lunes, 24 de noviembre de 2014

¿Podemos limitar nuestra propia capacidad?

Parece ser, si no he entendido mal a Punset en la tele, que las zonas del cerebro que antes se activan cuando tomamos una decisión no son las vinculadas directamente con el pensamiento racional (sistema límbico creo que lo llaman, heredado, al parecer, de nuestros abuelos reptiles). Las zonas de pensamiento racional, si acaso, se activarán después, cuando tratemos de justificar racionalmente lo que ya habíamos decidido subconscientemente y, en el mejor de los casos, conseguirán que nos controlemos lo suficiente para no encajar en el Código Penal (aunque está visto que conseguirlo no es tan fácil). En la vida ordinaria nos referimos a esto con nombres diferentes (intuición, sentido común, sexto sentido, ser auténtico, o caer en la tentación cada vez que haya ocasión). En el ámbito jurídico, a la misma realidad nos referimos con otros nombres igualmente huecos, por ser aptos para todo: adecuación a la realidad social, proporcionalidad, equidad, sentido de la justicia, etcétera. 

Esta forma de proceder, en mi modesta opinión, es común en nuestros órganos judiciales. Parece la mayor parte de las  veces, sino todas, que primero se llega a la solución que por alguna razón del corazón se entendía justa por el Tribunal (por ejemplo, sentencia sobre poderes generales), o, al menos, la de mayor aceptación social en el momento (por ejemplo, sentencias varias sobre cláusulas abusivas), y después se la trata de justificar con argumentos jurídicos, más o menos afortunados según los casos.  

Otro ejemplo destacado de lo mismo es nuestra actual DGRN, cuya única idea “intuitiva” es brillante solo por obvia y, por ello, de todos conocida (aquí los ejemplos excederían la capacidad del servidor).

Pero lo cierto es que también a título individual obramos así. Mal que nos pese, lo hemos heredado. 

Hay cosas a las que se dice de entrada no, casi solamente porque nos suenan raro o mal (nuestro cerebro reptiliano detecta un peligro del que huir), y después ya buscaremos darnos a nosotros mismos la razón de algún modo.

Pues a eso voy con esta entrada, a darme a mí mismo la razón y, de paso, a entretenerme un rato, que está visto que me sobra el tiempo.  

En más de una ocasión me he encontrado con la pretensión de otorgar un instrumento notarial por el que el propio interesado se autoimpusiese límites de actuación patrimonial.

Expondré dos variantes del mismo tema, extraídas de mi propia práctica profesional.

1.- El  caso de quien pretende pre-constituir prueba notarial en relación a un vicio de voluntad que afectará a un acto a otorgar por él en el futuro.

En este caso, un sujeto pretende otorgar un instrumento público notarial, que adoptaría la forma de un acta, para hacer una serie de manifestaciones relativas, bien a un concreto acto a realizar en el futuro, bien en general a actos que pueda realizar en el futuro.

Las manifestaciones que se pretende recoger en el acta se refieren al temor de la persona, bien de ser engañado, bien de ser intimidado o sometido a violencia, por un tercero concreto o genérico, para la realización de un acto patrimonial, pretendiendo pre-constituir una prueba del vicio de voluntad a fin de facilitar la impugnación del futuro acto viciado.

Mi decisión fue la de negarme a autorizar el acta. Mis razones, racionalizadas a posteriori, serían las siguientes:

- El objeto de toda actuación notarial debe ser lícito. Esta es la posición de la mejor doctrina notarial que lo aplica tanto a las escrituras públicas (Tribunal Supremo al margen) como a las actas notariales. En consecuencia, un hecho ilícito, incluso con probable relevancia penal, no podría ser recogido en un acta notarial.

El cauce adecuado para una persona que ya esté sufriendo una actuación de dolo, fraude, violencia o intimidación será la presentación de la correspondiente denuncia o querella contra el responsable de los hechos.

Si lo que sucede es que no se han producido todavía los actos temidos que pudieran viciar la voluntad, pero la persona desconfía en general de la fuerza de su propia voluntad para mantenerse frente a una voluntad ajena, en general o respecto a un sujeto particular, la cuestión no variaría, pues el acta seguiría refiriéndose a una actuación ilícita, sobre la que, además, no existirían sino conjeturas. Esto a su vez plantea si el acta puede recoger manifestaciones injuriosas o calumniosas en relación a un tercero y, aunque es cierto que el carácter secreto del protocolo notarial evitaría el elemento de publicidad inherente a estos tipos delictivos, esto no excluye el potencial carácter ilícito que se derivaría de un posterior uso público del acta.  

Por otra parte, en vía judicial se podrán adoptar, en su caso, medidas cautelares o de protección de la persona para evitar una situación como la indicada.

 - Una segunda consideración es la imposibilidad de otorgar un instrumento público que pudiera cuestionar la validez o eficacia de otro futuro instrumento notarial.

La DGRN ha tratado esta cuestión en relación con una reserva mental, considerando responsable disciplinariamente a un notario que admitió el otorgamiento de un acta en la que la parte en un contrato expresaba su reserva mental sobre un futuro contrato a otorgar ante otro notario. Es la Resolución DGRN de 26 de julio de 2005, según la cual: "no sea admisible que el Notario autorice nunca instrumentos públicos dirigidos a desvirtuar el sentido, o a desdecirse, de las declaraciones del o de los otorgantes, formuladas o que vayan a formularse en otro documento".

- Por último, están las consideraciones generales sobre la imposibilidad de limitar nuestra capacidad, a las que me referiré a continuación.

2.- El caso de quien pretende sujetar su actuación en relación a determinados actos a limitaciones, como el consentimiento de un tercero.

En el fondo de este caso está, como en el anterior, la desconfianza de la persona ante sus propias facultades intelectuales o volitivas, o digamos, que su sistema límbico desconfía de su cerebro racional. Por ello se pretende que ciertos actos, como los de enajenación o hipoteca, queden necesariamente sujetos al consentimiento de un tercero en quien se confía.

No obstante, este supuesto merece, según creo, mayor reflexión que el primero, en cuanto puede abordarse desde dos posiciones: de una parte, desde la óptica de la capacidad de obrar y, de otra, desde la perspectiva de la posibilidad de imponer limitaciones dispositivas al derecho real.

Trataré de sistematizar las cuestiones que, a mi juicio se plantean.

- El carácter indisponible de la capacidad jurídica.

La idea básica de la podemos partir es la de que la capacidad de las personas, tanto la jurídica o de goce como la de obrar o de ejercicio, como en general lo son todos los estados civiles, es indisponible. Una persona no puede válidamente renunciar ni limitar su propia capacidad, ni para ser titular de derechos ni para ejercitarlos.

Todo ello, al margen de que la actual LEC haya recogido, finalmente, la posibilidad de que una persona promueva judicialmente su propia incapacitación (artículo 757.1 LEC), pero siempre deberá acudir a plantear la correspondiente demanda judicial. Esto es, se exigirá la intervención judicial, tanto para la declaración de incapacitación como para el establecimiento del régimen de protección o representación legal al que haya de quedar sujeto el incapacitado. Por cierto, que la admisión de la legitimación del presunto incapaz para promover su propia incapacidad ha supuesto cierta laguna legal en cuanto a quien debe asumir la posición de demandado en el procedimiento de incapacitación. En todo caso deberá intervenir el Ministerio Fiscal que asumirá una posición de defensa del incapaz.

En el caso que planteamos el sujeto pretende llegar a una situación semejante a la que resultaría del procedimiento judicial de incapacitación, en su modalidad de sujeción a curatela, pero prescindiendo de dicho procedimiento, que es de carácter necesario, a través de un instrumento notarial, que, por ello, al prescindir del necesario trámite judicial, no se podría autorizar.

Este instrumento plantearía, además de la cuestión de su validez, la de su eficacia en relación con terceros, para lo cual sería necesario su acceso al Registro Civil.

Aunque la cosa hasta aquí parecería clara, la capacidad es indisponible y no se puede renunciar a la misma y las limitaciones solo pueden imponerse judicialmente, voy a hacer un esfuerzo por enredarla.

- La adopción de medidas de auto-tutela por el propio interesado.

Las recientes reformas en materia de incapacitación han pretendido aumentar el poder de decisión de la persona presuntamente incapaz. Ya hemos hecho referencia a que la LEC ha introducido la posibilidad de promover judicialmente la propia incapacitación. En la misma línea, la reforma del Código Civil por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección de personas con discapacidad, introduce el párrafo 2º en el artículo 223, según el cual:

“Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor”.

Estos documentos tendrían acceso al Registro Civil (46 bis LRC 1957; artículo 77 LRC 2011).

La lectura de este artículo plantea la duda sobre su real alcance.

Así, aunque se refiera la norma a la “designación de tutor”, lo que es aplicable al cargo de curador, la doctrina señala que esta designación es una mera expresión de voluntad dirigida al juez, quien en última instancia será el que designe al tutor o curador, pudiendo apartarse de la voluntad del afectado (artículo 234.1 y último Código Civil) y, en todo caso, previa la incapacitación judicial del sujeto.

Pero, además de la designación del tutor, el precepto se refiere a poder “adoptar cualquier disposición relativa a su persona o bienes”. En una expresión tan amplia como la legal cabrían disposiciones como la que analizamos, pues sin duda se trata de una disposición relativa a la persona o bienes del interesado. Sin embargo, el propio precepto condiciona estas disposiciones a la previsión de ser la persona “judicialmente incapacitada en el futuro”, lo que parece vincular la eficacia de estas disposiciones a la incapacitación judicial del afectado y su adopción por el juez, en última instancia
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No obstante, quizás la norma permita, sin exceder sus términos literales, una interpretación que anticipe temporalmente estas medidas de protección de la propia persona y bienes al procedimiento de incapacitación, pues solo se exige que se adopten “en previsión de ser judicialmente incapacitada en el futuro", esto es, ante un evento futuro que no se ha producido, pero no se condiciona expresamente la eficacia de estas otras medidas a su refrendo judicial. Si esto fuera así, el artículo podría amparar la pretensión que analizamos, como medidas sobre el propio patrimonio o persona adoptadas por una persona aún capaz, pero en previsión de una futura incapacitación judicial, para su aplicación a la fase anterior a la incapacitación judicial, al modo de las medidas cautelares que el juez podría adoptar con carácter previo a la sentencia de incapacitación.

No deja de ser ésta, sin embargo, una interpretación dudosa.

- La constitución del patrimonio protegido.

La Ley citada de 18 de noviembre de 2003 regula el patrimonio de las personas con discapacidad, física o síquica, no quedando esta situación condicionada necesariamente a la declaración judicial de incapacitación, pudiendo la situación de discapacidad ser acreditada por certificado médico, admitiendo la posibilidad de que sea la propia persona con discapacidad, cuando tenga capacidad de obrar suficiente, la que constituya el patrimonio protegido, y que sujete dicho patrimonio a un régimen de administración y disposición de un tercero, a quien podrá dispensar el propio interesado de la intervención judicial. Esta constitución del patrimonio protegido debe otorgarse en escritura pública y está sujeta al requisito de la discapacidad de la persona protegida, que puede ser síquica o física. Es una situación que tiene acceso al Registro Civil y a través de la misma se podría llegar a una situación en algún modo semejante a la que se pretende, en cuanto el patrimonio protegido quedaría sujeto a un especial régimen de administración y sustraído de hecho a la libertad dispositiva del constituyente que sea el propio discapacitado.

No obstante, el hecho de que la constitución del patrimonio protegido esté vinculada a una situación actual de discapacidad excluye de su ámbito muchos de los casos que se plantean.

- La posibilidad de limitación de la facultad de disposición.

Creo que si se quiere llegar a justificar la situación que se solicita, la vía más probable es la de abordarla desde el análisis de las posibles limitaciones a las facultades dispositivas sobre los derechos reales, en cuanto tratar la cuestión desde el punto de vista de la capacidad jurídica o de obrar plantea muchas mayores dificultades. Resulta que lo que desde esta segunda perspectiva se observa contrario a principios generales, puede no serlo si lo analizamos desde la perspectiva del derecho real.

De entrada, debe recordarse que la doctrina ha discutido sobre si la llamada facultad de disposición es solo una manifestación de la capacidad de obrar de la persona, o bien es algo externo al sujeto del derecho, formando parte del contenido del derecho subjetivo. 

Entiendo que la segunda es la posición que sigue nuestro Derecho objetivo.

Nos centraremos en el derecho de propiedad, en cuanto otros derechos, como el usufructo, en los que también existen facultades dispositivas del titular (artículo 480 Código Civil; al margen de lo que realmente se esté disponiendo), son de más clara configuración dispositiva, pues el título constitutivo regirá el contenido de facultades del usufructuario (artículo 471 Código Civil), que puede verse privado de sus naturales facultades de goce o dispositivas por el título constitutivo.

Al definir el derecho de propiedad, el Código Civil expresamente nos dice que el propietario tiene las facultades de gozar y disponer del bien (artículo 348). La de disponer es, por lo tanto, una de las facultades propias del dominio.

También la Ley del Suelo, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, recoge un concepto estatutario del derecho de propiedad del suelo, mencionando como una de las facultades del propietario del suelo la de disponer del mismo.

Nuestro derecho admite expresamente que se establezcan prohibiciones de disponer al propietario por un tercero que disponga del bien a favor del mismo, con efectos reales en los actos dispositivos a título gratuito (artículo 785.2 Código Civil; artículo 26 Ley Hipotecaria).

Todo esto implica que nuestro derecho concibe la facultad de disponer como algo distinto a la capacidad de obrar, y propio del contenido del derecho, pues, de lo contrario, el carácter indisponible de la capacidad haría también inadmisible que una persona limitase la capacidad de otra.

El contenido elástico del dominio implica que el propietario puede verse privado temporalmente de alguna de sus facultades, particularmente de la de disponer, sin que el derecho de propiedad se desnaturalice. Así, es posible donar y reservarse el donante la facultad de disponer de lo donado (artículo 639 Código Civil), lo que no impedirá considerar al donatario propietario, aunque sujeto a una posible resolución de su derecho (Resolución DGRN de 23 de octubre de 1980). Del mismo modo podrá atribuirse al usufructuario la facultad de disponer no ya del derecho de usufructo, sino de la propia cosa usufructuada, sin que ello convierta el derecho de usufructo en propiedad, en cuanto el llamado nudo propietario seguirá conservando su condición de tal, al menos en tanto no se ejercite por el usufructuario sus facultades dispositivas (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2000). Esta es, aunque con discrepancias, la posición dominante en la doctrina sobre las figuras indicadas, y es la seguida por la jurisprudencia, y nos lleva a la conclusión de que la conservación de la facultad de disposición no es estructuralmente inherente a la propiedad, en cuanto puede corresponder a un tercero no propietario, al menos temporalmente.

Si esto es así, deberíamos plantearnos si el propietario puede auto-imponerse un límite a las facultades dispositivas. Si lo puede hacer un tercero al disponer a favor de otro, ¿existe alguna razón estructural para que no lo pueda realizar el mismo propietario? Diré más, en la práctica observamos frecuentemente como el propietario que hipoteca se auto-impone la prohibición de enajenar su bien, aunque sea en el marco de un contrato de garantía, sin perjuicio de que puede tratarse de una hipoteca unilateral, y en beneficio de otro, lo que, al margen del carácter o no inscribible de la prohibición, por la onerosidad del acto, o de incluso su posible carácter abusivo, no parece que implique una imposibilidad esencial o estructural.

No obstante, lo cierto es que la doctrina mayoritaria considera que las facultades que integran el derecho subjetivo se caracterizan por no ser disponibles, esto es enajenables o renunciables, separadamente de la situación jurídica principal –derecho subjetivo- de la que forman parte. Es precisamente esta característica la que diferencia las facultades de los derechos subjetivos. Según esta tesis, un propietario no podría simplemente enajenar o renunciar, aunque fuera limitadamente, a su facultad de disposición, si lo pretende hacer separadamente del derecho subjetivo de propiedad.

Pero aun con todo podemos seguir enredando. Es claro que el propietario puede imponer gravámenes sobre su derecho de propiedad, que pueden implicar la transmisión al tercero del goce de la cosa. Existen dos modalidades principales de derecho real de goce: el derecho de usufructo y el de servidumbre.

La cuestión será si cabe constituir estos derechos reales limitativos del dominio de manera que no afecten al goce de la cosa, sino a las facultades dispositivas del propietario.

La DGRN en su Resolución de 25 de abril de 2005 niega que pueda configurarse como un derecho real nuevo, al amparo de la doctrina del numerus apertus, uno que atribuyese a su titular la sola facultad de arrendar y percibir las rentas de un inmueble. La razón de la DGRN es que ese supuesto derecho real atípico sería estructuralmente indistinguible del derecho de usufructo, lo que implica, a sensu contrario, que podría haberse configurado como un derecho de usufructo aquél cuyo único contenido fuera el de arrendar y percibir las rentas de lo arrendado. Creo que, con el mismo razonamiento, cabría sostener que puede configurarse como derecho de usufructo aquél cuyo único contenido fuera el de disponer de la cosa usufructuada, sobre la base de la admisión del usufructo con facultades de disposición sobre la cosa (el llamado cuasiusufructo). Y aunque el supuesto sea diferente al que analizamos, pues aquí el usufructuario ejercerá las facultades dispositivas en interés propio, esto es, se apropiará de lo obtenido por la disposición, la cuestión, a nuestros efectos, es que el propietario habrá transmitido, a través de esta fórmula, la facultad de disposición a un tercero conservando su derecho de propiedad.

Aún mayor flexibilidad ha mostrado la DGRN en la configuración de las servidumbres como límites a las facultades del propietario. Cabe citar la Resolución DGRN de 5 de diciembre de 2002 que admite la inscripción como servidumbre personal la prohibición de realizar en un edificio diversas actividades en beneficio del arrendatario de uno de los locales de dicho edificio, conforme al principio de numerus apertus en la constitución de derechos reales. También en este caso el propietario auto-limita sus facultades en beneficio de un tercero.

La cuestión es si un tercero puede válidamente imponernos una limitación de disponer al transmitirnos el bien, y si, por otra parte, nosotros propietarios podemos válidamente limitar nuestras facultades dispositivas en beneficio de un tercero, ¿existe alguna razón de fondo que nos impida limitar nuestras propias facultades dispositivas en beneficio propio?

Tanto lo he enredado que no sé sinceramente qué contestar, pero para no ser acusado de no mojarme, creo que, de una parte, si el caso se me volviese a plantear, volvería a decir que no, pues para mí prevalece, sobre todas las consideraciones hechas, el carácter indisponible de la capacidad de obrar, pero también creo que, teóricamente al menos, la cuestión puede ser debatible.

Con todo y eso, quizás haya otras fórmulas de llegar lícitamente a esta misma solución. Se me ocurre la constitución de sociedades a las que se aportase el patrimonio del sujeto y cuyo régimen de administración corresponda a un tercero, blindando en lo posible el régimen del administrador, para lo cual caben diversas opciones, desde la atribución de derechos especiales de voto a ciertas participaciones sociales, al aumento de las mayorías necesarias para cesar al administrador, dentro de los límites legales. Pero esta, y otras posibilidades imaginables, ya exceden del tiempo que voy a dedicar a la entrada.


Hasta aquí por hoy,  




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