Mar Cantábrico desde Foz. |
La tutela es en la reforma una figura reservada a los menores.
Según el artículo 199 del Código Civil:
"Artículo 199.
Quedan sujetos a tutela:
1.º Los menores no emancipados en situación de desamparo.
2.º Los menores no emancipados no sujetos a patria potestad".
Respecto de la constitución de la tutela del menor, sigue siendo a través de un acto judicial (artículo 208 del Código Civil reformado: "La autoridad judicial constituirá la tutela mediante un expediente de jurisdicción voluntaria, siguiendo los trámites previstos legalmente"). Después me referiré a la eficacia de las disposiciones de los progenitores al respecto. La excepción es la tutela de los menores desamparados, que se recoge en el artículo 222 del Código Civil reformado ("La tutela de los menores que se encuentren en situación de desamparo corresponderá por ministerio de la ley a la entidad pública a la que en el respectivo territorio esté encomendada la protección de menores. No obstante, se procederá al nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias cuando existan personas físicas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela en interés de éste ...").
Se sigue estableciendo, como regla general, que el tutor del menor sea único, salvo excepciones, y que la tutela, de ser plural, se ejercite conjuntamente por los tutores (artículos 218 y 219 del Código Civil). Como veremos, en la curatela de la persona con discapacidad se ha introducido una mayor flexibilidad en este punto (artículo 237 del Código Civil)
No parece una modificación sustancial.
Respecto de las causas de inhabilidad para ser tutor, se recogen en los nuevos artículos 216 y 217 del Código Civil.
"Artículo 216.
No podrán ser tutores:
1.º Los que por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o, total o parcialmente, de los derechos de guarda y protección.
2.º Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela, curatela o guarda anterior".
"Artículo 217.
La autoridad judicial no podrá nombrar a las personas siguientes:
1.º A quien haya sido excluido por los progenitores del tutelado.
2.º A quien haya sido condenado en sentencia firme por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñará bien la tutela.
3.º Al administrador que hubiese sido sustituido en sus facultades de administración durante la tramitación del procedimiento concursal.
4.º A quien le sea imputable la declaración como culpable de un concurso, salvo que la tutela lo sea solo de la persona.
5.º A quien tenga conflicto de intereses con la persona sujeta a tutela".
El artículo 216 recoge una prohibición en términos absolutos ("No podrán ser tutores ...", mientras que el 217 es una prohibición dirigida al juez ("La autoridad judicial no podrá nombrar ..."). Esto plantea la duda de si las prohibiciones del artículo 217 del Código Civil serán de aplicación cuando el juez designe tutor "A la persona o personas designadas por los progenitores en testamento o documento público notarial" ex artículos 201 y siguientes y 213.1 del Código Civil. Debe recordarse que estas previsiones de los progenitores "vincularán a la autoridad judicial al constituir la tutela, salvo que el interés superior del menor exija otra cosa, en cuyo caso dictará resolución motivada" y esto explicaría la diferente redacción de las dos normas citadas, pues otra sinceramente no se me alcanza, aunque ciertamente la cuestión no es clara, pues también en este caso de atender a las disposiciones de los progenitores el tutor lo designa el juez.
Además, a diferencia de lo que veremos para el caso de la curatela (artículo 275.3 del Código Civil), no se prevé, en el caso de las prohibiciones dirigidas a la autoridad judicial del artículo 217, que la autoridad judicial pueda prescindir de la prohibición en virtud de circunstancias excepcionales.
Frente a la anterior regulación contenida en los artículos 243 y 244 del Código Civil de la nueva desaparecen causas como: "Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estén cumpliendo la condena", "Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho", "Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado", "Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida", "Los que ... mantengan con él pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes, o los que le adeudaren sumas de consideración". En cuanto a la existencia de conflicto de interés con el tutelado, antes se exigían que fueran "importantes", lo que ahora desaparece. En realidad, no parece fácilmente imaginable que se designe tutor a ninguna persona incursa en situaciones constitutivas de las causas de inhabilidad suprimidas.
Respecto a la causa recogida en el número 3 del artículo 217 ("Al administrador que hubiese sido sustituido en sus facultades de administración durante la tramitación del procedimiento concursal"), plantea alguna duda de interpretación. Aunque literalmente pudiera comprenderse en la misma, no parece que se refiera al administrador de una sociedad "sustituido" durante un procedimiento concursal, sobre la base, además, de que cualquier procedimiento concursal que llegue a la fase de liquidación implicará el cese de los administradores de la sociedad concursada, sin una especial culpabilidad por su parte. Parece más bien referido al administrador concursal a quien el juez hubiese separado de su cargo (artículos 100 y siguientes de la Ley Concursal), y ello siempre que sea por un incumplimiento culpable de funciones por su parte, y no, por ejemplo, porque renuncie al cargo.
Aunque las funciones tutelares constituyen un deber (artículo 200.1 del Código Civil), el tutor podrá excusarse, aplicando a la excusa las reglas de la curatela (artículos 279 y 281, en una sistemática, por cierto, bastante mejorable).
También se aplicarán al tutor las reglas de remoción del curador del artículo 278 del Código Civil.
En cuanto a la retribución del tutor del menor:
También es de destacar el nuevo artículo 234 del Código Civil reformado, relativo a la responsabilidad del tutor, que dispone: "El tutor responderá de los daños que hubiese causado al menor por su culpa o negligencia. La acción para reclamar esta responsabilidad prescribe a los tres años contados desde la rendición final de cuentas". Antes de la reforma, únicamente se preveía el plazo para la acción de exigencia de rendición de cuentas al tutor (cinco años desde la extinción de la tutela, lo que se mantiene en el artículo 232 del Código Civil reformado), pero no el de prescripción de la acción de responsabilidad contra el tutor. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2021 abordó esta cuestión, considerando que no le era de aplicación el plazo de prescripción de la acción para exigir responsabilidad extracontractual, sino el general de prescripción de las acciones personales (1964 del Código Civil), como incumplimiento de una obligación de origen legal. Ahora el plazo se fija en tres años. Este plazo coincide con el que establecen las regulaciones autonómicas sobre la tutela (derechos aragonés y catalán), que fijan tres años desde el cese del cargo o, en su caso desde la desde la rendición final de cuentas. No obstante, en el derecho común el dies a quo es siempre el de la rendición final de cuentas, lo que habrá que entender desde que se aprueben, sea favorable o desfavorablemente (según el artículo 232 últ. del Código Civil reformado: "La aprobación judicial de las cuentas no impedirá el ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asistir al tutor y al menor o a sus causahabientes por razón de la tutela".
Sin embargo, puede suceder que las cuentas no se rindan voluntariamente ni se exijan y llegue a prescribir el plazo para la exigencia de las mismas, lo que planteará cómo computar el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad contra el tutor en tal supuesto. A mi entender, debería computarse el plazo de tres años desde que transcurra el plazo de prescripción de cinco años desde la extinción de la tutela para exigir las cuentas, pues la norma común ha omitido toda referencia al cómputo del plazo desde la extinción de la tutela.
Respecto de su ejercicio, como principios generales debe tenerse en cuenta lo siguiente:
- según artículo 210.1 del Código Civil: "Las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial";
- según el artículo 209 del Código Civil: "La tutela se ejercerá bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, que actuará de oficio o a instancia de la persona menor de edad o de cualquier interesado. En cualquier momento podrá exigir del tutor que le informe sobre la situación del menor y del estado de la administración de la tutela".
- según el artículo 227 del Código Civil: "Los tutores ejercerán su cargo en interés del menor, de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos. Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrán recabar el auxilio de la autoridad".
- Se aplicarán supletoriamente al ejercicio de la tutela las normas de ejercicio de la curatela.
"Artículo 224.
Serán aplicables a la tutela, con carácter supletorio, las normas de la curatela".
Esta redacción procede de una enmienda aprobada por el Senado. En la versión remitida por el Congreso al Senado este artículo 224 tenía el siguiente contenido: "El ejercicio de la tutela se regirá por las normas relativas al de la curatela con las particularidades establecidas en los artículos siguientes".
Esta aplicación supletoria de las normas de ejercicio de la curatela a la tutela no tiene un alcance siempre claro, pues no expresa si han de ser las de la "curatela representativa" o las de la curatela ordinaria, que no son siempre las mismas. Así:
- Parece que regirá para el tutor del menor la posibilidad de exigencia de fianza por el juez al curador del artículo 284 del Código Civil, que después veremos, aunque siempre con carácter excepcional.
- Sin embargo, podría ser más discutible que sea de aplicación al tutor la exigencia legal de inventario del artículo 285 del Código Civil, pues esta solo se prevé para el curador con facultades representativas, y la remisión del artículo 234 del Código Civil no es clara. No obstante, parece que el que el tutor ejerza facultades representativas determina su asimilación al curador representativo en este punto.
La tutela es una institución de protección del menor de naturaleza representativa.
"El tutor es el representante del menor, salvo para aquellos actos que este pueda realizar por si solo o para los que únicamente precise asistencia".
En principio, al ejercicio de la tutela se le aplicarán las normas de la curatela representativa, salvo los actos que según la sentencia que la establezca pueda el menor realizar por sí solo o con asistencia se entiende que del propio tutor.
Se aplicará al tutor la exigencia de autorización judicial en los actos del artículo 287 del Código Civil.
Hay ciertos actos que por su naturaleza personalísima el menor debe realizar por sí solo, como el otorgamiento de testamento. También, como he dicho, el reconocimiento de hijos, aunque aquí cabría tener en cuenta medidas de apoyo no representativas.
También hay leyes especiales que exigen el consentimiento personal del menor para ciertos actos.
Por ejemplo, el artículo 9.3."c" y 4 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, al referirse al consentimiento informado del paciente para cualquier actuación sobre su salud, prevé que "Se otorgará el consentimiento por representación en los siguientes supuestos: c) Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor, después de haber escuchado su opinión, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, , de Protección Jurídica del Menor. 4. Cuando se trate de menores emancipados o mayores de 16 años que no se encuentren en los supuestos b) y c) del apartado anterior, no cabe prestar el consentimiento por representación. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud del menor, según el criterio del facultativo, el consentimiento lo prestará el representante legal del menor, una vez oída y tenida en cuenta la opinión del mismo".
No hay comentarios:
Publicar un comentario
Nota: solo los miembros de este blog pueden publicar comentarios.