jueves, 30 de septiembre de 2021

Reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, para el apoyo de personas con discapacidad: La posibilidad de designación de tutor o curador en testamento.

 

Mar Cantábrico desde Foz.

Por su interés notarial, haré una referencia a esta materia.

En la redacción previa, el artículo 223.1º del Código Civil disponía:

"Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados".

Según el artículo 224 del Código Civil  previo: "Las disposiciones aludidas en el artículo anterior vincularán al Juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo hará mediante decisión motivada".

Estas previsiones se aplicaban tanto al menor como al incapacitado, y tanto al tutor como al curador (al que supletoriamente le son de aplicación las previsiones de nombramiento del tutor).

También podían los padres, en la regulación actual, excluir a una persona de la tutela o curatela. Conforme al artículo 245 del Código Civil vigente: "Tampoco pueden ser tutores los excluidos expresamente por el padre o por la madre en sus disposiciones en testamento o documento notarial, salvo que el Juez en resolución motivada estime otra cosa en beneficio del menor o del incapacitado".

Además, a estos tutores "testamentarios" les era de aplicación el artículo 257 del Código Civil vigente, conforme al cual: "El tutor designado en testamento que se excuse de la tutela al tiempo de su delación perderá lo que, en consideración al nombramiento, le hubiere dejado el testador".

Toda esta situación varía, hasta cierto punto, en la reforma. Ahora habrá que distinguir entre el caso del tutor del menor y el del curador de la persona con discapacidad. Así:

Designación testamentaria del tutor del menor.

La regulación es sustancialmente equivalente a la anterior.

La regla general se recoge en el artículo 201 del Código Civil reformado, conforme al cual:

"Los progenitores podrán en testamento o documento público notarial designar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores".

Y según el artículo 202 del Código Civil reformado: 

"Las designaciones a que se refiere el artículo anterior vincularán a la autoridad judicial al constituir la tutela, salvo que el interés superior del menor exija otra cosa, en cuyo caso dictará resolución motivada".

También podrían los padres excluir a una persona de la tutela. Conforme al artículo 217 1º del Código Civil reformado: "La autoridad judicial no podrá nombrar a las personas siguientes: 1.º A quien haya sido excluido por los progenitores del tutelado ...".

- La designación testamentaria de curador para la persona con discapacidad.

Aunque no hay una regulación general de la materia similar a la anterior, esta posibilidad no desaparece con la reforma. 

Así resulta del artículo 276 del Código Civil reformado, el cual, y siempre en defecto de la persona designada por el propio interesado o por quien en este hubiera delegado, prevé que la autoridad judicial nombre curador ... "4.º A la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público".

El artículo 274 del Código Civil reformado permite "delegar en el cónyuge o en otra persona la elección del curador de entre los relacionados en escritura pública por la persona interesada". Pero esto es una posibilidad distinta, en cuanto forma parte de la figura de la auto-curatela, que se contempla en el artículo 276 I, que dispone: "La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el segundo párrafo del artículo 272".

Por tanto, la posibilidad de designar un curador para la persona con discapacidad, con un alcance vinculante, aunque en defecto de las personas mencionadas en los tres primeros números del artículo 276 del Código Civil reformado, y siempre con la opción para la autoridad judicial de poder prescindir de la persona designada, no solo sigue existiendo, sino que se amplía, pues podrá hacer la designación, además de los progenitores, "el cónyuge o la pareja conviviente" (esto último planteará cómo determinar la condición de pareja conviviente y si se exige, por ejemplo, el cumplimiento de los requisitos que la hipotética legislación civil autonómica aplicable prevea para considerarlas como tal; piénsese, por ejemplo, en el caso de dos convivientes de vecindad civil gallega, con residencia habitual en Galicia, a los que, con todo probabilidad les sea de aplicación la legislación civil gallega respecto de los requisitos de las parejas de hecho, norma que exige la inscripción constitutiva en el registro autonómico de parejas de hecho; la respuesta parece que debe ser negativa, en cuanto los requisitos de la ley civil gallega lo son a los efectos de los derechos y obligaciones reconocidos para la pareja de hecho en la norma civil autonómica).

Lo que sí no se ha recogido en la reforma es la posibilidad de excluir los progenitores a una persona del cargo de curador.

Además, según el artículo 280 del Código Civil reformado:

"El curador nombrado en atención a una disposición testamentaria que se excuse de la curatela por cualquier causaperderá lo que en consideración al nombramiento le hubiere dejado el testador". 

Sin embargo, no existe una norma sancionadora equivalente para el tutor del menor. Es cierto que el artículo 223.1 del Código Civil reformado nos dice: "Las causas y procedimientos de remoción y excusa de la tutela serán los mismos que los establecidos para la curatela". Pero el que se apliquen a la tutela del menor los procedimientos y causas de excusa de la curatela no implica que se le pueda aplicar analógicamente al tutor del menor una norma sancionadora como la vista.

Lo que no existe ni en el caso de designación por los progenitores del menor, ni tampoco en este relativo al curador de la persona con discapacidad, es una previsión similar al previo artículo 223.3º del Código Civil, que disponía: "Los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado". Esa previsión alcanzaba a tanto a los documentos de autotutela, como a los testamentos y documentos públicos en que los padres realizaban designaciones sobre el tutor. 

Hoy no existe en el Código Civil una norma que imponga al notario la comunicación al registro civil de documentos públicos de esta clase, ni en el caso de los otorgados por los progenitores, ni tampoco en el de la auto-curatela, habiéndose recogido una previsión en tal sentido solo en el caso de las medidas de apoyo voluntarias adoptadas ante notario (255.4º del Código Civil: "El Notario autorizante comunicará de oficio y sin dilación el documento público que contenga las medidas de apoyo al Registro Civil para su constancia en el registro individual del otorgante"). 

Sin embargo, el artículo 300 del Código Civil reformado dispone: "Las resoluciones judiciales y los documentos públicos notariales sobre los cargos tutelares y medidas de apoyo a personas con discapacidad habrán de inscribirse en el Registro Civil.", lo que entiendo que implica la inscripción obligatoria de estas previsiones de los progenitores (o cónyuge o pareja de hecho) sobre la tutela o curatela en el registro civil, y también las de la auto-curatela.

Además, debe tenerse en cuenta la regla general del artículo 35 de la Ley del Registro Civil, conforme a la cual:

"Los Notarios, dentro de su ámbito de competencias, remitirán por medios electrónicos a la Oficina General del Registro Civil los documentos públicos que den lugar a asiento en el Registro Civil".

Y aunque estos medios electrónicos hoy no existan, es interpretable que la obligación de remisión existe, debiendo cumplirse, en tanto estos medios electrónicos no se implementen, mediante la remisión de copias autorizadas en papel (como ha entendido la Dirección General, por ejemplo, en materia de escrituras de divorcio).

No obstante, es discutible que estas previsiones de los padres sean realmente inscribibles en el registro civil. A favor, cabría citar el mencionado artículo 300 del Código Civil. Sin embargo, la regulación reformada del registro civil no es clara en este punto.

El artículo 4.10 de la Ley del Registro Civil, reformada por esta Ley, prevé la inscripción de:

«10.º Los poderes y mandatos preventivos, la propuesta de nombramiento de curador y las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes.

Y el 4.13º contempla la de:

"13.º La tutela del menor y la defensa judicial del menor emancipado".

La propuesta de nombramiento de curador podría, quizás, comprender su designación por los progenitores, cónyuge o pareja de hecho, conforme al citado artículo 276.4 del Código Civil, aunque, en una interpretación sistemática, más parece referido a la "auto-curatela".

En cuanto a la designación de tutor por los padres del menor, no encuentra un encaje claro en el artículo 4 de la LRC.

Todo esto hace dudoso el régimen registral de estas previsiones.

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