domingo, 12 de marzo de 2023

Documentos complementarios a efectos del registro en las sucesiones testadas. El caso particular del certificado del registro general de actos de última voluntad en sucesiones con elemento internacional.

El heredero. William Hogarth. 1732-1735.


La necesidad de aportación al registro del título sucesorio para la inscripción de una herencia y la distinción a estos efectos entre la sucesión testada y la intestada ha dado lugar a múltiples resoluciones del Centro Directivo, de las que he ocupado en otra entrada del blog. 

Como resumen de las mismas, diría que, si bien es cierto que la posición de la Dirección General en cuanto a la aportación del título sucesorio y la suficiencia o no de su relación en la escritura de partición es más estricta en el caso del testamento que en el de las declaraciones de herederos (no siendo respecto de estas tampoco especialmente flexible), no resulta de su doctrina la negación total de la eficacia del testimonio notarial del testamento en la escritura de partición, siempre que ese testimonio cumpla ciertos requisitos.

Como expresión de su posición más reciente al respecto, citaré dos resoluciones:

- La Resolución DGSJFP de 19 de enero de 2022 confirma la calificación registral que exigía la presentación de las copias autorizadas de las actas de declaración de herederos, además de los certificados de defunción y últimas voluntades. En el caso, la reseña de la declaración de herederos en la escritura de herencia fue la siguiente: «(…) según resulta del acta de declaración de herederos autorizada por mi compañera de Écija, doña María de los Ángeles García Ortiz, el día 11 de noviembre de 2014, número 1.048 de protocolo, que tuve a la vista al tiempo del otorgamiento de la escritura que se complementa, fueron declarados herederos por partes iguales los ocho hijos del causante de dicha herencia, estableciéndose la cuota usufructuaria de una tercera parte en favor del viudo». Para la Dirección General, esa reseña de la declaración de herederos es insuficiente para que el registrador pueda cumplir con su función calificadora. La Dirección General recuerda su doctrina previa, distinguiendo el caso del testamento del de la declaración de herederos. Respecto del testamento, dice la resolución: "desde el punto de vista formal, la doctrina de este Centro Directivo admite (véanse Resoluciones citadas en los «Vistos») como suficiente a los efectos del Registro, que al ser el testamento el título fundamental en la sucesión testamentaria y conforme al artículo 3 de la Ley Hipotecaria, aquél ha de aportarse al Registro, bien sea en copia autorizada o en testimonio por exhibición, e incluso relacionado en la escritura de partición, pero en este último caso no basta con que el notario relacione sucintamente las cláusulas del testamento, sino que ha de expresar la exactitud de concepto entre lo relacionado y el texto original, con expresa constancia de que no existen cláusulas que amplíen o modifiquen lo inserto". Y respecto de la declaración de herederos, después de recordar su doctrina previa, considera insuficiente la reseña efectuada, considerando que: "No se indican, por tanto, todos los datos que, como ha reiterado este Centro Directivo (vid., por todas, Resoluciones de 12 y 16 de noviembre de 2015, 20 de diciembre de 2017 y 15 de enero de 2020), son necesarios para la calificación e inscripción relativos a la apertura de la sucesión, los particulares de la prueba practicada en que se apoya la declaración de notoriedad, la competencia del notario, fecha de nacimiento y de fallecimiento del causante, la ley reguladora de la sucesión, estado civil y cónyuge, número e identificación de los hijos, último domicilio del causante, con expresión de los parientes concretos que gozan de la preferencia legal de órdenes y grados de sucesión con la específica y nominativa declaración de herederos abintestatosiendo congruente el acta respecto del grupo de parientes declarados herederos."

En la Resolución DGSJFP de 29 de julio de 2022 se entiende suficiente un testimonio del testamento en el que transcriben sus cláusulas dispositivas sobre legado de usufructo al cónyuge e institución de herederos a los hijos y se hace constar que en lo no transcrito no hay nada que condicione, altere o limite lo transcrito. El testimonio del testamento que incluía la escritura de herencia era el siguiente: ".. don M. R. J. falleció el 11 de marzo de 2003, dejando viuda y tres hijos de su matrimonio, bajo la vigencia de su testamento de fecha 3 de abril de 1998, en el que, conforme se testimonia en la escritura citada de adición de herencia, haciéndose constar «sin que en la parte omitida del mismo haya nada que altere, restrinja, condicione o desvirtúe lo inserto», resulta lo siguiente: «Primera. Lega a su citada esposa, en pago de los derechos legitimarios que la ley le asigna, el usufructo vitalicio de todos los bienes, derechos y acciones que tengan carácter ganancial, con dispensa de hacer inventario y fianza y con facultad de tomar por sí posesión de este legado. Segunda. Instituye herederos a sus tres citados hijos, con sustitución vulgar a favor de sus descendientes, por estirpes, para los casos de premoriencia y conmoriencia». Dice la Dirección General: "Otra cosa es la exigencia de la aportación del testamento, para lo que la ley exige que sea, bien en copia autorizada o en testimonio por exhibición, e incluso relacionado en la escritura de partición, pero en este último caso no basta con que el notario relacione sucintamente las cláusulas del testamento, sino que ha de expresar la exactitud de concepto entre lo relacionado y el texto original, con expresa constancia de que no existen cláusulas que amplíen o modifiquen lo inserto. Pues bien, en el supuesto concreto, en la escritura de adición de herencia, efectivamente se expresan los datos precisos del testamento que sirve de título sucesorio, y se hace testimonio del clausulado del testamento, haciéndose constar «sin que en la parte omitida del mismo haya nada que altere, restrinja, condicione o desvirtúe lo inserto», por lo que se da por cumplida la exigencia en cuanto a este título sucesorio. En consecuencia, se debe revocar esta parte del defecto señalado.

Dejando al margen esta cuestión, trataré ahora brevemente de los documentos complementarios que deben presentarse para la inscripción de una herencia testada. 

La norma básica es el artículo 78 del Reglamento Hipotecario, conforme al cual:

"En los casos de los dos artículos anteriores se considerará defecto que impida la inscripción el no presentar los certificados que se indican en los mismos, o no relacionarse en el título o resultar contradictorios con éste. No se considerará contradictorio el certificado del Registro General de Actos de Ultima Voluntad cuando fuere negativo u omitiere el título sucesorio en que se base el documento presentado, si este título fuera de fecha posterior a los consignados en el certificado."

Una primera precisión sobre el ámbito de la norma es que se refiere a los dos artículos anteriores, lo que literalmente leído incluye tanto las herencias testadas como las intestadas. Sin embargo, artículo 76 del Reglamento Hipotecario introduce una diferencia de trato entre ambas, pues en la herencia intestada se asume que los particulares de la misma se toman de la declaración de herederos. Dice ese artículo 76: 

"En la inscripción de bienes adquiridos por herencia testada se harán constar las disposiciones testamentarias pertinentes, la fecha del fallecimiento del causante, tomada de la certificación respectiva, y el contenido del certificado del Registro General de Actos de Ultima Voluntad.

En la inscripción de bienes adquiridos por herencia intestada se consignarán los particulares de la declaración judicial de herederos."

En el ámbito de una sucesión intestada, formalizada con base en un acta final de declaración de herederos, la Resolución DGRN de 15 de enero de 2020 expresamente rechaza la exigencia de aportar al registro de la propiedad "las certificaciones de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad de los causantes, pues el notario manifiesta que dichas certificaciones se encuentran incorporados a esa acta previa, constatando de este modo un hecho que queda amparada por la fe pública notarial (cfr. artículos 1 y 17 bis de la Ley del Notariado y 1 y 143 de su Reglamento)", sin que, por cierto, en la relación de dichos certificados que se realizaba en el acta final se incluyera referencia alguna a qué funcionario había expedido los certificados.

Puede recordarse aquí la doctrina de la Resolución DGRN de 3 de enero de 2005“Si al acta notarial de declaración de herederos abintestato se incorpora una certificación positiva del Registro General de Actos de Ultima Voluntad de esta Dirección General de la que resulta que el causante había otorgado testamento, el carácter subsidiario del llamamiento legal a la sucesión hace que salvo que se acredite la inexactitud de tal certificación o la ineficacia o insuficiencia del testamento o institución de heredero que pueda contener (cfr. artículos 658, 912 y 913 del Código Civil) sea de todo punto improcedente admitir como título del que resulte la delación de la herencia aquella declaración, sin con ello prejuzgar si de ser los llamamientos testados coincidentes con los que resultaran del testamento pudieran mantenerse las adjudicaciones practicadas.”
Sin pretender sacralizar posibles errores notariales, que también los habrá, debe recordarse que la responsabilidad siempre recaerá en el notario y que la existencia de un título sucesorio no impide necesariamente la apertura de la sucesión intestada, siendo esta una cuestión de fondo no siempre fácil de determinar y que corresponde al ámbito del juicio notarialLa DGRN no rechaza esta posibilidad, pero exige que se acredite ante el registrador "la ineficacia o insuficiencia del testamento o institución de heredero que pueda contener", cuando esta cuestión debería ser de las reservadas al juicio de fondo notarial y excluidas de la calificación registral.
Otra precisión que debe realizarse en relación al artículo 78 del Reglamento Hipotecario es que no obliga a aportar los documentos complementarios al registro de la propiedad, pues bastaría que se relacionasen en el título. Es de recordar la Resolución DGRN de 6 de marzo de 1997, que declara que no basta con la afirmación del Notario de que se le ha presentado el certificado de defunción, por ser un testimonio incompleto, pues en el asiento registral se ha de relacionar la fecha de la certificación y el funcionario que la expide y su residencia.

En cuanto a los certificados complementarios necesarios son, básicamente, el certificado de defunción y el del Registro General de Actos de Última Voluntad.

Respecto del primero, el certificado de defunción del testador, su exigencia parece generalizada, aunque podría plantearse su necesidad en relación con testadores fallecidos con gran antelación al otorgamiento de la escritura. Serán, sin duda, casos excepcionales.

Podrán admitirse certificados de defunción procedentes de autoridades extranjeras, con los requisitos de traducción y legalización necesarios.

Además, la presentación del certificado de defunción es necesaria para la obtención del certificado del registro general de actos de última voluntad por persona distinta del testador, para lo que además deberá esperarse quince días a contar desde el fallecimiento del causante.

Más dudas plantea el caso del certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad, que se suscitan mayormente en sucesiones con un elemento internacional, por no ser este un registro existente en todos los Estados, ni siquiera de nuestro entorno.

Aquí hay que distinguir entre el certificado del registro general de actos de última voluntad español y el de registros equivalentes de Estados extranjeros.

- El certificado del Registro General de Actos de Última voluntad español será necesario para la inscripción de toda herencia testada, aunque la sucesión se refiera a un causante extranjero o a un no residente, o que no sea la ley española la aplicable a la sucesión.

Dice el artículo 15 del Anexo II del Reglamento Notarial:

"... Los Notarios que sean requeridos para autorizar actos de adjudicación o partición de bienes adquiridos por herencia testada, exigirán que los interesados les presenten certificado en que conste si existe o no registrado algún acto de última voluntad del causante.

Los Registradores de la Propiedad harán constar brevemente en la inscripción de los bienes adquiridos por herencia testada o intestada el contenido de la certificación y la suspenderán por defecto subsanable en el caso de que ésta no les sea presentada con los títulos correspondientes. Una vez que dicha certificación les sea presentada, podrán verificar el asiento solicitado, cualquiera que sea el contenido de aquélla.

La certificación del Registro de actos de última voluntad no será, sin embargo, precisa cuando se trate de causantes menores de catorce años o de los que hubieren fallecido con anterioridad a 1.º de enero de 1886.

Los Jueces, Notarios y Registradores de la Propiedad, a quienes se presente certificado relativo a personas que les conste por otros documentos, que ha sido designada con alguna variación en nombre o apellidos, deberán exigir un nuevo certificado, en la forma prevenida en el artículo 9."

La finalidad de la aportación de este certificado es que el título testamentario en cuya virtud se ordene la sucesión que pretende su acceso al registro sea el último otorgado y, como tal, el vigente. 

Un caso particular de aplicación de esta regla es el recogido en la Resolución DGSJFP de 31 de mayo de 2022. En ella, la herencia se formaliza con base en un testamento que no era el último según el certificado del registro general de actos de última voluntad aportado. Constaba que el último testamento, posterior a aquel en que se basaba la sucesión, no había sido firmado por el notario (quien era también el testador). Pese a ello, la Dirección General considera que la nulidad de un testamento abierto notarial por falta de la firma del testador debe ser declarada en procedimiento judicial, sujeto a contradicción, en que se dé a las partes interesadas la posibilidad de defender su derecho. Esto excluye que se pueda apreciar dicha nulidad del testamento posterior no firmado y la subsistencia del testamento anterior en el ámbito notarial. Se argumenta que, aunque la firma del testamento es requisito formal esencial del testamento, existen datos que permitirían sostener su validez, como su incorporación al protocolo o su constancia en el RGAUV, siendo un caso de testamento otorgado por sí y ante sí por un notario, pudiendo deberse la no firma a un olvido.

Del propio artículo 78 del Reglamento Hipotecario resulta que no toda discordancia entre el certificado del RGAUV y el título testamentario impide la inscripción. Así, si certificado es negativo y se presenta un testamento como título sucesorio, no existirá obstáculo para la inscripción. Esa será, por otra parte, la situación normal cuando el testamento se haya otorgado en el extranjero o sea un testamento no notarial. Tampoco existirá discordancia si el testamento presentado es de fecha posterior al que consta en el RGAUV.

En otras ocasiones la discordancia puede derivar de un error material al consignar la fecha del testamento, errores materiales que podrán salvarse por el notario encargado del protocolo, bien sea el propio autorizante o su sucesor, que podrá usar a tal fin el procedimiento de subsanación de oficio del artículo 153 del Reglamento Notarial. Recordar que la Resolución DGRN de 1 de agosto de 2018, después de confirmar la calificación negativa de la inscripción de una sucesión testada por faltar en el testamento la hora, admite la posibilidad de que la falta de fecha u hora pueda ser complementada mediante una actuación notarial de oficio, con base en el artículo 153 del Reglamento Notarial, aludiendo a la posibilidad de determinar la fecha mediante la comparación con otros instrumentos anteriores o posteriores del protocolo y, en cuanto a la hora, si no fuese posible determinarla directamente, parece considerar suficiente que se salve a efectos registrales con la expedición de un testimonio en relación en que se haga constar que el testador no otorgó ningún otro testamento el mismo día.

Más dudas ha planteado la posibilidad de que el notario archivero pueda subsanar de oficio un testamento.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 30 de diciembre de 2009 resuelve un recurso interpuesto contra una resolución de la DGRN que había confirmado una calificación negativa de una escritura de herencia sobre la base de que el año del testamento aportado al registro (1985) era distinto al que figuraba en el certificado del RGAU (1989). El interesado aportó un certificado del notario archivero responsable del protocolo en el que figuraba la matriz del testamento indicando que la fecha expresada en el testamento (1985) no se correspondía con el protocolo donde figuraba (1985), además de que la otorgante no figuraba como otorgante de ningún testamento en el protocolo del año 1985. Para la sentencia: "... Se alega en el recurso de apelación que el demandante persigue dar validez al testamento otorgado modificando su fecha, que ello es ajeno a la calificación y no puede ser apreciado por el Registrador ni siquiera por la Dirección General de los Registros y del Notariado. En esta misma línea, el Sr. Registrador demandado, al absolver posiciones en la prueba de interrogatorio de parte, llegó a decir que para él el testamento era nulo; y como uno de los pilares fundamentales de su tesis se invoca en el recurso la doctrina recogida en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 1 de julio de 1974 según la cual: "El archivero de protocolos ha de abstenerse de la subsanación de errores cometidos en documento notarial del archivo, puesto que no es titular, ni sustituto, ni sucesor de la Notaría a efectos de lo dispuesto en el artículo 146 del Reglamento Notarial, por lo que habrá de obtenerse aquélla por cualquier medio de prueba admitido en derecho, y en su caso a través del procedimiento judicial correspondiente." A la vista de tales alegatos, se ha decir que ni el testamento puede considerarse nulo, ni la certificación expedida por el Notario Archivero de Almería significa una subsanación de errores en los términos a los que se refiere la mencionada Resolución de la DGRN, pues dicho Notario no ha practicado sobre la escritura del testamento ninguna diligencia conforme a lo previsto en el artículo 153 del Reglamento Notarial . Se trata de una mera certificación, sin actuación alguna sobre la escritura archivada, en la que no obstante deja constancia de la existencia del error material alegado por la parte actora."

En el caso resuelto por la Resolución DGRN de 11 de diciembre de 1926, en el testamento se consignaba como segundo apellido del testador "Francisco Díaz Ferrero", mientras que tanto en el certificado de defunción como el del RGAUV, que era negativo, constaba el segundo apellido del mismo como "Terrero". La calificación registral consideró contradictorio el testamento con la certificación del RGAUV. La instituida era una sobrina que justificó el nombre de su madre, con el segundo apellido Terrero, expresando el error material del testamento en la escritura, lo que se consideró prueba suficiente de dicho error material y se admitió la inscripción del testamento.

- La duda surge en cuanto a la exigencia a efectos de la inscripción de una herencia testada en el registro de la propiedad español del certificado del registro de últimas voluntades de un Estado extranjero en una sucesión que tenga puntos de contacto con la ley del mismo.

La Resolución sistema notarial DGRN de 18 de enero de 2005 había considerado necesario, en la tramitación de actas de notoriedad de causantes extranjeros, la solicitud del certificado del registro de actos de última voluntad (o organismo equivalente) del país de la nacionalidad del causante, siempre que existiese en el mismo dicho registro. 

El nuevo Reglamento Europeo de Sucesiones no ha incidido directamente en esta materia, no viéndose alteradas las reglas internas sobre la inscripción de herencias, fuera de la admisión como título sucesorio general del certificado sucesorio europeo. Aunque debe precisarse que la presentación de un certificado sucesorio europeo no excluiría la general necesidad de aportar al registro el certificado del RGAUV español.

En lo que sí parece incidir el RES en relación con un certificado del registro de últimas voluntades de un Estado miembro será en la no necesidad de su legalización.

Por ello, esta doctrina sobre el certificado del RGAUV de causantes extranjeros ha sido en general mantenida tras la entrada en vigor del Reglamento Europeo de Sucesiones, aunque recientemente sí haya sido matizada. 

Así:

- La Resolución DGRN de 13 de octubre de 2015, relativa a la sucesión testada de un ciudadano francés, abierta antes de la entrada en vigor del RES, confirma la calificación registral exigiendo la presentación del certificado del registro de últimas voluntades francés o acreditación de que este no existe. Eso es así, a pesar de que la propia DGRN reconoce la no obligatoriedad de inscripción de los testamentos en Francia (afirmando: "en el caso de Francia no es obligatoria la inscripción del testamento en un Registro testamentario y fallecido el testador, sus sucesores están facultados y el notario francés, obligado, a su consulta. Sólo existe una responsabilidad para el notario francés en cuanto está a cargo de su notariado dicho Registro"). 

- La Resolución DGRN de 21 de marzo de 2016 se refiere a la herencia de una ciudadana holandesa, abierta antes de la entrada en vigor del RES y sujeta a su ley nacional, que se formaliza ante un notario español con base en un certificado notarial de herederos emitido por un notario holandés. En dicho certificado sucesorio se relacionaba la declaración del Registro Central de últimas voluntades de la Haya de la que resultaba que la causante había otorgado un testamento ante un notario holandés, testamento en el que se adjudicaban todos los bienes de la herencia al cónyuge. La Dirección General revoca la calificación registral en cuanto a la exigencia de aportar los certificados de defunción del causante, su testamento y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad de Holanda, considerando que el certificado sucesorio notarial holandés es título sucesorio conforme al Derecho holandés y que la aportación de los certificados de defunción y del registro de últimas voluntades holandés solo sería necesaria en los supuestos en que no resultaren del propio certificado notarial sucesorio holandés, pero en el caso "en el certificado sucesorio expedido por el notario de Raalte (Países Bajos) se dice expresamente que «tras haber visto los documentos pertinentes» certifica que la causante falleció el 6 de julio de 2014 en Jouy aix Arches (Francia) y se hace relación de la declaración del Registro Central de Últimas Voluntades en La Haya (Países Bajos) del que resulta haber otorgado testamento el 7 de marzo de 1996 ante el notario don Daniel, notario de Raalte, nombrando herederos a su cónyuge e hijos, quienes quedan perfectamente identificados, por lo que el defecto debe ser revocado".

- La Resolución DGRN de 28 de julio de 2016 se refiere a la sucesión de una ciudadana británica, que tuvo su última residencia habitual en Londres, sujeta a su ley nacional por ser anterior su apertura al RES, que había otorgado testamento ante notario español respecto de sus bienes en España. La calificación registral exigió "aportación del certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad del país de la nacionalidad del causante o acreditarse que en dicho país no existe dicho Registro de Actos de Última voluntad o que por las circunstancias concurrentes al caso concreto no sea posible aportar dicho certificado". La resolución, después de confirmar que en todo caso será necesaria para la inscripción de la herencia de un causante extranjero la aportación del certificado del registro general de actos de última voluntad español, confirma la calificación registral, argumentando que "dada la prevalencia de la nacionalidad del causante a la hora de regir la sucesión, parece una medida oportuna y prudente, y casi obligada si lo exigiese la «lex causae», que el notario español también solicite (en tanto no se establezca la deseada conexión de Registros, como la prevista para una fase final en el citado Convenio de Basilea de 16 de mayo de 1972), como prueba complementaria, la certificación, en su caso, del Registro semejante correspondiente al país de donde el causante es nacional (a veces, su propio Registro Civil, si fuere en esta institución donde la ley personal del finado establece que se tome nota de los testamentos otorgados), siempre que estuviese prevista alguna forma de publicidad de los títulos sucesorios en ese país extranjero. Esta actuación, al dotar de un mayor rigor al expediente, sólo puede redundar en una mayor seguridad de la declaración notarial."

De modo algo contradictorio, la resolución admite que en Inglaterra no existe tal registro de últimas voluntades, pues la necesidad de ejecución del testamento con intervención de autoridades públicas lo hace en algún modo innecesario, pero confirma la calificación argumentando que tal inexistencia del registro de testamentos debió hacerse constar en la escritura de partición, concluyendo que "el defecto es fácilmente subsanable mediante la manifestación hecha por el notario en la escritura o por conocimiento del registrador, lo cual en este caso no resulta complejo."

- La Resolución DGRN de 2 de febrero de 2017, relativa a la sucesión intestada de un causante belga regida por la ley de su nacionalidad, exige la presentación del certificado del registro de actos de última voluntad belga o acreditación de que no existe, aunque entiende suficiente la manifestación contenida en la declaración de herederos tramitada por el notario belga en que se expresaba que se había hecho correspondiente búsqueda en el Registro Central de Testamentos. 

- La Resolución DGRN de 10 de abril de 2017 mantiene esta doctrina, matizándola, en el sentido de que, si la sucesión, aun refiriéndose a un causante extranjero, se rige por la ley española (ley del lugar de residencia), no será necesaria la aportación del certificado del registro del país de la nacionalidad. Esta doctrina viene a concluir la necesidad de certificado del registro de testamentos del país correspondiente a la ley que regula la sucesión. Debe advertirse que esta doctrina se dicta ahora en el ámbito de una sucesión testada (sucesión de un ciudadano alemán, con testamento, a la que se aplica la ley española por ser España el lugar de la última residencia), aunque también será aplicable a las sucesiones intestadas (al margen de que el certificado del RGAUV español siempre será exigible, aun en sucesiones sujetas a una ley extranjera). Dice la DGRN:

"... Por lo tanto, en cuanto no se complete la interconexión de los Registros de disposiciones sucesorias y de certificados sucesorios europeos de los Estados miembros, medida complementaria a la aplicación del Reglamento (UE) nº 650/2012, en el contexto e–justice, parece sólo oportuno mantener la exigencia de la acreditación de la obtención de certificación diferente al de nuestro Registro General de Actos de Última Voluntad, que acreditare la existencia o no de disposición de última voluntad cuando de la valoración de los elementos concurrentes en la sucesión resultare que la ley aplicable fuere distinta de la española, imponiéndose la presentación de certificado o justificación de su inexistencia en el Estado cuya ley resultare aplicable a la sucesión o a la disposición de última voluntad (artículos 21, 22, 24 y 25 del Reglamento), sea o no la del Estado o Estados cuya nacionalidad ostentare el causante".

Esta resolución se refiere a la sucesión de un causante alemán, con residencia habitual en España, sujeta al RES.

Se plantea la duda de si la misma doctrina expuesta sería aplicable a un ciudadano español cuya sucesión se rigiese por una ley extranjera, al residir habitualmente en un Estado extranjero. Después volveré sobre esta cuestión.

- La Resolución DGRN de 24 de julio de 2019 se refiere a la sucesión de un ciudadano alemán abierta tras la entrada en vigor del RES y sujeta, por tanto, al mismo. Se considera sujeta su sucesión al derecho español y particularmente al de Formentera, por ser este el lugar de la última residencia habitual del causante (dicho sea de paso, aplica la Dirección General aquí sin escrúpulo alguno el artículo 36.2."a" del RES) y se niega la existencia de professio iuris a favor de la ley de su nacionalidad, pues aunque otorgó testamento ante notario español instituyendo heredero a un hijo y sin mencionar a su otra hija, "La lectura del título sucesorio no permite establecer ni aun de forma tácita «professio iuris» a la ley alemana, al tratarse de un testamento sobre la totalidad de sus bienes perfectamente reconducible a la ley de la residencia habitual en España que mantuvo hasta que tuvo lugar su fallecimiento en un hospital de Eivissa." La Dirección General rechaza la necesidad de aportar certificado del registro general de últimas voluntades alemán o certificado de que no existe, argumentando que: "Respecto de la exigencia de certificado emitido por autoridad alemana sobre la inexistencia de certificado de Última Voluntad, ya ha señalado esta Dirección General, que la aplicación del Reglamento y el tratamiento que este concede a la validez material y formal de los títulos sucesorios, en los artículos 26 y siguientes del instrumento europeo, hace, con las debidas cautelas derivadas del caso concreto, innecesaria la exigencia de su búsqueda en el Registro del Estado de su nacionalidad, poco relevante por otra parte, habida cuenta del criterio general de la residencia habitual y la relevancia de la lex putativa aplicable a la validez de las disposiciones mortis causa durante toda la vida del causante. (vid. Resolución de 10 de abril de 2017 y posteriores)".

- La Resolución DGSJFP de 26 de octubre de 2022 considera que no es necesario aportar el certificado del registro general de actos de última voluntad alemán o justificar que dicho registro no existe en un caso de sucesión de un nacional alemán, residente habitual en España, aun cuando la sucesión se rija por la ley alemana en virtud de professio iuris recogida en el testamento del causante.

Obsérvese que, a diferencia de los casos previamente citados, la sucesión se regía aquí por la ley alemana, en virtud de professio iuris, a pesar de lo cual se consideró innecesario aportar el certificado del registro de testamentos alemán, argumentando que no existe exigencia legal alguna en España de aportar un certificado distinto al del RGAUV español y negando que la professio iuris altere esta situación, pues se considera lo esencial que el causante tenía su residencia habitual en España, afirmando: "En el caso del certificado del registro de actos de última voluntad, la exigencia reglamentaria (artículos 76 y 78 del Reglamento Hipotecario) se circunscribe al certificado español expedido por el Ministerio de Justicia. En España, en implementación del Reglamento (EU) n.º 650/2012 (disposición final primera de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil,) se dio nueva redacción al artículo 14 de la Ley Hipotecaria para dar carta de naturaleza al certificado sucesorio europeo, pero sin modificar, en ningún momento, las normas reglamentarias: artículos 76 y 78 del Reglamento Hipotecario. Por lo tanto, no existe en la normativa interna una exigencia de aportar certificado distinto al español, ni interpretación extensiva no prevista en el texto reglamentario. No obstante lo anterior, con base en el principio de seguridad jurídica y de responsabilidad de las autoridades sucesorias, la exigencia de su incorporación a la escritura de adjudicación de herencia puede ser analizada en algunos casos, de suerte que, limitadamente, sea precisa su obtención cuando sea evidente que, vistas las concretas circunstancias concurrentes, deba solicitarse además del registro de actos de última voluntad español el del país de la nacionalidad del causante extranjero; algo que no ocurre en el concreto caso ahora analizado, con las circunstancias antes reseñadas, en especial el hecho de que, aun siendo aplicable la ley alemana, la causante tuviera residencia en España ... la «professio iuris» tiene un valor evidente, en cuanto además de reforzar los lazos de la testadora con su país de origen, conlleva una modificación en el régimen legitimario del cónyuge supérstite cuya situación respecto de la testadora se ignora. Sin embargo, no posee ninguna consecuencia respecto del título sucesorio, al no existir, del conjunto de los elementos y circunstancias concurrentes, razón alguna que pueda aconsejar, sensatamente, establecer cautelas excepcionales o medidas adicionales sobre la sucesión."

- La Resolución DGSJFP de 10 de junio de 2023 se refiere a la sucesión de un causante de nacionalidad italiana, fallecido antes del RES (en 2004), con domicilio en Países Bajos y bajo un testamento otorgado en Róterdam, existiendo "escritura de declaración de herederos", otorgada ante un notario de Países Bajos, en la que se expresaban todas estas circunstancias. Según la Dirección General, debe acompañarse al título presentado a inscripción (una compraventa otorgada por la heredera), además del testamento del causante, los certificados del RGAUV español, el de la nacionalidad del causante (Italia) y también el de la ley del Estado de la residencia habitual del causante (Países Bajos).

Frente a otro supuesto ya citado en el que lo que se presentó como título sucesorio fue un "certificado sucesorio", emitido por un notario de Países Bajos, lo que se estimó un título sucesorio con entidad propia, conforme al derecho neerlandés, por lo que se consideró innecesario aportar con el mismo el testamento y los certificados sucesorios (Resolución DGRN de 21 de marzo de 2016), aquí lo que se presentaba al registro como título sucesorio de la vendedora era una "escritura de declaración de herederos", autorizada por un notario de Rotterdam, que la Dirección General va a considerar no equivalente a una declaración de herederos autorizada por un notario español. 

En esa escritura de "declaración de herederos" se hacía referencia a que "según el Registro de Testamentos de La Haya, el causante había otorgado testamento el día 7 de agosto de 2003 ante el citado notario de Rotterdam", testamento en el que habría nombrado única heredera a su esposa, que era quien comparecía en tal concepto para vender un bien de su esposo. 

Dice la Dirección General:

"En el presente caso, la adjudicación de herencia, como previa a la compraventa de uno de los bienes hereditarios –en un tracto abreviado–, se realiza en España, si bien aplicando la ley de los Países Bajos. Surte efectos en España sin que sea relevante, dada la fecha de apertura de la sucesión, la eventual solicitud de expedición de certificado sucesorio europeo –artículo 62 del Reglamento (UE) n.º 650/2012– ni la aceptación de acto autentico notarial (artículo 59 de dicho Reglamento) o el reconocimiento del acta de notoriedad (artículo 3.2 de este mismo Reglamento), rigiéndose, por tanto, por los procedimientos internos (artículo 2 del mismo). Por tanto, conforme a estos requisitos de la legislación española (artículos 14 de la Ley Hipotecaria y 76 y 78 del Reglamento Hipotecario), debe acompañarse a la escritura el título sucesorio, la certificación de defunción respectiva y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad. El recurrente considera que dicho título, conforme al artículo 14 de la Ley Hipotecaria, es una escritura de declaración de herederos ante un notario de Rotterdam, que en términos generales y de acuerdo con la Ley neerlandesa, es la autoridad competente para pronunciarse sobre la sucesión. Sin embargo, de la escritura que se presenta como título sucesorio no resulta acreditado lo que exige la legislación española, esto es, el certificado de defunción del causante, el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad español, la copia autorizada del testamento de dicho causante otorgado en los Países Bajos de fecha 7 de agosto de 2003, y la certificación, en su caso, del registro semejante a nuestro Registro General de Actos de Última Voluntad correspondiente a dicho país y al país de la nacionalidad del causante. En el concreto supuesto, en la escritura del notario de Rotterdam, de fecha 7 de junio de 2004, no se incorpora ni testimonia ninguno de los documentos dichos, por lo que el defecto debe ser confirmado."

Para el recurrente esa "escritura de declaración de herederos" del notario neerlandés sí era un título sucesorio autónomo, como proveniente de la autoridad competente, negando la Dirección General la equivalencia del mismo a una declaración de herederos de un notario español, con el argumento fundamental de que no se testimoniaban en el mismo ni el testamento, ni los certificados sucesorios exigibles.

Y en cuanto a qué certificados de registros de testamentos debían aportarse, la Dirección General menciona tres:

- El del RGAUV español.

- El de la nacionalidad del causante (italiana), lo que parece en relación con su doctrina sobre sucesiones abiertas antes del RES, sin que se atiende aquí a que la residencia habitual del causante no era Italia.

- Y también el de los Países Bajos, lo que, en la argumentación de la Dirección General, se relaciona con el RES y la importancia del criterio de la residencia habitual para la aplicación de la ley sucesoria, aunque la sucesión del caso no estaba sujeta, por la fecha de la apertura de la misma, a dicha norma comunitaria. Parece así que se extiende a sucesiones abiertas antes del RES la obligación de aportar certificado del registro de testamentos del lugar de la última residencia habitual del causante, aunque ese punto de conexión no fuera aplicable entonces para determinar la ley aplicable a la sucesión. Esta exigencia no tiene un fundamento claro, aunque en el caso puede estar condicionada a que de hecho existía un testamento del causante otorgado ante un notario neerlandés.

Hasta ahora las resoluciones sobre la materia solo han contemplado la situación de causantes extranjeros. Pero, tras la entrada en vigor del RES, cabe que la sucesión de un causante español quede sujeta a una ley extranjera. Por ejemplo, si tenía en el extranjero su última residencia habitual, sin haber efectuado professio iuris a favor de la ley española, al margen del posible reenvío. 

La cuestión del reenvío a la ley española plantea problemas particulares, entre ellos, si conforme al RES es posible el reenvío con ruptura de la unidad en la ley sucesoria, o la importante Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2019, que admite el reenvío de la ley británica a la española en la sucesión de inmuebles en España, sin atender a la posible existencia de otros bienes en el extranjero.

Imaginemos el caso de un ciudadano español que tiene su última residencia habitual en Australia, quedando sujeta su sucesión al RES y falleciendo con un testamento otorgado ante notario español antes de la entrega en vigor del RES, relativo a sus bienes en España, en el que deja a salvo la eficacia de otros posibles testamentos que se refirieran a bienes del mismo en el extranjero. 

Dejemos ahora de lado que este testamento limitado a los bienes en España, especialmente si es anterior al RES, pudiera suponer una professio iuris tácita del artículo 83.4 del RES (Si una disposición mortis causa se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión.) a favor de la aplicación de ley española a la sucesión, o al menos a favor de la validez material del testamento ex artículo 83.3 del RES ("Una disposición mortis causa hecha antes del 17 de agosto de 2015 será admisible y válida en cuanto al fondo y a la forma si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de admisibilidad y validez en cuanto al fondo y a la forma en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía o en el Estado miembro de la autoridad que sustancie la sucesión"), lo que llevaría a aplicar a la forma y fondo del testamento la ley de la autoridad que sustancia la sucesión. 

La Dirección General nos ha dicho que el derecho australiano, aun no teniendo normas estatales de conflicto, admite, de acuerdo con la tradición anglosajona, el reenvío a la ley del lugar de situación en materia de sucesión en inmuebles, lo que podría ser valorado por el notario (Resolución DGRN de 26 de junio de 2012). 

Todo ello nos podría llevar a considerar aplicable la ley española a la sucesión al caso, al menos en cuanto a los bienes inmuebles existentes en España, lo que, conforme a la doctrina expresada, haría innecesario el certificado de últimas voluntades australiano o acreditación de su no existencia. 

Al margen de esto, podría aplicarse la misma solución que para el derecho británico ha señalado la Dirección General, aseverando el notario en la escritura de herencia que en Australia no existe un registro equivalente al RGAUV, pues es conocido que no existen en los países anglosajones tales registros de últimas voluntades por el sistema de adquisición hereditario propio del common law que implica la intervención de la autoridad pública.

Si, en el mismo caso de un nacional español residente en Australia, la sucesión se abriese con anterioridad al RES, parecería que no es necesario aportar certificado ni justificación alguna de inexistencia del registro de testamentos en Australia, aunque la citada Resolución DGSJFP de 10 de junio de 2023 introduce alguna duda al respecto, al exigir, en la sucesión de un extranjero, abierta antes del RES, que se aporte, además de los certificados del registro español y del de la nacionalidad, el del Estado de la residencia habitual del causante.

Cuestión distinta es si la ejecución en España de una herencia sujeta a un derecho del common law exige los trámites de este (grant de probate, liquidación de la herencia por un executor), a lo que la Dirección General ha contestado negativamente (Resolución DGRN de 2 de marzo de 2018Resolución DGRN de 14 de febrero de 2019 o Resolución DGSJFP de 1 de octubre de 2020), al menos en cuanto a testamentos notariales otorgados en España (la Resolución DGSJFP de 15 de junio de 2021 no la exige en cuanto a un testamento de una ciudadana británica, otorgado en Reino Unido, ante dos testigos, pero la Resolución DGSJFP de 5 de septiembre de 2022 sí la exige en cuanto a un ciudadano español, con su última residencia habitual en Florida, que otorga testamento en Florida).

Esta última Resolución DGSJFP de 5 de septiembre de 2022 se refiere a la sucesión de un causante español, que residió en Florida durante más de cuarenta años, y que otorgó testamento en Miami, ante un notario local. Según la resolución:

"Nada se dice en la escritura sobre la inexistencia de testamentos en España, pese a que es imprescindible tener en cuenta para la manifestación y adjudicación hereditaria la certificación del Registro General de Actos de Última Voluntad español (artículo 76 del Reglamento Hipotecario). La certificación, aportada directamente al Registro, acreditó la preexistencia de un testamento español, teniendo el causante descendientes".

Obsérvese que nada se dice sobre la exigencia en el caso de certificado del registro de últimas voluntades de Florida o justificación de su no existencia, quizás consciente la Dirección General de la inexistencia de estos registros en el ámbito anglosajón. Sin embargo, sí se exige la certificación del RGAUV español, de la que, además, resultaba la existencia de un testamento previo otorgado en España. Ante ello, se va a considerar necesaria, para la eficacia en España del testamento otorgado en Florida, la tramitación del probate, pero sobre la base de estimar que dicho requisito es necesario en Florida para estimar válido el testamento allí otorgado.

sábado, 11 de marzo de 2023

¿Puede el arrendador reclamar toda la renta pendiente hasta la finalización del plazo del contrato si el arrendatario desiste unilateralmente del mismo? La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2022.

 

Vigo, con muchas luces de Navidad.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2022 (Roj: STS 4699/2022) estima la pretensión del arrendador condenando al arrendatario a abonarle las rentas pendientes hasta la finalización del plazo del arrendamiento a pesar del desistimiento unilateral del mismo, así como a indemnizarle de los daños y perjuicios derivados de su incumplimiento contractual, indemnización que en el caso se concreta en el valor de una edificación que según lo pactado el arrendatario debía construir en el terreno arrendado y que quedaría al término del arrendamiento a disposición del arrendador.

Esta es una cuestión sobre la que existe abundante jurisprudencia, no siempre unívoca, pues en la decisión final influyen normalmente las circunstancias del caso y la conducta del arrendador ante el desistimiento unilateral del arrendatario.

La LAU regula esta cuestión solo en el ámbito del arrendamiento de vivienda. El artículo 11 de la LAU dispone: 

"El arrendatario podrá desistir del contrato de arrendamiento, una vez que hayan transcurrido al menos seis meses, siempre que se lo comunique al arrendador con una antelación mínima de treinta días. Las partes podrán pactar en el contrato que, para el caso de desistimiento, deba el arrendatario indemnizar al arrendador con una cantidad equivalente a una mensualidad de la renta en vigor por cada año del contrato que reste por cumplir. Los períodos de tiempo inferiores al año darán lugar a la parte proporcional de la indemnización."

El artículo transcrito procede de la reforma de la LAU por la Ley 4/2013 y se aplica en su redacción reformada a los contratos de arrendamiento de vivienda celebrados después de su entrada en vigor (6 de junio de 2013).

La versión anterior del artículo 11 de la LAU, aplicable a los contratos de arrendamiento de vivienda celebrados entre el 1 de enero de 1995 y el 6 de junio de 2013, era la siguiente:

«Desistimiento del contrato. En arrendamientos de duración pactada superior a cinco años, podrá el arrendatario desistir del contrato siempre que el mismo hubiere durado al menos cinco años y dé el correspondiente preaviso al arrendador con una antelación mínima de dos meses. Las partes podrán pactar en el contrato que, para el caso de desistimiento, deba el arrendatario indemnizar al arrendador con una cantidad equivalente a una mensualidad de renta en vigor por cada año del contrato que reste de cumplir. Los períodos de tiempo inferiores al año darán lugar a la parte proporcional de la indemnización».

Por su parte, la LAU de 1964 contemplaba el desistimiento unilateral del arrendatario en el artículo 56, que disponía:

«Durante el plazo estipulado en el contrato, el arrendatario o subarrendatario, lo sea de vivienda o de local de negocio, vendrá obligado al pago de la renta, y si antes de su terminación lo desaloja, deberá notificar su propósito por escrito al arrendador o subarrendador con treinta días de antelación, por lo menos, e indemnizarle con una cantidad equivalente a la renta que corresponda al plazo que, según el contrato, quedaré por cumplir».

Este artículo 56 de la LAU 1964 concedía al arrendatario, fuera de vivienda o fuera de local de negocio, una facultad de desistimiento unilateral, aunque prefijando una indemnización legal, la renta que correspondería hasta el fin del contrato. El artículo solo se aplicaría en caso de que la terminación del arrendamiento fuera causa de ese desistimiento unilateral, y no si procedía por otro motivo, como una acción de resolución del arrendador ante el incumplimiento del contrato por el arrendatario. En cuanto a la indemnización legal, se sostenía en general que la norma no podía interpretarse como determinante de un enriquecimiento injusto para el arrendador que volvía a arrendar su finca, aunque la solución a este caso no era del todo pacífica.

En la LAU actual, el artículo 11, antes transcrito, introduce un régimen favorable al arrendatario de vivienda, concorde con el espíritu de la ley especial tuitivo del mismo, de manera que se concede a este arrendatario de vivienda una facultad legal de desistimiento anticipado, en principio, sin consecuencia alguna para él. No obstante, se admite la introducción de un pacto de indemnización al arrendador, aunque limitando la cuantía de la misma.

Tal solución no es trasladable al arrendamiento para uso distinto de vivienda, en donde prevalecerá lo pactado por las partes, pero, a falta de pacto, el desistimiento unilateral del arrendatario implica un incumplimiento por el mismo del contrato, cuyas consecuencias deben precisarse. 

Ante el incumplimiento del contrato por el arrendatario, si no se le ha concedido esta facultad en el contrato, el arrendador, de conformidad con el régimen general del artículo 1124 del Código Civil podrá:

- Exigir el cumplimiento del contrato, lo que implicará la obligación del arrendatario de abonarle las rentas pendientes, tanto las devengadas y no satisfechas, como las futuras, aunque estas en los plazos pactados y con la obligación recíproca del arrendador de mantenerle en el goce pacífico de la cosa durante todo el tiempo del contrato. También podrá el arrendador pedir la indemnización de los daños y perjuicios que se le hubieran causado. 

- Pedir la resolución del contrato de arrendamiento, con la indemnización de daños y perjuicios correspondientes. 

En tal caso de resolución del contrato, lo procedente será reclamar del arrendatario incumplidor la indemnización de daños y perjuicios correspondientes, no existiendo en la LAU 1964 una norma similar al artículo 56 de la LAU de 1964 que establezca su importe legal, ante lo que se debe determinar la cuantía de la misma. 

En este sentido, una posición doctrinal y jurisprudencial considera que la regla legal prevista como indemnización máxima en el artículo 11 de la LAU puede servir de criterio moderador de la indemnización al arrendador, pues se considera excesivo el obligar al arrendatario a abonar la totalidad de la renta pendiente hasta la finalización del plazo contractual sin atender a que el arrendador puede volver a arrendar el local arrendado, con lo que podría percibir una doble renta por el mismo local. En el fondo de este argumento se encuentra el principio general que prohíbe el enriquecimiento superior al daños por vía de indemnización por incumplimiento.

También influye en las decisiones judiciales la conducta del arrendador ante el desistimiento unilateral del arrendatario, pues si aquel ha admitido el desistimiento, esto debe vincularle, aunque conductas como recibir las llaves del local arrendado no necesariamente suponen consentir el desistimiento unilateral del arrendatario.

La facultad moderadora de la indemnización por los Tribunales en caso de incumplimiento culpable, no doloso, se recoge en el artículo 1103 del Código Civil: "La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos."

De todas estas cuestiones se ocupa la sentencia referida del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2022.

En el caso, se trataba del arrendamiento entre dos empresas mercantiles de un terreno, asumiendo la arrendataria la obligación de construir sobre el mismo unas instalaciones que, al término del arrendamiento, quedarían en beneficio del arrendador.

Se trata por tanto de un contrato complejo de arrendamiento con obligación de obra, cuya sujeción a la legislación especial de arrendamientos es como mínimo opinable, aunque la sentencia no entra en esta cuestión, pues ambas partes asumen que se trata de un arrendamiento para uso distinto de vivienda de los contemplados en la LAU.

El caso litigioso se resume así por la sentencia:

"La entidad Dianium, S.L., ejercitó contra Burguer King, S.L., una acción de cumplimiento de un contrato suscrito por las litigantes el 1 de diciembre de 2014, relativo al arrendamiento de un solar para la construcción de un edificio comercial, del que había desistido unilateralmente la demandada; y, subsidiariamente, de no ser posible el cumplimiento, se declarase la resolución de contrato, por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones, y, en consecuencia, se la condenase a indemnizar los daños causados, que cifra en las rentas adeudadas y en la realización de las construcciones e instalaciones necesarias para la explotación del negocio de restauración, toda vez que, en virtud de lo pactado, quedarían a disposición de la actora, al finalizar el plazo contractual mínimo de cinco años, susceptible de prórroga hasta 25 años, ascendiendo todo ello a la suma de 676.995 euros. 

Frente a dicha pretensión, se opuso la demandada, la cual reconvino, ejercitando acción de reclamación del importe de la fianza entregada, ascendente a la suma de 8.000 euros, equivalentes a dos mensualidades de renta, más intereses legales. A la demanda reconvencional, se opuso, a su vez, la actora reconvenida, dado el incumplimiento de sus obligaciones por parte de Burger King, S.L."

La primera cuestión a resolver en el procedimiento fue la de si existió un desistimiento unilateral por parte del arrendatario. 

Las partes habían introducido en el contrato la siguiente condición

"El arrendador y la arrendataria, de común acuerdo, condicionan la validez y eficacia del presente contrato al cumplimiento de la condición suspensiva siguiente: Que por las autoridades administrativas competentes y en el plazo máximo de CINCO Meses desde la fecha de este contrato se conceda de forma expresa las licencias de obra y actividad precisas para la construcción y explotación del edificio reseñado en el dispositivo II de este contrato. 

"Transcurridos los CINCO MESES desde el día de la fecha del presente contrato (incluido), sin que se hubiese cumplido la expresada condición suspensiva, que es irrenunciable para ambas partes, el presente contrato quedará sin efecto ni valor alguno, sin que las partes puedan presentar reclamación económica recíprocamente, por razón del presente contrato, debiendo devolver la propietaria a la arrendataria el importe de la fianza recibida a la firma del contrato".

Esas licencias de obra y actividad no se llegaron a obtener en el plazo indicado. Sin embargo, se rechaza que esto justifique el incumplimiento por parte del arrendatario, pues se considera que le fue imputable la no obtención de las mismas, en cuanto la razón de su no concesión fue el no observar el proyecto presentado un requisito administrativo fácilmente subsanable.

La sentencia del Juzgado de Instancia estimó totalmente la pretensión del arrendador, condenando al arrendatario a abonarle la totalidad de la renta pendiente durante el resto del plazo de cinco años, más el valor de la instalación comercial que este se obligó a construir sobre el terreno arrendado y que quedaría al término del contrato en beneficio del arrendador.

La Audiencia Provincial confirma la existencia de un incumplimiento por el arrendatario, pero modera la indemnización, citando la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2012 (Roj: STS 6120/2012).

En esta sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2012 la cuestión de si el arrendatario que desiste unilateralmente del contrato debe abonar la totalidad de la renta pendiente por el plazo contractual pactado se vincula a la indemnización del lucro cesante y a la facultad moderadora de los Tribunales, declarando entonces el Tribunal Supremo:

"La Sala considera, estimando los argumentos del recurso, que establecer una equivalencia entre los perjuicios económicos futuros con el importe íntegro de la renta dejada de percibir durante los seis años establecidos para la vigencia mínima del contrato -presumiendo implícitamente que el bien arrendado no pudo ser objeto de explotación económica alguna durante esos años- significa desconocer la racionabilidad económica de la posibilidad de que la arrendadora concertase un nuevo arrendamiento, en principio por una renta similar, transcurrido un período razonable desde el momento de la resolución unilateral del contrato por parte de la arrendataria, u obtuviese un beneficio o renta por el bien mediante operaciones económicas de otro tipo (a este criterio responde la interpretación jurisprudencial del artículo 56 LAU 1964 , invocada por la parte recurrente). Es cierto que la resolución injustificada del contrato demuestra por sí misma la falta de abono de las rentas futuras y con ello el cese de un lucro futuro originado por el incumplimiento; pero la cuantía del lucro frustrado, teniendo en cuenta las circunstancias económicas, debe hacerse partiendo de una moderación del importe total de la renta pendiente, por la razón que ha quedado indicada. Al no considerarlo así la sentencia recurrida, debe apreciarse la infracción de la jurisprudencia que se cita en apoyo de los motivos de casación."

Sobre esta base, la sentencia de 2012 fijó la indemnización en: "... la renta de un mes por cada año previsible de duración del contrato, en la cuantía correspondiente al primer año de arrendamiento, fijando definitivamente el importe de la indemnización en la cuantía correspondiente a catorce meses de renta", para lo que tuvo en cuenta, como pauta interpretativa, el artículo 11 de la LAU.

Volviendo al caso comentado, contra la sentencia de la Audiencia Provincial se interpone un recurso de casación, rechazando que proceda en el caso la moderación de la indemnización, rechazando la aplicación analógica del artículo 11 de la LAU "... en los supuestos en los que existen elementos probatorios suficientes que justifiquen la existencia de perjuicios de mayor calado" e invocando las circunstancias del caso.

El recurrente citó en apoyo de su tesis sobre la no aplicación al caso de la pauta del artículo 11 de la LAU diversas sentencias del Tribunal Supremo, entre ellas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2017 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2018.

Esta última sentencia hizo una sistematización de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, declarando:

"Esta sala en sentencia 183/2016 de 18 de marzo y en la 297/2017 de 16 de mayo declaró: "Los tres grupos de casos que se han presentado en la jurisprudencia de la sala que son: 

"1. Casos en los que existe en el contrato de arrendamiento de local de negocio una cláusula que otorga al arrendatario la facultad de resolver (rectius: desistir unilateralmente) el contrato, quedando obligado a pagar al arrendador una determinada cantidad de dinero (multa penitencial) ( sentencias de 23 de diciembre de 2009 (rec. 1508 de 2005), 6 de noviembre de 2013 (rec. 1589 de 2011), 10 de diciembre de 2013 (rec. 2237 de 2011) y 29 de mayo de 2014 (rec. 449 de 2012). 

"2. Casos en los que dicha cláusula no existe y el arrendatario manifiesta su voluntad de terminar el arrendamiento, pero el arrendador no lo acepta y pide el cumplimiento del contrato, es decir, el pago de las rentas conforme a los vencimientos pactados en el contrato ( sentencia de 26 de junio de 2002; rec. 54/1997). Es el caso que ahora analizamos. 

"3. Casos en los que dicha cláusula tampoco existe pero el arrendatario manifiesta su voluntad de terminar el arrendamiento y el arrendador acepta o acaba por aceptar la resolución del mismo reclamando indemnización de los daños y perjuicios provocados por la resolución ( sentencia de 9 de abril de 2012; rec. 229 de 2007). 

"Sentado que estamos ante un caso del grupo segundo, debemos convenir con el recurrido y con la resolución recurrida que no procede moderación en la indemnización de daños y perjuicios, pues lo solicitado y concedido no fue una indemnización sino el pago de las rentas adeudadas, al promover el demandante (hoy recurrido), exclusivamente, el cumplimiento del contrato ( art. 1124 CC), unido a que no se aceptó la resolución ni se pactó cláusula penal que permitiese la moderación". 

"El presente caso se subsume en el segundo de los supuestos descritos, pues no se pactó el desistimiento unilateral y no consta que el arrendador lo aceptase, razón por la que no cabe moderación de indemnización, pues no fue ésta lo pedido sino el cumplimiento del contrato con el pago de las rentas. 

"Es más, de acuerdo con la jurisprudencia de esta sala, sería necesario algo más que el silencio o la no recepción de las llaves, para considerar aceptada la resolución unilateral en este sentido, sentencia 571/2013, de 27 de septiembre, recurso 959/2011."

El Tribunal Supremo va a confirmar, en la sentencia que ahora analizamos, la posición del recurrente, sobre la base de que no es de aplicación a este arrendamiento de terreno para la construcción y explotación de unas instalaciones el artículo 11 de la LAU y lo pactado por las partes al respecto.

En cuanto a esto último, en el contrato de arrendamiento se había incluido la siguiente cláusula:

"Una vez extinguido, resuelto o expirado el arrendamiento sobre la finca objeto del presente contrato, todas las construcciones, edificaciones, mejoras con sus instalaciones de servicios, revertirán íntegramente al propietario y quedarán en beneficio del inmueble libre de cargas, gravámenes, inquilinos u ocupantes, sin que el propietario tenga que indemnizar o compensar con cantidad alguna a la arrendataria. Siendo esta estipulación también de aplicación en caso de resolución contractual, abandono de la parcela o cualquier otro motivo de extinción del presente contrato, sea por la causa que fuere".

Se pactó, por tanto, que las instalaciones a realizar por el arrendatario sobre el terreno arrendado quedarían en favor del arrendador en cualquier caso, incluido el "abandono de la parcela". Ello justificaría la pretensión del arrendador en cuanto al valor de estas instalaciones que no llegaron a realizarse, lo que encajaría en el concepto de lucro cesante.

Por otra parte, se niega por el Tribunal Supremo que el arrendador hubiera consentido el desistimiento por el arrendatario.

Además, se argumenta que la aplicación de la pauta del artículo 11 de la LAU para fijar la indemnización por desistimiento del arrendatario que se admitió en la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2012, se basó en dicho caso en: "la racionabilidad económica de la posibilidad de que la arrendadora concertase un nuevo arrendamiento, en principio por una renta similar, transcurrido un período razonable, desde el momento de la resolución unilateral del contrato por parte de la arrendataria, u obtuviese un beneficio o renta por el bien mediante operaciones económicas de otro tipo."

Sin embargo, para el Tribunal en el caso ahora enjuiciado: "la posibilidad de encontrar una operación comercial de reemplazo razonable es, en el caso enjuiciado, altamente dificultosa, y de una previsibilidad remota, dada la naturaleza de un contrato complejo en que se cedía un solar para una construcción de un edificio con fines de restauración que, además, debería de servir de motor para la explotación de una zona comercial, bajo fórmula de arrendamiento. No se trata del simple alquiler de una vivienda supuesto contemplado en el art. 11 de la LAU, desde luego no susceptible de ser aplicado analógicamente a un supuesto como el presente. Además, no existe elemento de prueba alguno acreditativo de la explotación económica ulterior de la parcela, y la edificación no fue construida, para su entrega a la demandante, como se había pactado, fuera cual fuera la causa del incumplimiento."

Hay que precisar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2018 y Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2017 destacan que el arrendador solicitó en la demanda el cumplimiento del contrato y no su resolución, como sí hizo en la de 9 de abril de 2012. Para poder pedir el cumplimiento, es preciso que el arrendador no acepte en desistimiento unilateral y, decretado el cumplimiento, la consecuencia será que el arrendatario pague las rentas futuras conforme a los plazos pactados, con el correlativo mantenimiento del bien arrendado a disposición del arrendatario durante todo el plazo del contrato. Si lo que pretende el arrendador es entrar en la posesión definitiva del local, para volver, en su caso, a arrendarlo, estaría aceptando el desistimiento, lo que excluye la posibilidad de pedir el cumplimiento, y abre la de reclamar la indemnización al arrendatario. Es en esta última opción en donde se podrá valorar la moderación de la indemnización, conforme a la regla de la racionalidad económica a la que alude la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2012.

En la que ahora analizamos, el demandante pidió el cumplimiento y, subsidiariamente, la resolución. Pero, en realidad, reclamó el pago de todas las deudas futuras, más el valor de la edificación no realizada, lo que implica que reclamó no tanto el cumplimiento del contrato en sus términos propios, sino la indemnización por incumplimiento del mismo.

La presente sentencia no niega la aplicación de ese criterio de la racionalidad económica de concertar un nuevo arrendamiento como moderador de la indemnización, sino que considera que en el caso no existía esa posibilidad racional de arrendar de nuevo en similares condiciones, dadas las particularidades del arrendamiento sobre el que se enjuicia que harían encontrar esa operación de reemplazo una posibilidad altamente dificultosa. 

Todo ello se vincula con el reconocimiento de la indemnización por lucro cesante, en cuanto la jurisprudencia ha considerado que dicha indemnización: "requiere necesariamente una evaluación basada en la realidad y dotada de cierta consistencia, como tantas veces ha dicho esta Sala (Sentencias de 17 de julio de 2002, 27 de octubre de 1992, 8 de julio y 21 de octubre de 1996 , entre tantas otras) , pues es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas ni contingentes, como ha dicho la Sentencia de 29 de diciembre de 2000, precedida y seguida de muchas otras (30 de noviembre de 1993, 8 de junio de 1996, 15 de julio y 5 de noviembre de 1998, 14 de julio de 2003, etc)".

Obsérvese que la jurisprudencia sobre la indemnización por lucro cesante fue invocada por el recurrente para justificar su pretensión de no moderación de la indemnización, con lo que lógicamente quiso afirmar que, en el caso, esas ganancias futuras, consistente en el pago de las rentas pendientes y en la edificación que el arrendatario se obligó a construir en el terreno, no eran contingentes ni dudosas.

También citó el recurrente otras sentencia que siguen una posición intermedia, aplicando una moderación de la indemnización, pero con una pauta distinta al del artículo 11 de la LAU, sobre la base del verdadero daño causado al demandante.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2006 (Roj. STS 526/2016), en la que se modera la indemnización, fijándola en cinco meses de renta por año del contrato pendiente, rechazando la aplicación al caso del artículo 11 de la LAU. En el caso, el arrendador reclamaba una indemnización por incumplimiento. Dijo esta sentencia:

"La resolución recurrida se apoya principalmente en la sentencia de esta Sala de 9 de abril de 2012 que aplicó como criterio orientativo la indemnización fijada en el art. 11.2 de la LAU de 1994 (en su anterior redacción), es decir, una mensualidad por año que restaba de duración del contrato. La resolución recurrida reconocía que era una solución legal prevista para la vivienda y no para un local de negocio. Esta Sala debe declarar que la sentencia de 9 de abril de 2012 se dictó en supuesto en que no constaba la existencia de perjuicios de mayor calado. Esta Sala entiende infringido el art. 1106 del C. Civil y jurisprudencia que lo interpreta (sentencia de 26 de septiembre de 2007 y 9 de abril de 2012), en el sentido de que constan perjuicios de mayor nivel cuantitativo dado que: 1. El contrato tenía una duración de diez años, habiéndose suscrito el 31 de enero de 2008. 2. Se dio por resuelto por el arrendatario el 1 de diciembre de 2011, cuando el plazo de duración era hasta el 1 de febrero de 2018. 3. En la resolución recurrida se reconoce la dificultad de obtener un nuevo arrendatario y el descenso de las rentas en el mercado, aunque considera que son argumentos insuficientes. Por lo expuesto, esta Sala estimando parcialmente la casación, asume la instancia, manteniendo la indemnización fijada por el Juzgado, de cinco mensualidades de renta, por año que restaba del contrato, cantidad que se reconoce como proporcionada".

Por último apuntar que en ocasiones se pretende amparar el desistimiento unilateral del arrendatario en circunstancias económicas que justificarían dicho desistimiento, como la crisis inmobiliaria del 2008, ante lo que la jurisprudencia ha mostrado un criterio restrictivo. Aunque la reciente situación de pandemia ha vuelto a plantear la cuestión, desde la perspectiva de la cláusula rebus sic stantibus.

En el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2019 (Roj: STS 57/2019) se invocaba por el arrendatario la cláusula rebus sic stantibus como fundamento para rebajar la renta que abonaba, todo ello en relación a la crisis inmobiliaria de 2008. La sentencia desestima la pretensión del arrendatario, aludiendo a las circunstancias del caso, tratándose de un arrendamiento de una instalación de hotel, por un largo plazo y en el que la renta pactada tenía un factor variable relacionado con la actividad del arrendatario. La sentencia alude a la aplicación al caso del artículo 1575 del Código Civil ("El arrendatario no tendrá derecho a rebaja de la renta por esterilidad de la tierra arrendada o por pérdida de frutos proveniente de casos fortuitos ordinarios; pero sí, en caso de pérdida de más de la mitad de frutos, por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos, salvo siempre el pacto especial en contrario. Entiéndese por casos fortuitos extraordinarios: el incendio, guerra, peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado, y que los contratantes no hayan podido racionalmente prever."), afirmando: "La argumentación de la sentencia recurrida por la que se rechaza la pretensión de rebaja del precio pactado tampoco es contraria al criterio legal que se desprende del art. 1575 CC, que en la regla que permite la rebaja de la renta en el arrendamiento de bienes productivos que no deriven de riesgos del propio negocio, exige además que la pérdida de rendimientos se origine por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos, algo que por su misma rareza no hubiera ser podido previsto por las partes, y que la pérdida de frutos sea de más de la mitad de los frutos. En el caso no concurre ninguna de estas circunstancias. La disminución de las rentas procede de una evolución del mercado, las partes previeron la posibilidad de que en algunos ejercicios la rentabilidad del hotel no fuera positiva para la arrendataria y las pérdidas alegadas por NH en la explotación del hotel de Almería son inferiores al cincuenta por ciento, sin contar con que el resultado global del conjunto de su actividad como gestora de una cadena de hoteles es, según considera probado la Audiencia a la vista del informe de gestión consolidado, favorable.".

Sin embargo, sí admite la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus a un arrendamiento de hotel la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014 (Roj: STS 5090/2014), con un alcance no resolutorio del contrato, pero sí de rebaja de la renta, argumentando la imprevisibilidad de la crisis económica y que no puede imputar los riesgos derivados de esta exclusivamente a la parte arrendataria.

La cuestión se ha suscitado nuevamente a raíz de la pandemia de COVID. Fuera de las medidas concretas establecidas por la legislación especial dictada, la jurisprudencia menor no ha mostrado un criterio uniforme en la materia.

Régulo, el caza-testamentos.

 

Estatua de Plinio, el joven. 

En la carta 20 del Libro II de su epistolario, Plinio, el joven, relata tres anécdotas protagonizadas por un personaje de dudoso mérito, llamado Régulo, las cuales giran en torno a la captación de la voluntad del testador por un tercero.

La preocupación por estos temas y por la falsificación del testamento en general fue acusada en Roma, como demuestran las referencias que los historiadores clásicos hacen a la cuestión. Así, Suetonio nos dice, al tratar del reinado de Nerón:

"Contra los falsificadores, se ideó por primera vez el método de no sellar las tablillas sino después de haberlas agujereado y hecho pasar tres veces el hilo por los agujeros; se dispuso que en los testamentos fueran presentadas a los signatarios las dos primeras tablillas en blanco, figurando únicamente en ellas el nombre de los testadores, y se procuró que ningún redactor de un testamento testamento ajeno pudiera añadir en él un legado para sí ..." (Vidas de los doce Césares II. Biblioteca Clásica Gredos. Pág. 111. Gredos. Edición de Kindle).

Aunque parece que Nerón no se tomaba muy en serio sus propias leyes testamentarias, pues esto es lo que sucedió entre él y su tía paterna, Domicia:

"Añadió al parricidio de su madre el asesinato de su tía. Cuando visitó a ésta, que guardaba cama a causa de un estreñimiento, y ella le dijo cariñosamente, acariciando su barba primeriza, como suelen hacer los ancianos: «Tan pronto como la haya recibido, deseo morir», se volvió hacia los que estaban a su lado y declaró, como en broma, que se despojaría de ella inmediatamente; acto seguido ordenó a los médicos administrar a la enferma una sobredosis de purgante; y, sin esperar a que hubiera fallecido, se apoderó de sus bienes e hizo desaparecer su testamento, para que nada se le escapara de las manos" (Suetonio. Vidas de los doce Césares II. Biblioteca Clásica Gredos. P. 124. Gredos. Edición de Kindle).

Sobre esta materia la norma básica fue la lex Cornelia de falsis, promulgada durante el gobierno del dictador Sila (81 a.c). Se trataba de una ley penal que castigaba la falsificación del testamento con la pena del destierro, lo que no era un castigo menor, pues suponía, en la mayor parte de los casos, privar al desterrado de sus medios de vida.

El texto íntegro de la lex Cornelia no se ha conservado y su contenido se conoce solo a través de referencias posteriores de los juristas. Los romanistas citan sobre ella dos textos de Paulo del siguiente tenor:

"El que hubiese substraído, ocultado, robado, borrado, tachado, substituido o abierto un testamento, o el que hubiere escrito, sellado o leído con dolo malo un testamento falso, o aquél por cuyo dolo malo se hubiere hecho esto, es condenado con la pena de la Ley Cornelia."

"Aquél que escribiese, leyese, sustituyese, sellase un testamento falso, o escondiese, substrajese o cancelase en todo o en parte uno auténtico, será sujeto a la pena establecida por la Lex Cornelia de falsis, es decir, será deportado en una isla."

Se ha relacionado la publicación de esta lex Cornelia con un contexto histórico en que estaban desapareciendo las formas testamentarias clásicas, caracterizadas por ser orales y públicas, en favor de otras escritas y privadas, más fácilmente falsificables. 

Esa realidad sin duda influyó en la evolución de los "notarios" en Roma, en donde existieron diversas profesiones relacionadas con la actividad notarial (escribas, tabularios, notarios), siendo el tabelión el más similar a sus modernos sucesores. Su nombre proviene de las "tabella", unas tabulae de menor tamaño frecuentes en las relaciones entre particulares. Aunque el tabelión no era un magistrado, ni siquiera ayudante de un magistrado, como sí eran los tabularios, los notarius o los scribae, estaba sujeto a un cierto control público, pues su designación se hacía por la autoridad gubernamental y ejercían su función en una plaza determinada (dejo aquí un enlace sobre la materia: La función notarial en Roma. Miguel Sánchez Maluf. Anuario de Derecho Civil).

En cuanto a quién era Régulo, nada mejor tengo que remitirme a la wikipedia a través del enlace.

Paso a reproducir a continuación esa carta de Plinio (Plinio el Joven. Cartas. Biblioteca Clásica Gredos. p.116. Gredos. Edición de Kindle):

"Gayo Plinio a Calvisio Rufo

Prepara un moneda y escucha un bello cuento, o mejor varios cuentos; pues uno nuevo me recuerda otros anteriores y no importa por cuál empecemos primero. Verania, la mujer de Pisón —hablo de aquel Pisón al que adoptó Galba—, yacía gravemente enferma. Régulo vino a visitarla. ¡Que desvergüenza de hombre, que fue a visitar a una mujer enferma, de cuyo marido había sido el mayor enemigo, y para ella misma el ser más odioso! Pase, si se hubiese limitado a visitarla; pero se sentó muy cerca del lecho, y le preguntó en qué día y a qué hora había nacido. Luego de conocer su respuesta, su rostro adquiere una expresión grave, fija la mirada, mueve sus labios, hace números con los dedos, calcula. Silencio. Después de tener mucho tiempo a la pobre mujer en suspenso, dice: «Te encuentras en un período crítico, pero saldrás de él. Y para que no tengas la menor duda, preguntaré a un adivino al que he hecho frecuentes frecuentes consultas». Sin demora realiza un sacrificio y afirma que los signos de las entrañas coinciden con los de las estrellas. Verania, crédula como cualquiera que esté en peligro de muerte, pide unos codicilos para añadir a su testamento y le hace un legado a Régulo. Luego empeora, moribunda le llama a voces hombre criminal, pérfido, e incluso más que perjuro, puesto que le había jurado a ella en falso por la vida de su propio hijo. Régulo realiza esta acción tan impía como frecuentemente: invocar la cólera de los dioses, a los que engaña todos los días, sobre la cabeza de su desgraciado hijo ...".

Lo primero a destacar en este relato inicial es que se refiere al testamento de una mujer, Verania, lo que nos muestra que las mujeres gozaban en Roma de la testamenti factio activa o capacidad para testar. En una primera fase necesitaron para ello la participación de su tutor, aunque esta exigencia había caído en desuso en la época del Imperio.

Régulo se aprovecha del delicado estado de salud de Verania, ya en su última enfermedad, para conseguir que hiciera un legado a su favor a través de un codicilo que se añadiría a un previo testamento.

Las tablillas que contenían el testamento se cerraban a modo de un moderno libro o códice para los romanos (codex), y el codicilo era un pequeño codex. De códex también deriva otra conocida palabra para nosotros, código.

En principio, para que el codicilo fuese válido era necesario que en el testamento se aludiese a él. Si el codicilo era posterior al testamento ya sellado, se debía hacer referencia al mismo sobre las tablillas. El propio Plinio nos cuenta en otra carta lo siguiente: 

"Gayo Plinio a Anio Severo. Tú ciertamente me adviertes, con tu habitual diligencia, que yo he de considerar los codicilos de Aciliano, que me ha instituido heredero de la mitad de sus bienes, como inexistentes, porque no han sido confirmados en su testamento. Este derecho ni siquiera yo lo desconozco, puesto que lo conocen incluso aquellos individuos que no conocen ninguna otra cosa. Pero yo he proclamado una ley privada para mí: proteger las voluntades de los difuntos, aunque tengan algunas deficiencias deficiencias legales, como si hubiesen sido formalmente expresadas. Consta que estos codicilos han sido escritos por la mano de Aciliano. Así, pues, aunque no hayan sido confirmados en su testamento, sin embargo, los respetaré como si lo estuviesen, sobre todo cuando las delaciones ya no son posibles. Pues si hubiese de temer que los bienes que yo hubiera donado pudiesen ser confiscados por el tesoro público, tal vez debería ser más prudente y reflexivo; pero puesto que no hay ningún impedimento en dejar a un heredero todos los bienes que subyacen en una herencia, no hay nada que se oponga a aquella ley privada mía, a la que las leyes publicas no se oponen. Adiós."

En realidad, según explica el profesor Juan Iglesias (Derecho Romano. Fundación Juan Iglesias. 2010. Pág. 434), podían existir codicilos relativos a una herencia testada o intestada, y, cuando se referían a una herencia testada podían ser bien confirmados por un testamento, anterior o posterior al codicilo, en cuyo caso se considerarían parte integrante del mismo, bien no confirmados por un testamento. No obstante, solo los codicilos confirmados podían ordenar legados, quedando limitados los no confirmados a disposiciones fideicomisarias. 

La perversidad moral de Régulo se acrecienta con dos datos: el que Verania hubiera sido esposa de un enemigo político de Régulo y el que este utilizase un juramento sobre la vida de su hijo para ayudar a captar la voluntad de la moribunda.

Al fin, Verania comprende el engaño, aunque probablemente ya no tuvo tiempo de revocar su codicilo, lo que plantea si este hubiera podido ser anulado con base en la referida captación de voluntad, a lo que me refiero después.

Reproduzco ahora el segundo sucedido testamentario que Plinio atribuye a Régulo:

"... Veleyo Bleso, aquel opulento consular bien conocido de todos, se encontraba en su lecho de muerte y deseaba cambiar su testamento. Régulo, que esperaba conseguir algún legado de esta última voluntad, puesto que había empezado poco antes a cortejarle, rogaba y suplicaba a los médicos que prolongasen su vida del modo que fuese. Pero, después de que el testamento ha sido firmado, cambia su actuación, y a los mismos médicos dirige ahora esta petición: «¿Hasta cuándo vais a seguir atormentando a este pobre hombre?, ¿por qué priváis de una muerte dulce a quien no podéis darle la vida?». Bleso muere y, como si hubiese oído todas estas arengas, a Régulo no le dejó ni un ochavo ...".

En este caso, el protagonista del intento de fraude es Veleyo Bleso, "un opulento consular", esto es, un rico senador que había desempeñado el cargo de cónsul. Pero, a diferencia del supuesto anterior, aquí Régulo no llega a salirse con la suya, seguramente porque Veleyo modificó el testamento a tiempo para privarle de legado alguno. Plinio nos cuenta que los interesados consejos a los médicos de Veleyo se produjeron después de firmado el testamento, olvidando el presunto expoliador el carácter esencialmente revocable de este en el derecho romano o quizás contando con que Veleyo no lo contara.

Y esta es la última anécdota testamentaria en cuestión, unida a una reflexión moral sobre la conducta de Régulo:

"¿Son suficientes dos relatos o, según la ley de la escuela, escuela, reclamas un tercero? Hay de donde puede sacarse. Aurelia, una dama de alta alcurnia, se había puesto para acudir a la firma de su testamento sus mejores galas. Como Régulo hubiese acudido para firmar como testigo, le dijo: «Te ruego que me las dejes en tu testamento». Aurelia pensaba que Régulo se estaba burlando de ella, pero aquél insistía muy serio; para no alargarme más, la obligó a abrir su testamento y dejarle la vestimenta que llevaba puesta: la vigiló mientras escribía, comprobó si lo había escrito. Desde luego, Aurelia vive todavía, pero él alargarme más, la obligó a abrir su testamento y dejarle la vestimenta que llevaba puesta: la vigiló mientras escribía, comprobó si lo había escrito. Desde luego, Aurelia vive todavía, pero él la obligó a hacer esto como si estuviese a punto de morir. Y este individuo recibe estas herencias, estos legados como si los mereciese. «Pero, ¿por qué me voy a indignar por esto», cuando vivo en una ciudad, en la que ya hace tiempo que la indolencia y la desvergüenza reciben premios iguales, yo diría que incluso mayores, que el honor y la virtud? Mira a Régulo que desde una posición baja y oscura ha llegado a través del deshonor a tales riquezas que él mismo me ha dicho que, cuando consultaba con qué rapidez conseguiría alcanzar la cifra de sesenta millones de sestercios, había encontrado unas vísceras dobles, que, según él, le presagiaban que llegaría a tener ciento veinte millones de sestercios. Y los tendrá si continúa, de la forma que ha comenzado, dictando a los testadores, lo que constituye la forma más vil de falsificación, testamentos distintos a su voluntad última. Adiós."

Aquí la víctima de Régulo vuelve a ser una mujer, Aurelia, una dama de "alta alcurnia", que "acude" a la firma de su testamento. Para esto se viste con sus mejores galas, siendo así que lo de engalanarse para venir a firmar el testamento es una costumbre que ha perdurado diría que hasta tiempos no muy lejanos, aunque ya esté claramente en desuso. 

Son precisamente las galas de Aurelia el objeto de deseo de Régulo. Esto demuestra el valor que ciertos atuendos podían alcanzar en Roma, en donde lo que se pagaba no era la firma de un diseñador o una marca famosa, sino los materiales de los que el vestido estaba hecho, incluido su tinte, especialmente el codiciado púrpura.

Régulo fue testigo en el testamento de Aurelia, esto es, pondría su sello sobre el mismo una vez escrito y cerrado, lo cual no le inhabilitaba para ser beneficiario en el mismo, a diferencia de lo que sucede en nuestro derecho, como después veremos.

Plinio nos cuenta que Régulo, a base de insistencia, convence a Aurelia para "abrir" su testamento y añadir el legado a su favor. 

Como he dicho en esta época de inicio del Imperio el testamento se escribía en unas tablillas de cera (tabulae) que se cerraban a modo de un libro (códice o codex), y sobre ellas se imponían los sellos por el testador y por los testigos, pronunciando el testador las palabras solemnes de reconocimiento del documento como su testamento o nuncupatio, aunque estas formalidades orales estaban cayendo en desuso en beneficio de las solo escritas. Se entiende pues que, terminado el acto formal de otorgamiento, Aurelia abrió las tablillas que conformaban el testamento y de propia mano añadió en su contenido el legado a Régulo, bajo la atenta mirada de este.

Es probable que el testamento de Aurelia lo redactase un tercero, dedicado profesionalmente a estos menesteres, a cuyo lugar de trabajo se desplazó la engalanada Aurelia para otorgar el acto.

Por alguna razón no se acudió aquí para modificarlo a la figura del codicilo, como en el primer caso.

Asumiendo la captación de voluntad que se nos cuenta, lo cierto es que no resulta del relato que Aurelia, que aún vivía, volviese al testamento para revocar lo hecho.

Todo esto nos plantea si el testamento era anulable en Roma por la presunta captación de la voluntad de los testadores.

El propio Plinio se refiere al comportamiento de Régulo como la peor de las falsificaciones.

En nuestro derecho estos supuestos podrían encajar en los conceptos de dolo o fraude testamentario que determinan la nulidad del testamento (artículo 673 del Código Civil). Las dificultades en la práctica pueden ser de prueba y ello lleva a que la jurisprudencia en los testamentos de la persona anciana o enferma a menudo trate la captación de su voluntad por un tercero como un supuesto de falta de capacidad.

En otras ocasiones es la propia norma la que presume iuris et de iure la captación de la voluntad del testador que castiga con la ineficacia de la disposición a favor de ciertas personas, como el tutor, el sacerdote que confiesa al testador en su última voluntad, el notario que autoriza el testamento y más recientemente el que le presta cuidados profesionales. Esto nos lleva a considerar si, aún fuera de estos casos, la solución más adecuada pudiera ser la nulidad parcial del testamento cuando resulte acreditado que sólo una parte del mismo estuvo afectada por el dolo o fraude.

En las referencias de la lex Cornelia de falsis que nos han llegado se contempla la actuación dolosa de un tercero en la falsificación de un testamento como dolus malus. Pero no parece que los textos se refieran propiamente a una captación de voluntad del testador.

Constan, además, posteriores modificaciones de la ley Cornelia para incluir dentro del concepto de falsificación la atribución testamentaria al tercero que redactó el testamento, a lo que alude el texto de Suetonio sobre el reinado de Nerón antes transcrito. Esto coincidiría con normas como el 754 de nuestro Código Civil, que prohíbe disponer tanto a favor del notario autorizante como de los testigos en el testamento abierto o del cónyuge o parientes de los mismos, lo que se pone en relación con los artículos 681 y 682 del Código Civil, siendo mayoritaria la posición que trata este caso como de nulidad del testamento y no de simple ineficacia de la disposición (me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "La intervención de los testigos en los testamentos ante notario").

Pero Régulo, más que como redactor del testamento de Aurelia, actuó como testigo en el mismo, al margen de su posible captación dolosa de la voluntad de la testadora.

Respecto a la actuación como testigo de un heredero o legatario nos dice Gayo en sus Instituciones:

"La persona que está bajo potestad del heredero o legatario, o la persona bajo cuya potestad está el heredero o legatario, y quien esté bajo potestad de éste mismo, pueden ser tomados como testigo o libripens, de tal modo que también el heredero o legatario pueden concurrir como testigos. Pero en todo lo que atañe al heredero, como quienquiera que se halle bajo su potestad lo está en oposición a cada uno de los otros, debemos debemos por tal razón usar moderadísimamente este derecho".

Parece que, al menos en esta fase de su evolución, en el derecho romano los  herederos o legatarios podían ser testigos, a diferencia de lo que sucede en nuestro moderno derecho.

Y en cuanto a la invalidez del testamento por vicio de la voluntad en el derecho romano, su regulación también difería de la nuestra, a pesar de ser la voluntad del testador la esencia del testamento en Roma. Nos dice lo siguiente el profesor Juan Iglesias (Derecho Romano. Fundación Juan Iglesias. 2010. Pág. 430): "No se invalida el testamento otorgado bajo determinante de intimidación o dolo, según principio de Derecho civil aplicable a toda suerte de actos jurídicos. Aunque es poco y nada preciso lo que nos dicen las fuentes a propósito del testamento hecho a impulsos de la coacción o del engaño, cabe pensar que el Pretor aplicase los remedios de costumbre - actio, exceptio, restitutio in integrum, denegatio de la bonorum possesio - El Derecho justinianeo declara inválido el testamento otorgado bajo tales presupuestos, pero es cuestión discutida la que se refiere al significado y alcance de la invalidez".