La colación en el Código Civil.

(Última cena. Leonardo da Vinci).

La colación en el Código Civil.

La colación se ha considerado una de las operaciones de la partición. A la hora de formar los lotes de cada heredero debe tenerse en cuenta la posible existencia de donaciones colacionables, en el sentido de los artículos 1035 y siguientes del Código Civil.

Artículo 1035. 

“El heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión, deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición”.

Debemos de distinguir el concepto de donación colacionable con arreglo a los artículos 1035 y siguientes de la donación colacionable con arreglo al artículo 818 Código Civil, artículo este último que en realidad se refiere a donación computable al efecto del cálculo de las legítimas y en su caso reducción por inoficiosidad de la donación. 

En este último caso estamos ante una institución de derecho necesario, en cuanto se trata de determinar la masa relicta sobre la que se calcularán las legítimas. Por ello, el causante no puede dispensar de esta computación de las donaciones al efecto de cálculo de las legítimas, y procede la computación tanto de las donaciones realizadas a legitimarios como de las realizadas a extraños, y es indiferente el título por el que los legitimarios hubiesen recibido su legítima o que los donatarios renuncien a la herencia. 

Diferente es el caso de la colación regulada en el artículo 1035, que es una institución de derecho voluntario, y que pretende lograr la igualdad de los herederos forzosos al hacer la partición, presumiendo el legislador que al hacer el causante una donación en vida al legitimario quiso anticiparle parte de su herencia.

También debe tenerse en cuenta la posibilidad de una colación particional voluntariamente impuesta por el causante, que sería obligatoria para el heredero o legatario que aceptase la herencia o legado, aunque no concurrieran los presupuestos legales de la misma.

La jurisprudencia ha distinguido los dos conceptos de colación, particional y legitimaria. Así, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2014, que declara:

"Delimitación de conceptos ( artículos 1035 y 818 del Código Civil ). La delimitación señalada tiene por objeto la diferenciación doctrinal de los supuestos de la dinámica sucesoria en los que interviene la noción de colación hereditaria, si bien con distinto alcance o precisión. En este sentido, la colación que contempla el artículo 818 del Código Civil, en su párrafo segundo: "Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará al de las donaciones colacionables", fiel a su antecedente en el Proyecto de Código Civil de 1851, que más gráficamente se refería a la agregación del "valor que tenían todas las donaciones del mismo testador" viene referida a las operaciones de cálculo que encierra la determinación del caudal computable a los efectos de fijar las correspondientes legítimas. En este marco, su empleo en la formulación del citado artículo 818 del Código Civil no refiere una aplicación técnica o jurídica del concepto de colación, sino un sentido lato que se corresponde con la noción de colación como mera computación de las donaciones realizadas por el testador para el cálculo de la legítima y de la porción libre que recoge el 818 del Código Civil. Por el contrario, el empleo de la colación que se infiere del artículo 1035 del Código Civil , si que refiere una aplicación técnica o jurídica de este concepto basado en la presunta voluntad del causante de igualar a sus herederos forzosos en su recíproca concurrencia a la herencia, sin finalidad de cálculo de legítima, como en el supuesto anterior; todo ello, si perjuicio de que se haya otorgado la donación en concepto de mejora o con dispensa de colacionar".

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2015.

Por todo ello, aunque exista un único heredero forzoso, deben computarse las donaciones hechas al mismo para el cálculo de su legítima y la posible reducción de legados o donaciones a favor de extraños (así, Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 26 de noviembre de 2015). Sin embargo, en tal caso no existirá colación en sentido propio

También deben computarse para el cálculo de la legítima las donaciones hechas a un legitimario con dispensa de colación, al margen de los efectos que esta dispensa tenga en el orden de imputación.

Así, Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2008, que declara:

"El motivo se estima porque la sentencia recurrida impone a la recurrente la obligación de traer a colación en las herencias de sus fallecidos padres el valor de la donación actualizado [no se ha combatido casacionalmente este extremo de la actualización y sus parámetros], y de la imputación a su cuota hereditaria de lo recibido como donación. La Audiencia yerra en cuanto que en la escritura pública de donación se declara a la misma no colacionable de un modo expreso. Ciertamente que ha de ser computada en el activo hereditario junto a los bienes de dejados por los causantes para hallar al valor de las legítimas y deducir de ello si son oficiosas o no, en cumplimiento del art. 818 Cód . civ., pero mediando dispensa de colación, una vez comprobado que la donación no es inoficiosa, la misma ha de ser tratada como cualquier otra donación a extraños (art. 819 Cód . civ.), ya que no hay entonces que dar cumplimiento al artículo 1.035 Cód . civ. Es doctrina de esta Sala la de que la dispensa de colación no significa que se haya de prescindir de ella en el inventario para imputarla donde corresponda, para saber si el causante se ha extralimitado en sus facultades (sentencias de 4 de mayo de 1.899, 16 de julio de 1.902 , 21 de abril de 1.990 y 21 de abril de 1.997 ). Si la donación fuese inoficiosa, no por ello pierde eficacia la dispensa de colación. El art. 1.036 lo que ordena, en consonancia con el carácter imperativo de las normas sobre las legítimas, es que se reduzca la donación, no que toda ella sea colacionable. Salvaguardada la legítima de otros herederos forzosos, y si quedare algún resto, sobre él ha de recaer la dispensa de colación porque nada hay ya que proteger imperativamente. Por tanto, si hubiese inoficiosidad y dispensa de colación, el donatario ha de ver reducida la donación solamente en la medida necesaria para el pago de las legítimas lesionadas. El que el donante haya declarado no inoficiosa a la que hace con dispensa de colación no impide en absoluto la aplicación de las normas protectoras de la legítima por su carácter imperativo, entre ellas las de reducción de donaciones (art. 636 Cód . civ.)".

Y aunque el heredero forzoso repudiase la herencia ello no impediría la computación de las donaciones efectuadas a su favor (al margen de los efectos que dicha repudiación tenga a la hora de la imputación de la donación), como resulta claramente del artículo 1036 del Código Civil ("La colación no tendrá lugar entre los herederos forzosos si el donante así lo hubiese dispuesto expresamente o si el donatario repudiare la herencia, salvo el caso en que la donación deba reducirse por inoficiosa").

Parece apartarse de esta tesis consolidada la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de 11 de octubre de 2012 (ponente, Don Xavier O'Callaghan Muñoz), según la cual: "La colación es la agregación intelectual que deben hacer los legitimarios (el código los llama "herederos forzosos") al activo hereditario, que concurran a la sucesión con otros legitimarios, de los bienes recibidos a título gratuito inter vivos, para computarlos en la partición, a los efectos (exclusivos) del cálculo de la legítima. Así se desprende de la redacción del artículo 1035 del Código civil al decir "... para computarlo en la regulación de las legítimas..." y, en su caso, proceder a la declaración de inoficiosidad, como dispone el artículo 817 en relación con los artículos 636 y 654 al 656, siempre del Código civil . Lo que responde a la idea de que, existiendo varios legitimarios, se supone legalmente que lo que hayan recibido gratuitamente en vida del causante, es un anticipo de la legítima, por lo que tienen que agregarlo intelectualmente en la partición, a los efectos de su intangibilidad".

En el caso, prácticamente todo el patrimonio de los causante se había repartido entre sus hijos mediante donaciones, quedando un escaso relictum y habiendo sido instituidos los herederos a partes iguales.

Niega el Tribunal Supremo en esta sentencia que la colación tenga por finalidad buscar la igualdad entre los herederos. Dice la sentencia: "En el presente caso, los hijos de los causantes son los únicos herederos por partes iguales y, al tiempo, los únicos legitimarios. El principio de igualdad en la partición tan sólo puede impugnarse por la vía de rescisión por lesión en más de la cuarta parte (artículo 1074). Pero no tiene sentido que se pretenda la igualdad a través de la colación".

Pero parece que, en realidad, la sentencia referida de lo que está en contra es de imponer compensaciones recíprocas a los donatarios como consecuencia de la colación, pues el relicto no bastaba para lograr la igualdad entre los mismos.

Una posición diferente es la que resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2015. En el caso, el causante había dispuesto por donación de la práctica totalidad de su patrimonio a favor de uno de sus diez hijos, haciéndolo "a título de anticipo de legítima y derechos testamentarios que le pudieren corresponder". Posteriormente los hermanos firmaron un documento privado por el que el donatario se obligaba a transmitir por venta a sus hermanos una novena parte de lo donado, para cumplir, se decía, la voluntad realmente querida por el causante. En el posterior proceso de división de herencia se tiene en cuenta la colación de lo donado para realizar adjudicaciones in natura de los bienes donados a los demás hijos. El hijo donatario se opone, alegando que de la colación podría resultar que no tomara nada de lo relicto, pero no el deber de realizar compensaciones a sus hermanos. El Tribunal Supremo comienza por delimitar los conceptos de colación y computación recogidos en los artículos 818 y 1035 Código Civil, declarando:

"la colación que contempla el artículo 818 del Código Civil, en su párrafo segundo: "Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará al de las donaciones colacionables", fiel a su antecedente en el Proyecto de Código Civil de 1851, que más gráficamente se refería a la agregación del "valor que tenían todas las donaciones del mismo testador" viene referida a las operaciones de cálculo que encierra la determinación del caudal computable a los efectos de fijar las correspondientes legítimas. En este marco, su empleo en la formulación del citado artículo 818 del Código Civil no refiere una aplicación técnica o jurídica del concepto de colación, sino un sentido lato que se corresponde con la noción de colación como mera computación de las donaciones realizadas por el testador para el cálculo de la legítima y de la porción libre que recoge el 818 del Código Civil. Por el contrario, el empleo de la colación que se infiere del artículo 1035 del Código Civil, si que refiere una aplicación técnica o jurídica de este concepto basado en la presunta voluntad del causante de igualar a sus herederos forzosos en su recíproca concurrencia a la herencia, sin finalidad de cálculo de legítima, como en el supuesto anterior; todo ello, si perjuicio de que se haya otorgado la donación en concepto de mejora o con dispensa de colacionar". 

Aplicando esta doctrina al caso, declara la obligación del donatario de compensar monetariamente a los restantes herederos forzosos para lograr la igualdad de todos ellos en la partición. Dice la sentencia:

"la falta de previsión de los artículos 1047 y 1048 CC al respecto, esto es, cuando el valor de lo donado excede de la cuota que le corresponde al coheredero beneficiado, sin que exista patrimonio hereditario con el que poder igualar al resto de los coherederos, no es obstáculo, conforme a la anterior doctrina jurisprudencial expuesta, para que se cumpla el sentido o la finalidad perseguida por la norma en estos casos en orden a la salvaguarda de las cuotas hereditarias referidas de la sucesión. Salvaguarda que la partición, como instrumento técnico de materialización o pago de los derechos de los coherederos concurrentes, permite a través de la compensación del exceso recibido a cargo del coheredero beneficiario de la donación. Todo ello, conforme a la valoración de lo donado en el momento central de la partición".

Por otro lado, la colación solo beneficia al heredero forzoso legitimario. Se ha dicho, así, que los acreedores de la herencia no pueden invocar la colación para dirigirse contra los bienes donados. Y si se lega en el testamento a un extraño una cuota hereditaria, esta deberá calcularse únicamente en relación a los bienes relictos (así, Sarmiento Ramos - Comentarios al Código Civil. Ministerio de Justicia. Tomo I. Pág. 2434).

Están sujetos a colación los bienes recibidos por “dote, donación u otro título lucrativo”. Esta última referencia comprenderá supuestos como la condonación de deudas. Entre las donaciones cabe plantear si las remuneratorias y onerosas están sujetas a colación. En cuanto a las onerosas, la tesis que parece más defendible es que solo lo estarán en la parte que excedan el gravamen impuesto. Sin embargo, la cuestión es más discutible en las remuneratorias. La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2018 descarta expresamente la aplicación de la solución del artículo 622 del Código Civil (distinguir parte onerosa y gratuita) a la colación (y computación) de donaciones remuneratorias, las cuales serán colacionables salvo voluntad expresa del causante. 

En el derecho común, las donaciones se presumen sujetas a colación, debiendo ser la dispensa de colación por el causante expresa, como exige el artículo 1036 Código Civil: “La colación no tendrá lugar entre los herederos forzosos si el donante así lo hubiese dispuesto expresamente o, si el donatario repudiare la herencia, salvo el caso en que la donación deba reducirse por inoficiosa”.

La dispensa de colación puede hacerla el donante en el mismo momento de hacer la donación o con posterioridad, en su testamento o en otro acto inter vivos. 

Según dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2011 (Roj: STS 3274/2011): “La voluntad de dispensar la colación ha de ser manifestada expresamente, con expresiones claras e indudables y se puede acordar en cualquier tiempo, tanto en el propio texto del contrato de donación o posteriormente, en otro acto inter vivos o en el propio testamento”. 

Rechaza el Tribunal Supremo que implique voluntad de dispensar de la colación el haber disimulado la donación bajo la forma de una compraventa, abstracción hecha de la posible nulidad de la misma por razones de forma, al no haber sido solicitada dicha nulidad por las partes. 

Cabe plantearse si, admitiendo que la donación puede ser realizada por medio de apoderado, incluso de un apoderado con facultades generales para donar, es posible realizar la dispensa de colación en la donación también por medio de apoderado, o por el contrario la dispensa de colación tiene un carácter personalísimo, derivado de la naturaleza sucesoria de la misma, que solo puede realizar el donante o bien un nuntius a quien se haya atribuido específicamente esta facultad. A mi entender, tanto la dispensa de colación como la revocación de la dispensa son actos personalísimos que no pueden considerarse implícitos en la atribución de un poder para donar.

La dispensa de colación será revocable en testamento posterior a la donación o a aquél testamento que contenga la dispensa.

Sarmiento Ramos (op. cit. Pág. 2439-2440) afirma: "La dispensa de colación tiene la naturaleza de acto mortis causa (implica un modo de ordenación de la sucesión) y goza de autonomía respecto de la liberalidad a la que se aplica; es, por tanto, esencialmente revocable (salvo en la hipótesis del art. 827 del CC) aunque la revocación no afecte para nada a la validez y eficacia de la liberalidad, y puede ordenarse al tiempo de la liberalidad o juntamente con ella, o en un momento posterior".  

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2018, partiendo de que esta era una cuestión discutida doctrinalmente y sobre la que no existía una previa jurisprudencia uniforme, opta por la admisibilidad de la revocación de la previa dispensa de colación, partiendo de su carácter unilateral y no contractual.

Dice al respecto la sentencia:

"...  esta sala considera que debe atenderse a la verdadera naturaleza y a la eficacia que el código civil atribuye a la dispensa de colación. La conclusión no puede ser otra entonces que la de la revocabilidad de la dispensa y la necesidad de estar a la última voluntad del causante. La dispensa es una declaración de voluntad que da lugar a que la partición se deba realizar sin tener en cuenta en ella las liberalidades percibidas en vida por los legitimarios. Se trata, por tanto, de un acto de naturaleza y eficacia mortis causa , regido por el principio de la revocabilidad por el que, como opción de política legislativa, se inclina el código civil, tal y como con claridad resulta de los arts. 737 y 1271 CC así como de las escasas excepciones en las que el código acepta la eficacia de un contrato sucesorio (art. 826, promesa de mejorar en capitulaciones; art. 827, mejora contractual irrevocable; art. 1341, donación en capitulaciones de bienes futuros).

Con independencia de la forma en que se manifieste y del documento que la recoja, la dispensa de colación no pierde su naturaleza de declaración unilateral y revocable. Afirmar que la dispensa formó parte del negocio lucrativo aceptado por el donatario implicaría convertir la dispensa en causa de la donación y sostener que el donatario aceptó la donación por su carácter no colacionable, lo que resulta difícil de imaginar, solo podría dar lugar, en su caso, a plantear bien el error en la aceptación bien la renuncia a la donación. A ello debe sumarse que, sabiendo que la dispensa es un acto unilateral y revocable, el donatario que acepta la donación siempre debe asumir que el causante puede revocar su decisión para privarle, no de la donación, sino de las expectativas que tuviera de recibir más en la sucesión, por lo que una revocación de la dispensa, como la revocación de otro acto dirigido a ordenar la sucesión, nunca puede considerarse que contraríe los actos propios".

También la revocación de la dispensa de colación ha de ser expresa. La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2008 declara que el hecho de que el testador deje en su testamento al donatario su legítima estricta no puede interpretarse como revocación de la dispensa de colación recogida en una donación anterior al testamento.

Se ha planteado si debe entenderse como revocación de la dispensa de colación recogida en la donación, que en posterior testamento se haya instituido herederos a los hijos por partes iguales, sin mención alguna de dicha donación. No parece que se cumpliese aquí el requisito de voluntad expresa de revocar la dispensa.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2019, la dispensa de colación, aun recogida en un negocio de donación, es revocable (cuestión que, según se dice en la propia sentencia, había sido discutida doctrinalmente). Si la dispensa se hubiese recogido en un testamento, se entendería revocada con la revocación del propio testamento en que se contenía. 

En el caso, existía un primer testamento en que se dispensaba a los hijos de la colación de unas donaciones y un segundo testamento que contenía cláusula expresa de revocación del anterior y no se dispensaba de colación alguna, entendiéndose que la dispensa de colación del primer testamento quedó revocada por el segundo. Pero si la revocación del primer testamento hubiera sido tácita, por el posterior perfecto, siempre cabría haber valorado la posibilidad de una voluntad no declarada de mantener el testamento anterior en algunas de sus previsiones, como diré.

Caso diverso sería que en un primer testamento se hubiera recogido una voluntad de colacionar y en un segundo testamento nada se hubiera expresado al respecto, sin que pudiera entonces alegarse que quedó revocado el primero por el segundo y la testadora dispensó de la colación, pues la colación no exige que exista una voluntad expresa del testador en tal sentido. Así se considera por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva de 15 de febrero de 2017.

No obstante, si lo que sucedió es que en la donación se dispensó de colacionar y en un primer testamento se revocó esta dispensa, si se otorga un nuevo testamento que revoca el anterior, es sostenible que la voluntad del testador vuelve a ser la inicial de dispensar de colación expresada en la donación. No obstante, la cuestión es dudosa, pues la regla general es que por la sola revocación de un testamento no recobran vigencia los que este hubiera revocado, y si consideramos esto trasladable a la dispensa de colación, llegaríamos a la conclusión de que la revocación de la dispensa por el primer testamento no pierde su eficacia por la posterior revocación de este primer testamento.

El último inciso del artículo “salvo que la donación deba ser reducida por inoficiosa”, es una referencia al régimen de las donaciones inoficiosas por vulneración de los derechos legitimarios, sin que la posible inoficiosidad, en este sentido de vulneración de la legítima, determine la necesidad de traer a colación la donación en el sentido de los artículos 1035 y siguientes, sino la obligación de proceder a su reducción en cuanto vulnere la legítima. 

Debe analizarse, no obstante, la relación entre las previsiones del causante sobre la colación y el orden de imputación de donaciones. Ambas son cuestiones diversas, aunque con cierta interrelación. Así: 

- Si el causante hubiese dispensado expresamente al donatario de la obligación de colacionar, es sostenible que su voluntad también fue imputar la donación en primer término a la parte de libre disposición, en lo que excediera de esta a la mejora, y solo en último término a la legítima.

- A la inversa, si el donante o testador ha impuesto expresamente un orden de imputación de la donación, que lo sea primero a la parte de libre disposición, después a la mejora y solo por último a la legítima, podría ser coherente con dicha previsión considerar que existe una voluntad implícita de dispensar de colación.

Caso distinto es el de las atribuciones por título testamentario. Según el artículo 1037 Código Civil:

“No se entiende sujeto a colación lo dejado en testamento si el testador no dispusiere lo contrario, quedando en todo caso a salvo las legítimas.”

Entiendo que esta misma doctrina vista sobre revocabilidad de la dispensa de colación es aplicable a los contratos sucesorios, cuando en el derecho foral que los contemple no haya una regulación propia y entre en juego la legislación supletoria. Pienso en el caso de los contratos sucesorios de la ley gallega, mejora y apartación. Aparte de lo dicho sobre la naturaleza autónoma de la dispensa de colación, la solución contraria carecería de sentido práctico. Piénsese en el caso de una mejora con entrega de bienes del derecho gallego que se realice con dispensa de colación. Si posteriormente el causante instituye mejorado al heredero en una cuota de la herencia y ordena la colación en dicha cuota de lo entregado en mejora, si le negamos la posibilidad de revocar la dispensa, lo que podrá hacer es no instituirlo heredero en absoluto, lo que no reportará ventaja alguna al mejorado. Además, si se pretende argumentar con base en las expectativas del mejorado, se olvida que este siempre tendrá la opción de renunciar a la herencia y quedar libre de la colación. Es decir, el mejorado en este caso tiene dos alternativas: renuncia a la herencia, sin que la colación le afecte, o aceptarla y cumplir la voluntad del causante. 

Como he dicho, la colación es una figura que puede operar tanto en la sucesión testada como en la intestada. En relación con la segunda también se plantean cuestiones relativas a las donaciones o legados hechos a algún heredero ab intestato, que tampoco encuentran  respuesta clara en las normas relativas a la colación particional, pues estas se limitan a los herederos forzosos que concurren a una partición, y los sucesores intestados no siempre tienen la condición de legitimarios. Cabe apuntar:

- Si a la sucesión intestada están llamados legitimarios sujetos a las reglas de la colación particional (descendientes o ascendientes), las donaciones y legados se colacionarán conforme a las reglas legales en materia de colación (las donaciones se presumirán colacionables y los legados se presumirán no colacionables).

- Si a la sucesión intestada están llamados parientes no legitimarios (colaterales), la cuestión es más discutible, ante la falta de regulación específica de la materia. A mi entender, ni las donaciones, ni los legados realizados a favor de un pariente colateral que resulta ser sucesor intestado deben colacionarse, en el sentido de reducir su participación en el relictum. En cuanto a los legados, esta es ya la regla general que resulta del artículo 1037 del Código Civil, cuando se trata de herederos forzosos, y la solución es trasladable analógicamente a este supuesto. Y en cuanto a las donaciones, entiendo que la solución es la misma, a falta de una presunción legal de colación como la del artículo 1036 del Código Civil, pues los bienes donados solo se computan en la sucesión a efectos del cálculo de las legítimas y de la colación entre herederos forzosos. Fuera de estos supuestos, habrá que considerar lo donado como algo ajeno a la herencia, que es en lo que participan los herederos intestado, en proporción a sus cuotas legales.

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2005 consideró que un legado efectuado a un heredero ab intestato, en el caso el cónyuge, que concurría a la sucesión con sobrinos, debía descontarse de su cuota hereditaria en una sucesión intestada. Aunque se trató de una decisión basada en la interpretación y aplicación del derecho italiano.

Relación entre las previsiones del causante sobre la colación y la imputación de donaciones y a la inversa.

Si el causante ha dispensado al donatario de la colación, se ha considerado que ello lleva implícito la previsión de imputación de la donación a la parte de libre disposición y en lo que pueda exceder de este a la legítima. Más dudosa es la imputación tácita a la parte de mejora. Me remito en cuanto a esta cuestión a las siguientes entradas del blog: "La imputación de donaciones" y "La mejora". 

Imaginemos el siguiente supuesto. Un causante fallece con dos hijos que son sus herederos por partes iguales. Ha efectuado a uno de ellos una donación con dispensa de colación con un valor de seis. El patrimonio remanente es de tres. Podemos entender que la colación no es colacionable y que el patrimonio remanente debería dividirse entre los herederos por partes iguales . Pero para que ello no lesionase la legítima del otro hijo tendríamos que imputar una parte de lo donado al tercio de mejora, después de imputarlo al de libre disposición. Si esto no se considerara posible, la opción para mantener la donación sólo sería posible imputando lo donado al tercio libre y al de legítima larga, atribuyendo el remanente en su totalidad al otro hijo.

A la inversa, si el donante ha previsto la imputación de lo donado al tercio libre y después a los de mejora y legítima, parece lógico considerar que ha querido dispensar al donatario de la colación aún dándose sus presupuestos.

Pero aunque estas sean presunciones razonables de la voluntad del causante relacionando orden de imputación con colación, ambas operaciones cumplen finalidades distintas, la computación y reducción de donaciones y la igualdad de los herederos en la partición. 

Por ello, sería teóricamente posible que el causante ordenase la imputación de una donación a la legítima al tiempo que dispense de la colación particional al donatario. La primera previsión determinará los derechos del legatario como legitimario a reclamar o no el pago de su legítima con otros bienes de la herencia, y la segunda el destino de la donación en una partición si ese donatario ha sido instituido heredero con otros legitimarios.

La Resolución DGRN de 12 de diciembre de 2016 se refiere a una donación en la que el donante ordenaba la imputación a los tercios de mejora, libre disposición y legítima, por este orden, dispensando al donatario de la colación. La calificación registral argumentó que: "En dicho párrafo se ve claramente que hay una contradicción en cuanto a la naturaleza de la condición, si por un lado se dice que se imputará en primer término al tercio de mejora y luego sucesivamente a los de libre disposición y legítima, quiere decirse que la donación es colacionable y a pesar de ello se ordena que no sea colacionable. Esta contradicción provoca una nulidad de la donación pues el aceptante no puede saber si ella supone un beneficio frente a otros herederos o simplemente es un adelanto de su haber hereditario. Lo dicho provoca que no se pueda inscribir la escritura mientas no se resuelva dicha contracción". La Dirección General revoca el defecto, aclarando que "No existe contradicción alguna entre los conceptos de colación e imputación pues son instituciones diferentes".

Los elementos subjetivos de la colación serían por lo tanto el causante de la herencia y el donatario que ha de ser legitimario y heredero.

Está sujeto a colación el heredero forzoso que concurra con otros que también lo sean. 

Para quedar sujeto a colación o beneficiarse de la misma se exige que el legitimario sea instituido heredero en una parte alícuota de la herencia.

Si el donatario legitimario no tiene la condición de heredero testamentario o ab intestato del causante, no estará obligado a colacionar. Tampoco podrá beneficiarse de la colación el legitimario que no tenga la condición de heredero. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1963 (Roj: STS 2285/1963) equiparó a estos efectos al heredero con el legatario de parte alícuota.

Aquí se pueden plantear casos dudosos de determinación del título de atribución. Por ejemplo, el caso de los preteridos, pues su condición de heredero dependerá de la tesis que se siga sobre el título de atribución de su derecho, especialmente cuestionable cuando la preterición sea intencional, asumiendo, además, que la existencia de donaciones a favor del preterido no excluye necesariamente la preterición.

Se ha planteado en la doctrina si procederá la colación entre legitimarios instituidos en cuotas desiguales. Prevalece la opinión afirmativa, sobre la base de que la colación presumiría la voluntad del causante de aplicar a las donaciones el mismo criterio distributivo que estableció en su testamento.

En cuanto al cónyuge viudo, al pertenecer a un grupo distinto de los descendientes y ascendientes, no está sujeto a colación, aunque sea instituido heredero. Además, el cónyuge como legitimario no es heredero sino legatario.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2000 (Roj: STS 7705/2000): 

"el artículo 1035 del Código Civil impone sólo la obligación de colacionar a los herederos forzosos y doña Ángeles, aunque posee la condición de heredera universal del causante, no entra en aquella categoría, a salvo de lo dispuesto en los artículos 834 a 840, inclusive, del Código Civil, y el cónyuge viudo, en lo que se refiere a la cuota usufructuaria, tal como considera la doctrina en general, parece excluido de esta obligación tanto por su peculiar situación jurídica en la sucesión, como por la finalidad de la colación, que no es otra que la de igualar a los iguales".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2023 se refiere a la colación de una condonación de deuda al viudo a quien en el testamento se reconoce su cuota legal usufructuaria y se le lega el tercio de libre disposición. Según la sentencia, no existe obligación de colacionar ex artículo 1035 del Código Civil, pues el viudo no está en la misma categoría de legitimarios que los descendientes. También afirma la sentencia que opinión mayoritaria en la doctrina es que no se pueden beneficiar de la colación los hijos instituidos herederos solo en su legítima estricta, ni el legatario de parte alícuota.

Es discutible si podrá solicitar la colación el cesionario de un heredero forzoso, aunque parece que la transmisión de la cuota hereditaria implicará la del derecho a solicitar la colación, como derecho inherente a la misma.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 30 de mayo de 2022 (Roj: SAP LU 640/2022) declara que la obligación de colacionar bienes donados al cedente por precio de una herencia no debe reclamarse frente al cedente, sino frente al cesionario que se subroga en su posición, sin que sea asimilable el caso a una evicción, por ser el objeto de la cesión de herencia la cuota abstracta en la herencia.

Las donaciones hechas al propio cesionario no serán colacionables, pues la condición de heredero forzoso no es transmisible.

Por ello, no estará sujeto a colación el donatario que repudie la herencia (artículo 1036 Código Civil).

Por no ser el donatario un heredero forzoso, el artículo 1039 Código Civil dispone: “Los padres no estarán obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo donado por éstos a sus hijos.”

Por la misma razón tampoco tiene obligación de colacionar el nieto que no sea legitimario por lo que le sea donado en vida de su padre por el abuelo, al margen del caso del artículo 1038 del Código Civil que después veremos. Algún autor (Vallet de Goytisolo) sostuvo que lo donado por el abuelo al nieto en consideración al hijo y con el consentimiento de éste, deberá colacionarse por el hijo en la herencia del abuelo y por el nieto en la del padre. En contra, Díez Picazo y Gullón.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de diciembre de 2021 (Roj: SAP M 14333/2021) considera colacionable el valor de los alimentos prestados por los abuelos a los nietos, estando vivo el padre. La colación debe practicarla el padre en la herencia de los abuelos, al no ser estos, sino el padre, los obligados en primer término al pago de los alimentos a los nietos, surgiendo de ello un crédito de los abuelos contra el padre.

También por esta razón el artículo 1040 Código Civil dispone “Tampoco se traerán a colación las donaciones hechas al consorte del hijo; pero, si hubieren sido hechas por el padre conjuntamente a los dos, el hijo estará obligado a colacionar la mitad de la cosa donada.”

En la práctica puede suceder que el bien donado se entregue al cónyuge del hijo pero el donatario sea en realidad el hijo. 

Ha sido esta una cuestión frecuente en donaciones de dinero en donde el dinero donado se ingresa o se transfiere a una cuenta de titularidad conjunta de ambos cónyuges. En principio, no debe presumirse que de ello resulta una voluntad del ascendiente donante de donar a ambos, sino solo a su descendiente, y ello aunque este haya empleado el dinero en la adquisición de un bien común del matrimonio. Las cuestiones a las que dicha adquisición con dinero privativo se resolverán entre los cónyuges, pero a los efectos de colacionar, se entenderá que el donatario ha recibido por entero el dinero.

Incluso cabría plantear esta cuestión si la donación se ha realizado mediante ingreso en cuenta corriente del consorte del hijo, si de las circunstancias del caso resulta que el verdadero donatario fue el hijo.

Según el artículo 1038 Código Civil: 

“Cuando los nietos sucedan al abuelo en representación del padre, concurriendo con sus tíos o primos, colacionarán todo lo que debiera colacionar el padre si viviera aunque no lo hayan heredado.

También colacionarán lo que hubiesen recibido del causante de la herencia durante la vida de éste, a menos que el testador hubiere dispuesto lo contrario, en cuyo caso deberá respetarse su voluntad si no perjudicare a la legítima de los coherederos.”

El precepto se refiere a la representación de los padres por los nietos en la herencia del abuelo. Esta representación se dará en la sucesión intestada y también en la legítima, debiendo aplicarse la norma, además de en el caso de premoriencia, en otros supuestos en los que se produce el derecho de representación, como la desheredación o la indignidad. 

Algunos autores han defendido que se incluye en el precepto también el supuesto de sustitución vulgar, pues el sustituto queda sujeto a las mismas cargas y obligaciones que el sustituido. 

Sin embargo, si se repudia la herencia del abuelo por el padre, no tendrá el nieto que sea sustituto vulgar del padre la obligación de colacionar lo recibido por el padre, pues este tampoco tendría dicha obligación. Además, si el padre repudia la herencia del abuelo y el nieto resulta llamado como sustituto vulgar para el caso de renuncia a dicha herencia del abuelo, no tendría el nieto la condición de heredero forzoso del causante, lo que también excluiría su obligación de colacionar.

Según la posición mayoritaria en la doctrina, si la donación a los nietos que representan al padre en la sucesión se hizo cuando no eran todavía presuntos herederos forzosos (en vida del padre), y el abuelo no ordenó expresamente la colación de la donación realizada, habrá que entender que no la quiso. 

Según Sarmiento Ramos, si la donación afectó solo a alguno de los miembros de la estirpe de la representación, esta tomará de menos el valor de la donación colacionable. Pero si la liberalidad excede de la cuota que corresponde a la estirpe, únicamente el donatario deberá responder por el exceso.

Distinto del supuesto de la representación es del del derecho de transmisión, que lleva implícita la supervivencia del transmitente (el hijo) al primer causante (el padre), transmitiendo aquel sus derechos sucesorios al transmisario (el nieto). Resumidamente, según la tesis clásica de la única sucesión y doble transmisión del primer causante al transmitente y de este al transmisario, el transmisario no debería colacionar las donaciones recibidas por él del primer causante en la herencia de éste, pues no lo hereda directamente. Según la posición moderna, sí debería colacionar en la herencia del primer causante las donaciones que en vida haya recibido de él, lo cual además implicará entender que la condición de legitimario es también transmisible. En cuanto a las donaciones realizadas al padre transmitente, según la tesis clásica, parece que el transmisario deberá colacionarlas, en cuanto hereda al primer causante a través de la herencia del transmitente. Sin embargo, según la tesis moderna, la solución sería la contraria, al heredar el transmisario directamente al primer causante. 

En cuanto a la herencia a la que se traerán los bienes a colación, el artículo 1046 dispone “La dote o donación hecha por ambos cónyuges se colacionará por mitad en la herencia de cada uno de ellos. La hecha por uno solo se colacionará en su herencia.”

Si la donación es de un bien ganancial, se aplicará la regla de la colación por mitad en la herencia de cada uno de ellos. Cabe plantear, no obstante, si es posible que la donación de un bien ganancial por un cónyuge, con el asentimiento del otro, que fuera solo colacionable en la herencia del donante.

Respecto a los elementos objetivos de la colación, comprende los bienes recibidos por “dote, donación u otro título lucrativo”.

En las donaciones onerosas, mientras algún autor considera que debe presumirse una dispensa de colación (Roca Juan), para otros se colacionará el exceso sobre la donación de la carga impuesta. 

En las donaciones remuneratorias se ha sostenido en la doctrina tanto que esta donación lleva implícita la voluntad de dispensar la colación como aplicar una regla similar a las donaciones onerosas, considerándolas colacionables en la medida que excedan del valor del mérito o servicio. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2018 se pronuncia a favor del carácter colacionable y por entero de una donación remuneratoria, doctrina que se establece expresamente para salvar las previas dudas sobre la materia.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 11 de julio de 2023 se refiere a una donación por los cuidados prestados a la donante y con la carga de seguir prestándolos en el futuro. La donación se califica como remuneratoria en cuanto a los servicios pasados y onerosa en cuanto a los futuros. Se aplica el artículo 622 Código Civil a la parte onerosa, existiendo solo deber de colacionar o computar esta donación en la parte de su valor que exceda del gravamen impuesto. En el caso el valor del gravamen que supusieron los cuidados futuros excede del valor de la donación no existiendo deber de colacionar.

También se planteó doctrinalmente si cabía la colación en donaciones realizadas más de treinta años antes de la apertura de la sucesión. Así lo apunta Sarmiento Ramos (Op. cit. Pág. 2436), quien, con cita de Manresa, entiende que la colación queda sujeta al carácter imprescriptible de la partición. Sobre esta cuestión me remito a lo que diré después.

Según Sarmiento Ramos (op. cit. Pág. 2436), la renuncia a la herencia, cuando por efecto de ella son llamados a la misma los herederos forzosos del renunciante, no se ha de colacionar en la herencia del renunciante, a menos que conste que la renuncia se hiciera de intento para beneficiarles (citando el mismo autor la opinión en contra de Sánchez Román).

Deben ser títulos válidos. En otro caso, lo que procede será la reintegración a la masa mediante la impugnación del título viciado. 

Un caso particular de esto puede ser la donación de inmueble simulada bajo la forma de una escritura pública de compraventa. Si se declarase la nulidad formal de esta escritura una vez abierta la sucesión, los efectos de la nulidad se regirían por las normas propias de esta, en particular, los artículos 1303 y siguientes del Código Civil.

La referencia a otros títulos lucrativos permite comprender supuestos como la condonación de deudas, siempre que se haga por acto inter-vivos. Pero si se realiza en testamento tendrá el tratamiento de un legado de perdón de deudas, no sujeto en principio a colación.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo 6 de abril de 1998 (Roj: STS 2295/1998): "En lo atinente a la segunda donación que los recurrentes dicen que la causante hizo a su hijo el demandante, al condonarle, en su testamento de 27 de Marzo de 1972, la deuda que con ella tenía contraída, al llevar dos años sin abonarle la renta o pensión mensual de dos mil pesetas, el expresado motivo también ha de fenecer, ya que, de ser cierta dicha deuda, ello no integraría en ningún caso una donación recibida por el supuesto donatario del presunto donante, en vida de éste (requisito este último -en vida del causante de la herencia- que es ineludible para que surja la obligación de colacionar, según el artículo 1035 del Código Civil), sino que podría constituir, si acaso, un legado de perdón o liberación de una deuda ( artículo 870 del Código Civil), pero ello no podría incardinarse en modo alguno en la obligación de colacionar, que es el tema debatido en este litigio (en cuanto al pedimento primero de la demanda) y el único al que se refiere el presente motivo, entendida correctamente la verdadera tesis impugnatoria que el mismo alberga, como anteriormente se dijo".

Ha planteado dudas el carácter colacionable de ciertos contratos aleatorios.

Según Sarmiento Ramos (op. cit. Pág. 2346), "Si el causante dona un décimo que después resulta premiado, solo habría de colacionarse el importe del décimo, no el del premio, pues este no formó parte en ningún momento del patrimonio del donante".

En los seguros sobre la vida, la regla general la recoge el artículo 88 I de la Ley del Contrato de Seguro, conforme al cual:

"La prestación del asegurador deberá ser entregada al beneficiario, en cumplimiento del contrato, aun contra las reclamaciones de los herederos legítimos y acreedores de cualquier clase del tomador del seguro. Unos y otros podrán, sin embargo, exigir al beneficiario el reembolso del importe de las primas abonadas por el contratante en fraude de sus derechos".

En aplicación de esta norma, las primas pagadas por un seguro de vida sí serán computables al efecto de evitar un posible fraude de los derechos legitimarios, que es lo que contempla el artículo 88 de la Ley del Contrato de Seguro (aunque algunos autores niegan que sean computables cuando se puedan considerar donaciones usuales), pero, a falta de una norma que así lo imponga, no siendo asimilables por naturaleza las primas del seguro con una donación, no parece que deban ser colacionables en sentido propio ex artículos 1035 y siguientes del Código Civil, cuando el beneficiario sea legitimario y heredero del tomador, con la posible excepción de productos que, bajo la forma de un seguro de vida, instrumenten algún otro producto de inversión.

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 31 de julio de 2017 declara que las primas abonadas por un seguro de vida deben computarse para impedir el fraude de los derechos legitimarios, pero no colacionarse en la partición. Distintos sería el tratamiento de otros productos financieros que, aún adoptando la denominación de seguros de vida, no lo fueran realmente, por no tener en cuenta la esperanza de vida del tomador, que serían donaciones indirectas al beneficiario y como tal colacionables.

Un caso particular podría ser el de que el capital del seguro de vida quede integrado en la herencia del tomador o asegurado del mismo, lo que llevaría a computar la totalidad del capital percibido por los beneficiarios como parte de la herencia. Así, el artículo 84. III de la Ley del Contrato de Seguro dispone:

"Si en el momento del fallecimiento del asegurado no hubiere beneficiario concretamente designado, ni reglas para su determinación, el capital formará parte del patrimonio del tomador".

La cuestión puede ser determinar cuándo puede entenderse que no existe beneficiario concretamente designado, y, en particular, si es de aplicación este supuesto al caso frecuente en que en la póliza se designe como beneficiario genéricamente a los herederos del tomador o asegurado, lo que llevará a entender como beneficiarios del seguro a los que tengan dicha condición en el momento del fallecimiento de aquel (artículo 85 LCS).

Así lo entiende la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 5 de mayo de 2017, en un caso en que se consideraron beneficiarios del capital del seguro de vida, en virtud de la previsión recogida en la póliza de seguro, los tres coherederos testamentarios (una hija y dos primos del testador), afirmando que dicho capital debía entenderse "adquirido por los litigantes "iure hereditatis" en la medida que no consta que hubieran sido designados directamente como beneficiarios por el tomador del seguro, de modo que el capital revirtió en la herencia en lugar de transmitirse directamente a los beneficiarios, como así lo entendieron también las partes al confeccionar el inventario".

Pero aunque deba considerarse el capital del seguro parte de la herencia por faltar un beneficiario, ello no resolvería necesariamente su carácter colacionable, pues sigue sin ser asimilable a una donación. El reparto de esa capital se ajustaría al título sucesorio. Si correspondiese a los herederos legitimarios, al integrarse en la herencia, no se plantearía cuestión de su colación entre los mismos. Y si en el testamento se contuviese alguna disposición de la que resultase su atribución a un legitimario determinado, se le aplicaría el régimen del artículo 1038 del Código Civil.

Sin embargo lo dicho, Sarmiento Ramos (op. cit. Pág. 2346) sostiene el carácter colacionable de las primas pagadas, aunque no del capital percibido por el beneficiario. Aunque también se ha afirmado que, si el capital es inferior a la suma de las primas pagadas, el capital será el límite de lo colacionable (Roca Juan).

Según el artículo 1043 del Código Civil: 

“Serán colacionables las cantidades satisfechas por el padre para redimir a sus hijos de la suerte de soldado, pagar sus deudas, conseguirles un título de honor y otros gastos análogos.”

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de diciembre de 2021 (Roj: SAP M 14333/2021) considera colacionables las cantidades pagadas por los padres para el pago de un préstamo concedido al hijo, cuando se entiende que existió un acto de liberalidad de aquellos a este por habérselas condonado los padres expresa o tácitamente, derivada la última de su no reclamación dentro del plazo de prescripción. 

También son colacionables los regalos de boda. Según el artículo 1044: 

“Los regalos de boda, consistentes en joyas, vestidos y equipos, no se reducirán como inoficiosos sino en la parte que excedan en un décimo o más de la cantidad disponible por testamento.”

Este artículo regula en sede de colación una cuestión relativa a la inoficiosidad de la donación. Podría resultar dudoso que estos regalos de boda fueran colacionables, en cuanto se trata de regalos de costumbre, con arreglo al artículo 1041, siempre que sean proporcionados a lo normal. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2001 declara que “estos regalos de boda son colacionables y el artículo 1044 les da un tratamiento favorable tan solo a los efectos de reducción por inoficiosidad”.

El Código Civil excluye ciertos gastos de la obligación de colacionar y en otros la prevé solo en ciertos supuestos.

Como gastos excluidos de colación el artículo 1041 Código Civil dispone:

"No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación, curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, ni los regalos de costumbre.

Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los progenitores y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes requeridas por su situación de discapacidad."

El párrafo primero solo será aplicable cuando exista un deber legal de alimentos a favor de quien se realizan dichos gastos.

La norma plantea la duda de su aplicación a la computación de donaciones. Por ejemplo, si estará sujeto a computación para el cálculo de legítimas los gastos que realice un ascendiente para atender a las necesidades de un descendiente, sea o no legitimario, en situación de discapacidad, o los de curación de una enfermedad. A mi entender, si se compara su redacción con la del artículo siguiente (1042), la respuesta puede ser la afirmativa, pues falta en este artículo 1041 del Código Civil toda referencia a la colación si la ordenase el padre o perjudicase la legítima.

Por esta misma razón puede dudarse de que el padre pueda ordenar la colación particional en cuanto a estos gastos. 

Distintos de los gastos de educación o aprendizaje son los de la carrera profesional o artística. Según el artículo 1042 del Código Civil: 

“No se traerán a colación, sino cuando el padre lo disponga o perjudiquen a la legítima, los gastos que éste hubiere hecho para dar a sus hijos una carrera profesional o artística; pero cuando proceda colacionarlos, se rebajará de ellos lo que el hijo habría gastado viviendo en la casa y compañía de sus padres.”

La obligación de traer a la masa hereditaria los bienes colacionables se cumple de una forma meramente contable.

Según el artículo 1045 Código Civil: 

“No han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios.

El aumento o deterioro físico posterior a la donación y aun su pérdida total, casual o culpable, será a cargo y riesgo o beneficio del donatario.”

El sistema de colación es ad valorem.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2003 identifica este momento en que evalúen los bienes sujetos a colación con aquel en que se realiza la partición. Dice la sentencia:

"el párrafo primero del artículo 1045 del Código Civil, tanto desde un punto de vista finalista como desde un punto de vista conceptualista, permite una hermenéusis literal, que no admite la misma duda, y ello desde el instante mismo que es lógico y sobre todo justo que la frase "al tiempo que se evalúen los bienes hereditarios" significa que en circunstancias normales los bienes colacionables se habrán de valorar al surgir el dato de la partición, pero si por cualquier evento dicha partición -como es el caso- no ha podido ser hecha efectiva, la evaluación se deberá hacer efectiva en el momento de practicar dicha partición".

Los términos de esta sentencia no son especialmente claros, pues no es evidente a qué se refiere el Tribunal cuando distingue entre "surgir el dato de la partición" y "el momento de practicar dicha partición", cuando esta no hubiera podido ser hecha efectiva. 

El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de noviembre de 1997 (Roj: AAP M 808/1997), que fue el que dio lugar al recurso de casación ante el Tribunal Supremo, quien confirmó el criterio de la Audiencia Provincial, se trataba de una ejecución de sentencia en el que se había declarado el carácter colacionable de unos bienes, remitiendo su valoración al momento de la ejecución de sentencia. El Juzgado de Primera instancia había tomado como valor a la fecha de fallecer el causante el del "precio pagado en la escritura pública", acordando su actualización monetaria al tiempo de la ejecución. La Audiencia Provincial, admite el recurso de apelación contra ese auto del Juzgado, declarando que: 

"... Entrando en el primero de los motivos del recurso, hemos de señalar que viene implícitamente aceptada por las partes la peritación por Don Eugenio que fija el valor de los pisos objeto de colación al momento de su avalúo en 412.960.000 ptas., y al año de 1982, fecha de la muerte del causante-donante, en la suma de 93.989.000 ptas., cifra esta última que recoge el Juzgador de instancia con las correcciones que más arriba veíamos, tesis del Juzgador de instancia no aceptable, pues claro que el Código Civil, art. 1045, sigue el criterio de la imputación, pero, además a partir de la reforma introducida por Ley 11/1981, de 13 de Mayo, establece que la valoración de los bienes colacionables la remite al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios, en lugar de remitir al valor al tiempo que tenían al tiempo de la donación, como establecía la anterior redacción, de lo que se extrae que el citado precepto está remitiendo al valor actual de la cosa donada, y ese valor actual no puede ser otro que aquél en que se produce la tasación de los mismos, pues ese bien colacionable, cuando tal condición se niega por quien tiene la obligación de colacionar, se integra en los bienes hereditarios al momento de su declaración como colacionable en cuanto a su valor, y así paladinamente se extrae del precepto, y en tal sentido se ha pronunciado el TS en S. de 28-4-1988, con cita de la 19-7-1982 que aún cuando referida a un supuesto anterior a la reforma de 13 de Mayo de 1981 contempla también su actual redacción por estimar que no hacerlo así implicaría un atentado a la equidad, así como la posibilidad de un enriquecimiento injusto, y aun cuando debemos entender que en supuestos en que el heredero-donatario haya vendido los bienes recibidos con anterioridad a la apertura de la sucesión y a la evaluación de los bienes hereditarios, puede tener consecuencias injustas, por cuanto puede suceder, como de hecho sucede, que estando ya los bienes en poder de un tercero los mismos hayan experimentado un incremento de valor considerable, lo que indudablemente no beneficia al heredero-donatario, antes al contrario sufre un grave perjuicio por cuanto el mayor valor lo ha de sufrir sin obtener beneficio de esa plus valor, por lo que de lege ferenda se podrían propugnar otras soluciones, pero de lege data no cabe interpretación distinta del mencionado art. 1045 del Código Civil, por ello que haya de estimarse el recurso en este particular, debiendo determinarse como valor de los bienes colacionables es el de 412.960.000 ptas. valor actual de peritación aceptado por las partes".

Apunta aquí la Audiencia Provincial una cuestión interesante, que estima potencialmente injusta, aunque resultante del tenor legal, el que el sistema de valoración al tiempo de la partición sea aplicable incluso cuando el donatario haya vendido el bien antes de la apertura de la sucesión, produciéndose su revalorización tras la venta del bien, porque el donatario sujeto a colación no se beneficiaría, en tal caso, de la revalorización del bien. 

En este caso, quizás cupiera una interpretación correctora de la norma, que imponga la colación por el valor que el bien tenga al tiempo de ser enajenado por el donatario, en aplicación analógica del artículo 1307 del Código Civil ("Siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha"), sin perjuicio de la actualización monetaria de dicho valor al tiempo de la partición.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2005 declara: "según lo dispuesto por el artículo 636 del Código Civil, la donación es inoficiosa únicamente cuando excede en su cuantía de lo que el donante podía dar al donatario por testamento y tal determinación hay que remitirla al momento de la partición a la que habrá de traerse el valor de los bienes donados al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios ( artículo 1.045 CC ) a fin de integrar la masa hereditaria con el relictum más el donatum a efectos de poder calcular las legítimas de los restantes herederos forzosos y comprobar si la donación las ha perjudicado causando su minoración ( sentencia de esta Sala de 21 de abril de 1997 , entre otras), por lo que ha de considerarse que la sentencia impugnada infringe la disposición contenida en el artículo 654 del Código Civil al pronunciarse sobre la reducción de una donación sin previa constatación de su carácter inoficioso" (esta sentencia considera que no es posible declarar el carácter inoficioso de una donación sin practicar previamente la partición de la herencia, cuestión sobre la que después volveré).

Aquí se observa cierta confusión entre la inoficiosidad de la donación y su colación particional. Debe tenerse en cuenta que, en cuanto a la computación de la donación para la determinación de la inoficiosidad de la misma, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2022 atiende para la computación de la donación al valor del bien donado al tiempo de abrirse la sucesión.

En la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2006 considera que el momento de la valoración es aquel en que se evalúen los bienes hereditarios, sin tener en cuenta las alteraciones físicas del bien donado, del mismo modo que se establece para la colación en el artículo 1045 del Código Civil.

En otras ocasiones, la jurisprudencia ha precisado como momento a tener en cuenta, dentro de la partición, aquel en que se efectúe la tasación de los bienes.

Por otra parte, solo correrá a cargo y riesgo o beneficio del donatario el aumento o deterioro físico del bien, pero esto no incluye los cambios coyunturales derivados, por ejemplo, de alteraciones en la calificación urbanística de los bienes, realización de infraestructuras, alteraciones en el mercado o subidas o caídas bursátiles, y en general todo incremento económico no debido a la actuación del donatario, que sí se tendrán en cuenta en la colación.

Dice, así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1992 (Roj: STS 9176/1992), relativa a la valoración de la finca según su naturaleza urbana al tiempo de la partición y no según la naturaleza rústica que tenía al tiempo de la donación:

"El artículo 1045 del Código Civil, en su párrafo segundo, establece la particularidad que de producirse aumento o deterioro físico posterior a la donación y aún su pérdida total causal o culpable, será de cargo y riesgo o beneficio del donatario en su caso. Esta normativa fue introducida por la reforma del precepto llevada a cabo por Ley de 13 de Mayo de 1.981. Resulta bien clara en cuanto sólo prevé las circunstancias físicas posteriores, no ninguna otra y por tanto no incluye los incrementos económicos o de valor de cualquier tipo que puedan afectar a los bienes donados, como pueden ser los plusvalores derivados de procesos urbanísticos, recalificación de terrenos, creación de infraestructuras revalorizadoras, modificaciones sustanciales en el entorno o cese de actividades agrarias, residenciales o de simple recreo y su sustitución por otras, industriales o de cualquier tipo más rentable, en las que en todo caso el bien permanece con la misma identidad física. El legislador de 1981 no fue previsor, seguramente consciente de estas situaciones, por lo que el mandato de la norma, al resultar bien explícito, no precisa de interpretación o de la necesidad de acudir al proceso analógico, para captar su contenido. En estos casos el citado párrafo segundo del artículo 1045 y todas estas circunstancias coyunturales, por no ser precisamente aumentos o deterioros físicos, han de correr a cargo y beneficio de la masa partible y, asimismo, cuando se produce la alteración del valor, como en el caso de autos, por consecuencia de una actuación administrativa y no de forma constatada por la propia actividad decisiva, exclusiva y determinante del recurrente."

Algunos casos de aplicación de esta regla pueden dar como resultado consecuencias de dudosa equidad. Imaginemos, por ejemplo, que el bien donado es expropiado, convirtiéndose en un bien de dominio público y, como tal, sin valor de mercado, modificación que, conforme a lo dicho, correría a cargo de la masa partible. ¿Significaría eso que el donatario, que ha percibido el correspondiente precio por la expropiación, nada habría de colacionar? Quizás cabría aquí una interpretación correctora, en donde la colación se realizase con base en el dinero percibido por el donatario por la expropiación del bien donado. 

En el supuesto de donación de acciones sólo no se colacionaría un incremento de valor que tuviera su fundamento en la reflotación de la empresa por el celo y actividad del donatario. Así, Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2006, según la cual para la valoración de unas acciones donadas al efecto de la reducción por inoficiosa de la donación debe tenerse en cuenta su valor al tiempo del fallecimiento del causante, y no en el de la donación, sin que pueda entenderse que la actuación de los donatarios como administradores de la sociedad haya sido determinante para el incremento de valor de las acciones.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2022 (Roj: STS 941/2022) se refiere al cómputo a efectos del cálculo de la legítima del posible crédito derivado del usufructo de unas acciones que fueron donadas por el causante, con base en el artículo 128 del TRLSC. Según la sentencia, no es computable para el cálculo de la legítima el crédito que el causante pudiera tener como usufructuario por los beneficios incorporados a las reservas durante el usufructo. Se argumenta que los sucesores en ese crédito serían los herederos del usufructuario y para el cómputo de la legítima de habrá tenido en cuenta el valor de las acciones donadas por el causante, valor que incorporaría el de las reservas.

Si lo donado fue dinero, la actualización será monetaria, atendiendo a la depreciación monetaria. Así, Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2005.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2006 se refiere a la imputación a la legítima de una donación de dinero ganancial, entregado por ambos padre al hijo para el pago del precio de un inmueble, realizada por el contador partidor en la herencia de uno solo de los cónyuges sin previa liquidación de gananciales, imputándose la mitad de lo donado, solución que considera admisible de conformidad con el artículo 1046 del Código Civil ("La dote o donación hecha por ambos cónyuges se colacionará por mitad en la herencia de cada uno de ellos. La hecha por uno solo se colacionará en su herencia").

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2011 se refiere a la adquisición por compraventa por un menor de un inmueble con dinero de sus padres, considerando que no existe donación del inmueble comprado, sino del dinero empleado en la adquisición, que es lo que deberá traerse a colación (en el caso, uno de los causantes era un notario y el inmueble adquirido era una participación indivisa del local de notaría siendo los vendedores otros notarios convenidos que se trasladaban). También declara esta sentencia que la realización de una donación simuladamente bajo la forma de una compraventa no equivale a la dispensa de su colación.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2019 (Roj: STS 3531/2019) reitera esta doctrina, declarando que la colación procede sobre el dinero donado por los padres al hijo y no sobre los bienes que este hubiera comprado con dicho dinero.

Pero, siendo la colación particional una institución de derecho voluntario, sobre estas reglas legales y su interpretación jurisprudencial, siempre prevalecerá lo ordenado por el testador.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2009 (Roj: STS 7228/2009) así lo declara. En el caso, la cláusula testamentaria en cuestión disponía lo siguiente: "... Quinta. No obstante lo dispuesto en la cláusula anterior, el testador manifiesta que la parcela de tierra de veinte fanegas que sus hijos Dª Amalia y D. Fermín compraron a D. Jesús Miguel , [...], fue adquirida con dinero de que sus dichos hijos recibieron del propio testador: en su consecuencia, el valor de dicha parcela referido al fallecimiento del otorgante deberá ser colacionado por sus nombrados hijos, para que en la realidad sean iguales en el momento de dividirse la herencia". La sentencia parte del carácter voluntario de las normas sobre la colación, que permite al testador imponer reglas propias sobre el momento de valoración de los bienes. Dice la sentencia:

"a diferencia de lo que ocurre con las normas sobre imputación legitimaria, que son imperativas con la finalidad de proteger al legitimario, las normas sobre colación son voluntarias, participando de la naturaleza de la institución de heredero, de modo que si el testador puede hacer la institución de la forma que considere más conveniente, también resulta voluntaria la fijación de normas sobre colación o no de los bienes donados, sobre determinada valoración, distinta de la establecida en el Código civil o cualquier norma sobre institución de heredero que el testador crea conveniente en relación a los intereses buscados. Todo ello sin perjuicio de las legítimas que correspondan ... Las cláusulas que se han reproducido en el Fundamento primero de esta sentencia establecían, ambas, que el valor de la parcela adquirida con el dinero donado por el padre y la madre venía referido al fallecimiento de los respectivos otorgantes de la donación y por tanto, deben colacionarse estos bienes por el valor que tuvieran en dicho momento. Y ello porque como ya se ha dicho, la colación es una institución voluntaria y por ello, los testadores pueden fijar el momento de la valoración de los bienes donados, de la misma forma como pueden excluirla."

Artículo 1047. 

“El donatario tomará de menos en la masa hereditaria tanto como ya hubiese recibido, percibiendo sus coherederos el equivalente, en cuanto sea posible, en bienes de la misma naturaleza, especie y calidad”.

Una vez reunidas las donaciones colacionables al conjunto de bienes formada por las disposiciones a título de herencia a favor de los legitimarios que sean herederos, la masa así formada se redistribuirá entre los coherederos forzosos, en la proporción en que estén instituidos herederos.

Se ha planteado en la doctrina que sucede si, a pesar de no tomar el heredero forzoso donatario nada de la herencia, no puede compensarse a sus coherederos forzosos con los bienes relictos, por superar el valor de los bienes donados la cuota que correspondiese al donatario en la herencia. La doctrina mayoritaria (Lacruz, Albaladejo, Roca Juan, Puig Brutau) opina que al donatario en ese supuesto no se le adjudicarán bienes del relicto, pues su cuota se entiende cumplidamente abonada con lo donado, pero tampoco estará obligado a restituir el exceso de valor en que supere lo donado a su cuota. En contra de esta posición mayoritaria opinó Vallet de Goytisolo.

Como se ha dicho, Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2015 opta por el deber del heredero donatario de compensar a los coherederos cuando no baste para lograr la igualdad de los mismos en la partición con la toma de menos de bienes en la comunidad hereditaria (aunque debe tenerse en cuenta que el heredero donatario siempre podría repudiar la herencia, lo que le eximiría de la colación, aunque no del posible ejercicio de acciones de reducción de donaciones).

Por otra parte, siendo la colación una operación particional, quedaría, en principio, sujeta a la regla general de imprescriptibilidad de la partición (artículo 1065 del Código Civil).

Sin embargo, se ha planteado en la jurisprudencia la no idoneidad de acudir a una acción de complemento o adición  de la partición para pretender colacionar un bien una vez transcurridos los plazos para impugnar la partición por rescisión. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2002, que, después de rechazar que quepa la acción de adición de herencia del artículo 1079 del Código Civil cuando el bien omitido sea de importancia económica relevante en la herencia, afirma: "el art. 1079 CC no puede servir de amparo para, años después de la partición y vencido con mucho el plazo de ejercicio de las acciones de rescisión por lesión y anulabilidad de la misma, suplir su falta de ejercicio en tiempo y forma mediante una petición de complemento o adición que a su vez encubre la de una obligación de colacionar posterior en muchos años a la partición, es decir, precisamente cuando por el fallecimiento de ambos progenitores años atrás nada podían éstos aportar sobre el posible carácter oneroso de la transmisión del negocio al demandado, quien por su parte veía notablemente acrecentadas por el transcurso del tiempo sus dificultades para lograr una prueba plena, como parece exigir la sentencia recurrida, del carácter oneroso de su adquisición del negocio."

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2007 (Roj: STS 6402/2007) declara que no cabe que el donatario alegue en contra de la colación la usucapión el bien.  

Artículo 1048. 

“No pudiendo verificarse lo prescrito en el artículo anterior, si los bienes donados fueren inmuebles, los coherederos tendrán derecho a ser igualados en metálico o valores mobiliarios al tipo de cotización; y, no habiendo dinero ni valores cotizables en la herencia, se venderán otros bienes en pública subasta en la cantidad necesaria.

Cuando los bienes donados fueren muebles, los coherederos sólo tendrán derecho a ser igualados en otros muebles de la herencia por el justo precio, a su libre elección”.

Artículo 1049. 

“Los frutos e intereses de los bienes sujetos a colación no se deben a la masa hereditaria sino desde el día en que se abra la sucesión.

Para regularlos, se atenderá a las rentas e intereses de los bienes hereditarios de la misma especie que los colacionados”.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 23 de febrero de 2022 hace aplicación de esta norma, rechazando que exista obligación de colacionar respecto de las nuevas acciones adquiridas por el donatario como consecuencia de ampliaciones de capital realizadas en vida del donante-causante, considerando que solo se debían colacionar las inicialmente donadas.

Artículo 1050. 

“Si entre los coherederos surgiere contienda sobre la obligación de colacionar o sobre los objetos que han de traerse a colación, no por eso dejará de proseguirse la partición, prestando la correspondiente fianza”.

Siendo la colación en sentido propio una operación particional, la clase de partición en que se practique puede influir en la mecánica de la misma. Así:

- Si se tratara de una partición realizada por el testador, prevalecerá lo previsto por el mismo sobre las reglas legales de la colación particional, en cuanto no afecte a derechos legitimarios.

Cabría plantear qué efectos tiene el que el testador no haya practicado la colación en la partición que realiza, concurriendo los presupuestos legales de esta. En primer lugar, deberá valorarse si estamos ante simples normas para la partición o una verdadera partición por el testador. En el segundo caso, si el testador no ha tenido en cuenta los bienes colacionables en una verdadera partición, es defendible que su intención fue dispensar de la colación, a menos que aparezca claramente que fue otra su voluntad, tesis que encontraría apoyo legal en el artículo 1075 del Código Civil.

- Si se tratara de una partición por los herederos, estos por unanimidad podrán establecer las reglas de la colación o incluso renunciar a su práctica. Si lo que sucede es que, sin una renuncia expresa, los coherederos no han tenido en cuenta la colación, debe determinarse si fue una omisión intencional o no, y en el segundo caso surgirá la posibilidad de impugnar la partición, lo que, como veremos, procederá por los cauces de la anulabilidad o rescisión de la partición.

La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2002 (Roj: STS 8320/2002) se refiere a una pretensión judicial de completar la partición ya realizada con la colación de unos bienes, declarando que esta debe ejercitarse por la vía de la impugnación de la partición con base en su anulabilidad o rescisión por lesión, y está sujeta a los plazos de ejercicio de estas acciones, y no por la de la adición de la partición del artículo 1079 del Código Civil, salvo que fueran bienes de escasa importancia económica. 

- Si se tratara de una partición por contador partidor, dativo o testamentario, este deberá tener en cuenta la colación particional, cuando concurran sus presupuestos legales y, si no la practica, la partición por contador partidor será impugnable, también por los cauces de la rescisión o anulabilidad.

Hay que entender, en consecuencia, que la apreciación de la colación particional está entre las facultades naturales del contador partidor. En otro caso, no se permitiría al contador partidor cumplir con su deber de realizar la partición de modo completo.

Cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2014, que aborda un caso en que el testador había ordenado en el testamento la colación de un bien donado a uno de los hijos, y el contador partidor, en cumplimiento de la disposición testamentaria, aprecia la colación, imponiendo al heredero forzoso sujeto a la misma la obligación de constituir a favor de sus hermanos en nuda propiedad y de la viuda en usufructo un depósito o fondo por una cantidad fijada por el contador partidor para lograr la igualdad de las cuotas, lo que se considera admisible y de obligatorio cumplimiento para el heredero forzoso sujeto a la colación. Dice la sentencia, al respecto de la colación:

"El cuarto y último de los motivos denuncia una interpretación errónea del artículo 1057 del Código Civil. Vuelve la parte recurrente a acudir a una norma genérica para apoyar un motivo improsperable. El artículo 1057, del cual destaca dicha parte su párrafo primero, dispone que «el testador podrá encomendar por acto "inter vivos" o "mortis causa" para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos» y ninguna infracción de tal norma puede afirmarse producida en este caso. Además la colación, por su propia naturaleza, supone traer a la masa hereditaria aquello que se percibió anticipadamente y que pertenece al caudal en cuanto ha de ser repartido entre todos los herederos, lo que determina que la obligación de cumplir las disposiciones testamentarias respecto de ella y lo señalado en tal sentido por el cuaderno particional -no recurrido por el obligado a colacionar- resulta exigible desde el momento del fallecimiento del causante y en forma alguna puede quedar tal exigibilidad pendiente de las dudas que pudieran surgir en cuanto a la aplicación de otras disposiciones testamentarias".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 21 de junio de 2020, en una sucesión sujeta al derecho común, declara comprendidas entre las facultades contador partidor (en el caso, judicial) realizar la colación entre herederos forzosos y apreciar la reducción de donaciones, imponiendo compensaciones económicas en ambos casos. En el caso, se decidía sobre una colación entre herederos forzosos, en que, a pesar de no tomar uno de ellos nada de la masa hereditaria (1047 del Código Civil), no se conseguía la igualdad entre los herederos que pretende la colación en sentido propio, considerando que, aunque la cuestión de si en tal caso cabe la imposición de una compensación económica al heredero forzoso donatario a favor de sus coherederos forzosos ha sido discutida doctrinalmente, no es cuestionable la decisión del contador-partidor en tal sentido.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la partición por contador partidor puede preceder a la aceptación de la herencia por los coherederos y la aceptación de la herencia es presupuesto de la colación en sentido propio, con lo que una partición por contador partidor que aprecia la colación, si después la herencia es repudiada por el heredero obligado a colacionar, no respondería a la real situación de la herencia y debería ser rectificada, siempre que el contador partidor se hallase con su cargo vigente. Todo ello, sin duda, puede plantear dificultades prácticas.