jueves, 30 de septiembre de 2021

Reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, para el apoyo de personas con discapacidad: La tutela de los menores.

 

Mar Cantábrico desde Foz.

La tutela es en la reforma una figura reservada a los menores.

Según el artículo 199 del Código Civil:

"Artículo 199.

Quedan sujetos a tutela:

1.º Los menores no emancipados en situación de desamparo.

2.º Los menores no emancipados no sujetos a patria potestad".

Respecto de la constitución de la tutela del menor, sigue siendo a través de un acto judicial (artículo 208 del Código Civil reformado: "La autoridad judicial constituirá la tutela mediante un expediente de jurisdicción voluntaria, siguiendo los trámites previstos legalmente"). Después me referiré a la eficacia de las disposiciones de los progenitores al respecto. La excepción es la tutela de los menores desamparados, que se recoge en el artículo 222 del Código Civil reformado ("La tutela de los menores que se encuentren en situación de desamparo corresponderá por ministerio de la ley a la entidad pública a la que en el respectivo territorio esté encomendada la protección de menores. No obstante, se procederá al nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias cuando existan personas físicas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela en interés de éste ...").

El Código Civil regula las personas obligadas a promover la tutela del menor, así como la posibilidad general de comunicación al Ministerio Fiscal.

"Artículo 206.

Estarán obligados a promover la constitución de la tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella y la persona física o jurídica bajo cuya guarda se encuentre el menor y, si no lo hicieren, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados".

"Artículo 207.

Cualquier persona podrá poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela, a fin de que se dé inicio al expediente a que se refiere el artículo siguiente".

Los señalados en el artículo 206 del Código Civil, además del Ministerio Fiscal, son los legitimados para instar el expediente de jurisdicción voluntaria de nombramiento de tutor (artículo 45 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria).

Se sigue estableciendo, como regla general, que el tutor del menor sea único, salvo excepciones, y que la tutela, de ser plural, se ejercite conjuntamente por los tutores (artículos 218 y 219 del Código Civil). Como veremos, en la curatela de la persona con discapacidad se ha introducido una mayor flexibilidad en este punto (artículo 237 del Código Civil)

Respecto a la capacidad para ser tutor, deben tenerse en cuenta los siguientes artículos:

"Artículo 211.

Podrán ser tutores todas las personas físicas que, a juicio de la autoridad judicial, cumplan las condiciones de aptitud suficientes para el adecuado desempeño de su función y en ellas no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artículos siguientes".

El previo artículo 241 del Código Civil disponía: “Podrán ser tutores todas las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en quienes no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artículos siguientes.”

Se ha sustituido la expresión "pleno ejercicio de sus derechos civiles" por la más neutra y conforme con los valores de la ley "tener condiciones de aptitud suficientes". Pero resulta difícilmente imaginable que una persona sujeta ella misma a medidas de apoyo pudiera ser nombrada tutor, aunque no esté excluido por la letra de la ley.

"Artículo 212.

Podrán ser tutores las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la protección y asistencia de menores".

Según el previo artículo 242: “Podrán ser también tutores las personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados.”

No parece una modificación sustancial.

Respecto de las causas de inhabilidad para ser tutor, se recogen en los nuevos artículos 216 y 217 del Código Civil. 

"Artículo 216.

No podrán ser tutores:

1.º Los que por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o, total o parcialmente, de los derechos de guarda y protección.

2.º Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela, curatela o guarda anterior".

"Artículo 217.

La autoridad judicial no podrá nombrar a las personas siguientes:

1.º A quien haya sido excluido por los progenitores del tutelado.

2.º A quien haya sido condenado en sentencia firme por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñará bien la tutela.

3.º Al administrador que hubiese sido sustituido en sus facultades de administración durante la tramitación del procedimiento concursal.

4.º A quien le sea imputable la declaración como culpable de un concurso, salvo que la tutela lo sea solo de la persona.

5.º A quien tenga conflicto de intereses con la persona sujeta a tutela".

El artículo 216 recoge una prohibición en términos absolutos ("No podrán ser tutores ...", mientras que el 217 es una prohibición dirigida al juez ("La autoridad judicial no podrá nombrar ..."). Esto plantea la duda de si las prohibiciones del artículo 217 del Código Civil serán de aplicación cuando el juez designe tutor "A la persona o personas designadas por los progenitores en testamento o documento público notarial" ex artículos 201 y siguientes y 213.1 del Código Civil. Debe recordarse que estas previsiones de los progenitores "vincularán a la autoridad judicial al constituir la tutela, salvo que el interés superior del menor exija otra cosa, en cuyo caso dictará resolución motivada" y esto explicaría la diferente redacción de las dos normas citadas, pues otra sinceramente no se me alcanza, aunque ciertamente la cuestión no es clara, pues también en este caso de atender a las disposiciones de los progenitores el tutor lo designa el juez.

Además, a diferencia de lo que veremos para el caso de la curatela (artículo 275.3 del Código Civil), no se prevé, en el caso de las prohibiciones dirigidas a la autoridad judicial del artículo 217, que la autoridad judicial pueda prescindir de la prohibición en virtud de circunstancias excepcionales.

Frente a la anterior regulación contenida en los artículos 243 y 244 del Código Civil de la nueva desaparecen causas como: "Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estén cumpliendo la condena", "Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho", "Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado", "Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida", "Los que ... mantengan con él pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes, o los que le adeudaren sumas de consideración". En cuanto a la existencia de conflicto de interés con el tutelado, antes se exigían que fueran "importantes", lo que ahora desaparece. En realidad, no parece fácilmente imaginable que se designe tutor a ninguna persona incursa en situaciones constitutivas de las causas de inhabilidad suprimidas.

Respecto a la causa recogida en el número 3 del artículo 217 ("Al administrador que hubiese sido sustituido en sus facultades de administración durante la tramitación del procedimiento concursal"), plantea alguna duda de interpretación. Aunque literalmente pudiera comprenderse en la misma, no parece que se refiera al administrador de una sociedad "sustituido" durante un procedimiento concursal, sobre la base, además, de que cualquier procedimiento concursal que llegue a la fase de liquidación implicará el cese de los administradores de la sociedad concursada, sin una especial culpabilidad por su parte. Parece más bien referido al administrador concursal a quien el juez hubiese separado de su cargo (artículos 100 y siguientes de la Ley Concursal), y ello siempre que sea por un incumplimiento culpable de funciones por su parte, y no, por ejemplo, porque renuncie al cargo.

Aunque las funciones tutelares constituyen un deber (artículo 200.1 del Código Civil), el tutor podrá excusarse, aplicando a la excusa las reglas de la curatela (artículos 279 y 281, en una sistemática, por cierto, bastante mejorable). 

Así, el artículo 223.1 del Código Civil: 

"Las causas y procedimientos de remoción y excusa de la tutela serán los mismos que los establecidos para la curatela".

Pero es bastante dudoso que pueda aplicarse al tutor la sanción del artículo 280 del Código Civil ("El curador nombrado en atención a una disposición testamentaria que se excuse de la curatela por cualquier causa, perderá lo que en consideración al nombramiento le hubiere dejado el testador"), pues como norma sancionadora no debería permitir una aplicación analógica ni extensiva.

También saplicarán al tutor las reglas de remoción del curador del artículo 278 del Código Civil. 

Según el artículo 223 del Código Civil reformado:

"Las causas y procedimientos de remoción y excusa de la tutela serán los mismos que los establecidos para la curatela.

La autoridad judicial podrá decretar la remoción a solicitud de la persona menor de edad si tuviere suficiente madurez. En todo caso será tenida en cuenta su opinión y se le dará audiencia si fuere mayor de doce años.

Declarada la remoción, se procederá al nombramiento de nuevo tutor en la forma establecida en este Código".

Respecto de la rendición de cuentas por el tutor, el nuevo artículo 232 dispone:

"Artículo 232.

El tutor, sin perjuicio de la obligación de rendición anual de cuentasal cesar en sus funciones deberá rendir ante la autoridad judicial la cuenta general justificada de su administración en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa.

La acción para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco años, contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarla.

Antes de resolver sobre la aprobación de la cuenta, la autoridad judicial oirá también, en su caso, al nuevo tutor y a la persona que hubiera estado sometida a tutela o a sus herederos.

La aprobación judicial de las cuentas no impedirá el ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asistir al tutor y al menor o a sus causahabientes por razón de la tutela".

Parece, por tanto, que se mantienen, respecto al tutor del menor, tanto la rendición de cuentas anual (a diferencia de lo que veremos sucede con el curador de la persona con discapacidad) como la cuenta final.

En cuanto a la retribución del tutor del menor:

Artículo 229.

"El tutor tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio del menor lo permita, así como al reembolso de los gastos justificados, cantidades que serán satisfechas con cargo a dicho patrimonio.

Salvo que los progenitores hubieran establecido otra cosa, y sin perjuicio de que dichas previsiones puedan modificarse por la autoridad judicial si lo estimase conveniente para el interés del menor, corresponde a la autoridad judicial fijar su importe y el modo de percibirla, para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes.

Podrá también establecerse que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos, si así lo hubieren dispuesto los progenitores. La autoridad judicial podrá dejar sin efecto esta previsión o establecerla aun cuando nada hubiesen dispuesto los progenitores, si lo estimase conveniente para el interés del menor".

Esta materia se regulaba, en la versión previa a la reforma, en los artículos 273 y 274 del Código Civil, que disponían:

"Artículo 274 Código Civil: “El tutor tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio del tutelado lo permita. Corresponde al Juez fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que la cuantía de la retribución no baje del 4 por 100 ni exceda del 20 por 100 del rendimiento líquido de los bienes.”

Artículo 275 Código Civil: “Sólo los padres, y en sus disposiciones de última voluntad, podrán establecer que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos, salvo que el Juez, en resolución motivada, disponga otra cosa.”

La regulación reformada es sustancialmente equivalente a la previa, aunque desaparece el límite cuantitativo (entre el cuatro y el veinte por ciento del rendimiento líquido de los bienes), que, por otra parte, no era rigurosamente imperativo para la autoridad judicial. 

También es de destacar el nuevo artículo 234 del Código Civil reformado, relativo a la responsabilidad del tutor, que dispone: "El tutor responderá de los daños que hubiese causado al menor por su culpa o negligencia. La acción para reclamar esta responsabilidad prescribe a los tres años contados desde la rendición final de cuentas". Antes de la reforma, únicamente se preveía el plazo para la acción de exigencia de rendición de cuentas al tutor (cinco años desde la extinción de la tutela, lo que se mantiene en el artículo 232 del Código Civil reformado), pero no el de prescripción de la acción de responsabilidad contra el tutor. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2021 abordó esta cuestión, considerando que no le era de aplicación el plazo de prescripción de la acción para exigir responsabilidad extracontractual, sino el general de prescripción de las acciones personales (1964 del Código Civil), como incumplimiento de una obligación de origen legal. Ahora el plazo se fija en tres años. Este plazo coincide con el que establecen las regulaciones autonómicas sobre la tutela (derechos aragonés y catalán), que fijan tres años desde el cese del cargo o, en su caso desde la desde la rendición final de cuentas. No obstante, en el derecho común el dies a quo es siempre el de la rendición final de cuentas, lo que habrá que entender desde que se aprueben, sea favorable o desfavorablemente (según el artículo 232 últ. del Código Civil reformado: "La aprobación judicial de las cuentas no impedirá el ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asistir al tutor y al menor o a sus causahabientes por razón de la tutela". 

Sin embargo, puede suceder que las cuentas no se rindan voluntariamente ni se exijan y llegue a prescribir el plazo para la exigencia de las mismas, lo que planteará cómo computar el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad contra el tutor en tal supuesto. A mi entender, debería computarse el plazo de tres años desde que transcurra el plazo de prescripción de cinco años desde la extinción de la tutela para exigir las cuentas, pues la norma común ha omitido toda referencia al cómputo del plazo desde la extinción de la tutela.

Respecto de su ejerciciocomo principios generales debe tenerse en cuenta lo siguiente: 

- según artículo 210.1 del Código Civil: "Las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial"; 

- según el artículo 209 del Código Civil: "La tutela se ejercerá bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, que actuará de oficio o a instancia de la persona menor de edad o de cualquier interesado. En cualquier momento podrá exigir del tutor que le informe sobre la situación del menor y del estado de la administración de la tutela".

- según el artículo 227 del Código Civil: "Los tutores ejercerán su cargo en interés del menor, de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos. Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrán recabar el auxilio de la autoridad".

- Se aplicarán supletoriamente al ejercicio de la tutela las normas de ejercicio de la curatela.

"Artículo 224.

Serán aplicables a la tutela, con carácter supletorio, las normas de la curatela".

Esta redacción procede de una enmienda aprobada por el Senado. En la versión remitida por el Congreso al Senado este artículo 224 tenía el siguiente contenido: "El ejercicio de la tutela se regirá por las normas relativas al de la curatela con las particularidades establecidas en los artículos siguientes".

Esta aplicación supletoria de las normas de ejercicio de la curatela a la tutela no tiene un alcance siempre claro, pues no expresa si han de ser las de la "curatela representativa" o las de la curatela ordinaria, que no son siempre las mismas. Así:

- Parece que regirá para el tutor del menor la posibilidad de exigencia de fianza por el juez al curador del artículo 284 del Código Civil, que después veremos, aunque siempre con carácter excepcional.

- Sin embargo, podría ser más discutible que sea de aplicación al tutor la exigencia legal de inventario del artículo 285 del Código Civil, pues esta solo se prevé para el curador con facultades representativas, y la remisión del artículo 234 del Código Civil no es clara. No obstante, parece que el que el tutor ejerza facultades representativas determina su asimilación al curador representativo en este punto.

La tutela es una institución de protección del menor de naturaleza representativa

Así resulta del artículo 225, que dispone: 

"El tutor es el representante del menor, salvo para aquellos actos que este pueda realizar por si solo o para los que únicamente precise asistencia".

En principio, al ejercicio de la tutela se le aplicarán las normas de la curatela representativa, salvo los actos que según la sentencia que la establezca pueda el menor realizar por sí solo o con asistencia se entiende que del propio tutor.

Se aplicará al tutor la exigencia de autorización judicial en los actos del artículo 287 del Código Civil.

Hay ciertos actos que por su naturaleza personalísima el menor debe realizar por sí solo, como el otorgamiento de testamento. También, como he dicho, el reconocimiento de hijos, aunque aquí cabría tener en cuenta medidas de apoyo no representativas.

También hay leyes especiales que exigen el consentimiento personal del menor para ciertos actos.

Por ejemplo, el artículo 9.3."c" y 4 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, al referirse al consentimiento informado del paciente para cualquier actuación sobre su salud, prevé que "Se otorgará el consentimiento por representación en los siguientes supuestos: c) Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor, después de haber escuchado su opinión, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, , de Protección Jurídica del Menor.  4. Cuando se trate de menores emancipados o mayores de 16 años que no se encuentren en los supuestos b) y c) del apartado anterior, no cabe prestar el consentimiento por representación. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud del menor, según el criterio del facultativo, el consentimiento lo prestará el representante legal del menor, una vez oída y tenida en cuenta la opinión del mismo".

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