Reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, para el apoyo de personas con discapacidad: El guardador de hecho de la persona con discapacidad. El guardador de hecho del menor. La interpretación de la Circular del CGN 3/2021

Mar Cantábrico desde Foz.

Redacción reformada.

CAPÍTULO III De la guarda de hecho de las personas con discapacidad 

"Artículo 263. 

Quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que éstas no se estén aplicando eficazmente".

"Artículo 264. 

Cuando, excepcionalmente, se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, éste habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad. La autorización judicial para actuar como representante se podrá conceder, previa comprobación de su necesidad, en los términos y con los requisitos adecuados a las circunstancias del caso. La autorización podrá comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo y deberá ser ejercitada de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad. 

En todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287. 

No será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que ésta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de ésta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar. 

La autoridad judicial podrá acordar el nombramiento de un defensor judicial para aquellos asuntos que por su naturaleza lo exijan".

"Artículo 265. 

A través de un expediente de jurisdicción voluntaria, la autoridad judicial podrá requerir al guardador en cualquier momento, de oficio, a solicitud del Ministerio Fiscal o a instancia de cualquier interesado, para que informe de su actuación, y establecer las salvaguardias que estime necesarias. 

Asimismo, podrá exigir que el guardador rinda cuentas de su actuación en cualquier momento". 

"Artículo 266. 

El guardador tiene derecho al reembolso de los gastos justificados y a la indemnización por los daños derivados de la guarda, a cargo de los bienes de la persona a la que presta apoyo". 

También debe tenerse en cuenta el artículo 52 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, reformado por esta Ley 8/2021, conforme al cual:

Artículo 52. Requerimiento y medidas de control.

1. A instancia del Ministerio Fiscal, de la persona que precise medidas de apoyo o de cualquiera que tenga un interés legítimo, la autoridad judicial que tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y bienes del menor o de la persona con discapacidad y de su actuación en relación con los mismos.

2. El Juez podrá establecer las medidas de control y de vigilancia que estime oportunas, sin perjuicio de promover expediente para la constitución de la tutela en el caso de los menores, si procediera. Tales medidas se adoptarán, previa comparecencia, citando a la persona a quien afecte la guarda de hecho, al guardador y al Ministerio Fiscal.

3. En los casos en que, de acuerdo con la legislación civil aplicable, el guardador de hecho de una persona con discapacidad deba solicitar autorización judicial, antes de tomar una decisión, la autoridad judicial entrevistará por sí misma a la persona con discapacidad y podrá solicitar un informe pericial para acreditar la situación de esta. También podrá citar a la comparecencia a cuantas personas considere necesario oír en función del acto cuya autorización se solicite".

La reforma refuerza el papel del guardador de hecho, considerándola una de las medidas de apoyo posibles para la situación de discapacidad, incluso con cierta prevalencia frente a las medidas formalmente constituidas. Así, el artículo 250 del Código Civil reformado nos dice: "La guarda de hecho es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente". Y según el artículo 255 últ. del Código Civil: "Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias".

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2023 declara que cabe constituir una curatela, aun existiendo guarda de hecho, cuando las circunstancias del caso lo hagan conveniente para prestar mejor el apoyo. Valoración de que es el propio guardador de hecho el que solicita la constitución de la curatela.

Además, se recoge la posibilidad de otorgar al guardador de hecho facultades representativas, con intervención judicial.

Todo ello tiene gran relevancia notarial, pues, aparte de las indicadas funciones representativas, el notario podrá acudir a la figura como refuerzo y apoyo de la actuación de la persona con discapacidad.

Si el guardador de hecho pretende ejercer facultades representativas, deberé obtener autorización a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria.

Pero aunque el guardador de hecho no actúe con facultades representativas sino asistenciales, prestando su consentimiento o asentimiento al acto realizado por la persona con discapacidad, también deberá obtener autorización judicial cuando el acto esté comprendido dentro del ámbito del artículo 287 del Código Civil reformado. Esta, sin embargo, no ha sido la posición seguida por el CGN, que limita la necesidad de autorización judicial a las actuaciones representativas, como después se dirá.

En cuanto a cómo se determina la condición de guardador de hecho, una primera vía será la propia manifestación de la persona con discapacidad con discernimiento suficiente. Pero también cabe pensar como instrumento adecuado en el acta notarial de notoriedad, siempre teniendo en cuenta que, como situación de hecho, tiene que mantenerse al tiempo de realizar el acto.

La Circular del CGN 1/2023, de 27 de mayo, contempla el acta de notoriedad como medio adecuado de probar el hecho notorio de que existe una guarda de hecho, lo que distingue de un título de legitimación impropio de una medida de apoyo no formal. Se indica también, que de ser posible se acuda preferentemente al otorgamiento de una medida voluntaria de apoyo en escritura pública.

La Circular da diversas directrices para la tramitación de estas actas de notoriedad.

Los hechos a probar en este acta serían:

- la existencia de la guarda de hecho; - la manifestación, en presencia del Notario, de los requirentes y testigos de su adecuado ejercicio; - y que no existan medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial que se estén aplicando eficazmente. 

El requerimiento puede provenir de: 

- La persona apoyada y el guardador de hecho, actuando conjuntamente. Esta es la regla general.

- Excepcionalmente podrá formular el requerimiento el guardador de hecho dando razón del motivo por el que no comparece la persona apoyada (por razón de imposibilidad o de movilidad). En este caso el Notario habrá de personarse en su domicilio con el fin de dar cuenta a la persona apoyada del requerimiento o, en su caso, constatar la situación de imposibilidad.

En cuanto a las pruebas y trámites a realizar se mencionan:

- La aseveración de certeza.

- La prueba testifical. Los testigos, por tanto, han conocer al guardador y a la persona apoyada, les debe constar que son ciertos los hechos manifestados por los requirentes, en especial la existencia de la guarda y que se viene ejerciendo adecuadamente. En este punto es relevante la declaración que puedan realizar los familiares.

- La certificación del registro civil.  Con ella se trata de comprobar la existencia o inexistencia de medidas de apoyo.

- Informe del trabajador social.

- En caso de convivencia en el mismo domicilio conviene aportar padrón conjunto.

- Otras pruebas que el notario estime necesarias.

No se considera necesario ni conveniente la publicación de edictos.

Se considera conveniente que se formalice en dos instrumentos públicos, lo que permite que se acredite la existencia de la notoriedad solo con la exhibición del acta de cierre, en la que consta la declaración de notoriedad. 

Debe tenerse en cuenta la limitación del artículo 250 últ. del Código Civil reformado, según la cual: "No podrán ejercer ninguna de las medidas de apoyo quienes, en virtud de una relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo".   

En principio, la guarda de hecho no está sujeta a inscripción en el registro civil, pues el artículo 300 del Código Civil reformado solo exige la inscripción de las resoluciones judiciales y de los documentos públicos notariales. No obstante, la inscripción en el registro civil podría ser necesaria si se le otorgan facultades representativas por autorización judicial. Pero no, a mi entender, cuando obtenga autorización judicial para prestar consentimiento en un acto de los comprendidos en el artículo 287 del Código Civil reformado.

Según la citada Circular del CGN 1/2023, de 27 de mayo, cuando se tramite un acta de notoriedad para acreditar la guarda de hecho, el notario informará conforme al artículo 40.3.9º de la Ley 20/2.011, de 21 de julio, del Registro Civil que “pueden ser objeto de anotación”, entre otros hechos y actos, la guarda de hecho. Parece que la información es al requirente, no existiendo un deber del notario de comunicar la tramitación del acta al registro civil.

Este acta de notoriedad facilitará la actuación del guardador de hecho, tanto para la obtención de autorización judicial, cuando esta sea precisa en actuaciones representativas, como en general en su actuación asistencial o representativa ante notario o en otros ámbitos.

Al margen de los actos representativos para los que sea preciso obtener autorización judicial, a lo que me refiero después, el artículo 287.3º del Código Civil dispone:

"No será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que ésta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de ésta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar. "

Según la la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 31 de enero de 2023: «Y en concreto de forma ejemplificativa podrá realizar gestiones en cuentas y otros productos bancarios con administración y disposición de saldos, realizar gestiones frente a la Administración y organismos oficiales del Estado o autonómicos y locales en gestión de sus intereses administrativos ordinarios, solicitudes de intervención médica, decisión y autorización en su caso, y en general cualquier acto que pudiera resultar necesario para el adecuado desarrollo de la vida diaria de la persona guardada»

El guardador de hecho del menor.

"Artículo 237.

1. Cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.

Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores. Igualmente se podrá constituir un acogimiento temporal, siendo acogedores los guardadores.

2. Procederá la declaración de situación de desamparo de los menores cuando, además de esta circunstancia, se den los presupuestos objetivos de falta de asistencia contemplados en el artículo 172.

En los demás casos, el guardador de hecho podrá promover la privación o suspensión de la patria potestad, remoción de la tutela o el nombramiento de tutor.

Artículo 238.

Serán aplicables a la guarda de hecho del menor, con carácter supletorio, las normas de la guarda de hecho de las personas con discapacidad.»

** La interpretación de la figura del guardador de hecho de la persona con discapacidad por la Circular 3/2021 del CGN:

La auto-calificada como Circular Informativa 3/2021 de la Comisión Permanente del Consejo General Del Notariado, de 27 de Septiembre, sobre el ejercicio de su capacidad jurídica por las personas con discapacidad hace diversas consideraciones sobre la figura del guardador de hecho de la persona con discapacidad en relación con la actuación notarial, alguna de las cuales son bastante discutibles, siempre en mi opinión y salvo errores de comprensión por mi parte. Paso a resumirlas:

-  El guardador de hecho, salvo que actúe en funciones representativas, no ha de comparecer en la escritura pública otorgada por la persona con discapacidad prestando su asentimiento. No necesidad de autorización judicial en actuaciones no representativas. 

La Circular del CGN razona que la función del guardador de hecho de la persona con discapacidad es asistir y no asentir, lo que le lleva a distinguir su función del curador nombrado judicialmente con funciones asistenciales, quien, a sensu contrario, sí debe comparecer en la escritura pública para "asentir" la actuación de la persona con discapacidad.

Esto no descarta que el notario se asegure de la prestación de la asistencia del guardador en acta previa al otorgamiento de la escritura, que no será preciso reflejar en la misma.

Además, la guarda de hecho, nos dice la Circular, "no deberá acreditarse ante notario", por ser informal, lo que parece, al menos en los términos en que se formula, una doctrina bastante dudosa. 

No comparto esta interpretación, ni en lo de no ser necesario la justificación de la condición de guardador de hecho ante notario, ni tampoco en la concepción de la actuación puramente "asistencial" del guardador. 

Según yo lo entiendo, el artículo 264 del Código Civil recoge efectivamente dos modalidades de actuación del guardador de hecho: la representativa, condicionada siempre a la autorización judicial, salvo lo expresamente excepcionado; y la asistencial, que es a la que la norma se refiere con que el guardador de hecho ha de prestar "consentimiento" a la actuación de la persona con discapacidad, lo que entiendo que debería reflejarse en la escritura, y que exigiría autorización judicial solo en los casos del artículo 287 del Código Civil.

Dice la Circular:

"La guarda de hecho constituye un apoyo informal. La función de los apoyos (formales e informales) consiste según el artículo 250 del Código en “asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica”. El apoyo, por lo demás, puede ser accidental o permanente, concerniente al cuidado de la persona o de sus bienes, y limitado, o no, a tan sólo ciertos aspectos o actos concretos.

Pero, ¿qué es la asistencia? Si acudimos al Diccionario de la Lengua, “asistir” no es lo mismo que “asentir”. La asistencia supone estar presente en un acto concreto y tiene igualmente el sentido de prestar auxilio, pero no es necesariamente un condicionamiento para la actuación de la persona con discapacidad. La actuación del guardador es espontánea, no depende como exige el artículo 269 del Código respecto de la curatela, de la previa determinación judicial de su necesidad.

Otra cosa es que, conforme al artículo 264 del Código civil, el guardador deba actuar en representación de la persona con discapacidad por causa de necesidad, que habrá de justificar ante el juez para que autorice su actuación representativa, sin perjuicio de recabar adicionalmente, de darse el caso, la autorización judicial prevista en el artículo 287 del Código civil.

...

Por tanto, tratándose de guarda de hecho voluntaria, será aplicable la recomendación anteriormente realizada en el sentido de reflejar la prestación del apoyo en acta notarial". 

La Circular del CGN parece considerar que cuando estemos ante alguno de los actos comprendidos en el artículo 287 del Código Civil y la actuación del guardador de hecho sea representativa será precisa una doble autorización judicial, una que le permita actuar en representación de la persona con discapacidad y otra específica para el acto, adicional a la primera. Pero esto se compadece mal con la redacción legal, a mi entender al menos, pues la autorización representativa del guardador ya especificará los actos a que se refiere, sean uno o varios, lo que queda al arbitrio del juez ("La autorización podrá comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo y deberá ser ejercitada de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad"). Siendo esto así, no se entiende la necesidad de esa doble "autorización".

Esta interpretación del CGN, conforme a la cual solo en actuaciones representativas es necesaria la autorización judicial y cuando, siendo la actuación representativa, se esté en los casos del artículo 287 del Código Civil, sería necesaria una extraña "doble autorización", ni se corresponde con la letra de la norma, ni tiene sentido, ni es conveniente, a mi juicio.

Sin embargo, debe reconocerse que es compartida por otros autores. Así, Manuel Lora-Tamayo Villacieros y Carlos Pérez Ramos ("La guarda de hecho tras la nueva regulación de la Ley 8/2021"; en: El Notario del Siglo XXI. Septiembre-Octubre. 2021), después de valorar las dos interpretaciones posibles y dar argumentos a favor de una y otra, optan por una posición similar a la del CGN (a pesar de reconocer que la otra tesis es la que se ajusta a la interpretación gramatical de la norma).

Parece seguir esta misma posición Natalia Álvarez Lata (Comentarios al Código Civil Coord. Rodrigo Bercovitz Rodríguez Cano. Aranzadi. 2021, Pág 495), quien dice "en todo caso, para que el guardador presta consentimiento por la persona en los actos jurídicos que enumera el art. 287 - aquellos para los que el curador representativo ha de solicitar asimismo autorización judicial - es imperativa la autorización judicial; eso sí, siempre que la persona con discapacidad no los pueda realizar por sí misma o con la asistencia de su curador ...". 

Digo que, en mi opinión, esta tesis no es conveniente, aparte de no ajustarse a la letra de la ley, porque entiendo que no conviene sustraer del control judicial la actuación asistencial del guardador de hecho en actos de importante trascendencia personal o patrimonial, siempre sobre la base de que se está ante una persona interesada que no puede, por definición, expresar una voluntad propia sin apoyo de un tercero. Por mucho que se haya reforzado la figura de la guarda de hecho, dudo realmente que esta libertad de actuación del guardador de hecho haya sido la intención legislativa, más allá de la letra de la norma, y también dudo que esa vaya a ser la tesis seguida por nuestros Tribunales.

De hecho, la por mí ya comentada Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander de 23 de septiembre de 2021, al referirse a la guarda de hecho, por más que no sea sino en un pronunciamiento obiter dicta, parece entender el artículo 264 del Código Civil en el mismo sentido que yo lo hago, esto es, que la autorización judicial al guardador de hecho se precisa, de modo alternativo, siempre que actúe de modo representativo (debe precisarse que con las excepciones del artículo 264.3º del Código Civil) y en casos en que, sin sustituir la voluntad de la persona o sin representarla, presta su consentimiento asistencial a actos comprendidos en el artículo 287 del Código Civil. Dice la sentencia:

"... Obviando ahora la guarda de hecho, que por su propia naturaleza es una figura de apoyo informal ( art. 249 CC ) que se desarrolla ya como medio ordinario y no provisional de apoyo sin necesidad de reconocimiento o investidura judicial -a salvo de los supuestos legales que existen un control judicial previo, como los actos que requieran acreditar la representación y para prestar el consentimiento en los actos que enumera el art. 287 CC".

- Distinción entre la guarda de hecho "voluntaria" y la "necesaria".

Esta distinción, que no hace la Ley, tiene importantes consecuencias en la actuación notarial, pues, según parece ser la posición del CGN, lo que califica como guarda de hecho voluntaria no precisa ninguna acreditación de la misma ante el notario, fuera de la voluntad de la persona con discapacidad.

En cuanto a cómo distinguir una de otra, la Circular no resulta muy clara, porque parece considerar que será necesaria cuando exija una autorización judicial, y, además, si no lo he entendido mal, que la autorización judicial solo es precisa si existe "sustitución o representación" de la persona con discapacidad por el guardador de hecho, lo que, así entendido, contradice la norma, que prevé que la autorización judicial pueda ser necesaria incluso cuando el guardador actúe en funciones no representativas. 

Esto es, si el guardador de hecho actúa con funciones representativas siempre es necesaria la autorización judicial, salvo los casos expresamente exceptuados en la norma. Es cuando realiza funciones no representativas cuando habrá que acudir a determinar la clase de acto realizado y si es de los enumerados en el artículo 287 del Código Civil exigir la autorización judicial, aunque la persona con discapacidad no sea "sustituida o representada" por el guardador de hecho. Al margen de esto, no entiendo tampoco cuál es la diferencia entre "sustituir" y "representar".

Dice la circular:

"Y es que la guarda de hecho puede ser un apoyo voluntario o un apoyo necesario en función de las circunstancias. El artículo 264 se refiere a la guarda de hecho en caso de necesidad; mientras el artículo 267 a la guarda de hecho voluntaria, al señalar que cesará “cuando la persona a quien se preste apoyo solicite que se organice de otra manera”.

El guardador de hecho, cuando comparece ante el notario, presta su auxilio sin otra acreditación que la voluntad de la persona con discapacidad. En cambio, en los casos de necesidad, el notario debe abstenerse e informar de la necesaria autorización judicial prevista en el artículo 264 del Código.

Y conviene aclarar, que la autorización judicial del artículo 287 del Código civil no es aplicable en aquellos casos en los que la persona con discapacidad actúa en propio nombre sin ser sustituida por el guardador o su curador representativo".

- Cabe la posibilidad de otorgar un acta notarial de notoriedad para justificar la condición de guardador de hecho.

Después de afirmar que la justificación de la guarda de hecho "voluntaria" no es precisa ante notario, salvo en la "necesaria", que se asimila a aquella en que ha sido necesaria autorización judicial, cuando esta autorización judicial por sí misma parece que justificará la existencia de una guarda de hecho, considera posible otorgar un acta de notoriedad para justificar esta condición, con lo que parece que dicha acta es posible, pero no necesaria en la actuación voluntaria ante notario. 

No obstante, la Circular parece limitar esa acta de notoriedad a las actividades representativas que es posible realizar sin autorización judicial conforme al artículo 264 del Código Civil ("No será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar"), que no son actuaciones que se documenten normalmente ante notario.

Dice la Circular:

"Finalmente, para apurar el comentario, cabe la posibilidad de que el guardador de hecho, que a la luz del artículo 264 puede realizar determinadas actividades representativas sin autorización judicial, solicite del notario la constatación de la guarda de hecho a estos efectos, pues, tal como se indicaba en la Circular de este Consejo General 7/2020 respecto de la guarda de menores, cabe recurrir a un acta de notoriedad, para dotar al guardador de hecho de un documento “que sin ser título legitimador, le permita justificar la situación fáctica ante la autoridad judicial o entidad pública” de que se trate".