jueves, 7 de octubre de 2021

Reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, para el apoyo de personas con discapacidad: La capacidad para contratar.

 

Mar Cantábrico desde Foz.

Redacción vigente:

"Artículo 1263.

No pueden prestar consentimiento:

1.º Los menores no emancipados, salvo en aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por sí mismos o con asistencia de sus representantes, y los relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales.

2.º Los que tienen su capacidad modificada judicialmente, en los términos señalados por la resolución judicial".

Redacción reformada:

El artículo 1263 se redacta con el siguiente tenor: 

«Los menores de edad no emancipados podrán celebrar aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por sí mismos o con asistencia de sus representantes y los relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales. Las personas con discapacidad que cuenten con medidas de apoyo podrán contratar sin más limitaciones que las derivadas de ellas.»

La modificación versa sobre el régimen de las personas con discapacidad, anteriormente las que tenían su capacidad modificada judicialmente. La norma reformada se redacta en positivo ("Las personas con discapacidad que cuenten con medidas de apoyo podrán contratar ..."), aunque con referencia a las limitaciones derivadas de las medidas de apoyo, cuya no observancia podría dar lugar, como veremos, a la anulabilidad del acto.

Ninguna referencia se hace a las personas con discapacidad sin medidas de apoyo o las que tengan medidas de apoyo que no se refieran al contrato celebrado, que, en principio, habrá que entender que pueden contratar. Pero aquí hay que precisar una cosa. No puede existir contrato sin consentimiento contractual y no puede existir consentimiento si alguna de las partes no puede emitir una declaración de voluntad propia, libre y consciente

Bajo la vigencia de la anterior legislación, la cuestión fue analizada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2004, que declaró:

"... el que una persona no haya sido incapacitada no significa que sean válidos los actos que realice sin la capacidad natural precisa en cada caso. En particular, no cabe considerar existente una declaración de voluntad contractual (de cuya coincidencia plena con la de la otra parte sobre cosa y precio nace el contrato de compraventa: artículos 1.258 , 1.262 y 1.450 del Código Civil ), cuando falte en el declarante la razón natural, ya que dicha carencia excluye la voluntad negocial e impide que lo hecho valga como declaración (la Sentencia de 4 de abril de 1.984 precisa que la incapacidad mental determina que el negocio sea radicalmente nulo o inexistente por falta de un requisito esencial y que esa inexistencia es perpetua e insubsanable). Claro está, que al presumirse la capacidad del no incapacitado, la falta de capacidad natural debe probarse cumplidamente. En ese sentido la jurisprudencia ( Sentencias de 17 de diciembre de 1.960 , 28 de junio de 1.974 , 23 de noviembre de 1.981 ) ha destacado de modo reiterado la validez de los actos ejecutados por el incapaz antes de que su incapacidad sea judicialmente declarada (o aunque no lo sea nunca), a menos que, concreta y específicamente, se obtenga la declaración de nulidad del acto de que se trate. También ha precisado que la capacidad de la persona se presume siempre, mientras que su incapacidad, como excepción, no sea probada de modo evidente y completo ( Sentencias de 7 de febrero de 1.967 y 10 de abril de 1.987 ). Por lo expuesto la Audiencia Provincial, al declarar la nulidad del contrato de compraventa celebrado por la madre de la actora con sus hermanos, no ha infringido el artículo 210 del Código Civil , pese a que no hubiera sido previamente declarada incapaz por resolución judicial. Como se ha dicho, la causa de la nulidad no es el estado civil de la vendedora, sino la demostración de una falta de entendimiento y voluntad que son precisos para consentir, destruida con prueba bastante la presunción iuris tantum de la capacidad de obrar de que se trata. El artículo 1.263.2º del Código Civil , también invocado por los recurrentes, establece que no pueden prestar consentimiento los incapacitados. Con tal redacción se plantea la cuestión de determinar si la norma se refiere sólo a los incapacitados judicialmente o también a los carentes de entendimiento o voluntad que no lo hayan sido; así como si la sanción aplicable al contrato celebrado por estos es la mas grave de nulidad del contrato, por falta de declaración y consentimiento, o la menos grave de la anulabilidad, por la aplicación del artículo 1.301 y del 1.302; y la de discernir si el contrato celebrado por el incapacitado en el que falte la capacidad natural de entender y querer es nulo por falta de consentimiento, además de anulable por razón de la incapacitación o sólo esto último".

La cuestión a plantearse es si la situación del contrato de quien carece de la aptitud natural para emitir una declaración de voluntad ha variado tras la reforma. Aparte de que no puede, antes y después de la reforma, existir contrato sin consentimiento, también debe valorarse que, si antes de la reforma era frecuente la existencia de personas "incapaces" no "incapacitadas", me atrevo a pronosticar que tras la reforma también existirán un número apreciable de personas con un grado de discapacidad elevado sin medidas de apoyo de ninguna clase. 

A mi entender, la afirmación de la sentencia de que no hay contrato sin razón natural suficiente para emitir una declaración de voluntad es igualmente válida antes y después de la reforma. La cuestión será el régimen de estos contratos celebrados por la persona con discapacidad sin razón o discernimiento suficiente, esto es, si son nulos de pleno derecho o podrían ser considerados anulables en aplicación de los artículo 1301 y concordantes del Código Civil.

** La Circular Informativa del CGN 2/2021 hace diversas consideraciones sobre el juicio de capacidad que debe emitir el notario en las escrituras públicas y las fórmulas para expresarlo. 

Dice la Circular, en cuanto a escrituras que documentan actos inter vivos:

"Esta reforma, como es sabido, pretende aplicar lo dispuesto en el artículo 12 de la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 al establecer que “las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás en todos los aspectos de la vida”. 

La Ley, en consonancia, suprime la distinción entre capacidad jurídica y capacidad de obrar. De ahí que deba adaptarse el texto de las viejas fórmulas instrumentales que se centraban en la existencia de la capacidad legal necesaria para el otorgamiento de la escritura pública. Hoy la discapacidad no limita legalmente el ejercicio de la capacidad jurídica, o la libertad para tomar sus propias decisiones, no hay una limitación legal anticipada, ni en consecuencia cabe hablar de “capacidad legal necesaria o suficiente para el otorgamiento de un instrumento público”. 

Juicio de capacidad: 

Esto no quita que el notario deba enjuiciar la capacidad de hecho de los comparecientes en una escritura pública, abstracción hecha de la situación o no de discapacidad. Es una exigencia legal que corresponde a una necesidad lógica: que quien otorgue el documento esté en situación de discernir sus consecuencias. El juicio que llamábamos de capacidad ha implicado siempre un juicio de discernimiento

El artículo 17 bis de la Ley del Notariado exige la expresión de “a su juicio, tienen capacidad y legitimación”. 

La fórmula al uso solía ser: “Tienen, a mi juicio la capacidad legal necesaria para el otorgamiento de…” 

Hay que recordar que la Observación General Primera del Comité, que se refiere a la capacidad jurídica y a la legitimación para actuar, señala: 

“La capacidad jurídica significa que todas las personas, incluidas las personas con discapacidad, tienen la capacidad legal y la legitimación para actuar simplemente en virtud de su condición de ser humano. Por consiguiente, para que se cumpla el derecho a la capacidad jurídica deben reconocerse las dos facetas de ésta; esas dos facetas no pueden separarse. En consecuencia, negar a una persona su legitimación para actuar también afectará a su condición como persona ante la ley”. 

Sin embargo, la expresión “capacidad legal necesaria o suficiente” que se venía utilizando no es la más acorde con el espíritu de la nueva Ley. 

Es cierto, que “capacidad legal” puede interpretarse como “capacidad jurídica”, pero el adjetivo “legal” sugiere que la Ley es el referente para apreciar la capacidad, razón por la que ha sido suprimido del artículo 4 del Código de Comercio. Por otra parte, “la capacidad jurídica” es intangible y no se gradúa por la Ley, no cabe hablar de capacidad jurídica necesaria o suficiente porque es siempre incondicional. Por tanto, a partir de la próxima entrada en vigor de la Ley (el 3 de septiembre) es preciso adaptar o adecuar las fórmulas que se han venido utilizando. 

Una posibilidad sería reproducir literalmente el texto del artículo 17 bis 2.a) de la Ley del Notariado: 

“Tienen, a mi juicio, capacidad para el otorgamiento de este instrumento público.” 

La palabra “capacidad”, por lo demás, no alude a la capacidad jurídica que, como tal, no se tiene, sino que se ejerce. Se refiere a la situación de hecho en el momento del otorgamiento. 

Sin embargo, caben otras fórmulas alternativas. Así: 

“A mi juicio, ejerce su capacidad jurídica mediante su decisión de otorgar esta escritura pública de…” 

Esta fórmula recoge la terminología utilizada en la nueva Ley. Es especialmente recomendable porque evita la ambigüedad sobre el sentido de la palabra “capacidad” para resaltar que el juicio del notario versa sobre la autonomía de la persona en el ejercicio de su capacidad jurídica. Pero, en cualquier caso, ambas fórmulas son respetuosas con la nueva legalidad. 

Naturalmente, estas fórmulas pueden ir tanto en la comparecencia en sentido amplio, como el otorgamiento o en la cláusula de cierre del instrumento público. Y hasta, si se quiere, a preferencia del notario, se pueden combinar en la comparecencia y en el otorgamiento. 

En el caso del otorgamiento se puede introducir con bastante naturalidad el juicio de discernimiento: “Leo esta escritura y el otorgante, que cuenta, a mi juicio con el discernimiento necesario, presta libremente su consentimiento informado” (en su caso, con los apoyos necesarios). 

Con todo, conviene agregar alguna especialidad en lo que atañe al juicio de capacidad en el caso de apoyos asistenciales: 

Sería bueno resaltar que es la persona con discapacidad la que en última instancia ha tomado la decisión, aunque haya necesitado para alumbrarla la ayuda de las personas que la apoyan; que la escritura, en definitiva, refleja su voluntad personal; podrían, pues, resultar oportunas fórmulas del siguiente tenor: 

“Tienen, a mi juicio los comparecientes la capacidad para el otorgamiento de esta escritura, en el caso de (don o doña…) con el apoyo de quien (o quienes) le asiste (o asisten) para materializar su voluntad.” 

“A mi juicio, los comparecientes han decidido llevar a efecto esta escritura pública en el ejercicio de su capacidad jurídica, en el caso de (…) con el apoyo de quien le asiste para materializar su voluntad”. 

Cara a cara con los otorgantes se puede producir la situación de que el compareciente presente alguna dificultad de comprensión. En este caso, si no cuenta con los apoyos precisos, corresponde al notario prestar la ayuda que sea precisa para vencer sus dificultades; la ayuda notarial debe consistir, llegado el caso, en proponer que designe los apoyos voluntarios oportunos o necesarios. 

Caso de concurrir con apoyos: 

En el caso de comparecer con apoyos voluntarios o judiciales, habrá lógicamente que adaptar la intervención: 

De entrada (salvo en el caso de la curatela o apoyo representativo) habrá de comparecer siempre en propio nombre y derecho, asistido por quienes deban prestar su apoyo, consignándose lógicamente su legitimación notarial o judicial. 

En el otorgamiento del curador representativo sería muy conveniente incluir una advertencia conforme al 249 del C.c. Por ejemplo: “Advertido el curador de que debe atenerse, siempre que sea posible, a lo previsto en el artículo 249 del Cc. en cuanto a respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, otorga…”.

Absteniéndome de mayores comentarios, porque para criticar esta ley me falta categoría jurídica y quizás también humana, aunque lo que no me falten sean ganas, lo único cierto, después tanto juego de palabras como nos ofrece la Circular, es que la obligación notarial de juzgar la capacidad, sea o no legal, o el discernimiento, si se prefiere, de los otorgantes de las escrituras públicas permanece, a juicio del CGN, sustancialmente inalterada. Ni siquiera hace esta Circular ninguna invocación a un posible sesgo favorable en ese juicio del notario, lo que, por otra parte, no sería sino un probable canto al sol judicial, si ese nuevo "paradigma" legal del que hablan no nos invade pronto a todos los concernidos. 



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