lunes, 28 de junio de 2021

La Resolución DGSJFP de 26 de mayo de 2021: el consentimiento del viudo del transmitente a la partición del primer causante y su causa (o de cómo proteger a quien no quiere que le protejan). Y también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de marzo de 2021 (o a ver si las aguas van volviendo a su cauce).


Diría que quizás nunca en la historia del ser humano se reunió tanto talento en una misma causa (sé que lo de Ringo es opinable, pero ahí estuvo y sin duda era también bueno en lo suyo).

***

Puedo aceptar que en estas cosas del derecho sea verdad lo de que no hay verdades, y eso implique que cualquier crítica que se haga a una tesis jurídica deba ser relativa.

También asumo que lo que sí hay en el mundo jurídico son intereses y opiniones, los cuales suelen ir de la mano las más de las veces, y es de suponer que hasta yo tenga los míos.

Pero, por otra parte, me confieso a mí mismo que, si no fuera por poder criticar de vez en cuando, esta empresa mía tendría aun menos sentido del que ya tiene. Y dentro del amplio espectro de la crítica, convendremos que la que se hace a los superiores es una de las más placenteras, sobre todo cuando vives en la esperanza razonable de que ni se enteren.

Y aunque tampoco vaya a ser fácil negar a estas alturas que sobre esto del derecho de transmisión tengo alguna opinión, mejor o peor fundada, afirmo que ningún interés propio me va en el asunto. Es decir, que yo nada gano o pierdo con que los legitimarios del transmitente tengan que firmar o no la partición del primer causante. De hecho, si lo pienso fríamente, el principio hipotecario no enunciado, pero muy presente, de que más vale que sobre una firma que que falte, aun siendo de probable origen registral, tampoco me estorba, profesionalmente hablando.

Así que diría que en mí se viene mezclando en este tema del derecho de transmisión el puro placer de criticar, con algunas ideas, seguramente no muy definidas, sobre la legítima, que es tanto como decir sobre la familia, y su realidad social, y una cierta aprensión práctica a juntar a quienes no suelen querer juntarse, pues o no son parientes, o lo que es peor, lo son políticos. Pero por encima de lo anterior, sea o no prurito, lo que en realidad me anima es el deseo de que nuestro Centro Directivo abandone al fin su rebeldía frente al Tribunal Supremo, que así parece que lo entiendo mejor todo y estoy más conforme con el sistema.

Pero debo decir ya que mi gozo sigue en un pozo, pues la Dirección General no solo se mantiene abiertamente rebelde, sino que acaba de elevar las apuestas.

Lo dicho, alguna otra razón más personal, y también la destacable sentencia de la que me ocupo al final, a lo que nos ha conducido es a que, contra lo que era mi inquebrantable propósito, vuelva otra vez a ocuparme aquí, que otro sitio no tengo, del derecho de transmisión, aunque procuraré en lo posible evitar repetir lo ya repetido (otras entradas del blog sobre lo mismo son: "La naturaleza del derecho de transmisión ..." o "De nuevo sobre el derecho de transmisión ..."), y me centraré en el caso concreto.

Todo esto viene a cuento de la reciente Resolución DGSJFP 26 de mayo de 2021, de la que paso ya a ocuparme.

Los hechos que dan lugar a la misma los resume la propia Dirección General del siguiente modo:

"El esposo falleció el día 14 de abril de 2001, dejando viuda y dos hijos, y su testamento tras legar a la viuda el usufructo de sus bienes, instituyó herederos a sus dos hijos. 

– La esposa falleció el día 2 de mayo de 2020, y en su testamento instituyó herederos por partes iguales a sus dos hijos sustituidos por sus respectivos descendientes. 

– Uno de los hijos había fallecido el día 17 de julio de 2019, esto es, sobreviviendo a su padre y premuriendo a su madre, dejando viuda y un único hijo. No había otorgado testamento, por lo que se declaró heredero abintestato a su hijo sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria de la viuda. 

– Intervienen en la escritura de aceptación de las herencias el hijo que sobrevive, el nieto de los causantes –hijo del heredero premuerto–, y la viuda del premuerto hijo. Los comparecientes liquidan la sociedad de gananciales, adjudican los bienes de la herencia y la viuda del premuerto hijo «presta su consentimiento al contenido íntegro de la presente escritura».

Se trata, por tanto, de uno de los clásicos supuestos en donde se cuestiona la intervención del legitimario de un transmitente en la partición del primer causante, siendo en el caso dicha legitimaria la viuda, llamada a la cuota usufructuaria legal en la sucesión intestada de uno de los hijos del primer causante, quien premuere a su madre (respecto de la cual nada se suscita sobre el derecho de transmisión, pues dicha premoriencia excluye el presupuesto de hecho de la misma, entrando en juego la sustitución vulgar por ella ordenada en su testamento respecto del hijo premuerto), pero sobrevive a su padre (el primer causante, en el caso), muriendo, a su vez, dicho hijo intestado, dejando un hijo (el transmisario en la herencia del progenitor al que el transmitente sobrevive), y la referida viuda, sin que conste que dicho hijo-transmitente hubiera aceptado o repudiado en vida la herencia del primer causante.

En cuanto a esto último, es claro que si el hijo-transmitente hubiera aceptado la herencia del primer causante, lo que pudo hacerse expresa o tácitamente, el caso ya no sería de derecho de transmisión y el legitimario del transmitente debería intervenir en la partición del primer causante, y también otros hipotéticos llamados a título distinto del de heredero en la sucesión del transmitente, como los legatarios de parte alícuota (que no existían en el caso, en que el transmitente murió intestado, pero pueden existir cuando el transmitente otorga testamento). Y también se ha apuntado que nunca podremos estar totalmente seguros de que ese hijo-transmitente no hubiera aceptado dicha herencia del primer causante, con lo siempre es más prudente exigir la intervención del viudo o legitimario del transmitente en cuestión, un poco por si acaso, y quizás sea verdad que sea lo más prudente, pero una cosa es eso y otra decir que su intervención surge necesariamente del mecanismo legal del derecho de transmisión. Por otra parte, ni en el ámbito registral, ni en el notarial, tenemos que presumir la existencia de actos no documentados públicamente, aunque sí que habrá, probablemente, que estar pendiente de posibles actos demostrativos de una aceptación tácita, al menos en cuanto sean de significado evidente (respecto a cuáles pueden ser estos me remito a la siguiente entrada del blog: "La forma de la aceptación de herencia ..."). Uno de ellos, que es fácilmente apreciable en lo material, pero no tan fácilmente valorable en lo jurídico, es el transcurso de largos plazos de tiempo entre el fallecimiento del primer causante y el del transmitente (Resolución DGRN de 28 de septiembre de 2018, en la que el plazo entre los dos fallecimientos era de veinticinco años), y digo no es fácilmente valorable en lo jurídico porque habrá que decidir qué es "largo" en este contexto, que lo de valorar magnitudes siempre es muy subjetivo. En el caso, habían transcurrido diecinueve años entre la muerte del primer causante (el padre) y la del hijo transmitente, lo que es un período de tiempo razonablemente largo para plantease la existencia de una aceptación tácita. No obstante, esta posibilidad no llegó nunca a suscitarse, ni en la calificación registral, ni consiguientemente en la resolución, y además concurría en el caso una circunstancia que relativiza el plazo transcurrido, que es que la esposa del primer causante y madre del transmitente, fallece en el año dos mil veinte, después del hijo en cuestión (por ello no se plantea respecto de su sucesión cuestión alguna de derecho de transmisión), siendo usufructuaria universal por testamento en la herencia de su esposo, y esto justificaría que se demorase el plazo normal de aceptación y partición, pues es práctica común, en tales casos, aceptar y partir las herencias de ambos padres conjuntamente, una vez fallecido el último de ellos, que fue lo que sucedió en el supuesto.

La verdadera peculiaridad de este caso es que dicha viuda del transmitente sí comparece ante notario y consiente las operaciones particionales de la herencia del primer causante, planteando la calificación registral, como defecto, que la intervención de la viuda del transmitente: "no debe consistir en su simple declaración de conformidad con las adjudicaciones que se formalizan en la escritura, sino bien en la adjudicación de bienes a su favor en pago de su cuota legal usufructuaria en la herencia del segundo causante, o bien en el otorgamiento de cualquier título material que justifique que no se realicen adjudicaciones a su favor, produciéndose así un exceso de adjudicación a favor de los demás partícipes". Para el notario recurrente, por contra, "basta la mera intervención de la viuda consintiendo; y se ha reiterado por la doctrina más reciente que el cónyuge viudo del transmitente podría, en esa combinación de efectos, simplemente consentir o aprobar la partición del primer causante".

La calificación registral recurrida especifica incluso los que, a juicio del calificante, eran títulos materiales posibles para fundamentar dicho consentimiento a la partición, afirmando que: "... tampoco consta (como alternativa a lo anterior) cuál es el título material (es decir, el hecho, acto o negocio jurídico inscribible en el Registro por tener trascendencia real sobre un bien inmueble) como consecuencia del cual no recibe ninguna adjudicación en pago de esa cuota legal; título material que podría, ser, por ejemplo, su renuncia a su participación en la sucesión del primer causante (pero no su renuncia a su participación en la sucesión del segundo causante, pues consta por los documentos que se acompañan que ha aceptado esta participación por haber liquidado en nombre propio y de su hijo el impuesto de sucesiones correspondiente a la sucesión de don F. M. M.); o una donación (si, aun habiendo aceptado esa participación ha consentido con ánimo de liberalidad no recibir nada en la partición de la herencia); o una compraventa (si ha prestado ese consentimiento a cambio de recibir un precio del beneficiario de que ella no se adjudique ninguna participación en la finca, que es don F. M. M. P.); o una dación en pago (si lo ha prestado a cambio de que se extinga un crédito que tuviera frente a ella don F. M. M. P.); o cualquier otro que pudiera justificar este defecto de adjudicación. Sí declara en la escritura doña A. P. A. que «presta su consentimiento al contenido íntegro de la presente escritura», pero esta mera declaración de conformidad no es una expresión un título material que sirva de causa a las adjudicaciones que se formalizan en la escritura (de hecho, todos los títulos materiales que he mencionado a modo de ejemplos requerirían la conformidad de esta señora, lo que demuestra que su simple conformidad no es un título material ni basta para identificar un título material)".

El notario recurrente invoca la propia doctrina de la Dirección General sobre necesidad de intervención del viudo en la partición del primer causante, que considera haberse cumplido en el caso. Así, se cita en el recurso la Resolución DGSGFP de 3 de febrero de 2021, la última que conozco, hasta esta que ahora comentamos, de las que han seguido esta última tesis, que nos dice: "Como claramente se deduce de lo expuesto, este Centro Directivo no se aparta de la sentencia dictada por el Pleno de Sala Primera del Tribunal Supremo el 11 de septiembre de 2013, y lo único que pone de manifiesto en las últimas resoluciones citadas en los «Vistos» de la presente es que la obligada protección de los legitimarios exige entender que, a efectos de determinar el importe de la legítima, el «ius delationis» también se computa en la herencia del transmitente, en los términos antes expresados; esto es, que resulta imprescindible combinar los efectos del derecho de transmisión con la coexistencia de legitimarios –no herederos– como interesados en la herencia del denominado transmitente a los efectos de exigir –o no– su intervención en las operaciones de aceptación y partición de herencia".

Siendo cierta la alegación del notario recurrente, también lo es que en estas resoluciones previas se abordaban casos en los que el viudo, o legitimario en cuestión del transmitente, no intervenía en la escritura de partición del primer causante, y en esta escritura sí intervino, lo que posibilita nuevos planteamientos en la calificación y en la resolución de la Dirección General (lo que no significa que comparta el sentido y argumentos de esta, como resultará evidente en breve).

Otra precisión que cabe hacer es que, contra lo que argumenta la calificación registral, la Dirección General no ha negado que los transmisarios sean solo los llamados a título de heredero en la sucesión del transmitente, ni que el legitimario no tenga, como tal, la condición de heredero. Sino que en la justificación de su posición se olvida más bien de todo eso y se basa en la supuesta protección especial que el legitimario merece, como familia del primer causante. Dice esta resolución, repitiendo su anterior argumentación, reiterada en ya múltiples ocasiones (aunque tampoco estos argumentos son originales del Centro Directivo): "Tal y como se ha analizado en la jurisprudencia de nuestro alto tribunal, y así se ha seguido en la doctrina de este Centro Directivo, la aceptación de la condición de heredero y el ejercicio del «ius delationis» en su favor creado sólo puede reconocerse al designado –ya sea por voluntad del testador, ya por disposición de ley– como tal heredero, dadas las especiales consecuencias que ello implica para el destinatario del nombramiento (adquisición a título universal, subrogación en las deudas del causante,...). Por ello, la aceptación como un acto propio, independiente, voluntario, único y responsable, debe y puede exigirse sólo al designado como tal heredero ... Otra solución devendría en un resultado no deseado por nuestra norma, la cual permite conservar la esfera y el interés patrimonial de los descendientes de otro descendiente premuerto a los efectos de proteger a los legitimarios de grado sucesivo (tal y como establece el artículo 814 del Código Civil –los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos–)".

Lo novedoso de esta resolución radica, por tanto, solo en el tema de la causa del consentimiento del viudo-legitimario, confirmando la Dirección General la calificación registral negativa, con los siguientes argumentos: "En el concreto supuesto de este expediente, la discrepancia que motiva el recurso versa sobre si la intervención del cónyuge del transmitente en la partición de la herencia del primer causante puede consistir solamente en declarar que presta su consentimiento a esa partición, en la que no recibe adjudicación en pago de su participación, o por el contrario debe hacerse una adjudicación o especificarse en qué concepto presta ese consentimiento, es decir, cuál es el concreto título material que constituye la causa de que no reciba ninguna adjudicación. En este último caso, debería expresar que renuncia a su legítima en la herencia del transmitente –y entonces ya no sería partícipe de esa comunidad sobre los bienes de la herencia del primer causante–, o que sin renunciar a esa legítima no recibe nada en la partición porque está conforme con que los demás partícipes reciban excesos de adjudicación a título gratuito; o que ha recibido dinero extrahereditario u otros bienes o, que se extinguen créditos que ostentan frente a ese cónyuge los demás partícipes por el mismo importe del exceso de adjudicación; o por cualquier otra causa válida en Derecho. La identificación del título material otorgado tiene trascendencia jurídica –artículo 2 de la Ley Hipotecaria–, pues del título material que se ha otorgado depende cuáles son los efectos del consentimiento que presta el cónyuge del transmitente, que no deben quedar indeterminados. Así, si el cónyuge supérstite ha renunciado a la porción de legítima que le corresponde en la herencia del transmitente, posteriormente no se le podrán adjudicar bienes en pago de esa legítima en otra escritura pública; pero si ha consentido en un exceso de adjudicación a título gratuito, entonces sí podrá después intervenir, adjudicándose bienes, en otra partición parcial que tuviera por objeto otros bienes de la herencia del transmitente o del primer causante. Por último, desde el punto de vista estrictamente registral, si se ha prestado consentimiento a un exceso de adjudicación a cambio de una cantidad de dinero, debe identificarse el medio de pago de esa cantidad –artículo 21.2 de la Ley Hipotecaria–, lo que no sucede en el caso de renuncia a la legítima en la herencia del transmitente de un exceso de adjudicación a título gratuito. Por tanto, se hace necesaria la expresión del título material por el que no se realiza adjudicación al cónyuge del transmitente".

Pasando ya al comentario de la novedad, he de reconocer que la resolución tiene un especial atractivo para el crítico vocacional por haber conseguido mezclar dos instituciones jurídicas, "legítima" y "causa", de por sí jugosas, en cuanto de ambas cabe afirmar casi lo mismo, esto es, que su insuficiente y confusa regulación permite interpretarlas de muy diferentes maneras, y a las pruebas doctrinales me remito. Pues bien, en ambas figuras jurídicas, justo es reconocer que la Dirección General consigue optar por la interpretación menos flexible de las posibles.

Para resumir algo más los antecedentes, el Centro Directivo, después de un largo y sinuoso camino, que se inicia con la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, ha llegado a concluir y mantener que los legitimarios del transmitente deben consentir la partición de herencia del primer causante, siempre que los herederos-transmisarios acepten la herencia de aquel (y no si la repudian - Resolución DGRN de 12 de marzo de 2018 -), y, al mismo tiempo, aunque esto un poco a beneficio de inventario, decir que "respeta" con ello la conocida doctrina jurisprudencial sobre sucesión directa entre el primer causante y los transmisarios. Y cuál es la razón última de esta peculiar forma de respetar la jurisprudencia que la Dirección General exhibe: proteger los sacrosantos derechos de los legitimarios del transmitente, que al fin y al cabo son la familia del primer causante y al heredero lo encontraste, transmitente, en la calle, se nos dice, casi literalmente.

Bien, no discutamos esto ahora, y volvamos a lo novedoso de este caso. Pues el legitimario en cuestión, la viuda del transmitente, sí consintió ante notario una partición del primer causante en la que no se le adjudicaba derecho alguno, realizándose la adjudicación particional a favor de los transmisarios, que eran sus hijos (y nietos del primer causante), libre de toda carga usufructuaria, con lo podría pensarse que ningún problema habría, porque, según la propia lógica familiar de nuestro Centro Directivo, no debería haber razón para proteger al pariente político sobre el de sangre, y además el "perjudicado" estaba conforme.

Pues no, tampoco basta con no querer que te protejan, ahora hay que especificar la causa jurídica que para ello tienes, lo que añade nuevos matices al asunto.

No es mi intención tampoco reabrir el tema de la causa y el registro, tan manido, si no más, que el del derecho de transmisión, pero digamos que, en términos generales, desde la perspectiva del registro, los actos o tienen una causa onerosa, o la tienen gratuita, y la distinción exigida registralmente entre unos y otros deriva del distinto alcance que la protección registral tiene en uno y otro caso (artículo 34 Ley Hipotecaria).

Así que lo primero que hay que pensar es, si en este concreto caso, es imaginable alguna diferencia de protección registral entre que el consentimiento del viudo fuera "gratuito", o sea, sin contraprestación, o bien hubiera percibido algo a cambio.

Porque yo me me pregunto, si por un casual los hijos hubieran compensado a su madre con dinero por consentir, recibirían realmente alguna especial protección registral para una adquisición en pleno dominio que para ellos es hereditaria. Nótese que ha sido la propia Dirección General quien nos ha dicho que el que existan compensaciones monetarias entre los herederos no altera la naturaleza hereditaria de la adquisición por vía de partición. Así, la Resolución DGRN 14 de abril 2005, sobre carácter privativo de un bien adquirido mediante partición con compensaciones en metálico por el exceso, que distingue claramente la adquisición por adjudicación particional, aun con compensación en metálico, de la que tiene lugar por adquisición onerosa, entre otros aspectos, en relación a la protección registral, afirmando: "Tiene reiteradamente declarado la doctrina de este Centro (cfr. Resoluciones de 6 de abril de 1962 y 22 de febrero de 1943, entre otras) que la adjudicación hecha a uno de los herederos con la obligación de compensar en metálico a los demás por razón del exceso de valor de lo adjudicado en relación con el de su cuota hereditaria no implica enajenación; tal adjudicación no envuelve una trasmisión de dominio de unos herederos a otros, sino directamente del causante al adjudicatario, con la eficacia declarativa de toda partición y con los efectos civiles e hipotecarios que le son propios. Tales efectos difieren de los propios de una enajenación en aspectos esenciales y así, en el orden civil, por ejemplo, tanto en lo tocante a peculiaridades de la evicción como en lo relativo a la posible rescisión por lesión, que procederá de darse la misma en la medida que contempla el artículo 1074 del Código Civil y no operaría de considerarse una enajenación, en tanto que en el hipotecario será distinta la protección del adjudicatario como adquirente a título gratuito que de considerarse que lo es a título oneroso (cfr. Artículo 34 de la Ley Hipotecaria), o será aplicable la suspensión temporal de la protección registral ex artículo 28 de la misma Ley, que no operaría en caso de transmisión onerosa. En el supuesto de hecho objeto del recurso la adquisición inscrita se produjo como consecuencia de una adjudicación hereditaria, no por adquisición onerosa previa de derechos hereditarios o posterior de cuotas adjudicadas previamente en pro indiviso, con lo que la forma en que se practicó la inscripción que se solicita rectificar fue correcta".

Por ello, la afirmación de la Dirección General de que debe precisarse si los excesos de adjudicación de la partición entre los herederos son gratuitos u onerosos, aun reconociendo que no es nueva (Resolución DGRN de 18 de noviembre de 1998 o Resolución DGRN de 9 de marzo de 2016), no se justifica desde la perspectiva de la distinta protección registral del heredero beneficiario del heredero en uno y otro caso, aunque hay que decir que en las últimas resoluciones que he citado, de forma contradictoria con la anterior, así se declara, lo que considero discutible, siendo la posición correcta, a mi entender, la de que la adquisición del heredero no deja de ser hereditaria, y gratuita desde la perspectiva de la protección registral, por que existan compensaciones en la partición, como no lo dejaría de ser cuando existieran en la donación cargas (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2002), y ello olvidando ahora las particularidades que plantea el que el derecho en cuestión sea un usufructo. Cuestión diversa, por supuesto, es la fiscal.

Pero es que, aun imaginando, siendo esto un planteamiento más bien teórico que otra cosa, que las partes, cónyuge viudo usufructuario legal e hijos transmisarios, hubieran otorgado entre ellos un contrato de compraventa del derecho de usufructo (y digo que esto es teórico, por no ser un esquema habitual), creo que la solución no diferiría desde la perspectiva de la protección registral a los transmisarios, porque lo que se produciría es que ese usufructo comprado por los nudo propietarios-transmisarios se extinguiría por consolidación (artículo 513-3º del Código Civil), y el derecho de nuda propiedad recuperaría, una vez liberado del gravamen que el usufructo extinguido potencialmente suponía, su normal extensión, no existiendo otro título de adquisición del mismo que el hereditario. Todo esto se acentúa en el caso, en donde la hipotética venta del derecho de usufructo legal precedería a las adjudicaciones hereditarias a favor de los transmisarios, en cuanto no se realizó una previa adjudicación del derecho de usufructo legal del viudo sobre bienes concretos. Y si esto es así en la compraventa del usufructo, no parece lógico que deba ser de otra forma en el exceso de adjudicación con compensación en metálico que implicara la extinción del mismo.

Y con esto no me olvido de que, de existir tal contraprestación, no cabe imaginar que no se hubiera expresado en la escritura, pues esto sería tanto como presumir el fraude, lo que ni debe hacerse (aunque la Dirección General lo plantea aquí sin rubor), ni parece que sea coherente con las circunstancias del caso.

En realidad, hay dos "causas" imaginables, presunciones de fraude aparte, para este consentimiento de la viuda: lo del título material que dice la calificación, que normalmente sería la renuncia de su derecho de usufructo, o que se haya entendido, con asesoramiento notarial, que este derecho del legitimario del transmitente no procede en caso de ius transmissionis, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial sobre la materia, habiéndose hecho comparecer al viudo para cumplir con la doctrina de la Dirección General que así lo exige, pero sin obligarle a renunciar a un derecho que el propio interesado acepta que no tiene. Y en una interpretación lógica y favor de la eficacia del acto (1284 del Código Civil), dado que no se ha renunciado, solo cabe asumir la concurrencia de la segunda "causa" de las dichas, aunque realmente, desde la perspectiva registral, con ello nada cambia respecto de la primera opción, por lo que no parece exigible mayor precisión que la que recogía la escritura, pues, en último caso, lo que se debe presumir es que la causa existe y es lícita (1277 del Código Civil), cuando con ello no está en juego la eficacia del registro.

Y aunque la Dirección General no compartiese esta tesis de que el viudo no ostenta derecho alguno en la herencia del primer causante, que la verdad es que de los vericuetos que seguido para llegar a su actual posición sobre el derecho de transmisión nada resulta muy claro, lo que no acabo de ver es qué la legitimaría, en un sistema de libertad civil, como supuestamente es el nuestro, para imponer a las partes su peculiar interpretación sobre la jurisprudencia, pues falla aquí el fundamento en que la apoya, a menos que admitamos que se debe proteger a quien no quiere protección. Si nuestro derecho admite la exclusión de la ley aplicable, mucho más debe admitirse la exclusión de la interpretación que un órgano administrativo realiza de la jurisprudencia sobre una ley aplicable, cuando con ello ni se contraría el orden público, ni se perjudica a tercero.

Ahora lo que se va a plantear es que el viudo vuelva a comparecer ante el notario y "renuncie" a un derecho, que según la jurisprudencia no tiene y que además no quiere tener. Esto, además de un probable absurdo, tiene potenciales consecuencias fiscales, y debe recordarse que la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de la sucesión directa ha sido ya recibida en el ámbito fiscal, tanto por la Sala 3ª del mismo Tribunal (Sentencias del Tribunal Supremo Sala 3ª de 5 de junio de 2018 y 29 de marzo de 2019) como por la DGT, con lo que bien puede decirse que es la DGSJFP el único órgano judicial o administrativo patrio que aún se resiste a la misma.

Para terminar, y para probar que no soy yo el único que aprecia, y lamenta, la situación de rebeldía en que nuestro Centro Directivo ha decidido instalarse frente a nuestro más alto Tribunal civil (sin que sea tampoco este el único ejemplo que de ello se puede citar últimamente y si no piénsese en el curioso tema de la prórroga de las anotaciones de embargo por la nota de expedición de la certificación de cargas, que veremos como acaba), la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de marzo de 2021 revoca la Resolución DGRN de 11 de abril de 2019, que exigió la intervención en la partición del primer causante de la viuda de un hijo transmitente, afirmando, con muy buen tino, que, diga lo que diga la Dirección General, su reciente doctrina "obvia" la jurisprudencia. Dice esta  sentencia:

"El Tribunal Supremo en Sentencia del pleno de 11 de septiembre de 2013 concretó la siguiente doctrina jurisprudencial (fundamento de derecho segundo punto 5º) "...que el denominado derecho de transmisión previsto en el artículo 1006 del Código Civil no constituye, en ningún caso, una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del ius delationis en curso de la herencia del causante que subsistiendo como tal, inalterado en su esencia y caracterización, transita o pasa al heredero trasmisario. No hay, por tanto, una doble transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el ius delationis, sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que ex lege ostentan los herederos transmisarios; todo ello, dentro de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente...". Explicándola en el sentido de que " ... La inalterabilidad del ius delationis, junto con la debida diferenciación de los procesos sucesorios en liza, determina, a su vez, que los derechos hereditarios de los herederos transmisarios se ejerciten plenamente conforme a la sucesión del causante de la herencia, ya testamentariamente o bien de forma intestada, quedando comprendidas en dicha ejecución sucesoria la concreción e individualización propia de las operaciones particionales cuando estas tengan lugar; sin que dicha ejecución venga condicionada por las disposiciones que deban seguirse respecto de la sucesión o partición de la herencia del heredero transmitente. Esta misma razón de inalterabilidad o subsistencia del ius delationis hace que cumplidos ya los requisitos de capacidad sucesoria por el heredero transmitente y, por tanto, la posibilidad de transmisión del ius delationis, la capacidad sucesoria de los herederos transmisarios en la herencia del causante deba ser apreciada cuando éstos acepten la herencia del fallecido heredero transmitente...".

El criterio del Tribunal Supremo contextualizado respondió a la necesidad de fijar el criterio doctrinal ante las dos corrientes existentes sobre el "ius delationis" (derecho a aceptar o repudiar la herencia), en aquellos supuestos, como el enjuiciado, cuando uno de los llamados a suceder fallece sin aceptar o repudiar la herencia, en esta caso don Nicanor que postmurio a su madre y premurió al padre, sin aceptar o repudiar la herencia de la primera. La clásica concluye que existe una doble transmisión, una primera del causante al heredero transmitente y una segunda de éste al heredero transmisario. Y la moderna, por la que se decanta esta Sentencia del Tribunal Supremo, de que la adquisición es directa, así los bienes pasan directamente del primer causante al heredero transmisario cuando éste ejercita el ius delationis del transmitente.

La correlación entre el supuesto de hecho y la doctrina del Tribunal Supremo nos llevan a la estimación del recurso, por cuanto: 

1º) La Dirección General del Registro y del Notariado, aunque en un principio parece que sigue la doctrina del Tribunal Supremo (antes expuesta) en realidad la obvia, al explicar "... En un caso como el presente, y teniendo en consideración la existencia de una única sucesión (de la primera causante, fallecida intestada) sólo deben intervenir -a los efectos de aceptar o repudiar su herencia- los designados por la ley como herederos (es decir, los hijos supervivientes) así como el igualmente heredero abintestato de un hijo que habiendo sobrevivido a aquélla no tuvo ocasión de pronunciarse sobre la adquisición de la condición de heredero (es decir, en este caso, el padre, si bien, al haber fallecido éste posteriormente intervienen sus herederos -hermanos de ese segundo causante-), al ser los únicos titulares del "ius delationis". Por todo ello, la intervención de tales herederos a los efectos de aceptar la herencia de los dos causantes es perfectamente válida y plenamente eficaz... Pero lo que se transmite y lo que se adquiere en virtud de citado precepto no puede ser más que dicho "ius delationis", que si bien se ejercita de manera directa -sin pasar por la herencia del transmitente- sólo puede referirse al acto de aceptar o repudiar la herencia de la primera causante, pero no debería afectar a otras consecuencias más allá de ello, máxime cuando ello podría derivar en la vulneración de una ley reguladora de nuestro derecho sucesorio... Desde que el transmitente muere -aunque su herencia abierta aún no haya sido aceptada-, se defiere la legítima, por lo que no puede quedar menoscabada. Así se asegura la mejor protección de las legítimas, sin que haya necesidad de contradecir el indudable carácter personalísimo de la opciónque implica el "ius delationis". Aunque el transmisario que ejercita positivamente el "ius delationis" adquiere la condición de heredero directamente del primer causante, su contenido viene delimitado por la vocación al transmitente; al formar tal derecho parte de la herencia del transmitente, con ese derecho -y, por ende, con la herencia del primer causante- debe satisfacerse a los legitimarios del transmitente... ", con la finalidad de otorgar protección a los legitimarios. En la idea de que la viuda debe intervenir en la partición hereditaria al tener interés en ella por el contenido de la cuota viudal, aplicando la idea de la doble transmisión, al defender que los bienes del causante han pasado a la herencia del trasnmitente modificando la cuota viudal y pasando de éste al transmisario. 

2º) Al igual, la Sentencia recurrida desestimó la pretensión de la actora asumiendo que "... en la herencia de D. Nicanor se integraba el derecho a aceptar o repudiar la herencia de su madre, con lo que su viuda ostenta un interés legítimo en la partición de la herencia de D. Flora , al ostentar un derecho de usufructo (por ley) sobre el caudal relicto de su cónyuge..." ; inaplicando la doctrina del Tribunal Supremo tal como ha sido expuesta, manteniendo la doctrina clásica de la doble transmisión y no la directa del causante al transmisario

3º) Como hemos indicado al principio, esta Sala no analiza la corrección jurídica de la doctrina del Tribunal Supremo, sino únicamente su aplicación al caso concreto. Y como se ha expuesto tanto la resolución de la DGRN como la Sentencia recurrida se apartan de ella. Siendo aplicable, al supuesto enjuiciado, conforme los antecedentes de hecho antes resumidos, la doctrina moderna (criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo). Pues la transmisión directa de la herencia de la causante al transmisario implica la innecesaria llamada a la partición de la herencia de la madre (causante), a la esposa de don Nicanor , dada su condición de legitimaria como usufructuaria de la cuota viudal, al concurrir con el padre de su esposo ( artículo 837 del CC), ya que los bienes de la primera herencia no han entrado en la herencia del transmitente, o lo que es igual que los transmisarios heredan directamente, en virtud de derecho propio ( Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo contencioso de 5 de junio de 2018), ya que el artículo 1006 del CC lo que regula es el derecho de transmision del "ius delationis", por lo que el heredero solo hereda el "ius delationis" de la herencia de la primera causante si acepta la herencia de su causante".

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