Mar Cantábrico desde Foz. |
Redacción reformada.
La auto-calificada como Circular Informativa 3/2021 de la Comisión Permanente del Consejo General Del Notariado, de 27 de Septiembre, sobre el ejercicio de su capacidad jurídica por las personas con discapacidad hace diversas consideraciones sobre la figura del guardador de hecho de la persona con discapacidad en relación con la actuación notarial, alguna de las cuales son bastante discutibles, siempre en mi opinión y salvo errores de comprensión por mi parte. Paso a resumirlas:
- El guardador de hecho, salvo que actúe en funciones representativas, no ha de comparecer en la escritura pública otorgada por la persona con discapacidad prestando su asentimiento. No necesidad de autorización judicial en actuaciones no representativas.
La Circular del CGN razona que la función del guardador de hecho de la persona con discapacidad es asistir y no asentir, lo que le lleva a distinguir su función del curador nombrado judicialmente con funciones asistenciales, quien, a sensu contrario, sí debe comparecer en la escritura pública para "asentir" la actuación de la persona con discapacidad.
Esto no descarta que el notario se asegure de la prestación de la asistencia del guardador en acta previa al otorgamiento de la escritura, que no será preciso reflejar en la misma.
Además, la guarda de hecho, nos dice la Circular, "no deberá acreditarse ante notario", por ser informal, lo que parece, al menos en los términos en que se formula, una doctrina bastante dudosa.
No comparto esta interpretación, ni en lo de no ser necesario la justificación de la condición de guardador de hecho ante notario, ni tampoco en la concepción de la actuación puramente "asistencial" del guardador.
Según yo lo entiendo, el artículo 264 del Código Civil recoge efectivamente dos modalidades de actuación del guardador de hecho: la representativa, condicionada siempre a la autorización judicial, salvo lo expresamente excepcionado; y la asistencial, que es a la que la norma se refiere con que el guardador de hecho ha de prestar "consentimiento" a la actuación de la persona con discapacidad, lo que entiendo que debería reflejarse en la escritura, y que exigiría autorización judicial solo en los casos del artículo 287 del Código Civil.
Dice la Circular:
"La guarda de hecho constituye un apoyo informal. La función de los apoyos (formales e informales) consiste según el artículo 250 del Código en “asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica”. El apoyo, por lo demás, puede ser accidental o permanente, concerniente al cuidado de la persona o de sus bienes, y limitado, o no, a tan sólo ciertos aspectos o actos concretos.
Pero, ¿qué es la asistencia? Si acudimos al Diccionario de la Lengua, “asistir” no es lo mismo que “asentir”. La asistencia supone estar presente en un acto concreto y tiene igualmente el sentido de prestar auxilio, pero no es necesariamente un condicionamiento para la actuación de la persona con discapacidad. La actuación del guardador es espontánea, no depende como exige el artículo 269 del Código respecto de la curatela, de la previa determinación judicial de su necesidad.
Otra cosa es que, conforme al artículo 264 del Código civil, el guardador deba actuar en representación de la persona con discapacidad por causa de necesidad, que habrá de justificar ante el juez para que autorice su actuación representativa, sin perjuicio de recabar adicionalmente, de darse el caso, la autorización judicial prevista en el artículo 287 del Código civil.
...
Por tanto, tratándose de guarda de hecho voluntaria, será aplicable la recomendación anteriormente realizada en el sentido de reflejar la prestación del apoyo en acta notarial".
La Circular del CGN parece considerar que cuando estemos ante alguno de los actos comprendidos en el artículo 287 del Código Civil y la actuación del guardador de hecho sea representativa será precisa una doble autorización judicial, una que le permita actuar en representación de la persona con discapacidad y otra específica para el acto, adicional a la primera. Pero esto se compadece mal con la redacción legal, a mi entender al menos, pues la autorización representativa del guardador ya especificará los actos a que se refiere, sean uno o varios, lo que queda al arbitrio del juez ("La autorización podrá comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo y deberá ser ejercitada de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad"). Siendo esto así, no se entiende la necesidad de esa doble "autorización".
Esta interpretación del CGN, conforme a la cual solo en actuaciones representativas es necesaria la autorización judicial y cuando, siendo la actuación representativa, se esté en los casos del artículo 287 del Código Civil, sería necesaria una extraña "doble autorización", ni se corresponde con la letra de la norma, ni tiene sentido, ni es conveniente, a mi juicio.
Sin embargo, debe reconocerse que es compartida por otros autores. Así, Manuel Lora-Tamayo Villacieros y Carlos Pérez Ramos ("La guarda de hecho tras la nueva regulación de la Ley 8/2021"; en: El Notario del Siglo XXI. Septiembre-Octubre. 2021), después de valorar las dos interpretaciones posibles y dar argumentos a favor de una y otra, optan por una posición similar a la del CGN (a pesar de reconocer que la otra tesis es la que se ajusta a la interpretación gramatical de la norma).
Parece seguir esta misma posición Natalia Álvarez Lata (Comentarios al Código Civil Coord. Rodrigo Bercovitz Rodríguez Cano. Aranzadi. 2021, Pág 495), quien dice "en todo caso, para que el guardador presta consentimiento por la persona en los actos jurídicos que enumera el art. 287 - aquellos para los que el curador representativo ha de solicitar asimismo autorización judicial - es imperativa la autorización judicial; eso sí, siempre que la persona con discapacidad no los pueda realizar por sí misma o con la asistencia de su curador ...".
Digo que, en mi opinión, esta tesis no es conveniente, aparte de no ajustarse a la letra de la ley, porque entiendo que no conviene sustraer del control judicial la actuación asistencial del guardador de hecho en actos de importante trascendencia personal o patrimonial, siempre sobre la base de que se está ante una persona interesada que no puede, por definición, expresar una voluntad propia sin apoyo de un tercero. Por mucho que se haya reforzado la figura de la guarda de hecho, dudo realmente que esta libertad de actuación del guardador de hecho haya sido la intención legislativa, más allá de la letra de la norma, y también dudo que esa vaya a ser la tesis seguida por nuestros Tribunales.
De hecho, la por mí ya comentada Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander de 23 de septiembre de 2021, al referirse a la guarda de hecho, por más que no sea sino en un pronunciamiento obiter dicta, parece entender el artículo 264 del Código Civil en el mismo sentido que yo lo hago, esto es, que la autorización judicial al guardador de hecho se precisa, de modo alternativo, siempre que actúe de modo representativo (debe precisarse que con las excepciones del artículo 264.3º del Código Civil) y en casos en que, sin sustituir la voluntad de la persona o sin representarla, presta su consentimiento asistencial a actos comprendidos en el artículo 287 del Código Civil. Dice la sentencia:
"... Obviando ahora la guarda de hecho, que por su propia naturaleza es una figura de apoyo informal ( art. 249 CC ) que se desarrolla ya como medio ordinario y no provisional de apoyo sin necesidad de reconocimiento o investidura judicial -a salvo de los supuestos legales que existen un control judicial previo, como los actos que requieran acreditar la representación y para prestar el consentimiento en los actos que enumera el art. 287 CC".
- Distinción entre la guarda de hecho "voluntaria" y la "necesaria".
Esta distinción, que no hace la Ley, tiene importantes consecuencias en la actuación notarial, pues, según parece ser la posición del CGN, lo que califica como guarda de hecho voluntaria no precisa ninguna acreditación de la misma ante el notario, fuera de la voluntad de la persona con discapacidad.
En cuanto a cómo distinguir una de otra, la Circular no resulta muy clara, porque parece considerar que será necesaria cuando exija una autorización judicial, y, además, si no lo he entendido mal, que la autorización judicial solo es precisa si existe "sustitución o representación" de la persona con discapacidad por el guardador de hecho, lo que, así entendido, contradice la norma, que prevé que la autorización judicial pueda ser necesaria incluso cuando el guardador actúe en funciones no representativas.
Esto es, si el guardador de hecho actúa con funciones representativas siempre es necesaria la autorización judicial, salvo los casos expresamente exceptuados en la norma. Es cuando realiza funciones no representativas cuando habrá que acudir a determinar la clase de acto realizado y si es de los enumerados en el artículo 287 del Código Civil exigir la autorización judicial, aunque la persona con discapacidad no sea "sustituida o representada" por el guardador de hecho. Al margen de esto, no entiendo tampoco cuál es la diferencia entre "sustituir" y "representar".
Dice la circular:
"Y es que la guarda de hecho puede ser un apoyo voluntario o un apoyo necesario en función de las circunstancias. El artículo 264 se refiere a la guarda de hecho en caso de necesidad; mientras el artículo 267 a la guarda de hecho voluntaria, al señalar que cesará “cuando la persona a quien se preste apoyo solicite que se organice de otra manera”.
El guardador de hecho, cuando comparece ante el notario, presta su auxilio sin otra acreditación que la voluntad de la persona con discapacidad. En cambio, en los casos de necesidad, el notario debe abstenerse e informar de la necesaria autorización judicial prevista en el artículo 264 del Código.
Y conviene aclarar, que la autorización judicial del artículo 287 del Código civil no es aplicable en aquellos casos en los que la persona con discapacidad actúa en propio nombre sin ser sustituida por el guardador o su curador representativo".
- Cabe la posibilidad de otorgar un acta notarial de notoriedad para justificar la condición de guardador de hecho.
Después de afirmar que la justificación de la guarda de hecho "voluntaria" no es precisa ante notario, salvo en la "necesaria", que se asimila a aquella en que ha sido necesaria autorización judicial, cuando esta autorización judicial por sí misma parece que justificará la existencia de una guarda de hecho, considera posible otorgar un acta de notoriedad para justificar esta condición, con lo que parece que dicha acta es posible, pero no necesaria en la actuación voluntaria ante notario.
No obstante, la Circular parece limitar esa acta de notoriedad a las actividades representativas que es posible realizar sin autorización judicial conforme al artículo 264 del Código Civil ("No será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar"), que no son actuaciones que se documenten normalmente ante notario.
Dice la Circular:
"Finalmente, para apurar el comentario, cabe la posibilidad de que el guardador de hecho, que a la luz del artículo 264 puede realizar determinadas actividades representativas sin autorización judicial, solicite del notario la constatación de la guarda de hecho a estos efectos, pues, tal como se indicaba en la Circular de este Consejo General 7/2020 respecto de la guarda de menores, cabe recurrir a un acta de notoriedad, para dotar al guardador de hecho de un documento “que sin ser título legitimador, le permita justificar la situación fáctica ante la autoridad judicial o entidad pública” de que se trate".
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