "... salvo que otra cosa resulte de las medidas de apoyo establecidas.», lo que tiene el sentido de incluir tanto las medidas de apoyo judiciales como las voluntarias establecidas notarialmente.

En cuanto al sentido del término discapacidad en esta norma, no se trata de uno de los supuestos comprendidos en el párrafo 1º de la Disposición Adicional 4ª del Código Civil, lo que nos lleva al párrafo 2º de dicha disposición adicional, conforme al cual:

"A los efectos de los demás preceptos de este Código, salvo que otra cosa resulte de la dicción del artículo de que se trate, toda referencia a la discapacidad habrá de ser entendida a aquélla que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica.»

En principio, será el notario, cuando la aceptación se documente notarialmente, el que valore el discernimiento de la persona para otorgar la aceptación por sí misma, sin que el que la persona esté en un grado de discapacidad de los contemplados en la Ley 41/2003 imponga por sí mismo requisito alguno formal. 

No obstante, el notario, si aprecia que la persona se encuentra en una situación que pueda precisar medidas de apoyo, y estas no están constituidas formalmente, o estándolo, no comprenden el supuesto de aceptación de la herencia, podría acudir a medidas de apoyo no formales, como el guardador de hecho, o particulares para un acto, como el defensor judicial. En la intervención del guardador de hecho debe tenerse en cuenta que este precisa autorización judicial para prestar consentimiento a los actos comprendidos en el artículo 287 del Código Civil reformado, entre los que se comprende tanto la aceptación sin beneficio de inventario de la herencia como la repudiación de herencia o legados.

** Frente a la interpretación del artículo 264 del Código Civil que yo he seguido en todas estas notas, conforme a la cual toda actuación representativa del guardador de hecho requiere en general previa autorización judicial (salvo los casos del párrafo 3º de dicho artículo, que normalmente implicarán actuación notarial) y solo en las actuaciones "asistenciales" o de prestación de consentimiento o asentimiento a la actuación de la persona en situación de discapacidad la exigencia de la autorización judicial se limitará a los casos comprendidos en el artículo 287 del Código Civil, lCircular informativa del Consejo General del Notariado 3/2021 considera que solo las actuaciones representativas están sujetas a autorización judicial, pudiendo ser necesaria una doble autorización judicial en los casos del 287 del Código Civil, lo que implica que las actuaciones de complemento o asistenciales, con independencia de la clase de acto al que se refieran, no quedan sujetas a dicha autorización. Dice la Circular: "la autorización judicial del artículo 287 del Código civil no es aplicable en aquellos casos en los que la persona con discapacidad actúa en propio nombre sin ser sustituida por el guardador o su curador representativo". Además, entiende el CGN que, cuando la actuación del guardador de hecho sea asistencial, no debe recogerse su intervención en la propia escritura pública que documente el acto para el que ha prestado asistencia, sino, en su caso, en un acta previa que refleje el proceso de prestación de apoyos. Otra conclusión es de la Dirección General es que no es precisa la acreditación ante notario de la situación de guardador de hecho, fuera de la manifestación al respecto de la persona a la que presta el apoyo. Me remito a la siguiente entrada: "La Reforma de la Ley 8/2021: El guardador de hecho ...").

Si existieran medidas de apoyo formalmente establecidas, cabe distinguir:

- Si se trata  la persona sujeta a una curatela representativa, será el curador el que deba aceptar, siempre que se establezca que el acto de aceptación dentro de los que comprende la curatela representativa.

No obstante, una previsión referida a la partición de la herencia podría entenderse que se extiende a su previa aceptación.

Además, el curador representativo precisará autorización judicial para aceptar la herencia a beneficio de inventario.

Si la curatela es no representativa, el curador solo intervendrá cuando en la sentencia o escritura que establezca la medida de apoyo se indique de forma precisa la necesidad de su intervención, bien para la aceptación en general, bien para la aceptación pura y simple.

Desde la perspectiva transitoria, debe tenerse en cuenta el primer párrafo de la Disposición Transitoria 2ª de la ley de reforma, conforme al cual:

"Los tutores, curadores, con excepción de los curadores de los declarados pródigos, y defensores judiciales nombrados bajo el régimen de la legislación anterior ejercerán su cargo conforme a las disposiciones de esta Ley a partir de su entrada en vigorA los tutores de las personas con discapacidad se les aplicarán las normas establecidas para los curadores representativos, a los curadores de los emancipados cuyos progenitores hubieran fallecido o estuvieran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la ley y de los menores que hubieran obtenido el beneficio de la mayor edad se les aplicarán las normas establecidas para el defensor judicial del menor".

Por tanto, solo si la sentencia de incapacitación preveía la intervención del curador en la aceptación de herencia de una manera expresa, será exigible tras la reforma su consentimiento. En otro caso, si nada se previó de una manera expresa, no será precisa. Y ello incluiría los casos en que fuera de aplicación el articulo 291 del Código Civil, en que, a falta de una previsión expresa, fuera necesaria la intervención del curador en todos los actos para los que el tutor precisase autorización judicial. Distinto es que en la sentencia de incapacitación se hubiera previsto expresamente la intervención del curador en todos los actos para los que el tutor requiriese conforme la legislación vigente autorización judicial, pues esto, aunque sea genérico o por remisión, implica una previsión expresa de la sentencia, que deberá respetarse en la nueva situación.

Si la persona estuviera sujeta a tutela conforme a la legislación anterior, el tutor actuará conforme a las reglas de la nueva curatela representativa, lo que implica que precisará autorización judicial para aceptar la herencia pura y simplemente.

En cuanto a la repudiación de herencia, la reforma no ha alterado las reglas vigentes, pero tampoco ha añadido ninguna previsión expresa. Por tanto, a falta de una previsión específica, regirá el artículo 992 del Código Civil, conforme al cual: "Pueden aceptar o repudiar una herencia todos los que tienen la libre disposición de sus bienes". 

A mi entender, la solución no diferirá, en el fondo, de la que se ha visto para la aceptación. Esto es:

Si la persona no tiene establecidas medidas de apoyo formales, la decisión sobre su discernimiento para repudiar será del notario, quien podrá acudir, en su caso, a medidas de apoyo no formales, como el guardador de hecho, aunque este precisará autorización judicial para prestar su consentimiento a la repudiación o renuncia, o a la intervención de un defensor judicial designado específicamente para el acto.

Si hubiera medidas de apoyo establecidas, sean notariales o judiciales, y estas se extienden de modo expreso a la repudiación de herencia, se aplicarán, requiriéndose, en su caso, al curador representativo autorización judicial para repudiar o renunciar. 

En el caso de que exista un poder preventivo general, y concurra la situación de necesidad de apoyo, conforme al artículo 259 del Código Civil reformado, el apoderado "quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa". Esto debe interpretarse como una remisión a las reglas de la curatela representativa, requiriendo el apoderado autorización judicial previa tanto para la aceptación pura y simple como para la repudiación, salvo que otra cosa hubiese dispuesto el poderdante al otorgar el poder. La cuestión aquí será determinar el supuesto de hecho, esto es, la existencia de un poder preventivo que comprenda "todos los negocios del poderdante". Parece que el caso es el del poder general del artículo 1712 del Código Civil, que incluya todos los actos de administración o disposición, aunque puede ser dudoso si la exclusión de una particular categoría de negocios convierte el poder general en particular.

No obstante lo dicho, y aunque la regla general es que las medidas de apoyo sólo son necesarias para el preciso acto para el que se establecen, dado que no se ha modificado el artículo 992 del Código Civil, cabría otra interpretación, conforme a la cual si la persona con discapacidad está sujeta a medidas de apoyo que afecten a la libre disposición de sus bienes, esto le impediría otorgar la aceptación (al menos la pura y simple) o la repudiación de la herencia por sí mismo, aunque estos actos de aceptación o repudiación no  hayan sido específicamente mencionados al establecer la medidas. Pero esto a su vez nos llevaría a plantearnos si la persona que debe prestar el apoyo para los actos de disposición podría intervenir en la aceptación y repudiación de la herencia, aunque tales actos no hayan estado entre aquellos para los que las medidas se establecieron o bien seria preciso, en tal caso, acudir a una modificación judicial de las medidas o quizás es posible una actuación del mismo como "guardador de hecho", sujeto a autorización judicial.

Desde la perspectiva transitoria:

- Si la persona estuviera sujeta a tutela en virtud de sentencia anterior a la reforma, se aplicarán al tutor las reglas de la curatela representativa, lo que implicará que el tutor será el que otorgue la repudiación o renuncia, con autorización judicial.

- Si la persona está sujeta a curatela en virtud de sentencia anterior a la reforma, se le aplicarán las reglas de la curatela no representativa. 

Esto implicaría, en principio, que solo fuera precisa la asistencia del curador cuando la sentencia lo hubiera establecido expresamente. 

Sin embargo, como las sentencias dictadas antes de la reforma, frecuentemente, o bien preveían la intervención genérica del curador en los actos para los que el tutor requería autorización judicial, o bien nada decían esto resultaba de la aplicación del artículo 291 del Código Civil, la cuestión planteará dudas. A mi entender, cuando sentencia no haya previsto nada el respecto y la intervención del curador resultara solo de la regla supletoria del artículo 291 del Código Civil, es defendible que el curador no deba intervenir en la repudiación o renuncia tras la reforma. En el otro supuesto, habrá que respetar la sentencia, aunque la intervención del curador en la repudiación o renuncia se haya previsto por la sentencia anterior a la reforma con una fórmula genérica o de remisión.

Redacción anterior:

Artículo 996.

"Si la sentencia de incapacitación por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas no dispusiere otra cosa, el sometido a curatela podrá, asistido del curador, aceptar la herencia pura y simplemente o a beneficio de inventario".

A la repudiación de la herencia he dedicado varias entradas. En particular, sobre la capacidad para repudiar me ocupo en la siguiente: "La repudiación de la herencia: capacidad ...".

Redacción reformada:

Artículo 996

«La aceptación de la herencia por la persona con discapacidad se prestará por esta, salvo que otra cosa resulte de las medidas de apoyo establecidas

También se modifican algunos preceptos de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, relativos a los expedientes de autorización para aceptar o repudiar. Así:

Se modifica la letra b) del artículo 93.2 como sigue: 

«b) Los tutores, los curadores representativos y, en su caso, los defensores judiciales, para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o legado o para repudiar los mismos.»

Se modifica el apartado 2 del artículo 94 como sigue: 

«2. Podrán promover este expediente los llamados a la herencia y los acreedores del heredero que hubiera repudiado la herencia

Si los llamados fueran menores, podrán promoverlo quienes ostenten su representación y, en su defecto, el Ministerio Fiscal. 

Si se tratara de personas con discapacidad provistas de medidas de apoyo representativo para este tipo de actos podrán promoverlo los que ejerzan el apoyo. 

Asimismo, podrá promoverlo el defensor judicial si no se le hubiera dado la autorización en el nombramiento.»

La redacción previa del artículo 996 del Código Civil se refería exclusivamente a la aceptación de herencia por el sujeto a curatela, imponiendo en todo caso la intervención del curador en la misma, fuera la aceptación pura y simple o a beneficio de inventario, siempre salvo disposición en contra de la sentencia de incapacitación.

En la regulación de la reforma, la situación se invierte y la persona con situación de discapacidad podrá por sí misma aceptar la herenciatanto pura y simplemente como a beneficio de inventario, salvo que otra cosa se indique en la sentencia o escritura pública que establezca las medidas de apoyo, como veremos a continuación. 

Mientras en el proyecto del Gobierno se hacía referencia a "... salvo que otra cosa resulte de la resolución judicial que haya establecido las medidas de apoyo.», en la redacción final se dice "... salvo que otra cosa resulte de las medidas de apoyo establecidas.», lo que tiene el sentido de incluir tanto las medidas de apoyo judiciales como las voluntarias establecidas notarialmente.

En cuanto al sentido del término discapacidad en esta norma, no se trata de uno de los supuestos comprendidos en el párrafo 1º de la Disposición Adicional 4ª del Código Civil, lo que nos lleva al párrafo 2º de dicha disposición adicional, conforme al cual:

"A los efectos de los demás preceptos de este Código, salvo que otra cosa resulte de la dicción del artículo de que se trate, toda referencia a la discapacidad habrá de ser entendida a aquélla que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica.»

En principio, será el notario, cuando la aceptación se documente notarialmente, el que valore el discernimiento de la persona para otorgar la aceptación por sí misma, sin que el que la persona esté en un grado de discapacidad de los contemplados en la Ley 41/2003 imponga por sí mismo requisito alguno formal. 

No obstante, el notario, si aprecia que la persona se encuentra en una situación que pueda precisar medidas de apoyo, y estas no están constituidas formalmente, o estándolo, no comprenden el supuesto de aceptación de la herencia, podría acudir a medidas de apoyo no formales, como el guardador de hecho, o particulares para un acto, como el defensor judicial. En la intervención del guardador de hecho debe tenerse en cuenta que este precisa autorización judicial para prestar consentimiento a los actos comprendidos en el artículo 287 del Código Civil reformado, entre los que se comprende tanto la aceptación sin beneficio de inventario de la herencia como la repudiación de herencia o legados.

** Frente a la interpretación del artículo 264 del Código Civil que yo he seguido en todas estas notas, conforme a la cual toda actuación representativa del guardador de hecho requiere en general previa autorización judicial (salvo los casos del párrafo 3º de dicho artículo, que normalmente implicarán actuación notarial) y solo en las actuaciones "asistenciales" o de prestación de consentimiento o asentimiento a la actuación de la persona en situación de discapacidad la exigencia de la autorización judicial se limitará a los casos comprendidos en el artículo 287 del Código Civil, lCircular informativa del Consejo General del Notariado 3/2021 considera que solo las actuaciones representativas están sujetas a autorización judicial, pudiendo ser necesaria una doble autorización judicial en los casos del artículo 287 del Código Civil, lo que implica que las actuaciones de complemento o asistenciales, con independencia de la clase de acto al que se refieran, no quedan sujetas a dicha autorización. Dice la Circular: "la autorización judicial del artículo 287 del Código civil no es aplicable en aquellos casos en los que la persona con discapacidad actúa en propio nombre sin ser sustituida por el guardador o su curador representativo". Además, entiende el CGN que, cuando la actuación del guardador de hecho sea asistencial, no debe recogerse su intervención en la propia escritura pública que documente el acto para el que ha prestado asistencia, sino, en su caso, en un acta previa que refleje el proceso de prestación de apoyos. Otra conclusión es de la Dirección General es que no es precisa la acreditación ante notario de la situación de guardador de hecho, fuera de la manifestación al respecto de la persona a la que presta el apoyo.

Si existieran medidas de apoyo formalmente establecidas, cabe distinguir:

- Si se trata  la persona sujeta a una curatela representativa, será el curador el que deba aceptar, siempre que se establezca que el acto de aceptación dentro de los que comprende la curatela representativa.

No obstante, una previsión referida a la partición de la herencia podría entenderse que se extiende a su previa aceptación.

Además, el curador representativo precisará autorización judicial para aceptar la herencia a beneficio de inventario.

Si la curatela es no representativa, el curador solo intervendrá cuando en la sentencia o escritura que establezca la medida de apoyo se indique de forma precisa la necesidad de su intervención, bien para la aceptación en general, bien para la aceptación pura y simple.

Desde la perspectiva transitoria, debe tenerse en cuenta el primer párrafo de la Disposición Transitoria 2ª de la ley de reforma, conforme al cual:

"Los tutores, curadores, con excepción de los curadores de los declarados pródigos, y defensores judiciales nombrados bajo el régimen de la legislación anterior ejercerán su cargo conforme a las disposiciones de esta Ley a partir de su entrada en vigorA los tutores de las personas con discapacidad se les aplicarán las normas establecidas para los curadores representativos, a los curadores de los emancipados cuyos progenitores hubieran fallecido o estuvieran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la ley y de los menores que hubieran obtenido el beneficio de la mayor edad se les aplicarán las normas establecidas para el defensor judicial del menor".

Por tanto, solo si la sentencia de incapacitación preveía la intervención del curador en la aceptación de herencia de una manera expresa, será exigible tras la reforma su consentimiento. En otro caso, si nada se previó de una manera expresa, no será precisa. Y ello incluiría los casos en que fuera de aplicación el articulo 291 del Código Civil, en que, a falta de una previsión expresa, fuera necesaria la intervención del curador en todos los actos para los que el tutor precisase autorización judicial. Distinto es que en la sentencia de incapacitación se hubiera previsto expresamente la intervención del curador en todos los actos para los que el tutor requiriese conforme la legislación vigente autorización judicial, pues esto, aunque sea genérico o por remisión, implica una previsión expresa de la sentencia, que deberá respetarse en la nueva situación.

Si la persona estuviera sujeta a tutela conforme a la legislación anterior, el tutor actuará conforme a las reglas de la nueva curatela representativa, lo que implica que precisará autorización judicial para aceptar la herencia pura y simplemente.

En cuanto a la repudiación de herencia, la reforma no ha alterado las reglas vigentes, pero tampoco ha añadido ninguna previsión expresa. Por tanto, a falta de una previsión específica, regirá el artículo 992 del Código Civil, conforme al cual: "Pueden aceptar o repudiar una herencia todos los que tienen la libre disposición de sus bienes". 

A mi entender, la solución no diferirá, en el fondo, de la que se ha visto para la aceptación. Esto es:

Si la persona no tiene establecidas medidas de apoyo formales, la decisión sobre su discernimiento para repudiar será del notario, quien podrá acudir, en su caso, a medidas de apoyo no formales, como el guardador de hecho, aunque este precisará autorización judicial para prestar su consentimiento a la repudiación o renuncia, o a la intervención de un defensor judicial designado específicamente para el acto.

Si hubiera medidas de apoyo establecidas, sean notariales o judiciales, y estas se extienden de modo expreso a la repudiación de herencia, se aplicarán, requiriéndose, en su caso, al curador representativo autorización judicial para repudiar o renunciar. 

En el caso de que exista un poder preventivo general, y concurra la situación de necesidad de apoyo, conforme al artículo 259 del Código Civil reformado, el apoderado "quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa". Esto debe interpretarse como una remisión a las reglas de la curatela representativa, requiriendo el apoderado autorización judicial previa tanto para la aceptación pura y simple como para la repudiación, salvo que otra cosa hubiese dispuesto el poderdante al otorgar el poder. La cuestión aquí será determinar el supuesto de hecho, esto es, la existencia de un poder preventivo que comprenda "todos los negocios del poderdante". Parece que el caso es el del poder general del artículo 1712 del Código Civil, que incluya todos los actos de administración o disposición, aunque puede ser dudoso si la exclusión de una particular categoría de negocios convierte el poder general en particular.

No obstante lo dicho, y aunque la regla general es que las medidas de apoyo sólo son necesarias para el preciso acto para el que se establecen, dado que no se ha modificado el artículo 992 del Código Civil, cabría otra interpretación, conforme a la cual si la persona con discapacidad está sujeta a medidas de apoyo que afecten a la libre disposición de sus bienes, esto le impediría otorgar la aceptación (al menos la pura y simple) o la repudiación de la herencia por sí mismo, aunque estos actos de aceptación o repudiación no  hayan sido específicamente mencionados al establecer la medidas. Pero esto a su vez nos llevaría a plantearnos si la persona que debe prestar el apoyo para los actos de disposición podría intervenir en la aceptación y repudiación de la herencia, aunque tales actos no hayan estado entre aquellos para los que las medidas se establecieron o bien seria preciso, en tal caso, acudir a una modificación judicial de las medidas o quizás es posible una actuación del mismo como "guardador de hecho", sujeto a autorización judicial.

Desde la perspectiva transitoria:

- Si la persona estuviera sujeta a tutela en virtud de sentencia anterior a la reforma, se aplicarán al tutor las reglas de la curatela representativa, lo que implicará que el tutor será el que otorgue la repudiación o renuncia, con autorización judicial.

- Si la persona está sujeta a curatela en virtud de sentencia anterior a la reforma, se le aplicarán las reglas de la curatela no representativa. 

Esto implicaría, en principio, que solo fuera precisa la asistencia del curador cuando la sentencia lo hubiera establecido expresamente. 

Sin embargo, como las sentencias dictadas antes de la reforma, frecuentemente, o bien preveían la intervención genérica del curador en los actos para los que el tutor requería autorización judicial, o bien nada decían esto resultaba de la aplicación del artículo 291 del Código Civil, la cuestión planteará dudas. A mi entender, cuando sentencia no haya previsto nada el respecto y la intervención del curador resultara solo de la regla supletoria del artículo 291 del Código Civil, es defendible que el curador no deba intervenir en la repudiación o renuncia tras la reforma. En el otro supuesto, habrá que respetar la sentencia, aunque la intervención del curador en la repudiación o renuncia se haya previsto por la sentencia anterior a la reforma con una fórmula genérica o de remisión.

- Modificación del artículo 1041 del Código Civil: colación de gastos y discapacidad.

Redacción actual:

Artículo 1041.

No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación, curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo ordinario, ni los regalos de costumbre.

Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad".

Redacción reformada:

Se redacta el artículo 1041 con el siguiente tenor: 

«No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación, curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, ni los regalos de costumbre. 

Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los progenitores y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes requeridas por su situación de discapacidad.»

Los cambios en esta norma son menores. Así:

- Se suprime del primer párrafo los gastos de "equipo ordinario", aunque se pueden considerar comprendidos dentro de los generales de alimentos.

- Se sustituye la expresión "padres" por la de "progenitores" (diría que esto es una cuestión solo de gusto por ciertos usos del lenguaje, aunque es cierto que puede haber "madre" o incluso "madres").

- Se sustituye la expresión gastos para cubrir necesidades especiales de los hijos o descendientes "con discapacidad" por la de "requeridas por su situación de discapacidad". Aquí podría haber cierto alcance sustantivo, si sostuviéramos que en la redacción previa las necesidades especiales que estos gastos cubriesen no eran "requeridos" por la propia situación de discapacidad, aunque no parece que esa fuera una interpretación correcta de la norma, así que se trata, probablemente, solo de una corrección gramatical.

El concepto de discapacidad de esta norma es el recogido por la Ley 41/2003 y también los de dependencia severa y gran dependencia de la Ley 39/2006, conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional 4ª I del Código Civil ("La referencia a la discapacidad que se realiza en los artículos 96, 756 número 7.º, 782, 808, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y a las personas que están en situación de dependencia de grado II o III de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia ...").

Como ya he dicho en otras entradas, la cuestión en cuanto a esto será si la existencia de una previa resolución administrativa o resolución judicial del orden correspondiente que reconozca la situación de discapacidad es presupuesto necesario para la aplicación de la norma por los Tribunales civiles. 

- Citación para el inventario realizado por contador partidor.

Redacción previa:

"Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas".

A la partición por contador partidor he dedicado, entre otras, la siguiente entrada: "La partición por contador partidor testamentario".

Redacción reformada.

Artículo 1057.3 Código Civil.

«Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad o tutela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales de dichas personas. Si el coheredero tuviera dispuestas medidas de apoyo, se estará a lo establecido en ellas

Las diferencias entre las dos redacciones giran en torno a la situación de la persona sujeta a curatela. En la redacción previa vigente, la persona sujeta a curatela estaba comprendida en el ámbito de la norma, debiendo el curador ser citado al inventario, pudiendo la curatela recaer tanto en relación a un menor emancipado como a un incapacitado.

En la versión reformada, se incluye de forma directa a los padres y tutores (de los menores). Y en cuanto a las personas con discapacidad sujetas a medidas de apoyo se remite el precepto a lo establecido en la sentencia que haya establecido las medidas de apoyo. A mi entender, debe distinguirse:

Si la medida de apoyo es una curatela representativadebe citarse al curador. Pero, teniendo en cuenta la general exigencia de determinar de modo preciso en qué actos el curador representativo debe actuar en nombre de la persona con discapacidad, solo será necesaria esta citación cuando entre dichos actos que determine la sentencia esté la partición de herencia. Cuestión distinta es si la partición queda o no sujeta a la aprobación judicial, por esta circunstancia, o la apreciación de la situaciones de conflicto de interés entre curador representativo (o de padres o tutores) y su representado.

Si la curatela es no representativa, solo será necesaria la citación al curador cuando la sentencia que establezca las medidas de apoyo haya establecido de forma precisa la necesidad de intervención o asistencia del curador en una partición.

Esto será extensible al curador nombrado para el incapacitado antes de la reforma, siempre que la sentencia de incapacitación hubiera establecido expresamente la asistencia del curador en la partición, pero no, a mi entender, si nada precisó sobre los actos en que debía intervenir el curador (en cuyo caso este debía intervenir en aquellos actos para los que el tutor precisaba autorización judicial -artículo 291 del Código Civil vigente). Me remito en cuanto a esto a lo que digo a continuación.

Si existieran medidas de apoyo voluntarias, representativas o no, se estará a lo que resulte de las mismas, siendo necesario la citación de quien las preste cuando entre las facultades que se le hayan atribuido esté la de asistir o representar en particiones de herencia.

- Cuando lo que exista sea un poder preventivo, que es una medida voluntaria de apoyo, y se haya dado al tiempo de la partición la situación de discapacidad que permite su utilización como tal poder preventivo, entiendo que será preciso notificar al apoderado, siempre que entre las facultades de este se encuentre la partición de herencias.

- La partición con menores y personas con discapacidad.

Redacción vigente:

"Artículo 1052.

Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia.

Por los incapacitados y por los ausentes deberán pedirla sus representantes legítimos".

Artículo 1060.

"Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor o persona con capacidad modificada judicialmente en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si el Secretario judicial no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento".

De este artículo, y en general de la capacidad para partir, me he ocupado, entre otras, en la siguiente entrada: "La partición por los herederos".

Redacción reformada:

Se da nueva redacción al artículo 1052 según se indica a continuación: 

«Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia. Lo harán sus representantes legales si el coheredero está en situación de ausencia. Si el coheredero contase con medidas de apoyo por razón de discapacidad, se estará a lo que se disponga en estas

Se redacta el artículo 1060 como se indica a continuación: 

«Cuando los menores estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la ya efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor en una partición, deberá obtener la aprobación de la autoridad judicial, si el Letrado de la Administración de Justicia no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento. 

Tampoco será necesaria autorización ni intervención judicial en la partición realizada por el curador con facultades de representación. La partición una vez practicada requerirá aprobación judicial. 

La partición realizada por el defensor judicial designado para actuar en la partición en nombre de un menor o de una persona a cuyo favor se hayan establecido medidas de apoyo, necesitará la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.»

Tras la reforma podemos distinguir las siguientes situaciones:

- Los menores. 

La situación de la partición en que intervienen menores no varía sustancialmente. Serán representados por sus representantes legales, padres o tutor, exigiendo la que realice el tutor aprobación judicial.

El defensor judicial intervendrá cuando los padres o tutores estén en situación de conflicto de interés con el menor representado, y esta situación no pueda salvarse con la intervención del otro progenitor (artículo 163 del Código Civil) o de otro tutor (artículo 220 Código Civil reformado: "Si los tutores tuvieren sus facultades atribuidas conjuntamente y hubiere incompatibilidad u oposición de intereses en alguno de ellos para un acto o contrato, podrá este ser realizado por el otro tutor o, de ser varios, por los demás en forma conjunta).

La partición que realice el defensor judicial que interviene en nombre del menor quedará sujeta a aprobación judicial, salvo que el letrado de la administración de justicia disponga otra cosa al nombrarlo, y con independencia de que esté sustituyendo a los padres o al tutor del menor.

Particulares dudas plantea el caso del menor emancipado, pues la cuestión a decidir, como ya lo era antes de la reforma, es la de si el menor emancipado necesita asistencia de sus padres o (ahora) defensor judicial para partir. La situación normativa no ha variado esencialmente respecto de la anterior, pues el nuevo artículo 247 del Código Civil reproduce básicamente el anterior artículo 323 del Código Civil, sustituyendo la referencia al curador, como persona que prestaría la asistencia al emancipado en defecto de los padres, por la del "defensor judicial" (artículo 247 del Código Civil reformado: "La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor; pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus progenitores y, a falta de ambos, el de su defensor judicial. El menor emancipado podrá por sí solo comparecer en juicio. Lo dispuesto en este artículo es aplicable también al menor que hubiere obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad").

No obstante, los principios inspiradores de la reforma del Código Civil, si algo apoyan, es que el emancipado pueda actuar por sí mismo en la partición, siempre que se mantenga dentro de lo particional. 

Además, uno de los argumentos literales que se podía emplear a favor de que el emancipado precisaba asistencia de los padres o curador en la partición era el previo artículo 1057.3 del Código Civil, sobre inventario en la partición por contador partidor, que disponía: "Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas", párrafo que modifica su redacción tras la reforma, disponiendo en la redacción reformada: «Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad o tutela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales de dichas personas. Si el coheredero tuviera dispuestas medidas de apoyo, se estará a lo establecido en ellas.» . Esta redacción reformada parece que excluiría la necesidad de notificación para la práctica del inventario por el contador partidor a los padres o, en su caso, defensor judicial de un emancipado, pues el emancipado ni está sujeto a patria potestad o tutela, ni es persona con discapacidad sujeta a medidas de apoyo. 

Por otra parte, el artículo 1060 último del Código Civil reformado se refiere al defensor judicial designado para actuar "en nombre" del menor y el segundo inciso del primer párrafo lo hace al "defensor judicial designado para representar a un menor en una partición", lo que no comprende al menor emancipado, si entendiéramos que el defensor judicial debe completar su capacidad, pues el defensor judicial, en tal caso, ni representa ni actúa en nombre del menor, con lo que parece que en ningún caso se exigiría la aprobación judicial de la partición en la que un defensor judicial completase la capacidad de un emancipado (suponiendo, ya digo, que eso fuera necesario). Es cierto, no obstante, que el artículo 289 del Código Civil reformado dispone: "No necesitarán autorización judicial la partición de herencia o la división de cosa común realizada por el curador representativo, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial. Si hubiese sido nombrado un defensor judicial para la partición deberá obtener también la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento". Pero un defensor judicial de un emancipado no es "nombrado" para la partición.

- Si en la partición está interesada una persona con discapacidad sujeta a curatela no representativa, comprendiéndose la partición entre los actos que precisan dicha asistencia, según la resolución judicial que establezca las medidas de apoyo, su asistencia será necesaria. No será precisa aprobación judicial de la partición.

Si en ese caso existe conflicto de interés con el curador no representativo, será necesario nombrar un defensor judicial. Cabe plantearse si queda sujeta entonces la partición con intervención de un defensor judicial que sustituya al curador no representativo a la aprobación judicial. En contra, podría alegarse que el artículo 1060 últ. del Código Civil solo contempla la necesidad de aprobación judicial cuando el defensor judicial actúe "en nombre" de la persona con discapacidad, y en este caso no existirá propiamente actuación en nombre de otro, pues el defensor judicial desarrollaría una actividad similar a la del curador no representativo al que sustituye. A favor cabría alegar que el artículo 298 del Código Civil reformado se refiere, en general, a la posibilidad de dispensar al defensor judicial "de la aprobación judicial posterior de los actos". Pero la norma especial debe prevalecer sobre la general. Es cierto, no obstante, que el artículo 289 del Código Civil reformado dispone: "No necesitarán autorización judicial la partición de herencia o la división de cosa común realizada por el curador representativo, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial. Si hubiese sido nombrado un defensor judicial para la partición deberá obtener también la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento". Pero el contexto y sistemática de la norma permiten defender que su aplicación se limita al defensor judicial que sustituye al curador representativo.

Si la curatela de la persona con discapacidad no es representativa, la asistencia del curador a la partición solo será necesaria si se ha establecido así de forma precisa en la sentencia que la ha constituido.

- Si está interesado en la partición una persona con discapacidad sujeta a curatela representativa, comprendiéndose entre los actos en que debe intervenir este curador la partición, será el curador representativo quien otorgue la partición en nombre de la persona con discapacidad, quedando sujeta la partición a aprobación judicial.

Así resulta del citado artículo 1060 del Código Civil reformado y del artículo 289 del Código Civil reformado, que dispone: "No necesitarán autorización judicial la partición de herencia o la división de cosa común realizada por el curador representativo, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial. Si hubiese sido nombrado un defensor judicial para la partición deberá obtener también la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento".

Debe tenerse en cuenta, no obstante, que a la partición de la herencia precederá la aceptación y que si esta es pura y simple, el curador representativo requerirá autorización judicial previa, aunque algunas resoluciones han flexibilizado este requisito, especialmente cuando existe aprobación judicial posterior de la partición.

Si en tal caso existe conflicto de interés con el curador representativo, se designará un defensor judicial, quedando sujeta la partición a aprobación judicial, siempre que no se le hubiera dispensado de este requisito al hacer el nombramiento.

- Si la persona con discapacidad está sujeta a medidas de apoyo voluntarias, se aplicarán estas, con el mismo sentido que hemos visto para las judiciales, con alguna matización ya apuntada, como la posibilidad de que se dispense al hacer el nombramiento del conflicto de interés.

En el caso de que exista un poder preventivo general, y concurra la situación de necesidad de apoyo, conforme al artículo 259 del Código Civil reformado, el apoderado "quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa". Esto puede entenderse como necesidad de aprobación judicial de la partición, asimilando el caso a un curador representativo (olvidándonos ahora de si sería precisa la autorización judicial previa para la aceptación pura y simple de la herencia o si esta se salvaría con la aprobación judicial posterior).

- Si en la partición está llamada una persona con discapacidad, pero sin medidas de apoyo establecidas, bien de modo absoluto, bien para el acto particional, será el notario, cuando la partición se formalice notarialmente, quien deba formar juicio sobre su discernimiento bastante. Podrá el notario acudir a medidas de apoyo particulares (defensor judicial nombrado para el caso) o incluso no formales, entre las que estaría la intervención de un guardador de hecho. Y en este caso debe recordarse que el guardador de hecho "deberá recabar autorización judicial ... para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287". Y aquí hay que recordar que la partición de la herencia no está comprendida entre los actos enumerados en el artículo 287 del Código Civil (aunque sí lo está la aceptación pura y simple de la misma).

No obstante lo dicho, que es la interpretación que se ajusta, a mi entender, a los principios de la reforma, es de señalar que el artículo 1052 del Código Civil permite "pedir" la partición a quienes tengan la libre administración y disposición de sus bienes. Esto podría llevarnos a pensar que, siempre que existan medidas de apoyo que limiten las facultades de libre administración y disposición de los bienes de la persona con discapacidad, aunque estas no se refieran específicamente a la partición de la herencia, el sujeto a las mismas queda privado de la facultad de "partir" por sí mismo, debiendo, en su caso, acudirse a una modificación judicial de las medidas para incluir la partición o bien a otra solución alternativa de las que contempla la norma, como medidas no formales o particulares. A mi entender, esta no es la interpretación a seguir, tanto por no corresponderse con los criterios de la reforma, como por no deberse interpretar el artículo 1052.1 del Código Civil, que proviene de la redacción previa, al margen de los demás artículos del Código Civil reformado que inciden en la partición, como los señalados.

Régimen transitorio.

Estas normas serán de aplicación a la actuación de los tutores y curadores ya designados antes de la entrada en vigor de la reforma, según la Disposición Transitoria 2ª de la misma, equiparando los  antiguos tutores a los curadores con facultades representativas y los anteriores curadores a los curadores sin facultades representativas de la nueva ley (Disposición Transitoria 2ª de la Ley 8/2021: "Los tutores, curadores, con excepción de los curadores de los declarados pródigos, y defensores judiciales nombrados bajo el régimen de la legislación anterior ejercerán su cargo conforme a las disposiciones de esta Ley a partir de su entrada en vigor. A los tutores de las personas con discapacidad se les aplicarán las normas establecidas para los curadores representativos, a los curadores de los emancipados cuyos progenitores hubieran fallecido o estuvieran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la ley y de los menores que hubieran obtenido el beneficio de la mayor edad se les aplicarán las normas establecidas para el defensor judicial del menor. Quienes vinieran actuando como guardadores de hecho sujetarán su actuación a las disposiciones de esta Ley. Quienes ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada continuarán ejerciéndola hasta que se produzca la revisión a la que se refiere la disposición transitoria quinta. Las medidas derivadas de las declaraciones de prodigalidad adoptadas de acuerdo con la legislación anterior continuarán vigentes hasta que se produzca la revisión prevista en la disposición transitoria quinta. Hasta ese momento, los curadores de los declarados pródigos continuarán ejerciendo sus cargos de conformidad con la legislación anterior."). 

Por ello, a mi entender, respecto de la persona incapacitada y sujeta a curatela conforme a la legislación anterior, deben distinguirse dos situaciones, en cuanto a la intervención del curador en la partición:

- Si la sentencia de incapacitación hubiera previsto expresamente la intervención del curador en la partición, su asistencia será necesaria, aunque la partición no debe someterse a aprobación judicial.

- Si la sentencia de incapacitación nada hubiera previsto sobre la intervención del curador en la partición, no será necesaria su intervención en esta tras la entrada en vigor de la reforma. Debe recordarse que, en la redacción previa a la reforma, esta cuestión era dudosa, en aplicación del artículo 291 del Código Civil, y su exigencia de que, a falta de una determinación precisa de los actos en que el incapacitado precisaría la asistencia del curador, esta se extendería a todos aquellos actos para los que el tutor requiriese legalmente autorización judicial, lo que llevaba a la duda en la doctrina sobre este caso, dado que el anterior articulo 272 del Código Civil exigía al tutor para intervenir en la partición no la autorización judicial previa sino la aprobación judicial posterior. Tras la reforma, la cuestión debe interpretarse conforme a las nuevas reglas de actuación de los curadores no representativos, exigiendo solo su asistencia cuando la sentencia hubiera previsto de forma precisa su intervención.

El pago a la persona con discapacidad: reforma del artículo 1163 del Código Civil.

Redacción vigente:

"Artículo 1163.

El pago hecho a una persona incapacitada para administrar sus bienes será válido en cuanto se hubiere convertido en su utilidad.

También será válido el pago hecho a un tercero en cuanto se hubiere convertido en utilidad del acreedor."

Redacción reformada:

Se sustituye el primer párrafo del artículo 1163 por el que se indica a continuación:

«El pago hecho a una persona menor de edad será válido en cuanto se hubiere convertido en su utilidad. Esta regla también será aplicable a los pagos realizados a una persona con discapacidad con medidas de apoyo establecidas para recibirlo y que actúe sin dichos apoyos, en caso de que el deudor o la persona que realice el pago conociera de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta.»

Se reforma el primer párrafo del artículo 1163 del Código Civil. Queda inalterado su segundo párrafo relativo al pago a un tercero.

Las principales novedades son:

- La previsión expresa de los efectos del pago a un menor de edad. La regla es la general de que será válido en cuanto se hubiera convertido en utilidad del menor, sin exigencia del requisito subjetivo que veremos. Siempre que pagues a un menor de edad, aunque pudieras desconocer la situación de minoría y no hayas buscado un aprovechamiento de la situación, entrará en juego la norma que limita los efectos extintivos del pago. 

- Se sustituye la regulación del pago a la persona "incapacitada para administrar sus bienes" por la de "persona con discapacidad con medidas de apoyo establecidas para recibirlo y que actúe sin dichos apoyos", siendo la regla la misma, esto es, será válido el pago en cuanto se hubiera convertido en su utilidad.

Queda sin regulación el pago hecho a una persona con discapacidad que no tuviera establecidas medidas de apoyo o que teniéndolas, no alcancen al pago.

- Se añade un requisito subjetivo para que entre el juego la norma limitativa de los efectos del pago en favor del acreedor persona con discapacidad sujeto a medidas de apoyo, que tiene que ver con la buena fe del solvens, sea el deudor o un tercero ("el deudor o la persona que realice el pago conociera de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta"). Según la redacción, bastará, cuando pague un tercero distinto del deudor, que la "mala fe" exista en el deudor o en el solvens para aplicar la norma. 

Obsérvese que este requisito no consiste solo en el conocimiento de las medidas de apoyo, pues podría darse, aun no conociendo las medidas de apoyo, si se "hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta". Pero, en todo caso, el supuesto de hecho de la norma es el pago a una persona con discapacidad sujeta a medidas de apoyo que afecten al cobro, pues, como he dicho, el pago a la persona con discapacidad en general no está regulado.

Curiosamente, no se ha modificado el artículo 1160 del Código Civil, que no se refiere al accipiens, sino al solvens, y sigue disponiendo: "En las obligaciones de dar no será válido el pago hecho por quien no tenga la libre disposición de la cosa debida y capacidad para enajenarla. Sin embargo, si el pago hubiere consistido en una cantidad de dinero o cosa fungible, no habrá repetición contra el acreedor que la hubiese gastado o consumido de buena fe". Y digo que es curioso no porque me parezca mal la actual redacción, sino porque el legislador ha procurado excluir toda referencia "capacidad" para realizar un acto, y aquí mantiene el tener "capacidad para enajenar" la cosa dada en pago, lo que, por otra parte, habrá que ver como se interpreta, aunque realmente suena a olvido más que a otra cosa.

La capacidad para contratar.

Redacción vigente:

"Artículo 1263.

No pueden prestar consentimiento:

1.º Los menores no emancipados, salvo en aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por sí mismos o con asistencia de sus representantes, y los relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales.

2.º Los que tienen su capacidad modificada judicialmente, en los términos señalados por la resolución judicial".

Redacción reformada:

El artículo 1263 se redacta con el siguiente tenor: 

«Los menores de edad no emancipados podrán celebrar aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por sí mismos o con asistencia de sus representantes y los relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales. Las personas con discapacidad que cuenten con medidas de apoyo podrán contratar sin más limitaciones que las derivadas de ellas.»

La modificación versa sobre el régimen de las personas con discapacidad, anteriormente las que tenían su capacidad modificada judicialmente. La norma reformada se redacta en positivo ("Las personas con discapacidad que cuenten con medidas de apoyo podrán contratar ..."), aunque con referencia a las limitaciones derivadas de las medidas de apoyo, cuya no observancia podría dar lugar, como veremos, a la anulabilidad del acto.

Ninguna referencia se hace a las personas con discapacidad sin medidas de apoyo o las que tengan medidas de apoyo que no se refieran al contrato celebrado, que, en principio, habrá que entender que pueden contratar. Pero aquí hay que precisar una cosa. No puede existir contrato sin consentimiento contractual y no puede existir consentimiento si alguna de las partes no puede emitir una declaración de voluntad propia, libre y consciente. 

Bajo la vigencia de la anterior legislación, la cuestión fue analizada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2004, que declaró:

"... el que una persona no haya sido incapacitada no significa que sean válidos los actos que realice sin la capacidad natural precisa en cada caso. En particular, no cabe considerar existente una declaración de voluntad contractual (de cuya coincidencia plena con la de la otra parte sobre cosa y precio nace el contrato de compraventa: artículos 1.258 , 1.262 y 1.450 del Código Civil ), cuando falte en el declarante la razón natural, ya que dicha carencia excluye la voluntad negocial e impide que lo hecho valga como declaración (la Sentencia de 4 de abril de 1.984 precisa que la incapacidad mental determina que el negocio sea radicalmente nulo o inexistente por falta de un requisito esencial y que esa inexistencia es perpetua e insubsanable). Claro está, que al presumirse la capacidad del no incapacitado, la falta de capacidad natural debe probarse cumplidamente. En ese sentido la jurisprudencia ( Sentencias de 17 de diciembre de 1.960 , 28 de junio de 1.974 , 23 de noviembre de 1.981 ) ha destacado de modo reiterado la validez de los actos ejecutados por el incapaz antes de que su incapacidad sea judicialmente declarada (o aunque no lo sea nunca), a menos que, concreta y específicamente, se obtenga la declaración de nulidad del acto de que se trate. También ha precisado que la capacidad de la persona se presume siempre, mientras que su incapacidad, como excepción, no sea probada de modo evidente y completo ( Sentencias de 7 de febrero de 1.967 y 10 de abril de 1.987 ). Por lo expuesto la Audiencia Provincial, al declarar la nulidad del contrato de compraventa celebrado por la madre de la actora con sus hermanos, no ha infringido el artículo 210 del Código Civil , pese a que no hubiera sido previamente declarada incapaz por resolución judicial. Como se ha dicho, la causa de la nulidad no es el estado civil de la vendedora, sino la demostración de una falta de entendimiento y voluntad que son precisos para consentir, destruida con prueba bastante la presunción iuris tantum de la capacidad de obrar de que se trata. El artículo 1.263.2º del Código Civil , también invocado por los recurrentes, establece que no pueden prestar consentimiento los incapacitados. Con tal redacción se plantea la cuestión de determinar si la norma se refiere sólo a los incapacitados judicialmente o también a los carentes de entendimiento o voluntad que no lo hayan sido; así como si la sanción aplicable al contrato celebrado por estos es la mas grave de nulidad del contrato, por falta de declaración y consentimiento, o la menos grave de la anulabilidad, por la aplicación del artículo 1.301 y del 1.302; y la de discernir si el contrato celebrado por el incapacitado en el que falte la capacidad natural de entender y querer es nulo por falta de consentimiento, además de anulable por razón de la incapacitación o sólo esto último".

La cuestión a plantearse es si la situación del contrato de quien carece de la aptitud natural para emitir una declaración de voluntad ha variado tras la reforma. Aparte de que no puede, antes y después de la reforma, existir contrato sin consentimiento, también debe valorarse que, si antes de la reforma era frecuente la existencia de personas "incapaces" no "incapacitadas", me atrevo a pronosticar que tras la reforma también existirán un número apreciable de personas con un grado de discapacidad elevado sin medidas de apoyo de ninguna clase. 

A mi entender, la afirmación de la sentencia de que no hay contrato sin razón natural suficiente para emitir una declaración de voluntad es igualmente válida antes y después de la reforma. La cuestión será el régimen de estos contratos celebrados por la persona con discapacidad sin razón o discernimiento suficiente, esto es, si son nulos de pleno derecho o podrían ser considerados anulables en aplicación de los artículo 1301 y concordantes del Código Civil.

La reforma de la rescisión por lesión:

Redacción vigente:

Artículo 1291.

"Son rescindibles:

1.º Los contratos que pudieren celebrar los tutores sin autorización judicial, siempre que las personas a quienes representan hayan sufrido lesión en más de la cuarta parte del valor de las cosas que hubiesen sido objeto de aquéllos ...".

"Artículo 1299.

La acción para pedir la rescisión dura cuatro años.

Para las personas sujetas a tutela y para los ausentes, los cuatro años no empezarán hasta que haya cesado la incapacidad de los primeros, o sea conocido el domicilio de los segundos."

Redacción reformada:

Se da nueva redacción al ordinal 1.º del artículo 1291, con el siguiente tenor:

«1.º Los contratos que hubieran podido celebrar sin autorización judicial los tutores o los curadores con facultades de representación, siempre que las personas a quienes representen hayan sufrido lesión en más de la cuarta parte del valor de las cosas que hubiesen sido objeto de aquellos.»

Cincuenta. Se sustituye el segundo párrafo del artículo 1299 por el que figura a continuación:

«Para los menores sujetos a tutela, para las personas con discapacidad provistas de medidas de apoyo que establezcan facultades de representación y para los ausentes, los cuatro años no empezarán a computarse hasta que se extinga la tutela o la medida representativa de apoyo, o cese la situación de ausencia legal.»

La reforma no implica alterar el régimen general de la rescisión por lesión, que seguirá en el derecho común limitada a casos excepcionales, sustituyéndose en el artículo 1291.1 del Código Civil la antigua referencia general a la "tutela" por la de "tutor o curador con facultades de representación" y siempre que el acto no se haya realizado con autorización judicial. Con todo, será de aplicación a casos no infrecuentes en la práctica, como la compra de inmuebles por un curador representativo, admitido que esta puede realizarse sin autorización judicial.

- La reforma de la anulabilidad. 

Redacción previa.

"Artículo 1301.

La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr:

En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado.

En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por los menores o incapacitados, desde que salieren de tutela.

Si la acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuere necesario, desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato".

"Artículo 1302.

Pueden ejercitar la acción de nulidad de los contratos los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos. Las personas capaces no podrán, sin embargo, alegar la incapacidad de aquellos con quienes contrataron; ni los que causaron la intimidación o violencia, o emplearon el dolo o produjeron el error, podrán fundar su acción en estos vicios del contrato".

"Artículo 1304.

Cuando la nulidad proceda de la incapacidad de uno de los contratantes, no está obligado el incapaz a restituir sino en cuanto se enriqueció con la cosa o precio que recibiera".

"Artículo 1314.

También se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de éstos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquélla.

Si la causa de la acción fuere la incapacidad de alguno de los contratantes, la pérdida de la cosa no será obstáculo para que la acción prevalezca, a menos que hubiese ocurrido por dolo o culpa del reclamante después de haber adquirido la capacidad".

Redacción reformada:

Artículo 1301 del Código Civil.

«La facultad de anular el contrato caducará a los cuatro años y este tiempo empezará a computarse: 

1.º En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que estas hubiesen cesado. 

2.º En los de error o dolo, desde que el legitimado para anular el contrato hubiese conocido o debido conocer la causa de la anulabilidad

3.º Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por los menores, desde que lleguen a la mayoría de edad. 

4.º Cuando acción se refiera a los contratos celebrados por personas con discapacidad prescindiendo de las medidas de apoyo previstas cuando fueran precisasdesde la celebración del contrato.

5.º Si la acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuere necesario, desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato.»

El artículo 1302 se redacta con el siguiente tenor:

«1. Pueden ejercitar la acción de nulidad de los contratos los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos.

2. Los contratos celebrados por menores de edad podrán ser anulados por sus representantes legales o por ellos cuando alcancen la mayoría de edad. Se exceptúan aquellos que puedan celebrar válidamente por sí mismos.

3. Los contratos celebrados por personas con discapacidad provistas de medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad de contratar prescindiendo de dichas medidas cuando fueran precisas, podrán ser anulados por ellas, con el apoyo que precisen. También podrán ser anulados por sus herederos durante el tiempo que faltara para completar el plazo, si la persona con discapacidad hubiere fallecido antes del transcurso del tiempo en que pudo ejercitar la acción.

Los contratos mencionados en el párrafo anterior también podrán ser anulados por la persona a la que hubiera correspondido prestar el apoyo. En este caso, la anulación solo procederá cuando el otro contratante fuera conocedor de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta.

4. Los contratantes no podrán alegar la minoría de edad ni la falta de apoyo de aquel con el que contrataron; ni los que causaron la intimidación o violencia o emplearon el dolo o produjeron el error, podrán fundar su acción en estos vicios del contrato.»

El artículo 1304 se redacta con el siguiente tenor:

«Cuando la nulidad proceda de la minoría de edad, el contratante menor no estará obligado a restituir sino en cuanto se enriqueció con la prestación recibida. Esta regla será aplicable cuando la nulidad proceda de haber prescindido de las medidas de apoyo establecidas cuando fueran precisas, siempre que el contratante con derecho a la restitución fuera conocedor de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta.»

El artículo 1314 queda redactado como sigue:

«También se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de estos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquella.

Si la causa de la acción fuera la minoría de edad de alguno de los contratantes, la pérdida de la cosa no será obstáculo para que la acción prevalezca, a menos que hubiese ocurrido por dolo o culpa del reclamante después de haber alcanzado la mayoría de edad.

Si la causa de la acción fuera haber prescindido el contratante con discapacidad de las medidas de apoyo establecidas cuando fueran precisas, la pérdida de la cosa no será obstáculo para que la acción prevalezca, siempre que el otro contratante fuera conocedor de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta.»

En particular, en cuanto al apartado 4º cabe señalar que la norma ha tenido durante el proceso de tramitación parlamentaria diversas redacciones, que se pueden tener en cuenta para aclarar su sentido final. Así:

En el proyecto presentado por el Gobierno la redacción era la siguiente:

"Cuando la facultad se refiera a los contratos celebrados por personas con discapacidad, desde que dejen de precisar apoyo para celebrar el contrato. En todo caso, no podrá ejercitarse pasados cinco años desde la celebración del contrato".

En el texto que el Congreso remite al Senado la redacción era la siguiente:

"Cuando acción se refiera a los contratos celebrados por personas con discapacidad prescindiendo de las medidas de apoyo previstas, cuando fueran precisas, desde la celebración del contrato.". 

La redacción final transcrita, consecuencia de la aprobación de una enmienda en el Senado, es la siguiente:

"Cuando acción se refiera a los contratos celebrados por personas con discapacidad prescindiendo de las medidas de apoyo previstas cuando fueran precisas, desde la celebración del contrato".

De todo ello cabe extraer:

Se ha modificado la regulación de la anulabilidad por error o dolo, recogida ahora en el número 2º del artículo 1301 del Código Civil. 

En primer lugar, se suprime el supuesto de "falsedad de la causa", que había originado dificultades interpretativas y de delimitación frente al contrato con causa falsa, que implica un supuesto de nulidad absoluta. 

Además, se sustituye el dies a quo del cómputo del plazo de la acción de anulabilidad por error o dolo, que antes era la "consumación del contrato" por la fecha en que el legitimado "hubiera conocido o debido conocer la causa de la anulabilidad". Esto último está en consonancia con la doctrina jurisprudencial recaída al respecto, fundamentalmente en acciones de anulabilidad de productos bancarios, que así lo había establecido, declarando que el plazo previsto en el art. 1301 CC , debe comenzar a computarse desde que se tiene o se puede tener cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, respecto de la contratación por un consumidor de un producto financiero complejo (articulado a través de seguro de vida) declaró: "Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error".

No obstante, debe precisarse que la jurisprudencia aplicaba esta excepción a ciertos contratos, especialmente complejos, como ciertos productos financieros, y en beneficio del cliente bancario, de manera que se podía acudir al criterio general de la consumación cuando este le beneficiase. 

Existe, por ello, ya cierta casuística jurisprudencial al respecto de esta forma de cómputo. Así (sin pretender ser completo en su cita): 

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2017, en un caso de adquisición de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas, aplica dicha doctrina, declarando que: "en los casos de contratos financieros complejos el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error". También declara que el canje de las participaciones derivadas de una decisión administrativa (el FROB) no implica confirmación del contrato, ni impide ejercitar la acción por error, aunque afecte a sus consecuencias.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2020 considera que la adquisición de bonos no estructurados, por no ser un producto financiero complejo, la acción de anulabilidad debe computarse desde la fecha del contrato.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2020, respecto de una adquisición por un cooperativista de unas aportaciones financieras subordinadas de la cooperativa (FAGOR), aplica la doctrina de cómputo de plazo de la acción del error desde el conocimiento del mismo, como producto financiero complejo, fecha que descarta que sea el de las asistencia del cooperativista a las asambleas que en se decidió la emisión, declarando que "el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado".

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2021 revoca la sentencia de instancia, considerando que la orden de venta con ganancia de un producto de inversión complejo en un mercado secundario no implica conocimiento del error

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2020 computa el plazo de la acción por error en un préstamo hipotecario multidivisa desde la primera liquidación negativa del préstamo, como momento en que se pudo conocer el error (se rechaza que sea aplicable como fecha de consumación la del pago de la última cuota, pues el préstamo se consuma con la entrega del dinero).

- Sin embargo, en las permutas financieras o swaps la jurisprudencia había rechazado computar el plazo desde el momento del posible conocimiento del error (la primera liquidación negativa), aplicando el régimen del previo artículo 1301 del Código Civil y retrasando el dies a quo del plazo hasta la consumación del contrato, mediante su cancelación anticipada. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 declara: "Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contratoa efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o doloDe esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato». A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato). En los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato ...".

Esta doctrina se reitera, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2020, entre otras). La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2018, en un caso en que el cliente contrató varios swaps, consideró que desde la primera cancelación de uno de ellos se iniciaba el cómputo de la acción para los demás.

Es dudoso que esta doctrina, que buscaba proteger al consumidor de productos financieros, aplicando a su favor literalmente el artículo 1301 del Código Civil, pueda mantenerse tras la reforma. Aunque, en realidad, la cuestión será decidir cuando el contratante del producto bancario pudo tomar verdadero conocimiento del error en que incurrió en la contratación.

** La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2021, después de reiterar su anterior doctrina sobre el plazo de caducidad por error en la contratación de los swaps, cuyo dies a quo se fija en la extinción definitiva del la relación contractual y en el caso de renovaciones del mismo negocio el plazo se cuenta desde la extinción de la última reestructuración, sin que ni las liquidaciones negativas ni el encadenamiento de sucesivos negocios revelen el conocimiento del error, va a confirmar la sentencia de apelación que, en un caso en que se produjo "una reestructuración general de todos los contratos vigentes y no simples renovaciones de un mismo negocio jurídico" estima que el dies a quo del plazo de caducidad de los contratos extinguidos por la reestructuración se debe contar desde la fecha de esa reestructuración general y, en cuanto a los nuevos contratos, que no procedía su impugnación por error, pues la reestructuración realizada revelaba el conocimiento de los riesgos del contrato por el contratante. 

Dice la sentencia de casación:

"La sentencia conoce y cita la doctrina de la sala de que en los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, y que en las renovaciones de un mismo negocio jurídico la acción caduca a los cuatro años de la consumación de la última reestructuración. También advierte que las cancelaciones anticipadas y nuevas contrataciones realizadas ante la alarma creada por las primeras liquidaciones negativas y dada la falta de constancia de una clara explicación sobre sus bases no revelan un conocimiento del error. La sentencia igualmente afirma que, de acuerdo con la jurisprudencia, las liquidaciones negativas no determinan que comience el plazo de caducidad y que la cancelación y encadenamiento de contratos no supone por sí una convalidación del error padecido en la contratación, porque no se informa del riesgo efectivo del contrato y simplemente se confía por el cliente en enjugar pérdidas anteriores.

Partiendo de lo anterior, la sentencia expone las razones por las que en el supuesto enjuiciado desestima la demanda, y maneja para ello dos elementos.

En primer lugar, la sentencia de apelación parte del hecho de que como consecuencia de la reestructuración general del 8 de febrero de 2007 los distintos swaps hasta entonces vigentes quedaron extinguidos. Partiendo de la extinción, la sentencia concluye, lo que es conforme con la doctrina de la sala, que se produjo su consumación, por lo que a partir de ese momento debía iniciarse el cómputo del plazo de cuatro años respecto de tales contratos; de modo que para esos contratos la demanda se interpuso transcurrido el plazo de cuatro años. 

En segundo lugar, la sentencia de apelación parte del pleno conocimiento de las características de los productos en el momento en que se contrataron los swaps posteriores reestructurados (lo que deduce a partir de los datos de las liquidaciones negativas y los costes de cancelación pagados antes de la nueva contratación). Sobre este hecho del pleno conocimiento del representante de las entidades del grupo empresarial, es decir, la circunstancia de que quien prestó el consentimiento conocía los riesgos de los productos, la sentencia lleva a cabo la valoración jurídica de la ausencia de error vicio del consentimiento respecto de los contratos celebrados a partir de ese momento, lo que tampoco es contrario a la doctrina de la sala citada por los recurrentes".

Debe aclararse que esta sentencia, aunque se publica ya vigente la Ley 8/2021, no hace referencia alguna a la modificación legislativa, no aplicable al caso por razones transitorias.

- En el caso de los menores, que se distingue del de las personas sujetas a medidas de apoyo, el plazo se cuenta desde la mayoría de edad. Debe tenerse en cuenta que, en este caso, estarán la acción podrá ser interpuesta "por sus representantes legales o por ellos cuando alcancen la mayoría de edad". Para los representantes legales, que podrán ejercitar la acción hasta la mayoría de edad, el plazo será desde la celebración del contrato hasta dicha mayoría de edad. Podría ser discutible el caso del menor emancipado. A mi entender, en tal caso, el plazo se debe contar desde la emancipación, pues el menor emancipado podrá por sí solo comparecer en juicio.

- Respecto de las personas con discapacidad que hayan prescindido de las medidas de apoyo, el plazo cuenta siempre desde la celebración del contrato y no como era tradicional y se recogía en la redacción del proyecto inicial desde la terminación de las medidas de apoyo (o desde la "salida de la tutela", en la redacción previa).

Es difícilmente defendible que la nueva regla proteja los intereses de la persona sujeta a medidas de apoyo más que la anterior solución.

Curiosamente, cuando se trate de la rescisión del contrato en virtud del artículo 1291.1 del Código Civil reformado («1.º Los contratos que hubieran podido celebrar sin autorización judicial los tutores o los curadores con facultades de representación, siempre que las personas a quienes representen hayan sufrido lesión en más de la cuarta parte del valor de las cosas que hubiesen sido objeto de aquéllos.»), el plazo para el ejercicio de la rescisión sí se contará desde la terminación de las medidas de apoyo (artículo 1299 del Código Civil reformado «Para los menores sujetos a tutela, para las personas con discapacidad provistas de medidas de apoyo que establezcan facultades de representación y para los ausentes, los cuatro años no empezarán a computarse hasta que se extinga la tutela o la medida representativa de apoyo, o cese la situación de ausencia legal.»)

Es cierto que la rescisión se limita a contratos celebrados sin autorización judicial, pero entre ellos se pueden comprender supuestos relevantes, como la compra de inmuebles. Parece que el legislador quiere conceder mayor protección al contrato que celebra la propia persona sin acudir a las medidas de apoyo que al que celebra en su nombre el curador representativo.

La enmienda del Senado referida se limitó a suprimir una coma entre "medidas de apoyo previstas" y "cuando fueren precisas". La justificación de la enmienda fue de mejora técnica por coherencia con los demás artículos donde se usa la expresión “medidas de apoyo previstas cuando fueran precisas”.

La causa de impugnación parece ser prescindir de las medidas de apoyo previstas. No se distingue según estas medidas sean de origen voluntario o judicial, ni tampoco si son de carácter asistencial o representativo. Pero la exigencia adicional de "cuando sean precisas" podría entenderse que supone que el que se prescinda de la medida de apoyo prevista no es suficiente para la impugnación del acto, sino que debe valorarse si en el acto en particular realizado, y para el que está prevista la medida de apoyo, la persona tenía el discernimiento preciso al tiempo de realizar el acto para comprender su alcance y consecuencias. Por cierto que esta tesis, por sí misma, haría muy cuestionable la posibilidad de que el registrador calificase negativamente un título inscribible por no haberse respetado las medidas de apoyo establecidas, y ello aunque constasen inscritas en el nuevo Libro del artículo 242 bis de la Ley Hipotecaria. No obstante, cabría otra interpretación, que es la de que solo el concreto acto para el que se hubieran previsto las medidas de apoyo puede ser impugnado por la falta de estas.

Quedaría por determinar cuál es el régimen de un acto realizado por una persona sin discernimiento suficiente para expresar un consentimiento suficiente. La jurisprudencia previa a la reforma había distinguido entre el acto realizado por una persona incapacitada judicialmente, sujeto al régimen de la anulabilidad, y que el realice una persona no incapacitada pero sin capacidad suficiente para expresar una voluntad propia y consciente, que se entendía aquejado de un vicio de nulidad absoluta. A mi entender, el artículo 1301 del Código Civil sigue contemplando únicamente, dentro del régimen de la anulabilidad, el caso de personas sujetas a medidas de apoyo, y esta por determinar cómo se califica el realizado por una persona sin discernimiento suficiente, cuando esta falta de discernimiento implique que no pueda hablarse de verdadera declaración de voluntad o consentimiento, que es uno de los elementos esenciales del contrato o acto. 

También quedaría por determinar cuál es el régimen de impugnación del acto que realiza un curador representativo sin autorización judicial, cuando esta sea necesaria. La jurisprudencia más reciente lo había considerado un supuesto de anulabilidad, pero computando el plazo para el ejercicio de la acción desde el cese de la representación legal. Ahora surgirá la duda de si sigue jugando ese régimen y, sobre todo, cómo computar el plazo, dado que la regla general será la de contar el plazo de la acción de anulabilidad desde el mismo contrato. Pero esta solución parece que desprotegería en cierto modo a la persona con discapacidad.

En cuanto a la legitimación para el ejercicio de la acción de anulabilidad, el artículo 1302 se redacta con el siguiente tenor:

El artículo 1302 se redacta con el siguiente tenor:

«1. Pueden ejercitar la acción de nulidad de los contratos los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos.

2. Los contratos celebrados por menores de edad podrán ser anulados por sus representantes legales o por ellos cuando alcancen la mayoría de edad. Se exceptúan aquellos que puedan celebrar válidamente por sí mismos.

3. Los contratos celebrados por personas con discapacidad provistas de medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad de contratar prescindiendo de dichas medidas cuando fueran precisas, podrán ser anulados por ellas, con el apoyo que precisen. También podrán ser anulados por sus herederos durante el tiempo que faltara para completar el plazo, si la persona con discapacidad hubiere fallecido antes del transcurso del tiempo en que pudo ejercitar la acción.

Los contratos mencionados en el párrafo anterior también podrán ser anulados por la persona a la que hubiera correspondido prestar el apoyo. En este caso, la anulación solo procederá cuando el otro contratante fuera conocedor de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta.

4. Los contratantes no podrán alegar la minoría de edad ni la falta de apoyo de aquel con el que contrataron; ni los que causaron la intimidación o violencia o emplearon el dolo o produjeron el error, podrán fundar su acción en estos vicios del contrato.»

Debe observarse que la norma, cuando trata de las personas con discapacidad, y a diferencia del caso de los menores, no contempla la legitimación incondicionada de "los representantes legales". 

En principio, legitimado activamente sería la misma persona con discapacidad "con el apoyo que precisen". Esto entiendo que se extendería tanto a una medida de apoyo representativa como a una asistencial, pudiendo, en su caso, el curador representativo prestar apoyo para la anulación del acto por la persona con discapacidad.

Es el segundo párrafo del número 3 de este artículo 1302 del Código Civil el que contempla específicamente la legitimación para la acción de anulabilidad por la persona que debe prestar el apoyo, permitiendo a esta el ejercicio de la acción de anulabilidad, pero con un condicionante subjetivo relativo al "otro contratante", equivalente a su mala fe ("el otro contratante fuera conocedor de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta"). Aunque, si la medida de apoyo constase inscrita en el registro civil, habrá que valorar si la eficacia erga omnes de este puede implicar esa mala fe. Además, y a mi entender, es dudoso que dicho condicionante subjetivo se deba aplicar fuera de los contratos onerosos (por ejemplo, una donación de inmueble o una garantía no remunerada).

Quizás sí pudiera impugnar el acto el representante legal de la persona con discapacidad si alegase como causa de impugnación la falta de una declaración de voluntad consciente, esto es, la falta de consentimiento. No obstante, ya hemos señalado que la jurisprudencia previa distinguía entre el acto del incapacitado, sujeto necesariamente al régimen de anulabilidad del artículo 1301 del Código Civil y el del incapaz no declarado, que quedaría sujeto al régimen de impugnación por falta de consentimiento. 

Esto, a su vez, nos planteará si el representante legal de la persona con discapacidad, con facultades representativas para el acto de que se trate, podría válidamente confirmar el acto realizado por la persona con discapacidad, al menos siempre que la otra parte contratante no cumpliese el requisito de "mala fe" que excluiría su legitimación para impugnar el acto, lo que entiendo dudoso, pues sería privar a la persona con discapacidad de una acción de nulidad ya nacida y respecto de la que dicho representante legal carece de legitimación. Aunque, por otra parte, esto haría de peor condición al contratante de buena fe del contratante de mala fe.

Este mismo requisito subjetivo, equivalente a la "mala fe" del otro contratante, se introduce en el nuevo artículo 1304 del Código Civil, para limitar la responsabilidad contractual derivada de la anulación para la persona con discapacidad (en un régimen distinto al del menor, que se introduce en este mismo artículo 1304 del Código Civil) o en el 1314 del Código Civil, como requisito para permitir el ejercicio de la acción de anulabilidad a pesar de la pérdida de la cosa.

En relación con este tema de la nulidad de los contratos, fuera del ámbito de la reforma, en cuanto no se ha visto modificada o derogada por expresamente por la misma, pero sí seguramente afectada o, incluso tácitamente derogada, cabe citar la Ley Azcárate de la Usura de 23 de julio de 1908, que también desde una perspectiva protectora, contempla como uno de los supuestos integrantes de la usura, que daría lugar a la nulidad del contrato, el que el prestatario hubiese acepto el interés leonino o en notoriamente superior al normal del mercado por "lo limitado de sus facultades mentales" (artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908: "Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso ó en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario á causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia ó de lo limitado de sus facultades mentales. Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias. Será también nula la renuncia del fuero propio, dentro de la población, hecha por el deudor en esta clase de contratos"). Piénsese que esta ley no solo está vigente, sino que sería la que regularía este fenómeno de la usura en todas aquellas situaciones que no hayan recibido un tratamiento particular por una ley especial o por la doctrina jurisprudencial, que, además, se centran en el interés de demora y no en el remuneratorio, al que sí alcanzaría la Ley Azcárate. Asumido esto, la cuestión es si debemos considerar que el presupuesto subjetivo de la norma no se cumple en préstamos otorgados a personas con discapacidad, y aunque pudiera ser discutible si esto es beneficioso o no para las mismas, parece que es lo que resulta de los principios de la nueva ley.

Las capitulaciones matrimoniales del "incapacitado": supresión del artículo 1330 del Código Civil.

Redacción vigente:

"Artículo 1330.

El incapacitado judicialmente sólo podrá otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador".

Redacción reformada:

Se suprime este artículo 1330 del Código Civil.

Se ha suprimido este artículo relativo a las capitulaciones matrimoniales del "incapacitado". Pero esto no puede significar que las personas con discapacidad sujetas a medidas de apoyo no puedan otorgar capitulaciones en ningún caso.

Por ello, si la persona está sujeta a una medida de apoyo no representativa y esta alcanzara al otorgamiento de capitulaciones, podrá otorgar las mismas, cumpliendo la medida de apoyo.

Las dudas se presentan en relación a las medidas de apoyo representativas, como la curatela representativa (o incluso un poder preventivo), dada la particular naturaleza de las capitulaciones matrimoniales. 

En la doctrina se mantiene que el acto de otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales es personalísimo. No cabría por lo tanto su otorgamiento por representante legal o voluntario. Parece que sí sería admisible la intervención de un mero nuntius que se limitase a trasladar una voluntad previamente formada de forma completa por el contrayente.

Es decir que en ningún caso el curador representativo puede por sí mismo otorgar las capitulaciones matrimoniales en nombre de la persona con discapacidad. Pero si la persona estuviera sujeta a una curatela representativa, que por definición no se podría extender a dicho acto, falta hoy una norma que, asumido que la persona tiene el discernimiento suficiente, le permitiera otorgar dichas capitulaciones con asistencia de dicho curador representativo, con lo que, en realidad, la situación resultante de la reforma es más restrictiva que la anterior. Quizás la solución sea acudir a una reforma judicial de las medidas de apoyo que contemplen esta la actuación del curador en este caso como medida de apoyo no representativa. Aunque, aceptado que la curatela representativa no puede extenderse a las capitulaciones matrimoniales y que la persona tiene el discernimiento suficiente para otorgarlas valorado por el notario, aunque precisase alguna medida de apoyo, cabría plantearse tanto la intervención de un defensor judicial nombrado ad hoc como la de un guardador de hecho, siendo la cuestión entonces si ese guardador de hecho precisará autorización judicial para su actuación de apoyo ex artículos 264 II y 287.1 del Código Civil (en general, se entendía en la doctrina que cuando el tutor prestaba asistencia en las capitulaciones requería autorización judicial). Desde esta misma perspectiva, es defendible que un curador representativo pudiera desempeñar la misma función asistencial de medida de apoyo que un guardador de hecho, pues no deja de ser quien tiene la guarda de la persona con discapacidad, probablemente con el requisito de autorización judicial señalado (lo que nos remitiría a una situación equivalente a la previa).

** Respecto del guardador de hecho, debe tenerse en cuenta que, como ya he señalado, la Circular del Consejo General del Notariado 3/2021 parece considerar que solo las actuaciones representativas del guardador de hecho están sujetas a autorización judicial.

También el complemento de capacidad que habían de otorgar los padres o tutor se entendía como un acto personalísimo, sin que cupiese una autorización previa y genérica. Así lo declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1955 (según la cual es necesario que el consentimiento del representante legal se otorgue con conocimiento efectivo del contenido de las capitulaciones otorgadas, anulando unas capitulaciones basadas en una autorización general del dicho representante). Se niega también en general que un consentimiento expresado por el representante legal con posterioridad a las capitulaciones pueda sanar su falta de concurso y consentimiento en el propio acto del otorgamiento, en cuanto supondría privar al menor de una acción de impugnación ya nacida a su favor. Esto podría ser trasladado a las medidas de apoyo no representativas.

Respecto del tutor del menor seguirá rigiendo el artículo 1329 del Código Civil: “El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse podrá otorgar capitulaciones matrimoniales antes o después de la boda, pero necesitará el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de separación o participación”. 

Pero, en realidad, después de la supresión en nuestro derecho de la dispensa del impedimento de edad, solo los menores emancipados pueden contraer matrimonio, con lo que el régimen de la norma queda sin real contenido. 

Sí podríamos plantearnos si el menor emancipado precisa algún complemento de capacidad para el otorgamiento de capitulaciones, aunque lo cierto es que no se trata de uno de los actos comprendidos en el artículo 347 del Código Civil y que ningún complemento de capacidad precisa el menor emancipado para contraer matrimonio (habilis ad nuptias, habilis ad pacta nuptialia).

Atribución de la administración y disposición de bienes gananciales al cónyuge curador representativo.

Redacción vigente:

"Artículo 1387.

La administración y disposición de los bienes de la sociedad de gananciales se transferirá por ministerio de la ley al cónyuge que sea tutor o representante legal de su consorte".

Redacción reformada:

El artículo 1387 se redacta con el siguiente tenor: 

«La administración y disposición de los bienes de la sociedad de gananciales se transferirá por ministerio de la ley al cónyuge nombrado curador de su consorte con discapacidad, cuando le hayan sido atribuidas facultades de representación plena.»

Aquí se me plantea la misma duda que he apuntado en relación a otras normas que utilizan tal expresión, "facultades de representación plena", pues parece que es algo más que un curador representativo designado en relación con algunos actos concretos (que, por otra parte, es como debe designársele), exigiendo que la representación o la actuación del curador representativo tenga un alcance general.

Queda inalterado el artículo 1389 del Código Civil, conforme al cual: "El cónyuge en quien recaiga la administración en virtud de lo dispuesto en los dos artículos anteriores tendrá para ello plenas facultades, salvo que el Juez, cuando lo considere de interés para la familia, establezca cautelas o limitaciones.

En todo caso, para realizar actos de disposición sobre inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente, necesitará autorización judicial".

Difiere, por tanto, el alcance del artículo 1389 del Código Civil y el del 287 del Código Civil sobre actos para los que el curador representativo requiere autorización judicial. Así, puede suceder que este cónyuge curador representativo precise autorización judicial si realiza el acto sobre un bien privativo de su cónyuge y no si el bien es ganancial. Por ejemplo, bienes muebles de extraordinario valor, contemplados (y como distintos de los preciosos) en el artículo 287 del Código Civil y no en el artículo 1389 del Código Civil. Pero también puede suceder a la inversa. Así, según el artículo 1389 del Código Civil el cónyuge requeriría autorización judicial para disponer de valores mobiliarios gananciales (se entiende que siempre que no estén "a su nombre", pues en otro caso jugaría el artículo 1384 del Código Civil), mientras el nuevo artículo 287 del Código Civil parece excluirla si son valores mobiliarios cotizados .

- Modificación de las causas de extinción de la sociedad civil.

Redacción vigente:

"Artículo 1700.

La sociedad se extingue:

1.º Cuando expira el término por que fue constituida.

2.º Cuando se pierde la cosa, o se termina el negocio que le sirve de objeto.

3.º Por muerte, insolvencia, incapacitación o declaración de prodigalidad de cualquiera de los socios, y en el caso previsto en el artículo 1.699.

4.º Por la voluntad de cualquiera de los socios, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 1.705 y 1.707.

Se exceptúan de lo dispuesto en los números 3.º y 4.º de este artículo las sociedades a que se refiere el artículo 1.670, en los casos en que deban subsistir con arreglo al Código de Comercio".

Redacción reformada:

Se da nueva redacción al ordinal 3.º del artículo 1700, se añade un nuevo ordinal 5.º y se modifica el párrafo final, en los siguientes términos: 

«3.º Por muerte o concurso de cualquiera de los socios y en el caso previsto en el artículo 1699.» 

«5.º Cuando respecto de alguno de los socios se hubieren dispuesto medidas de apoyo que impliquen facultades de representación plena en la esfera patrimonial.

Se exceptúan de lo dispuesto en los números 3.º, 4.º y 5.º de este artículo las sociedades a que se refiere el artículo 1670, en los casos en que deban subsistir con arreglo al Código de Comercio.»

Aparte de la sustitución del término insolvencia por el de concurso en el número 3º y la supresión en este de los términos relacionados con la capacidad del socio, se introduce un nuevo apartado 5º, en donde se recogerían estas causas de extinción relativas a la pérdida de capacidad del socio.

Ese nuevo apartado 5º se refiere a "medidas de apoyo que impliquen facultades de representación plena en la esfera patrimonial". Parece referido a la curatela representativa, pero el sentido no es del todo claro, desde la perspectiva de que la curatela, aun siendo representativa, puede tener un alcance mayor o menor, siendo discutible si es suficiente con que se establezca una curatela representativa, con independencia de su alcance limitado, o es exigible que esa curatela representativa tenga un alcance general.

En principio, sería de aplicación a las medidas de apoyo tanto de origen judicial como notarial, pero en estas no será común el establecimiento de una representación general. Si de lo que se tratase es de un poder preventivo con dicho alcance general, a mi entender, ello no implicaría la concurrencia de la expresada causa de extinción de la sociedad civil, pues el poder preventivo, por definición, se refiere a una situación de futuro.

Modificación del artículo 1732 del Código Civil: causas de extinción del mandato.

Redacción previa:

Artículo 1732 del Código Civil.

"El mandato se acaba:

1.º Por su revocación.

2.º Por renuncia o incapacitación del mandatario.

3.º Por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario.

El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor."

Redacción reformada:

Se da nueva redacción al artículo 1732, con el texto que se indica: 

«El mandato se acaba: 

1.º Por su revocación. 

2.º Por renuncia del mandatario. 

3.º Por muerte o por concurso del mandante o del mandatario. 

4.º Por el establecimiento en relación al mandatario de medidas de apoyo que incidan en el acto en que deba intervenir en esa condición. 

5.º Por la constitución en favor del mandante de la curatela representativa como medida de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, a salvo lo dispuesto en este Código respecto de los mandatos preventivos.»

Cabe destacar:

- El establecimiento de medidas de apoyo, judiciales o notariales, que no consistan en curatela representativa, en cuyo caso implicará la extinción del mandato (o poder, al que son aplicables las disposiciones del mandato) solo en cuanto esas medidas "incidan" en el acto que debe realizar el mandatario.

Además, deberá entenderse que si el poder es general o contiene diversas clases de actos, la extinción es parcial solo en cuanto a las facultades que comprendan actos para los que se adoptan medidas de apoyo.

- Del caso anterior debe distinguirse el de que se haya establecido como medida de apoyo una curatela representativa.

En este caso, en una interpretación literal y también sistemática, sin la comparamos con el caso anterior, parece que el establecimiento de una curatela representativa extingue el mandato previo, y ello aunque los actos que comprenda la curatela representativa, que también deben establecerse de modo concreto, no sean los mismos para los que se facultó al mandatario, lo que quizás no es del todo coherente con el sistema diseñado. 

Además, es de reseñar que no emplea el legislador aquí el concepto "curatela representativa plena", que utiliza en otros supuestos, como el de disolución de la sociedad civil, lo que, al margen de la definición que haya de darse al mismo, puede implicar un distinto tratamiento del caso.

Con todo, la curatela representativa debería, como regla general, al menos, indicar de modo preciso los actos a que se refiere. Siendo esto así, podría ser discutible que una curatela representativa constituida para una clase de actos que nada tengan que ver con aquellos a los que se refiere el mandato (o poder), implique la extinción de este, aunque esto pueda resultar del tenor literal de la norma.

Aunque no se indique que la curatela representativa tenga que ser de origen judicial, así debe entenderse, pues, aunque las medidas de apoyo voluntarias puedan tener un alcance representativo, no son técnicamente una curatela.

- La norma sobre la curatela representativa como causa de extinción del mandato deja a salvo de la extinción del mandato o poder por constitución de una curatela representativa "lo dispuesto en este Código sobre mandatos preventivos". Se trataría de una referencia al artículo 258.1º del Código Civil, conforme al cual:

"Los poderes a que se refieren los artículos anteriores mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tanto si estas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado".

Esto incluiría tanto los poderes otorgados como preventivos, en previsión de una futura situación actual de discapacidad, como los poderes ordinarios con cláusula de subsistencia para el caso de una situación de discapacidad.

No obstante, según el párrafo último de este artículo 258 del Código Civil:

"Cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere, podrán solicitar judicialmente la extinción de los poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador, salvo que el poderdante hubiera previsto otra cosa".

Por tanto, y en contra de lo que se sostenía para la anterior regulación, el curador representativo no podrá revocar por sí mismo el poder preventivo anterior, sino que solo podría solicitar su extinción judicial.

Debe recordarse que la doctrina mayoritaria sí admitía, conforme a la redacción anterior anterior del artículo 1732 del Código Civil ("El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor."), que el tutor del incapacitado pudiere revocar por sí mismo el poder preventivo. A mi entender, tras la entrada en vigor de la Ley 8/2021, el régimen de revocación en este punto será el de la norma reformada, aunque el poder preventivo se hubiera otorgado con anterioridad a la misma (Disposición Transitoria 2ª de la Ley 8/2021).

Me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "El poder preventivo ...").

- En consecuencia, las medidas de apoyo voluntarias formalizadas notarialmente se regirán por el número 4º del artículo y no extinguirán el mandato previo salvo que incidan en el acto en que deba intervenirse en esa condición. 

Además, siempre deberá admitirse que el constituyente de las medidas deje a salvo los poderes  o mandatos anteriores, aunque, en tal caso, estos puedan merecer el tratamiento de un poder preventivo.

Esto parece que se debe aplicar a los poderes preventivos. En consecuencia, el otorgamiento de un poder preventivo, como medida de apoyo voluntaria, solo implicará la revocación de los poderes ordinarios anteriores en cuanto se refiera a los mismos actos que estos. 

Sin embargo, si se tratara un poder ordinario con cláusula de subsistencia este no implicaría revocación de los poderes anteriores aunque se refieran al mismo acto, en tanto el poder no entre en vigor como preventivo.

Si lo que sucede es que existe un poder preventivo previo a la adopción de medidas de apoyo voluntarias, aunque el artículo 1732.4º del Código Civil, a diferencia de su número 5º, no se refiera al régimen especial de estos, entrará igualmente en juego el artículo 258.1º del Código Civil (""Los poderes a que se refieren los artículos anteriores mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tanto si estas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado".)

- Por otra parte, parece que la simple existencia de una situación de discapacidad, que no dé lugar a la adopción de medidas de apoyo, no extingue el mandato previo.

Modificación del artículo 23 de la Ley del Notariado: identificación de las partes mediante testigos.

Redacción vigente:

"Serán medios supletorios de identificación, en defecto del conocimiento personal del Notario, los siguientes:

a) La afirmación de dos personas, con capacidad civil, que conozcan al otorgante y sean conocidas del Notario, siendo aquéllos responsables de la identificación".

Redacción reformada:

Se modifica la letra a) del artículo 23 con la siguiente redacción: 

«a) La afirmación de dos personas, mayores de edad, que conozcan al otorgante y sean conocidas del Notario, siendo aquéllos responsables de la identificación.»

La modificación consiste en la sustitución de la expresión "con capacidad civil" por la de "mayores de edad" (lo que, por cierto, parece excluir al menor emancipado). Está en consonancia con las finalidades de la reforma, siendo posible que una persona con discapacidad y sujeta a medidas de apoyo realice esta identificación, aunque siempre deberá tener el discernimiento bastante, a juicio del notario, para emitir ese juicio de identificación, bajo su responsabilidad (en todo caso, es una modificación menor en una norma de escasa aplicación en la práctica notarial actual).

** De un modo sorprendente, por no decir asombroso, aunque a partir de una edad empieza a ser buena política vital no asombrarse en lo posible más de nada, ni en temas de técnica legislativa, ni en general, es que, apenas unos días después de esta "importante" reforma del artículo 23 "a" de la Ley del Notariado, este vuelve a ser modificado por el mismo legislador responsable de la reforma previa, quien procede a rehabilitar, imagino que de un modo inconsciente, la proscrita exigencia de "capacidad civil" en los testigos de identificación. 

Tras la reforma de la Ley 11/2021, dice ahora y nuevamente el artículo 23 "a" de la Ley del Notariado:

"Serán medios supletorios de identificación, en defecto del conocimiento personal del Notario, los siguientes:

a) La afirmación de dos personas, con capacidad civil, que conozcan al otorgante y sean conocidas del Notario, siendo aquéllos responsables de la identificación."

Quede todo como la anécdota que en el fondo es, aunque no esté el sucedido totalmente privado de un significado mayor y fuera del caso. 

Supresión del artículo 28 de la Ley Hipotecaria.

El artículo 28 de la Ley Hipotecaria que se suprime disponía:

"Las inscripciones de fincas o derechos reales adquiridos por herencia o legado, no surtirán efecto en cuanto a tercero hasta transcurridos dos años desde la fecha de la muerte del causante. Exceptúanse las inscripciones por título de herencia testada o intestada, mejora o legado a favor de herederos forzosos".

Como explicaba la Resolución DGRN de 4 de septiembre de 2019, el fundamento de esa limitación erá "la inseguridad en el título sucesorio en cuanto pudieran aparecer parientes del causante que no habían sido tenidos en cuenta, o un testamento de fecha más reciente en el que se designe un heredero distinto. Es decir, protege a un eventual heredero real frente al aparente, en toda o parte de la sucesión".

Según la propia Resolución de 4 de septiembre de 2019, no estaba relacionada su práctica con la protección de los derechos legitimarios ni con la naturaleza de estos. Era, por otra parte, una norma de alcance registral, que resultaba aplicable aunque la sucesión se rigiese materialmente por una ley extranjera (en el caso, la ley británica).

El Preámbulo de la ley de reforma ofrece la siguiente justificación para la supresión de esta norma:

"Por otra parte, se elimina el artículo 28 de la Ley Hipotecaria, dado que los supuestos que eventualmente este artículo está llamado a proteger son muy residuales en comparación con el perjuicio que ocasiona en la sucesión de colaterales y extraños y la perturbación del tráfico, generando situaciones antieconómicas".

No queda sino valorar positivamente la supresión de esta norma limitativa del tráfico (por cierto, a raíz de una enmienda procedente del GPERB en el Senado, porque siempre habrá caminos inescrutables, aunque sin duda ello es un reflejo del poco aprecio que la norma suscitaba especialmente en los territorios con derecho civil propio, asumido que se aplicaba con independencia de la ley reguladora de la sucesión y de la naturaleza de los derechos legitimarios), sin una justificación suficiente, porque las garantías que la intervención notarial proporciona al título hereditario que se presenta a inscripción son suficientes para la no discriminación del mismo desde la perspectiva registral.

Podríamos plantearnos alguna cuestión transitoria respecto de las inscripciones anteriores a la reforma, que estén todavía en el plazo de suspensión del artículo 28 de la Ley Hipotecaria, y defender su aplicación retroactiva tácita como norma su suprime una limitación, aunque la cuestión se acabará resolviendo sola en breve tiempo.

- Modificación del Código de Comercio.

Redacción vigente:

"Artículo 4.

Tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes".

"Artículo 5.

Los menores de dieciocho años y los incapacitados podrán continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que hubieran ejercido sus padres o sus causantes. Si los guardadores carecieren de capacidad legal para comerciar, o tuvieran alguna incompatibilidad, estarán obligados a nombrar uno o más factores que reúnan las condiciones legales, quienes les suplirán en el ejercicio del comercio".

"Artículo 234.

En la liquidación de sociedades mercantiles en que tengan interés personas menores de edad o incapacitadas, obrarán el padre, madre o tutor de éstas, según los casos, con plenitud de facultades como en negocio propio, y serán válidos e irrevocables, sin beneficio de restitución, todos los actos que dichos representantes otorgaren o consintieren por sus representados, sin perjuicio de la responsabilidad que aquéllos contraigan para con éstos por haber obrado con dolo o negligencia.

Redacción reformada:

El artículo 4 queda redactado como sigue: 

«Artículo 4. Tendrán capacidad para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes.» 

El artículo 5 queda redactado como sigue: 

«Artículo 5. Los menores de dieciocho años podrán continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que hubieran ejercido sus padres o sus causantes. Si los guardadores carecieren de capacidad para comerciar, o tuvieran alguna incompatibilidad, estarán obligados a nombrar uno o más factores que reúnan las condiciones legales, quienes les suplirán en el ejercicio del comercio.» 

El artículo 234 queda redactado como sigue: 

«Artículo 234. En la liquidación de sociedades mercantiles en que tengan interés personas menores de edad, obrarán el padre, madre o tutor de éstas, según los casos, con plenitud de facultades como en negocio propio, y serán válidos e irrevocables, sin beneficio de restitución, todos los actos que dichos representantes otorgaren o consintieren por sus representados, sin perjuicio de la responsabilidad que aquéllos contraigan para con éstos por haber obrado con dolo o negligencia.»

La redacción actual, previa a la reforma, de ese artículo 234 del Código de Comercio es la siguiente:

"En la liquidación de sociedades mercantiles en que tengan interés personas menores de edad o incapacitadas, obrarán el padre, madre o tutor de éstas, según los casos, con plenitud de facultades como en negocio propio, y serán válidos e irrevocables, sin beneficio de restitución, todos los actos que dichos representantes otorgaren o consintieren por sus representados, sin perjuicio de la responsabilidad que aquéllos contraigan para con éstos por haber obrado con dolo o negligencia".

- La reforma ha consistido por tanto en:

- Sustituir la expresión capacidad legal por la de capacidad.

- Suprimir toda referencia a los incapacitados.

Según el preámbulo de la Ley: "Adicionalmente, se reforman los artículos 4, 5 y 234 del Código de Comercio para adaptarlos a la nueva regulación del Código Civil. En todos ellos se omite cualquier referencia a las personas con discapacidad con medidas de apoyo por considerarla innecesaria, dado que esta cuestión se regirá por las normas generales previstas en el Código Civil".

Debe decirse que, aunque este artículo 234 del Código de Comercio se refiera específicamente a la liquidación de sociedades, la Dirección General había hecho una interpretación extensiva del mismo, como norma general sobre representación legal en la adopción de acuerdos sociales. Así, la Resolución DGRN de 13 de junio de 2016 analiza el supuesto de intervención de un defensor judicial en la junta general, nombrado judicialmente ante una situación de conflicto de interés con el tutor. Se trataba de un aumento de capital social por compensación de créditos. La DGRN, aunque parte de la necesidad del consentimiento del socio para la aportación del crédito, revoca la calificación, rechazando que el registrador mercantil pueda exigir la presentación del acta de la junta y calificar la intervención del defensor judicial, con dos argumentos: que la apreciación de la válida constitución de la junta es cuestión reservada al Presidente de la misma; y el artículo 324 Código de Comercio, que admite la intervención en las juntas destinadas a la disolución y liquidación de los representantes legales, precepto cuyo ámbito extiende la DGRN a todos los acuerdos sociales. Señala, además, la DGRN, en contra de lo que sostenía la calificación, que es posible nombrar un defensor judicial para representar al incapaz en todas las juntas de una sociedad, sin que sea preciso un nombramiento especial de defensor para cada junta que se celebre.

Tras la supresión de la referencia al "incapacitado" de este artículo 234 del Código de Comercio, la actuación de la persona con discapacidad en una junta general se sujetará a las reglas generales que hemos visto. Así:

- Si no tuviera constituidas medidas de apoyo, en principio podrá actuar, siendo debatible si entre las facultades del presidente de la junta se encuentran valorar su discernimiento, aunque quizás es defendible, como una de las manifestaciones de su función de controlar los requisitos de asistencia y formar la lista de asistentes, en cuanto la carencia de discernimiento cuestionaría la verdadera voluntad de asistir y votar en la junta. También serían admisible medidas de apoyo no formales, como las vistas, entre ellas la participación de un guardador de hecho, y parece que el presidente de la junta podría apreciar la existencia de esa guarda de hecho. 

- Si, por el contrario, existen medidas de apoyo formalmente establecidas, notariales o judiciales, se estará  lo que estas prevean. 

Si la persona está sujeta a una curatela representativa y se entiende que la curatela representativa alcanza a la asistencia y voto en juntas generales de sociedades, la cuestión será si el curador representativo precisa o no autorización judicial para la asistencia y voto. En principio, la regla general será que no, aunque habrá que valorar el acuerdo concreto. Por ejemplo, si implica renuncia de derechos (287.4 Código Civil reformado), un gasto extraordinario (287.6 Código Civil reformado) o la enajenación de bienes de los contemplados en el artículo 287.2 del Código Civil reformado, sería defendible la necesidad de autorización judicial.

- Una cuestión que cabe plantearse es si al poder preventivo u a otras medidas de apoyo voluntarias notariales le son aplicables las reglas generales de la representación en juntas de sociedades mercantiles o bien, siendo su naturaleza no propiamente de representación voluntaria, están exceptuadas de esta. Pensemos, por ejemplo, en un poder preventivo que incluya facultades para asistir y votar en juntas, pero no se otorgue a favor de alguna de las personas que señala el artículo 183.1 del TRLSC como apoderados posibles en una sociedad limitada ("su cónyuge, ascendiente o descendiente, por otro socio o por persona que ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional", asumiendo que el poder preventivo no contiene esas facultades generales de administración de todo el patrimonio y que los estatutos no hubieran ampliado el ámbito de apoderados posibles). A mi entender, a estas medidas de apoyo, que no son propiamente representación voluntaria, ni siquiera en su modalidad de voluntarias, es sostenible que no se le apliquen dichas limitaciones derivadas de la legislación societaria, prevaleciendo la regulación propia de la discapacidad (aunque la cuestión es discutible).

Sin embargo, salvo omisión por mi parte, no se ha reformado en punto alguno la legislación societaria, que contempla la situación de incapacitación en algún precepto

Así, el artículo 234 del TRLSC, sigue prohibiendo ser administrador social a "los incapacitados". 

Y también subsiste inalterado el artículo 224 del TRLSC, que recula supuestos especiales de cese de administradores de la sociedad anónima, disponiendo:

1. Los administradores que estuviesen incursos en cualquiera de las prohibiciones legales deberán ser inmediatamente destituidos, a solicitud de cualquier accionista, sin perjuicio de la responsabilidad en que puedan incurrir por su conducta desleal.

Y el artículo 111.2 del RRM menciona, como uno de los casos en que no es precisa la notificación del nombramiento de un nuevo administrador con facultad certificante al anterior administrador distingo que ostentase dicha facultad, el hallarse este último "incapacitado".

Podría entenderse que esta prohibición de ser administrador al "incapacitado" ha quedado tácitamente derogada por la reforma, en cuanto ya no existen hoy "incapacitados". Sin embargo, la cuestión no es clara, pues el que no haya "incapacitados" en la nueva legislación no significa que la situación de base que generaba la incapacitación, esto es, la discapacidad de la persona, haya desaparecido de nuestras normas o que estas no le reconozcan ya efectos.

De hecho, las Disposiciones Transitorias de la reforma lo que hacen es tratar de adaptar las situaciones previas de incapacitación a las nuevas categorías, equiparando, por ejemplo, la anterior tutela de los incapaces con la actual curatela representativa de las personas con discapacidad. Por ello, desde esa perspectiva, podría afirmarse que el establecimiento de una medida de apoyo, que afecte a la actividad de la persona como administrador de una sociedad, podría ser causa tanto de la prohibición para ostentar el cargo como de extinción sobrevenida del mismo.

Además, según hemos visto, la redacción del Código Civil reformado prevé como causas de extinción del mandato "el establecimiento en relación al mandatario de medidas de apoyo que incidan en el acto en que deba intervenir en esa condición" y "la constitución en favor del mandante de la curatela representativa". 

Parecería lógico que si una persona no puede actuar libremente por sí misma en su propio nombre no lo pueda hacer tampoco en nombre de un tercero, y menos con una representación tan amplia, y sujeta a tales responsabilidades, como la que supone el cargo de administrador de una sociedad mercantil.

- Exhortación final:

La Disposición Adicional 2ª de la Ley dice: 

"... Asimismo, el Consejo General del Notariado y el Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España impulsarán la formación y sensibilización en dichas medidas de Notarios y Registradores respectivamente ...". 

No me atrevo a asegurar qué significará esto para el cuerpo profesional mencionado al que no pertenezco. Quizás que sus órganos corporativos dediquen el esfuerzo socialmente exigible para asegurarse del conocimiento profundo por parte de sus colegiados del cuasi renacido "Libro de incapacitados", o como le llamen. Vivo en la confianza de que así será, y también de que se nos publicitará por tierra, mar y aire la trascendencia del virtual invento, pero eso no deja de ser cuestión que me es ajena, como también les es ajena a las personas con discapacidad. 

Respecto a nosotros, que sí asumimos funciones y responsabilidades trascendentes en la reforma, doy por descontado que, como no podría ser de otra manera, nuestros órganos representativos atenderán al mandato legislativo y asumirán de buen grado el espíritu pedagógico al que se les exhorta.

Aunque personalmente, sin querer decir que todo eso de la pedagogía corporativa no vaya conmigo, estoy más preocupado por explicarme a mí mismo qué me supone esta reforma en cuanto a manera de actuar. 

Dicho de otro modo, qué debo concluir que estaba haciendo yo mal en relación con la emisión del juicio de capacidad de los otorgantes de escrituras públicas, juicio al que me obligaban y me seguirán obligando las normas, o si no mal, no conforme con el espíritu y letra de esta reforma legal, si es que algo hay.  

Transcribo ahora otro párrafo del preámbulo de la reforma, realmente notable, a mi entender:

"No se trata, pues, de un mero cambio de terminología que relegue los términos tradicionales de «incapacidad» e «incapacitación» por otros más precisos y respetuosos, sino de un nuevo y más acertado enfoque de la realidad, que advierta algo que ha pasado durante mucho tiempo desapercibido: que las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones, derecho que ha de ser respetado; se trata, por tanto, de una cuestión de derechos humanos. Y es que muchas limitaciones vinculadas tradicionalmente a la discapacidad no han procedido de las personas afectadas por ella, sino de su entorno: barreras físicas, comunicacionales, cognitivas, actitudinales y jurídicas que han cercenado sus derechos y la posibilidad de su ejercicio. La reforma normativa impulsada por esta ley debe ir unida, por ello, a un cambio del entorno, a una transformación de la mentalidad social y, especialmente, de la de aquellos profesionales del Derecho —jueces y magistrados, personal al servicio de la administración de justicia, notarios, registradores— que han de prestar sus respectivas funciones, a requerimiento de las personas con discapacidad, partiendo de los nuevos principios y no de visiones paternalistas que hoy resultan periclitadas".

He subrayado, porque me parece de gran interés, eso de abandonar las visiones paternalistas periclitadas, aunque esté aún lejos de aprehender lo que significa, notarialmente hablando.

También es muy destacable que este párrafo se dirija, además de a los notarios, a los jueces y magistrados, aunque ciertamente no nos situemos todos en la misma perspectiva ante esta cuestión del ejercicio de sus derechos civiles por una persona con discapacidad. Porque no es la misma la posición de quien actúa con inmediatez, autorizando una escritura pública y emitiendo un juicio de capacidad, quedando con ello sujeto a una muy real y nada virtual responsabilidad disciplinaria, civil e incluso penal, y la de quien tiene la función constitucional de revisar dicho juicio, tiempo o mucho tiempo después. 

Pero resulta que la responsabilidad del notario no se acaba en lo disciplinario, civil y penal, aun ya pudiendo parecer esto amplio, sino que se extiende a lo social, e incluso, a veces, a lo televisivo.

Quiero dejar claro que no pretendo cuestionar ni la bondad intrínseca de la reforma ni la de los principios que la inspiran, reforma por otra parte generosa con el notariado, como he dicho. De lo que puedo dudar, cuando tengo un mal momento, es de que la misma sociedad, cuyos representantes democráticos han aprobado tan avanzada norma, esté dispuesta a asumir sus consecuencias, pues no acabo de percibir que asumir las consecuencias desfavorables de los propios actos sea un valor social generalizado.

Con esto quiero decir que si el día de mañana una persona con una discapacidad psíquica, digamos que del cincuenta por ciento, se presenta en mi notaría, con la decisión firme de realizar un acto notarial, el espíritu y letra de la norma me imponen, si no lo he entendido mal, que, valorado su discernimiento, y esto siempre con un sesgo favorable, me deje de anticuados paternalismos, respete su decisión y omita, al menos como motivo de denegación de funciones, los potenciales riesgos del acto. 

Pero mi duda es si, por ejemplo, otorgado el poder general (que algunos adjetivan "de ruina"), la donación de la vivienda habitual o el préstamo con el prestamista profesional (a los que últimamente han dado en llamar "usureros", lo que es todo un síntoma), la operación termina acarreando consecuencias perjudiciales para la persona con discapacidad, la misma sociedad que ha engendrado esta ley se va a acordar de mí, y quizás hasta de mi familia, o de la Convención de Nueva York.

Aunque también pudiera ser que me falte la necesaria sensibilidad (lo que no sería raro, conociéndome) o que simplemente no haya comprendido nada de todo el asunto, por lo que, en el fondo, no me va a venir mal la anunciada pedagogía.




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