miércoles, 26 de febrero de 2014

La partición y la liquidación de las deudas de la herencia. Resoluciones DGRN de 1 de agosto y de 12 de septiembre de 2012. 2

Todo esto nos lleva finalmente al comentario de las Resoluciones DGRN de 1 de agosto de 2012 y 12 de septiembre de 2012, que son idénticas en su contenido.

En el caso un testador, sin legitimarios, nombra herederos seis hermanos y dos grupos de sobrinos, los primeros por cabezas y los segundos por estirpes. Además de instituirlos herederos, por octavas partes, en uso de la facultad del artículo 1056 Código Civil, adjudica los bienes a sus herederos, disponiendo que las diferencias de valor en las adjudicaciones frente a las cuotas hereditarias, se consideraran mejora expresa a favor de los adjudicatarios. A uno de los hermanos se le adjudica una concreta finca, previéndose la sustitución vulgar a favor de sus hijos. El hermano adjudicatario premuere al testador, otorgando sus hijos, como sustitutos vulgares, una escritura que califican de adjudicación parcial de herencia, en la que se atribuyen por terceras partes indivisas la finca que en el testamento de su tío causante figuraba particionalmente adjudicada a su padre.

La finca en el testamento figura adjudicada con sus datos registrales, así que no existen dudas sobre su identificación.

La Registradora competente niega la inscripción, considerando que deben prestar su consentimiento a la adjudicación todos los herederos instituidos. La registradora argumenta que existe una comunidad hereditaria entre los coherederos. Afirma que si no existe inventario, avalúo, liquidación y adjudicación no puede existir partición. Cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 1998. Alega también que alguna de las fincas adjudicadas a los otros herederos no eran propias del testador. Añade, supongo que a mayor abundamiento, que los adjudicatarios son en realidad legatarios (¿?), por estar instituidos en cosa cierta y en consecuencia no pueden tomar posesión por sí mismos de los bienes. Reconoce que la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2008 admite la eficacia de una partición efectuada por el testador, pero alega que en el procedimiento tuvieron intervención todos los herederos, por lo que, dice, se cumplen los requisitos de los artículos 1058 y 1059 Código Civil (lo que a mi juicio supone confundir intervenir en el procedimiento con consentir la partición).

Se solicita calificación sustitutoria y el Registrador sustituto confirma la calificación. Se basa igualmente en que no se trata de una partición, sino de “normas para la partición”.

El notario recurre alegando que estamos ante una verdadera partición, el respecto a la voluntad del testador, que lo contrario haría de peor condición la partición realizada por el testador frente a la que realiza un contador partidor, que no existen legitimarios, pues dice que en caso contrario resultaría obvio la necesidad de “liquidación global de la misma” (lo que a mí no me parece tan obvio), la imposibilidad de realizar un avalúo en vida porque los herederos tienen que sujetarse a efectos fiscales a la fecha del fallecimiento del causante, entre otros argumentos.

La DGRN resuelve con base en lo siguiente:

- Comienza la DGRN por analizar si el testamento contiene una verdadera partición o solo normas para la partición. Califica la cuestión de fundamental, y efectivamente parece que es la principal objeción que ambas calificaciones registrales oponen a la eficacia directa del testamento.

La DGRN considera:

- Que parece claro que la voluntad del testador es realizar una verdadera partición, como resulta de que invoque expresamente en el testamento el artículo 1056 del Código Civil.

- Que la falta de alguna de las operaciones típicas de la partición no implica necesariamente negarle el carácter de partición. Cita en tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1986.

No obstante, después de reconocer estos extremos, la DGRN argumenta que la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1986 aludió a la necesidad de realizar operaciones complementarias para alcanzar la “plena virtualidad” de la partición. Esto, según parece entender la DGRN, legitimaría para exigir “a efectos registrales”, requisitos adicionales a los necesarios para que la partición produzca efectos en el ámbito civil.

Ya he señalado que eso supone, a mi juicio, interpretar de modo contradictorio la sentencia citada del Tribunal Supremo, pues, a pesar de esa referencia a operaciones complementarias, el pronunciamiento básico es el de la eficacia plena de la partición como acto que atribuye la propiedad de los bienes, aun sin liquidación y avalúo, afirmando expresamente el Tribunal Supremo que la falta de estas operaciones no impide que la partición produzca el efecto de transmisión de la propiedad.

Por ello entiendo que el sentido del inciso de la Sentencia sobre operaciones complementarias para la plena virtualidad, debe entenderse referido, o bien a cuestiones meramente formales, como completar la descripción de los bienes, o sus datos registrales, que debe poder hacer el propio adjudicatario, o bien a la distribución del remanente hereditario. En el caso de la Sentencia citada, existía un disposición sobre el remanente de bienes, respecto de los cuales si podría plantearse la necesidad de hacer la partición, pero sin que ello afecte a la eficacia de las adjudicaciones de bienes concretos realizadas.

La DGRN se refiere a los “especiales problemas registrales” que plantea la falta de ciertas operaciones de la partición.

Distingue la DGRN entre el avalúo y la liquidación del pasivo

Respecto a la falta de inventario o avalúo, dice la DGRN “Ningún problema existe en este caso en relación con el inventario de bienes, puesto que el propio testador expresa con toda claridad y con datos registrales los bienes objeto de la partición. Tampoco es obstáculo que falte el avalúo, pues el propio testador prescinde del mismo considerando que aunque los lotes tengan distinto valor, debe mantenerse la partición realizada.”

Pero, sin embargo, distinta es la valoración que merece a la DGRN la falta de liquidación del pasivo.

Dice la DGRN “Es cierto que el testador no pudo realizar la operación de liquidación, como dice el recurrente, pues no era el momento adecuado. Pero al menos ha de aclararse qué sucede con las deudas y concretamente si existen o no, y caso de existir, quiénes han aceptado la herencia y si lo han hecho pura y simplemente o a beneficio de inventario, pues según un conocido aforismo «antes es pagar que heredar», cuyo significado no es que no se adquiera el título de heredero antes del pago de las deudas, sino que mal se pueden repartir los bienes, sin antes pagar las deudas, que son imprescindibles para la entrega de legados, que en este caso no existen, pero también para que los herederos reciban los bienes que les corresponden”.

La DGRN, a pesar de expresamente considerar el acto una verdadera partición, sostiene que debe “aclararse”, a efectos registrales,  si existen deudas o no.

Esta aclaración parece, aunque en realidad no lo diga expresamente, parece que debe hacerse con intervención de todos los herederos.

Es llamativa la razón de fondo de esta exigencia, pues la DGRN invoca “el conocido aforismo” de que antes es pagar que heredar. Vemos aquí como, sin mayor rubor, se eleva un aforismo a verdadera fuente de derecho. Debe recordarse que en nuestro derecho, los principios generales del derecho sí son fuente del derecho, pero los aforismos o dichos jurídicos, aunque en ocasiones expresen un principio general, no tienen valor normativo alguno. Parecería que en realidad, cuando se refiere a aforismo, la DGRN está considerando que la regla “antes es pagar que heredar” es un principio general de nuestro derecho, consideración que debe rechazarse por todo lo dicho.

Pero además la DGRN incurre en contradicciones literales. Inicialmente afirma que es necesario aclarar si existen o no deudas, y qué herederos han aceptado y cuáles no, para después invocar una regla, según la cual, ya no bastaría simplemente con aclarar estos extremos, sino que sería precisa la previa liquidación del pasivo hereditario.

En base al mismo dice la DGRN que no es que no se adquiera el título de heredero sin liquidar la herencia, sino que esto es “imprescindible” para que los herederos reciban los bienes.

Esta afirmación, por mucho que la DGRN parezca entender lo contrario, es directamente contradictoria con la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1986.

Si el argumento de la DGRN fuera cierto, no hay razón alguna para aplicarlo exclusivamente al supuesto de varios herederos. También en el caso del heredero único este debería practicar primero una liquidación de deudas para “recibir”, los bienes. ¿Alguien conoce algún caso de heredero único cuya inscripción se haya rechazado por falta de liquidación de deudas?

Pero tampoco existiría razón para no aplicarlo al caso de partición por los coherederos. El aforismo “antes es pagar que heredar” también debería aplicarse a estas particiones, por mucho que se otorguen con el acuerdo unánime de los coherederos. Y también cuando todos los coherederos realizan una adjudicación parcial a uno de ellos.

Pero en realidad, en la práctica, nadie se opone a la inscripción en estos casos, exista o no pasivo hereditario pendiente. Y por eso, la verdadera razón de la posición de la DGRN debe ser otra.

Por otra parte resulta difícil saber cómo se compatibilizará esta doctrina con el párrafo segundo del artículo 1056 del Código Civil. Según este 1056 II “El testador que en atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia quiera preservar indivisa una explotación económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas podrá usar de la facultad concedida en este artículo, disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados. A tal efecto, no será necesario que exista metálico suficiente en la herencia para el pago, siendo posible realizar el abono con efectivo extrahereditario y establecer por el testador o por el contador-partidor por él designado aplazamiento, siempre que éste no supere cinco años a contar desde el fallecimiento del testador; podrá ser también de aplicación cualquier otro medio de extinción de las obligaciones. Si no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la herencia. No será de aplicación a la partición así realizada lo dispuesto en el artículo 843 y en el párrafo primero del artículo 844”.

Si antes es pagar que heredar, ¿debe el adjudicatario de una explotación económica liquidar primero todas las deudas de la empresa para poder inscribir el bien a su favor? ¿Tiene esto algún sentido? Parece que no, así que una vez consagrada la eficacia normativa del aforismo, habrá que empezar a debatir sobre sus excepciones.

Cuando el testador haga un legado y autorice al legatario a tomar posesión por sí mismo del legado, a falta de herederos forzosos. En este caso ¿se aplica el aforismo? Si atendemos al tenor literal de la resolución parecería que sí, pues expresamente dice que la liquidación de deudas condiciona los legados. No obstante esto carece de apoyo tanto en el Código Civil, como en las normas hipotecarias sobre inscripción de legados.

Entiendo que debe haber alguna razón, más allá de la explicitada, para que se haya llegado a la solución dada. Es posible que se trate de proteger los intereses de unos herederos frente a otros, considerando que al posibilitar la inscripción de uno de los lotes, se facilita la transmisión de éstos bienes, con posible aparición de terceros hipotecarios, lo que puede repercutir negativamente en los otros herederos que no hayan inscrito sus bienes. En fin, sea esta la razón, o sea otra, no me queda más que disentir de esta doctrina, que en realidad, convierte en ineficaz en el ámbito registral la partición realizada por el testador, sometiéndola siempre a la intervención de todos los herederos, lo cual no es poca cosa.


Pero bueno, así son las cosas, y hasta aquí por hoy.

La partición y la liquidación de las deudas de la herencia. Resoluciones DGRN de 1 de agosto y de 12 de septiembre de 2012. 1

El año pasado tuve ocasión de conocer Londres. Fueron unos días especiales, que ya recuerdo, pese al poco tiempo transcurrido, con nostalgia, y espero volver pronto, otra vez en la mejor de las compañías, a la “Pérfida Albión”.

En Londres rige, obviamente, el derecho inglés, que ellos enmarcan dentro de lo que llaman “common law”. A nosotros nos sitúan dentro de los países de llamado “civil law” o derecho continental. La diferencia entre los dos sistemas jurídicos encuentra su explicación histórica en la distinta importancia que en ambos lugares tuvo el fenómeno de la recepción del derecho romano, recopilado por el emperador bizantino, Justiniano. En los países continentales, esta recepción del que llegó a conocerse como “Corpus Iuris Civilis”, supuso una revolución jurídica, conformando este derecho romano codificado un auténtico derecho común, con mayor o menor vigencia directa (así en los estados alemanes fue aplicable directamente como norma hasta fecha tan tardía como la de la publicación del BGB en 1900 y sobre su base construyó la doctrina alemana, conocida precisamente por referencia al texto justinianeo -Pandectas es el nombre griego del Digesto- como “Pandectística”, buena parte de los conceptos jurídicos modernos). Por el contrario este fenómeno jurídico tuvo mucha menor importancia en las Islas Británicas, que contaban ya con un sistema judicial autónomo, el cual resultó poco permeable al derecho romano justinianeo.

En particular en el ámbito sucesorio surgen dos sistemas contrapuestos. En el derecho continental o “civil law” (al que creía yo que pertenecíamos) la muerte del causante no afecta a la relación entre crédito y deuda. El heredero sucede tanto en los bienes como en las obligaciones. La obligación subsiste con un nuevo deudor que es el heredero, colocado en el mismo lugar que el anterior deudor o sujeto pasivo de la relación obligatoria. Por el contrario en el derecho anglosajón, el “common law”, el fallecimiento del causante señala el momento oportuno para satisfacer sus deudas, y en general, para extinguir el pasivo de su patrimonio a base de su activo. Es decir que el sistema angloamericano estima que los sucesores no pueden ser más que unos meros destinatarios del remanente o saldo activo que queda después de la liquidación de la herencia; por ello, los bienes del fallecido pasan ante todo a un ejecutor o administrador que tiene la misión de liquidar el patrimonio relicto y de atribuir el saldo activo restante a los beneficiarios.

Pese a lo dicho, la Resolución DGRN de 1 de agosto de 2012 rechaza la inscripción registral de una partición efectuada por el testador sobre la base de no haberse practicado previamente la liquidación del pasivo hereditario (todas las referencias a esta resolución de 1 de agosto de 2012, deben entenderse también respecto a la Resolución DGRN de 12 de septiembre de 2012, de contenido idéntico a aquélla).

Curiosamente la misma DGRN que ha dictado esta resolución de 1 de agosto de 2012, tuvo ocasión de pronunciarse sobre los dos sistemas de adquisición hereditaria, el del derecho continental o civil law y el del derecho anglosajón o common law, en su Resolución de 24 de octubre de 2007, que admite la validez como título sucesorio de un nacional inglés de un testamento otorgado ante Notario español para regular el destino de sus bienes en España, considerando expresamente innecesario el trámite propio del derecho inglés, consistente en el nombramiento por un Tribunal de un albacea o ejecutor de la herencia, pues el reenvío del derecho inglés al derecho español en materia de sucesión de inmuebles radicantes en España, implica la aplicación del derecho español en lo relativo a la validez del título sucesorio.

Pero comenzaremos con algunas ideas generales sobre la partición realizada por el testador.

La norma básica que en nuestro Código Civil se ocupa de la partición de la herencia realizada por el propio testador es el artículo 1056, según cuyo párrafo primero:

“Cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima de los herederos forzosos.”

La norma está inspirada por el principio general según el cual la voluntad del testador es la ley de la sucesión, al menos en cuanto no afecte a derechos de carácter necesario, como los de los herederos forzosos. Pero en todo caso la regla es la libertad dispositiva del testador, dentro de la que se enmarca su libertad particional.

El Código se refiere  a la partición hecha “por el testador”, y aunque la cuestión haya sido debatida doctrinalmente, la jurisprudencia ha confirmado que solo puede ser eficaz una partición cuando tiene apoyo expreso, o al menos formal, en un testamento, anterior, simultáneo o posterior.

Otra cuestión debatida doctrinalmente es la de la posible contradicción entre lo particional y lo dispositivo, cuando el  valor de lo adjudicado por el testador en su partición no se corresponda con la cuotas hereditarias previstas por el mismo. La solución más generalmente admitida es dar preferencia a lo particional, lo cual encontraría apoyo normativo en el artículo 1075 del Código Civil, según el cual “La partición hecha por el difunto no puede ser impugnada por causa de lesión, sino en el caso de que perjudique la legítima de los herederos forzosos o de que aparezca, o racionalmente se presuma, que fue otra la voluntad del testador”.

Otras cuestiones dudosas que ha planteado la partición realizada por el testador son las siguientes:

- El testador puede realizarla por acto inter vivos o mortis causa. La cuestión más problemática es a qué se está refiriendo el Código cuando admite la partición por acto inter vivos, y cuál es la eficacia de ese acto particional inter vivos. Aunque hayan existido opiniones favorables a atribuir a esa partición inter vivos un alcance vinculante para el testador, lo que estaría en coordinación con la previsión del artículo 1271 del Código Civil, cuando admite el contrato sobre la herencia futura en el supuesto del artículo 1056, la jurisprudencia ha rechazado el carácter vinculante de la partición realizada por el testador, aun cuando la hubieran consentido los herederos. El testador en consecuencia siempre podrá revocarla. En realidad, por lo tanto, lo que distingue el Código es entre partición efectuada en testamento o fuera de testamento, pero sin que los efectos de una y otra difieran.

Esta  es la posición jurisprudencial, marcada entre otras por la clásica Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1945, de la que fue ponente Castán Tobeñas.

Por lo tanto, si la partición por acto inter-vivos participa de la naturaleza de las disposiciones testamentarias, podría sostenerse que es un acto de naturaleza personalísimo. En consecuencia no cabría su otorgamiento por apoderado.

Sin embargo esta tesis no es incuestionable a mi juicio. Resulta dudoso afirmar que el Código Civil considere a la partición un acto personalísimo, en cuanto permite al testador designar a un tercero con facultades particionales, a través de la figura del contador partidor.

Además en el caso de que se trate de cónyuges, las facultades que se pueden atribuir a éste exceden de las simplemente particionales, con arreglo al artículo 831 Código Civil.

- Debe restringirse a los bienes del testador. El testador puede realizar la partición “de sus bienes” dice el 1056, y por lo tanto no puede comprender bienes gananciales sin previa liquidación de la sociedad de gananciales.

En este sentido, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 1998 dice “una partición hereditaria sólo puede recaer sobre bienes de la exclusiva propiedad del testador, y la otra mitad de los bienes gananciales no lo son; y así se proclama en la emblemática Resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado de 13 de octubre de 1916, cuando, entre otras cuestiones, establece "que es necesario que los bienes distribuidos en una partición testamentaria sean propios del causante"; así como la sentencia de esta Sala de 7 de diciembre de 1988 que proclama "que como requisito condicionante de la validez y eficacia de la partición que contempla el art. 1056 del Código Civil, es que la misma se refiera a bienes que forman parte del patrimonio del testador que la hace, como exige expresamente el citado precepto”.

Obsérvese no obstante que esta sentencia a lo que se refiere es a la inclusión en la partición de “la otra mitad de los bienes gananciales”, y no cuestiona la inclusión de “la mitad” que correspondería al testador.

Se excluiría así, entiendo que sin un apoyo normativo claro, que se aplicable a la partición efectuada por el testador el artículo 1380 del Código Civil, según el cual “La disposición testamentaria de un bien ganancial producirá todos los efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entenderá legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento.” Lo cierto es que la práctica notarial tiende a la flexibilidad en este punto y ha desarrollado nuevas fórmulas, como la de que el testador disponga de la participación y derechos que tiene en los bienes gananciales, lo cual, aunque pudiera parecer técnicamente poco adecuado a la naturaleza de la sociedad de gananciales, debe ser interpretado desde la base de la ejecución de la verdadera voluntad del testador, considerando que estas disposiciones tienen un alcance diferente a la solución del artículo 1380 del Código Civil, en cuanto, al margen de la necesaria previa liquidación de gananciales, no implicará la atribución subsidiaria de todo el valor de bien, sino del valor de la “cuota ganancial”. Estas fórmulas desarrolladas en la práctica notarial han terminado por ser legalizadas en ordenamientos autonómicos como el aragonés o el gallego.

Sí ha admitido la jurisprudencia que ambos cónyuges en testamentos separados aunque paralelos, con idéntico contenido, distribuyan bienes gananciales (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1998, que afirma que esto no infringe la prohibición de testar mancomunadamente, y que resulta innecesario en tal caso, tras el fallecimiento de ambos cónyuges, la previa liquidación de gananciales para la eficacia de la partición). También que en un solo acto inter vivos y conjunto ambos cónyuges realicen la partición de sus bienes gananciales y privativos.

- Otra norma del Código Civil dedicada a la partición del testador es el artículo 1070.1 que excluye de la evicción entre coherederos “Cuando el mismo testador hubiese hecho la partición, a no ser que aparezca, o racionalmente se presuma, haber querido lo contrario, y salva siempre la legítima”.

Esta norma creo que puede ser trasladable a un supuesto no previsto expresamente en nuestro Código Civil. El caso de que el testador, después de hecha la partición, disponga de todos o algunos de los bienes por él adjudicados. De la combinación de los artículos 1070.1, 1075, 1056.1 y 869.2 del Código Civil, entiendo que cabe extraer lo siguiente: respecto de la adjudicación particional del concreto bien enajenado, la enajenación producirá la revocación de la adjudicación, por aplicación analógica de lo previsto para los legados. Sin embargo la enajenación de uno o más bienes de los adjudicados no producirá necesariamente la ineficacia total de la partición, ni tampoco la obligación de compensación entre los coherederos, por la misma razón que no la produce la evicción. Podría plantearse sin embargo qué sucede cuando la enajenación de uno o más bienes suponga la alteración del equilibrio particional, destruyendo lo que podríamos denominar “base de la partición”. El legislador gallego contempla este caso en el artículo 281, relativo a la partija conjunta y unitaria de los cónyuges, afirmando que: “La partija podrá ser declarada ineficaz cuando la composición patrimonial base de la misma se haya alterado de forma sustancial por enajenaciones voluntarias o forzosas”.

Para Vallet de Goytisolo (en los Comentarios al Código Civil de la editorial Edersa, dirigidos por Manuel Albaladejo), “En caso de no haberse previsto nada ni poder deducirse racionalmente de la voluntad del testador, parece que lo más adecuado será partir de la base de que la venta desnivela la partición y ésta deberá ser rectificada para equilibrar las hijuelas, repartiendo la merma del bien enajenado o compensándole en dinero al que fue asignatario del mismo.”

Las Resoluciones DGRN de 1 de agosto de 2012 y 12 de septiembre de 2012, citando la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2008, consideran que “las enajenaciones realizadas por el causante con posterioridad al testamento, ello no sería causa por sí sola de nulidad de la partición realizada por el mismo, pues conforme a la sentencia anteriormente citada y a la de 4 de noviembre de 2008, las vicisitudes posteriores no afectan al título inscribible basado en la partición del testador, pues se pasará por ella conforme al artículo 1056 del Código Civil, sin perjuicio de las acciones que puedan plantearse entre los interesados respecto a si procede o no el complemento de la partición o si en caso de enajenación cabe aplicar o no la subrogación real, cuestiones éstas al igual que las de saneamiento y de rescisión por lesión, que no afectan a los efectos reales de la transmisión de los lotes que se contienen en la partición realizada por el testador”.

- Por último, como hemos visto un límite a libertad particional del testador lo constituye la protección de la legítima o de los derechos de los herederos forzosos. No se trata ahora de valorar la conveniencia del mantenimiento de un sistema legitimario frente a un sistema de libertad dispositiva, pero sí de señalar que el concepto de legítima debe ser interpretado conforme a la realidad social del tiempo actual, y, teniendo en cuenta ésta, considero que las teorías doctrinales que consideran al legitimario, en cuanto tal, un miembro forzoso de la comunidad hereditaria, pars hereditatis o pars bonorum, deben descartarse en favor de las más modernas que entienden la legítima como un simple límite a la libertad dispositiva del causante, pero sin que la protección de la legítima pueda convertirse en un dogma que excluya en la práctica la propia eficacia del acto particional del testador, condicionándolo al consentimiento de los legitimarios, al efecto, por ejemplo, de su inscripción registral. En definitiva el derecho del legitimario, como todo derecho subjetivo, debe quedar sujeto a su propio arbitrio en cuanto a su ejercicio y defensa.

A mi juicio, del texto legal resulta que la lesión a la legítima por vía particional, se asimila a la rescisión por lesión, lo cual determina que debe ser el legitimario el que accione en defensa de su legítima, y que la lesión pueda ser salvada procediendo a nueva partición o indemnizando el perjuicio en dinero (artículo 1077 Código Civil).

La antigua Resolución DGRN de 16 de noviembre de 1922 consideró que uno de los hijos por sí solo podía solicitar la inscripción de los bienes adjudicados en el testamento del padre a su favor. El hijo en cuestión había otorgado una escritura pública en la que aceptaba la herencia y completaba la descripción de los bienes a él adjudicados. En el caso la calificación registral exigía la intervención de los demás herederos, basándose, más que en su condición de legitimarios, en que en el testamento no se recogía una descripción completa de los bienes, que en algunos casos eran porciones de fincas mayores. Pero aun así, la DGRN admite la inscripción de la adjudicación a uno de los hijos sin el consentimiento de los demás, considerando que el registrador no había en realidad planteado dudas sobre la identificación de las fincas, y en cuanto a los derechos legitimarios, dice la resolución “el artículo 1.056 y menos el 1.075 del Código civil no exigen una demostración a priori de que la partición hecha no perjudica a los herederos legitimarios, sino que en primer lugar ordenan se pase por ella reservando las acciones de impugnación a los lesionados”.

- Partición y normas para la partición.

El Código Civil no contempla de modo ordenado el conjunto de las operaciones particionales. A diferencia de nuestra norma civil básica común, la LEC sí regula de modo más detallado qué operaciones comprende la partición, cuando esta se realiza en sede judicial. Sin embargo entiendo que no pueden trasladarse sin más los requisitos procesales al ámbito civil, negando la condición de partición a todas aquéllas en que no se sigan todas las operaciones previstas en la LEC, a saber inventario, avalúo, colación de bienes, liquidación, determinación de haberes, formación de lotes y adjudicación de bienes.

Ésta sin embargo fue la postura seguida por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 de septiembre de 1998 que dice “no toda disposición del testador realizada sobre bienes hereditarios, puede estimarse como una auténtica partición hereditaria. Y para delimitar la cuestión existe una "regla de oro", consistente en que la determinación de una verdadera partición se dará cuando el testador ha distribuido sus bienes practicando todas las operaciones -inventario, avalúo, liquidación y formación de lotes objeto de las adjudicaciones correspondientes-, pero cuando, así, no ocurre, surge la figura de las denominadas doctrinalmente normas para la partición , a través de las cuales, el testador se limita a expresar su voluntad para que en el momento de la partición, determinados bienes se adjudiquen en pago de su haber a los herederos que mencione”.

Hay que decir que pese a los términos literales de esta sentencia, en el caso se valoraron además otros elementos, como el dato de que el testador hubiera nombrado un contador partidor en su testamento, lo cual, según el Tribunal Supremo “sería un contrasentido, si la testadora hubiera atribuido la naturaleza de verdadera partición hereditaria, a las disposiciones distributivas que efectuó en el testamento”.

Presenta similitudes este caso con el de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2009. En esta el testador instituye herederos a sus dos hijos, dispone unas adjudicaciones de bienes concretos a los hijos, y además nombra un contador-partidor. Considera el Tribunal Supremo que en el caso se está ante normas particionales, pero no ante una verdadera partición.

Entiendo en todo caso que, más allá de las circunstancias del caso concreto, esta posición peca de un formalismo que se compadece mal con la libertad de contratación y de forma que son principios básicos de nuestro derecho civil, y, más allá de las normas procesales, que tienen su propio ámbito de actuación, no encuentra apoyo normativo en nuestro Código Civil.

Es cierto que el artículo 1068 del Código Civil, cuando se refiere a la eficacia fundamental de la partición, atribuir a los coherederos la propiedad exclusiva de los bienes adjudicados, se refiere a la “partición legalmente hecha”. Sin embargo esta exigencia, entiendo que dista de cumplir un determinado número de operaciones, y particularmente me parece rechazable, por contrario a la propia esencia de nuestro sistema de transmisión hereditaria, que se condicione la adquisición de la propiedad a la liquidación de las deudas dela herencia.

Otras Sentencias del Tribunal Supremo han mostrado un criterio más flexible y, a mi juicio, más adecuado.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1986 resuelve el caso de una partición efectuada por el testador. Se alegaba en contra de su eficacia que “si bien existen unos testamentos de los padres en los que se distribuyen unos bienes entre los hijos, sin embargo, no se ha procedido a la liquidación formal de la herencia que implica el inventario de los bienes, derechos y deudas, así como de los gastos, por lo que al atribuir la sentencia la titularidad de unos bienes a unos herederos por mero testamento, se infringió el citado art. 1068 que requiere, para la atribución dominical de los bienes adjudicados, la partición legalmente hecha”. El Tribunal Supremo rechaza esta alegación reconociendo eficacia a la partición. Afirma el Tribunal Supremo “si el art. 1056 CC, admite como una de las posibles formas de hacer la partición, la que de sus propios bienes realice el testador y a la que atribuye fuerza vinculante -«se pasará por ella» dice el precepto-, es indudable que sus efectos son los mismos que si se tratara de partición judicial o de partición extrajudicial practicada por los propios herederos o por albaceas o partidores, es decir, sus efectos son los de conferir a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados, ello, claro es, sin perjuicio de las acciones de impugnación que el art. 1075, en relación con el 1056, concede a los herederos forzosos en la hipótesis de que perjudique sus legítimas o de que aparezca o racionalmente se presuma que fue otra la voluntad del testador y sin perjuicio, también, de la práctica de aquellas operaciones complementarias de las citadas adjudicaciones que puedan ser necesarias para su plena virtualidad, operaciones que en modo alguno suponen que la propiedad exclusiva sobre los bienes adjudicados a cada heredero no se haya verificado como efecto de la partición desde el momento de la muerte del testador”.
La Sentencia del Tribunal Supremo citada, claramente admite la eficacia de la partición hecha por el testador, aun faltando ciertas operaciones, en particular el avalúo y la liquidación, en cuanto a la transmisión de la propiedad de los bienes. Sin embargo afirma que esas operaciones complementarias pueden ser necesarias para alcanzar “su plena virtualidad”.

Esta Sentencia es tenida en cuenta por la Resolución DGRN de 1 de agosto de 2012. La DGRN alude a que el Tribunal Supremo se refiere en esta sentencia, a la realización de operaciones complementarias para alcanzar su plena virtualidad, y parece entender que ello ampara la exigencia a efectos registrales de la liquidación del pasivo hereditario.

Entiendo que la posición de la DGRN al interpretar esta sentencia incurre en la contradicción de considerar que un acto que produce el efecto real de transmisión del dominio esté sujeto a requisitos complementarios para lograr su inscripción.

Puede haber casos en los que la partición tiene efectivamente que ser completada para su inscripción. Por ejemplo, porque la descripción de los bienes se ajusta totalmente a los requisitos registrales. Pero entiendo que esto podrá hacerlo por sí solo el adjudicatario, convertido en virtud de la eficacia de la partición, en propietario. Lo que no entiendo razonable es interpretar una frase de la sentencia de manera que contradiga su sentido general y propio, que es el de la eficacia real de la partición, aun sin las operaciones de avalúo y liquidación.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2008. En esta sentencia se analiza igualmente un supuesto de partición por el testador. En el caso la testadora, haciendo uso de la facultad del artículo 1056 del Código Civil, distribuía entre sus dos hijos, la “mitad indivisa” que le pertenecía como ganancial sobre algunos bienes. En el remanente instituye herederos por partes iguales a los hijos. Resultó que uno de los dos bienes adjudicados a uno de los hijos, fue enajenado en vida de la testadora, planteando ese hijo precisamente la ineficacia de la partición testamentaria. La cuestión no se plantea desde la óptica de que la enajenación del bien que constituía el lote de uno de los hijos fue enajenado, como quizás podría haberse hecho, sino desde la ineficacia de la partición en la que no se realizan de modo completo todas las operaciones particionales. La sentencia destaca que la testadora invocó expresamente hacer uso del derecho del artículo 1056 Código Civil (este argumento también lo recoge la Resolución DGRN 1 de agosto de 2012). Afirma además que el testador puede realizar esta partición, sin comprender absolutamente todos los bienes del causante.

- La liquidación de la herencia y la partición.

La liquidación como operación de la partición podrá comprender desde la de los gastos propios de la partición (artículo 1064 del Código Civil), a la de los reintegros y compensaciones recíprocas entre herederos (artículo 1063 Código Civil), y también el pago de las deudas hereditarias.

En cuanto a éstas, nuestro Código Civil dispone que los acreedores de la herencia, reconocidos como tales, lo que en la LEC se interpreta como aquéllos que tienen su derecho recogido en documento ejecutivo o sentencia firme, el derecho a oponerse a la partición, hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos. Pero en todo caso debe partir la iniciativa para la oposición del propio acreedor.

El Código Civil contempla expresamente que se haya practicado la partición sin previo pago de deudas, y no como una hipótesis anómala, sino como algo normal en un sistema de adquisición hereditaria de los bienes y las deudas, en el que los herederos se subrogan en la responsabilidad por éstas, sin que la adquisición de los bienes quede supeditada a la previa liquidación de las deudas.

Esto es así incluso en el caso de herencia aceptada a beneficio de inventario. De tal modo que si, antes de terminado el pago de las deudas, los herederos enajenan los bienes, no cabe sostener que esta enajenación es ineficaz por faltar el poder de disposición, sino que lo que sucede es que se pierde el beneficio de inventario (artículo 1024 Código Civil).

El artículo 1084 del Código Civil, nos dice “Hecha la partición, los acreedores podrán exigir el pago de sus deudas por entero de cualquiera de los herederos que no hubiere aceptado la herencia a beneficio de inventario, o hasta donde alcance su porción hereditaria, en el caso de haberla admitido con dicho beneficio.
En uno y otro caso el demandado tendrá derecho a hacer citar y emplazar a sus coherederos, a menos que por disposición del testador, o a consecuencia de la partición, hubiere quedado él solo obligado al pago de la deuda”.


Si un heredero llega a pagar más de lo que correspondía a su participación en la herencia, podrá reclamar contra los otros (artículo 1085 Código  Civil).

Sigo a continuación.

martes, 11 de febrero de 2014

La reforma de la Ley de Propiedad Horizontal y la división de locales 2

Tras la reforma de la Ley 8/2013, los artículos de la Ley de Propiedad Horizontal que fundamentalmente se ocupan de esta cuestión, a mi juicio, de confusa redacción y difícil interpretación,  son los siguientes:

Artículo 10.1.e:

“1. Tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, las siguientes actuaciones:
e) Los actos de división material de pisos o locales y sus anejos para formar otros más reducidos e independientes, el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio, o su disminución por segregación de alguna parte, realizados por voluntad y a instancia de sus propietarios, cuando tales actuaciones sean posibles a consecuencia de la inclusión del inmueble en un ámbito de actuación de rehabilitación o de regeneración y renovación urbanas”.

Artículo 10.3.b:

“3. Requerirán autorización administrativa, en todo caso:
b) Cuando así se haya solicitado, previa aprobación por las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte; la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas y la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes, cuando concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio“.

El artículo 17.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, dispone:

“6. La constitución y modificación del complejo inmobiliario deberá ser autorizada por la Administración competente donde se ubique la finca o fincas sobre las que se constituya tal régimen, siendo requisito indispensable para su inscripción, que al título correspondiente se acompañe la autorización administrativa concedida o el testimonio notarial de la misma. No será necesaria dicha autorización en los supuestos siguientes:

a) Cuando el número y características de los elementos privativos resultantes del complejo inmobiliario sean los que resulten de la licencia de obras que autorice la construcción de las edificaciones que integren aquel.

b) Cuando la modificación del complejo no provoque un incremento del número de sus elementos privativos.

A los efectos previstos en este número se considera complejo inmobiliario todo régimen de organización unitaria de la propiedad inmobiliaria en el que se distingan elementos privativos, sujetos a una titularidad exclusiva, y elementos comunes, cuya titularidad corresponda, con carácter instrumental y por cuotas porcentuales, a quienes en cada momento sean titulares de los elementos privativos”.

La cuestión es como coordinar la interpretación de estas tres normas.

Caso en el que la división, segregación, agrupación o agregación, no precisa acuerdo de la comunidad de propietarios.

La primera de las normas citadas, el artículo 10.1.e de la Ley de Propiedad Horizontal,  indica que no será preciso el acuerdo de la comunidad de propietarios para realizar los actos división material, segregación o agregación de otros colindantes del mismo edificio, siempre que sean “consecuencia de la inclusión del inmueble en un ámbito de actuación de rehabilitación o de regeneración y renovación urbana”.

Se trata de una medida que responde al declarado propósito de la Ley de fomentar el mercado de rehabilitación y renovación de viviendas, con una finalidad económica.

Esta norma constituye una excepción al régimen general de estos actos que, como veremos, sigue exigiendo autorización de la comunidad de propietarios, aunque ya no por acuerdo unánime.

Como tal excepción a la regla general debería interpretarse restrictivamente y por ello cabe considerar que:

1.- Teniendo en cuenta la expresa referencia a la “agregación de otros locales colindantes del mismo edificio”, parece que no se aplicará este régimen cuando la agregación lo sea con otro de un edificio colindante.

Por cierto que el legislador sigue omitiendo referirse a la agrupación, que técnicamente es un acto registralmente distinto de la agregación, aunque no parece que esta insistencia en no mencionar la agrupación deba tener un alcance sustantivo.

2.- Entiendo que no podrá considerarse agregación la unión de locales de plantas distintas, del mismo modo que no es segregación la división de un local en dos superpuestos de modo horizontal. Sin embargo, la Resolución DGRN de 19 de junio de 2012 considera que la agrupación de locales colindantes incluye tanto la de los que están en la misma planta como en plantas superpuestas.

3.- Si atendemos a la distinción que la DGRN ha hecho entre segregación de un local y desvinculación de un anejo, concluiríamos que el régimen excepcional previsto por esta norma no será de aplicación a la desvinculación de un anejo del local principal.

4.- Deberá acreditarse que la causa del acto es la inclusión en un ámbito de actuación de rehabilitación, regeneración o renovación urbana”. No obstante, parece suficiente con que la inclusión en uno de estos ámbitos permita la actuación, en cuanto esté contemplada o contribuya a la finalidad del mismo, aunque no sea una actuación directamente impuesta por la administración.

En cuanto a la forma de acreditar esta circunstancia, entiendo que debe ser suficiente tanto la certificación administrativa como la certificación de un técnico competente.

La Resolución DGRN de 13 de febrero de 2015 considera que la aplicación de esta excepción a la necesidad de acuerdo de la junta de propietarios requiere "un acto administrativo expreso que determine la inclusión de un edificio dentro de un área de regeneración, rehabilitación o renovación urbanas, en el que los interesados hayan participado dentro de los trámites administrativos correspondientes, y que esta circunstancia no puede suplirse o entenderse implícita por la concesión de licencia de obras".

5.- En este caso del artículo 10.1.e,, es discutible si se exige la autorización administrativa a la que se refiere el 10.3. A mi juicio, de una interpretación sistemática y lógica de la norma, resulta que este supuesto está exceptuado de la necesidad de licencia administrativa.

Sujeción a autorización administrativa de los actos de división, segregación, agrupación o agregación de pisos o locales en la propiedad horizontal.

El artículo 10.3 LPH establece la necesidad de autorización administrativa para estos actos de división, segregación o agregación (habrá que añadir agrupación) de pisos o locales en una propiedad horizontal.

Hasta ahora la DGRN venía sosteniendo que dicho requisito no era preciso, a menos que lo impusiera expresamente la legislación urbanística autonómica, en cuyo caso sí sería exigible para la inscripción conforme al artículo 53 a del Real Decreto 1093/1997, como ya hemos visto.

Resulta discutible la coherencia legislativa al introducir la exigencia de una nueva licencia administrativa en una norma que tiene por finalidad declarada flexibilizar el régimen de estas modificaciones.

Como ya he apuntado, entiendo que el supuesto exceptuado del acuerdo de la comunidad de propietarios, contemplado en el artículo 10.1.e, está también exceptuado de la autorización administrativa. El artículo 10.3.b LPH, expresamente incluye como acto sujeto a autorización administrativa los se división, segregación, agregación o agrupación, sujetos a autorización de la comunidad de propietarios.

Coordinación de la norma con las competencias autonómicas.

Tras la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997 sobre competencias en materia de urbanismo, resulta que toda la materia relativa a la disciplina urbanística está reservada en exclusiva al legislador autonómico, careciendo el legislador estatal de competencia legislativa alguna, ni siquiera para establecer una legislación básica o supletoria.

Por ello, son las comunidades autónomas las que han determinado en sus normas urbanísticas qué actos quedan sujetos a licencia y el régimen de éstas.

Esta fue precisamente una de las razones por las que la Resolución DGRN de 15 de octubre de 2002 consideró que el artículo 53.a del Real Decreto 1093/1997 no implicaba por sí solo la necesidad de licencia urbanística para la inscripción de la división de un local en una propiedad horizontal.

Pero la distribución de competencias en materia urbanística entre el Estado central y las Comunidades Autónomas presenta áreas de difícil delimitación. Así el legislador estatal conserva competencias sobre cuestiones como la regulación de actuación notarial y registral, el procedimiento administrativo común, así como la de establecer la regulación básica del derecho de propiedad.

Lo cierto es que tras la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997 entre los artículos que se salvan de la declaración de inconstitucionalidad en el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, se encontraba el 259.3, según el cual “Los Notarios y Registradores de la Propiedad exigirán para autorizar e inscribir, respectivamente, escrituras de división de terrenos, que se acredite el otorgamiento de la licencia o la declaración municipal de su innecesariedad, que los primeros deberán testimoniar en el documento”, por tratarse de materia relativa a la actuación notarial y registral.

Este artículo fue alegado por la DGRN para estimar que el notario y el registrador, en todo caso deberían exigir, bien la licencia, bien la declaración municipal de innecesariedad en las escrituras que formalizasen la división de terrenos rústicos o urbanos. Esta segunda opción parecería ser la consecuente con aquéllas legislaciones autonómicas que no impusiesen la exigencia de licencia para la división de terrenos.

Pero la consideración básica es que el legislador estatal debe respetar la competencia exclusiva del legislador autonómico para someter a licencia determinados actos.

Podemos citar, por ejemplo, la Resolución DGRN de 22 de abril de 2005, que recoge la siguiente doctrina (reproducidas en las recientes Resoluciones de 3 de abril de 2012 y 15 de octubre de 2012, sobre propiedad horizontal tumbada):

“Sobre la cuestión básica que plantea este recurso, este Centro Directivo ha tenido ya la ocasión de manifestar, con carácter general, que la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, anuló buena parte del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 26 de junio de 1992, fundándose en que se habían invadido las competencias que, en materia de urbanismo, se hallan transferidas a las Comunidades Autónomas; no obstante, esta misma sentencia dejaba a salvo aquellos preceptos que, por regular materias que son competencia exclusiva del Estado, eran perfectamente conformes con la Constitución Española. Así ocurrió con aquellas normas que se referían al Registro de la Propiedad (cfr. artículo 149.1.8.ª de la Constitución Española), de lo que se sigue que corresponde a las Comunidades Autónomas (en este caso, a la de Castilla y León) determinar qué clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos al requisito de la obtención de la licencia previa, las limitaciones que éstas pueden imponer y las sanciones administrativas que debe conllevar la realización de tales actos sin la oportuna licencia o sin respetar los límites por éstas impuestos. Sin embargo, corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro, siempre que la legislación autonómica aplicable exija la licencia para poder realizar legalmente el mismo”.

En este sentido, la actual ley estatal del suelo aprobada por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, al ocuparse de esta cuestión de la división de fincas y la formalización notarial e inscripción de estos actos, dispone:

“En la autorización de escrituras de segregación o división de fincas, los notarios exigirán, para su testimonio, la acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso, la división o segregación conforme a la legislación que le sea aplicable. El cumplimiento de este requisito será exigido por los registradores para practicar la correspondiente inscripción”.

El legislador estatal se aparta de la redacción del antiguo artículo 259.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, expresamente derogado por el nuevo Texto Refundido de 2008, e impone al notario y al registrador la acreditación de la aprobación o autorización administrativa para la autorización de la escritura o su inscripción, pero siempre “en el caso” de que esté sujeta a licencia “conforme a la legislación que le sea aplicable”.

No existe tampoco en la nueva Ley ninguna referencia a la declaración de innecesariedad.

Ante todo ello, la duda que plantea el artículo 10.3 LPH es si puede el legislador estatal imponer una licencia administrativa para un acto de naturaleza urbanística, por mucho que se incluya la regla en una norma civil, como la división de un local en una propiedad horizontal, prescindiendo de si el legislador autonómico ha impuesto o no esa exigencia o, por el contrario, respetando las competencias del legislador autonómico en la materia, debe entenderse que el artículo 10.3 LPH es una norma puramente adjetiva, destinada a la regulación de la función notarial y registral (aunque la norma no menciona expresamente a los notarios y registradores, sino que se formula en términos generales), de manera que solo si la legislación autonómica impusiese esa licencia sería exigible, al modo que entendió la Resolución DGRN de 15 de octubre de 2002 para el artículo 53.a del Real Decreto 1093/1997.

Además, debe tenerse en cuenta que la posible exigencia genérica de la legislación urbanística autonómica de licencia para la división de terrenos no sería de aplicación al caso de división de un local en propiedad horizontal, pues este no implica fraccionamiento del terreno (Resolución DGRN de 17 de diciembre de 2012).

La posición que expresa la sección de Casos Prácticos de los Registradores de Madrid, consultable en internet opta por resucitar la figura de la certificación de innecesariedad, de manera que cuando la legislación autonómica no exija la licencia para estos actos deberá presentarse ante el registrador el referido certificado.

Discrepo de esta opinión y suscribo la tesis de que el respeto a las competencias del legislador autonómico en la materia determina que solo cuando la legislación urbanística competente exija la licencia para los actos de división de locales será ésta necesaria para la autorización o inscripción de la escritura. Sin embargo, la DGRN ha sostenido (en resoluciones de 20 de marzo de 2014 y 28 de mayo de 2014) que el artículo 10.3 LPH es una norma básica, de carácter civil, aplicable con independencia de la legislación urbanística, atendiendo a su finalidad y al título habilitante de la norma.

Posición de la DGRN sobre esta cuestión.

Con posterioridad a la versión inicial de esta entrada, la DGRN ha dictado su Resolución de 20 de marzo de 2014, en la que considera que la exigencia de autorización administrativa para la división de locales conforme al artículo 10.3 de la Ley de Propiedad Horizontal es exigible en virtud de la propia norma estatal que tiene carácter de legislación básica.

A mi juicio, esta doctrina supone un cambio de criterio frente a la anterior posición de la misma DGRN que hacía depender en último término la necesidad de licencia de la normativa urbanística autonómica, cambio de criterio que no considero adecuadamente justificado en la Resolución.

La Resolución DGRN de 28 de mayo de 2014 confirma la doctrina sobre la necesidad de licencia administrativa, aunque señala como uno de los casos exceptuados el de la segregación para posterior agrupación a un local colindante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17.6 de la Ley del suelo, coincidiendo en cuanto a esto último con la  tesis he sostenido en estas notas.

La Resolución DGRN de 23 de marzo de 2015 reitera esta doctrina a la división de una vivienda en dos independientes en el marco de una partición hereditaria. A mayor abundamiento, considera que la normativa urbanística autonómica (en el caso, la canaria) apoyaría también esta exigencia al requerirse en la misma licencia para "Las obras que modifiquen la disposición interior de las edificaciones, cualquiera que sea su uso. Asimismo, la modificación del número de sus unidades funcionales susceptibles de uso independiente".

No entra esta resolución, por motivos procedimentales, en la alegación realizada por el notario recurrente de que la división material de las viviendas se había producido ocho años antes y que estarían prescritas las posibles infracciones administrativas. No obstante, entiendo que si se puede probar la división material con anterioridad al plazo de prescripción de la posible sanción administrativa debería procederse a la inscripción de la división y a tal efecto podría ser admisible la certificación técnica.

Sin embargo, la Resolución DGRN de 15 de abril de 2015 exige la licencia administrativa en un caso en que se segregaban de dos parcelas integrantes de un complejo inmobiliario una porción para agregarla a la colindante. Parece que la diferencia con los otros casos radica en que se trataba de segregar porciones de terreno y no locales de un edificio, aunque los terrenos se hallasen en régimen de complejo inmobiliario. Como fundamento de la solución se invoca la legislación urbanística autonómica (País Vasco) que exige licencia para las parcelaciones y divisiones de terrenos.

La Resolución DGRN de 15 de febrero de 2016, después de confirmar la necesidad de licencia administrativa para la segregación de un local en una división horizontal, rechazando que esta exigencia esté limitada a los complejos inmobiliarios, a salvo los casos del artículo 26.6 (antiguo 17.6 de la Ley del Suelo) y que la autorización de la comunidad puede ser anticipada mediante cláusula estatutaria o concedida para el acto por acuerdo de las 3/5 partes de los propietarios que representen las 3/5 partes de las cuotas de participación, considera que puede prescindirse de dicha autorización administrativa cuando se acredite mediante informe técnico que la división material del local se produjo con anterioridad a los plazos de prescripción de la posible infracción administrativa.

Se reitera esta tesis en resoluciones posteriores, como la Resolución DGRN de 3 de junio de 2019, en la que se precisa que la "Sentencia del Tribunal Constitucional número 75/2018 se ha pronunciado específicamente sobre el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de suelo (hoy 26.6 del texto refundido de la Ley de Suelo de 2015), Sentencia que ha declarado constitucional la previsión estatal de la exigencia de una autorización administrativa para los casos que contempla".

Actos exceptuados de autorización administrativa.

Los actos de división o comunicación puramente material no parece que queden incluidos en la norma, que solo contemplaría los de modificación jurídica.

Literalmente interpretado la exigencia de autorización administrativa comprende tanto los de división y segregación, como los de agrupación y agregación. Sin embargo, estos últimos, como veremos a continuación, es dudoso que estén sujetos a autorización.

Entiendo que puede argumentarse que los actos de desvinculación de anejos, dado que la DGRN los ha considerado de naturaleza distinta a los de segregación o división, no queden sujetos a la autorización administrativa.

La Resolución DGRN de 5 de julio de 2016 resuelve sobre la desvinculación de un local y su vinculación a otro de un anexo consistente en el derecho de uso exclusivo de una terraza a nivel, considerando que dicho acto no estaba comprendido dentro de la autorización estatutaria para "realizar toda clase de operaciones de segregación, división, agregación o agrupación, distribuyendo o reuniendo según los casos la correspondiente cuota". Esta resolución, aunque alude al nuevo régimen legal, no llega a pronunciarse de modo expreso sobre la necesidad de licencia administrativa, cuestión que no había sido planteada por la calificación registral.

También entiendo que queda exceptuado de la autorización administrativa el supuesto de constitución de una subcomunidad en un local de un edificio en propiedad horizontal, analizado por la Resolución DGRN de 26 de enero de 2002. 

Por último, por mucho que la Ley del suelo considere acto de división de fincas la venta de cuotas indivisas con asignación de uso exclusivo, en este ámbito no parece lógico que se exija licencia administrativa para la venta de cuotas indivisas con asignación de uso exclusivo de zonas de plaza de garaje y trastero, prevista en el artículo 53.b del Real Decreto 1093/1997. Sin embargo, la Resolución DGRN de 26 de junio de 2018 considera un acto de división del local, encuadrable en el artículo 10.3 LPH, y de modificación de su uso, la previsión de que, un determinado local en régimen de propiedad horizontal, fuera objeto de transmisión por cuotas indivisas con el derecho al uso en exclusiva de unas zonas determinadas destinadas a trasteros.

La Resolución DGRN de 2 de noviembre de 2018 se refiere a la venta de una cuota indivisa de finca destinada a garaje, sin que se expresara la asignación de una porción de uso exclusivo, considerando que dicho acto no precisa licencia de conformidad con el artículo 10.3 LPH. Pero señala, además, la DGRN que, constando inscrita en el registro la total finca como destinada a dieciséis plazas de garaje, tampoco la precisaría la asignación de zonas de uso exclusivo (plazas de garaje) a las participaciones vendidas, siempre que se respete dicho número de plazas. El argumento es, en cuanto a la sola venta de cuota indivisa, que no se trata de un verdadero acto de división (y ello parece que aunque se indicara el número de plaza), y en cuanto a la venta con asignación de uso exclusivo de plaza de garaje, la no necesidad de licencia cuando el acto de división no implique aumento del número de elementos privativos, considerando como tales el número de plazas que se reflejaba en la inscripción del local. Dice la DGRN:

"Al respecto, procede traer a colación la doctrina sentada por esta Dirección General en la Resolución de 8 de mayo de 1995, y confirmada por otras de fecha posterior (cfr. Resoluciones de 26, 29 y 30 de abril de 1996 y 5 y 7 de enero de 1998), según la cual la fijación de determinadas cuotas indivisas como consecuencia de la pretendida división de un local-garaje que forma parte como finca independiente de una propiedad horizontal (en el presente supuesto se fijan quince cuotas), no da lugar a que las cuotas indivisas puedan ser calificadas jurídicamente como fincas independientes dentro de un nuevo régimen de subcomunidad en la propiedad horizontal constituido sobre dicho local, respecto de las cuales puedan operar en todo su rigor los principios hipotecarios y entre ellos, el de tracto sucesivo; de conformidad con los artículos 396 y 401 del Código Civil, 3 de la Ley sobre propiedad horizontal y 8 de la Ley Hipotecaria, para que pueda hablarse de propiedad separada en un régimen de propiedad horizontal, no basta con definir una cuota abstracta respecto del todo, sino que se precisa, además, la delimitación suficiente de un espacio susceptible de aprovechamiento independiente sobre el que se proyecta ese derecho singular y exclusivo de propiedad, y en cuyo goce se concreta esa participación abstracta. Faltando esa delimitación espacial, las cuotas que se señalen por el propietario único del local carecerán de sustantividad jurídica actual que permita diferenciarlas entre sí, sin que, en consecuencia, exista verdadera división del local. Pero es que además, de acuerdo con la inscripción registral, la finca destinada a garaje está constituida por dieciséis plazas de garaje, de modo tal que no habría obstáculo alguno para inscribir la eventual concreción de la cuota sobre un espacio delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con asignación incluso de una cuota y número identificativo (cfr. artículo 68 del Reglamento Hipotecario)".

La Resolución DGRN de 3 de junio de 2019: la aplicación del artículo 10.3 de la LPH a la división horizontal ordinaria .

La Resolución DGRN de 3 de junio de 2019 se refiere a la división horizontal ordinaria de una edificación en dos viviendas (una por planta). Se encuadra el supuesto en los que exigen licencia administrativa, de conformidad con el artículo 53.a del Real Decreto 1093/1997, de  4 de julio, 26 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, sobre exigencia de autorización administrativa para los actos de división y segregación de fincas, en donde considera incluida la división horizontal, y el artículo 10.3 de la Ley de Propiedad Horizontal. Se reitera que la exigencia de licencia para estos actos proviene de una normativa de competencia estatal, dirigida a la actuación de notarios y registradores.

Los únicos casos en que no sería exigible licencia son aquellos en que la licencia de obra ya previese la existencia de diversas viviendas en la edificación, o bien se pudiese acreditar la antigüedad, no ya de la edificación, sino la de las respectivas viviendas como elementos independientes. Pero, aunque la cuestión no se plantea directamente, la referencia a las matices en la aplicación del artículo 28.4 de la Ley del Suelo a los actos de división plantea si será aplicable aquí la misma doctrina señalada para estos, esto es, la necesidad de un documento administrativo que justifique la prescripción de las acciones de reposición de la legalidad urbanística, no siendo bastante su acreditación mediante certificación técnica (respecto de la que me remito en detalle a la siguiente entrada del blog: "¿Es la segregación un acto estrictamente urbanístico? ...").

Dice la resolución:

"Desde la perspectiva del artículo 10 de la Ley sobre propiedad horizontal, aplicable por ser legislación del Estado, debe entenderse, que proporciona plena cobertura legal al artículo 53 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística, al disponer: «Para inscribir los títulos de división horizontal o de modificación del régimen ya inscrito, se aplicarán las siguientes reglas: a) No podrán constituirse como elementos susceptibles de aprovechamiento independiente más de los que se hayan hecho constar en la declaración de obra nueva, a menos que se acredite, mediante nueva licencia concedida de acuerdo con las previsiones del planeamiento urbanístico vigente, que se permite mayor número…». 

El precepto es claro al exigir para inscribir los títulos de división horizontal (como es el presente caso) que no pueden constituirse como elementos susceptibles de aprovechamiento independiente más de los que se hayan hecho constar en la declaración de obra nueva, a menos que se acredite mediante nueva licencia. Si la constitución de la propiedad horizontal es posterior a la declaración de obra nueva inscrita, el registrador habrá de tener en cuenta si en la inscripción de obra nueva aparecen un número determinado de viviendas, y en este caso existirá ese límite respecto a la propiedad horizontal (sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre prescripción de las acciones derivadas de las infracciones urbanísticas y de las relativas a la restauración de la legalidad urbanística infringida, cuando resulten aplicables). 

En definitiva: a) no se precisará la aportación de licencia para la propiedad horizontal, cuando la misma se ajuste a la licencia de obras que autorice la construcción de las edificaciones (Resolución de 13 de julio de 2015); b) tampoco se precisa la aportación de licencia de la propiedad horizontal cuando la misma no provoque un incremento de elementos privativos respecto de los que consten en la previa declaración de la obra nueva; y c) este Centro Directivo ha sostenido la aplicación analógica, aunque con matices, del artículo 28.4 del texto refundido de la Ley de Suelo, a aquellos supuestos en que ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes".

Es también de interés sobre esta materia la Resolución DGSJFP de 5 de marzo de 2020, que considera aplicable analógicamente a la división horizontal el régimen del artículo 28.4 del TRLS. En el caso, se declara una ampliación de obra y se divide horizontalmente la edificación en cuatro viviendas. A la escritura se incorporan cuatro certificaciones técnicas, una por vivienda, justificativas de su antigüedad superior al plazo de cuatro años, que era el fijado por la legislación autonómica competente para la prescripción de la acción de reposición de la legalidad urbanística. Ello implica, según la Dirección General, la inexigibilidad de la licencia municipal que ampare la división horizontal. Pero, a la inversa, y fuera de este supuesto de declaración por antigüedad y que esta antigüedad se justifique respecto a cada vivienda de las resultantes de la división horizontal, parece que dicha licencia municipal sí sería exigible por el notario y registrador para el otorgamiento de la escritura de división horizontal, al amparo de la legislación estatal del suelo y normativa registral, siempre que la legislación sustantiva autonómica exija dicha licencia, lo que en el caso se entiende que sucedía, dado que la legislación urbanística autonómica madrileña exige licencia para "cualesquiera otros actos de división de fincas o predios", así como para la modificación de edificios preexistentes (artículos 26 y 28 del TRLS y el artículo 53 "a" del Real Decreto 1093/1097, en relación con el artículo 151 TRLS de Madrid).

Casos exceptuados conforme al artículo 17.6 de la Ley del suelo.

El apartado final del artículo 10.3.b incluye una referencia al artículo 17.6 de la Ley del Suelo, según la cual autorización administrativa será necesaria “cuando concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio”.

En primer lugar podríamos plantear si este inciso se refiere al caso de la división, segregación o agrupación de locales, previsto en el primer inciso de la norma, o bien al de “la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas y la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes”, contemplado en el segundo inciso. Ambos supuestos, el de la modificación de locales y el de construcción de nuevas plantas y otras obras, están separadas en el artículo por punto y coma, lo que parece considerarlos dos supuestos autónomos recogidos en una norma única, y la cláusula que remite al artículo 17.6 se haya separada del segundo de los casos solo por una coma.

Pero lo cierto es que la referencia al 17.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, que se ocupa de los casos de los complejos inmobiliarios, si algún sentido tiene, debe estar en relación con los actos de modificación hipotecaria de locales en la división horizontal.

Este artículo 17.6 de la Ley del Suelo, también ha sido modificado por la Ley 8/2013.

La modificación ha consistido, básicamente, en exceptuar de la exigencia general de licencia administrativa para la constitución de un complejo inmobiliario, que había sido introducida por el Real Decreto Ley 8/2011, de 1 de julio, dos supuestos:

“a) Cuando el número y características de los elementos privativos resultantes del complejo inmobiliario sean los que resulten de la licencia de obras que autorice la construcción de las edificaciones que integren aquel.

b) Cuando la modificación del complejo no provoque un incremento del número de sus elementos privativos.”

El sentido de la remisión al 17.6 de la Ley del Suelo podría ser no considerar necesaria la licencia administrativa del artículo 10.3 de la Ley de Propiedad Horizontal en los mismos casos que no se exige para la constitución de un complejo inmobiliario.

Así podríamos entender que no es necesaria autorización administrativa en supuestos como:

- La agrupación o agregación, en cuanto no suponen aumento de los elementos privativos.

La Resolución DGRN de 26 de septiembre de 2017 declara innecesaria la licencia administrativa para la agrupación de dos elementos privativos en una propiedad horizontal en aplicación de la excepción del artículo 17.6 de la Ley del Suelo, siempre que no exista norma autonómica que así lo establezca.

- Supuestos de división o segregación seguidos de simultánea agrupación o agregación, en los que no se aumente tampoco el número de elementos privativos.

La Resolución DGRN de 28 de mayo de 2014 confirma la doctrina sobre la necesidad de licencia administrativa, aunque señala como uno de los casos exceptuados el de la segregación para posterior agrupación a un local colindante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17.6 de la Ley del suelo.

- Los casos de segregación o división. cuando exista ya una licencia de obras que contemple la creación de varios locales independientes.

Posibilidad de otorgamiento de la autorización por silencio positivo.

El sentido del silencio, salvo que otra cosa disponga la normativa autonómica, será positivo, lo que abrirá paso a la posibilidad de otorgar la escritura si han transcurrido los plazos de resolución de la solicitud sin que la administración haya contestado a la misma.

Régimen del acuerdo de la Junta General.

Conforme a lo previsto en el artículo 10.1.e, el acuerdo de la junta de la comunidad de propietarios que autorice estos actos ya no es preciso que sea unánime, sino que bastará que se adopte por los 3/5 partes de los propietarios que representen las 3/5 partes de las cuotas de participación.

Esto no excluye la eficacia de las cláusulas estatutarias que autoricen la realización de estos actos sin acuerdo comunitario, como expresamente declara, tras la reforma, la Resolución DGRN de 7 de mayo de 2014.

Parece la opinión mayoritaria, tras la reforma del artículo 17.8 LPH por la Ley 8/2013, que para estos casos de autorización de modificaciones hipotecarias (así como para otros como el cerramiento de terrazas) no cabe computar como favorable el voto del ausente que no se oponga en el plazo de un mes, pues encajaría dentro de la excepción de acuerdos "para aprovechamiento privativo" (este es el criterio de la Encuesta jurídica Editorial Sepin sobre la materia).

Hasta aquí por hoy.