jueves, 29 de julio de 2021

La nulidad de un negocio representativo derivada de la nulidad de un poder notarial por falta de válido consentimiento del poderdante y la protección del tercero de buena fe. La doctrina jurisprudencial sobre extinción legal del poder y el tercero. La doctrina jurisprudencial sobre poder aparente. La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2021.

 

El Mar Cantábrico desde el paseo marítimo de Foz.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2021 resuelve sobre la nulidad de un negocio otorgado por un representante en uso de un poder notarial (negocio representativo) derivada de la nulidad del poder empleado, poder que se consideró judicialmente nulo por falta de consentimiento válido del poderdante, recayendo dicha declaración de nulidad del poder con posterioridad al otorgamiento del negocio representativo (una hipoteca inmobiliaria y fianza en garantía de deuda ajena), analizando especialmente la extensión de la nulidad del negocio representativo frente a la contraparte en el mismo, la entidad de crédito prestamista y acreedor hipotecario.

En previas resoluciones del mismo Tribunal Supremo se había relativizado la protección del tercero que contrata con un poderdante, cuando el poder se había extinguido por alguna de las causas legales de extinción (artículo 1731 del Código Civil; muerte del poderdante, revocación del poder, etcétera) y el apoderado conocía al tiempo de utilizarlo la causa de extinción del poder, aun cuando hubiese exhibido al notario autorizante la copia autorizada de dicho poder y el tercero no conociese la extinción. El Tribunal Supremo, en esas sentencias, y apartándose de lo que era la posición doctrinal dominante que defendía la protección del tercero de buena fe en tales casos de extinción legal del poder al margen de la buena o mala fe del apoderado, especialmente cuando el poderdante no destruía la apariencia de poder de un modo imputable al mismo, realizó una interpretación estricta del artículo 1738 del Código Civil ("Lo hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato, es válido y surtirá todos sus efectos respecto a los terceros que hayan contratado con él de buena fe"), considerando que bastaba la "mala fe" o conocimiento de la situación que determina la extinción del poder por el apoderado para que el negocio representativo fuera ineficaz, sin entrar en valorar si esta mala fe era o no compartida por el tercero que contrata. Esto implicaba dar al supuesto un tratamiento especial, distinto al general que se defiende para la representación o mandato aparente, negando, de paso, el valor legitimador de la tenencia de la copia autorizada de la escritura de poder, valor que encuentra apoyo en preceptos como el artículo 1219 del Código Civil.

No obstante, en el caso de esta sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2021 no se trataba propiamente de un supuesto de extinción legal del poder, sino de su nulidad por falta de válido consentimiento del poderdante. El Tribunal Supremo asume expresamente en esta sentencia que comentamos que el caso resuelto no es de extinción legal de poder y no debe, en consecuencia, abordarse desde la aplicación del artículo 1738 del Código Civil.

En general, cabe afirmar que los efectos de la declaración de nulidad de un acto o contrato frente a tercero no están suficientemente resueltos en el Código Civil, aunque puede considerarse como opinión doctrinal dominante la de que esos efectos no podrán extenderse a un tercero adquirente, al menos si lo es a título oneroso o de buena fe, aplicando analógicamente al caso los artículos que se refieren a la pérdida de la cosa derivada de la nulidad de la obligación y su imposibilidad de restitución (artículos 1303 y 1307 del Código Civil). 

En el caso concreto de la sentencia que comentamos, en donde la nulidad del negocio representativo deriva de la nulidad del poder, se acude, para determinar qué efectos tiene dicha nulidad frente a un tercero, considerando como tal a la contraparte en el negocio representativo, a la doctrina general sobre el mandato aparente, que también veremos.

En la entrada me ocuparé, en primer lugar, de la doctrina jurisprudencial sobre la extinción legal del poder y el tercero, que gira en torno a la interpretación del artículo 1738 del Código Civil; reseñaré después los precedentes jurisprudenciales que esta nueva sentencia cita como base de su solución, que se refieren al poder aparente; y por último extractaré y comentaré esta nueva sentencia.

 Las sentencias y resoluciones sobre extinción legal de poder y tercero:


Aunque me remita a las referidas entradas y con la salvedad ya hecha de que el caso de esta sentencia presenta peculiaridades propias, voy a empezar, para situar la cuestión y como introducción, por una reseña de las sentencias que entonces traté, para después extractar y comentar brevemente la que ahora nos ocupa:


En el caso, el esposo hipoteca dos chalets propiedad de su mujer, haciendo uso de un poder general concedido por aquélla a su favor cuatro años antes del otorgamiento de las escrituras de hipoteca. La esposa había fallecido unos meses antes del acto de constitución de la hipoteca. La hipoteca se constituyó en garantía de deuda ajena, siendo la parte deudora una Fundación. La entidad de crédito declara vencido el préstamo por impago de cuotas. Uno de los hijos de la esposa fallecida presenta demanda solicitando la nulidad de la hipoteca. El Tribunal Supremo confirma las sentencias de instancia que habían declarado la nulidad de la hipoteca y de una fianza personal constituida también en nombre de la esposa, declarando:

Lo realizado por el mandatario tras las extinción del mandato es nulo (artículo 1259 CC) y como tal no vincula al mandante (artículo 1727 CC) y deja al mandatario como responsable frente al tercero (artículo 1725 CC). La excepción a la regla general viene dada por el citado artículo 1738 que exige, no obstante, la concurrencia de dos condiciones: en primer lugar, que el tercero con el que contrata haya actuado de buena fe; esto es, que desconociera la anterior extinción del mandato; y en segundo lugar, que el mandatario, en el momento de hacer uso del poder, ignorara la muerte del mandante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato.

Siendo necesaria la concurrencia de ambas condiciones para la validez del negocio, es claro que en el caso presente concurría la primera pero no la segunda, pues ni siquiera se ha discutido que el mandatario, en el momento de actuar como tal, conocía el anterior fallecimiento del mandante; de modo que la tesis sostenida en el recurso en aras a la ultra actividad del mandato por razón exclusivamente de la buena fe del tercero resulta incompatible con el propio texto de la norma”.


En el caso, el apoderado usa un poder otorgado por sus padres para vender en escritura pública una finca de aquéllos a una sociedad mercantil. La venta se otorga en el año 2006. El padre había fallecido en 1977 y la madre en 1995. La demanda de impugnación la presenta un hermano del apoderado. El recurso de casación se basaba en que la buena fe del tercer adquirente debería ser suficiente para mantener la eficacia del negocio, tesis que es nuevamente rechazada por el Tribunal Supremo, que además de citar la sentencia de 24 de octubre de 2008 y reproducir uno de los párrafos que he transcrito, señala la diferencia entre los artículos 1734 y 1738, declarando:

“Del mismo modo una interpretación "a contrario sensu" de lo dispuesto por el artículo 1734 del Código Civil ( «cuando el mandato se haya dado para contratar con determinadas personas, su revocación no puede perjudicar a éstas si no se les ha hecho saber» ) lleva a considerar que, si se trata de un mandato general, la revocación sí puede perjudicar a los terceros, salvo que concurra el supuesto excepcional previsto en el artículo 1738, que requiere la buena fe por parte de mandatario y tercero”.


En el caso se trata de la ejecución de una hipoteca sobre una vivienda, posiblemente la habitual de la hipotecante. Dicha hipoteca se había constituido en garantía de un préstamo a favor del propio apoderado y en uso de un poder que a este le había sido conferido por la poderdante. La poderdante y el apoderado mantenían una relación sentimental en la época del otorgamiento del referido poder. Inicialmente, el otorgamiento del poder, que incluía facultades expresas para vender e hipotecar la vivienda (la suficiencia de las facultades contenidas en el poder para el acto de hipotecar la vivienda en ningún momento se cuestiona), se realizó en previsión de la financiación de la adquisición de la vivienda en cuestión mediante un primer préstamo hipotecario, pero, finalmente, resultó ser la propia apoderada quien personalmente concertó el préstamo hipotecario con dicho fin y atendió al pago de las cuotas del mismo. Tras todo ello se rompe la relación sentimental de la poderdante y el apoderado, a pesar de lo cual, la poderdante no revoca el poder formalmente (ni hace nada para retirar la copia autorizada del poder en manos del apoderado), situación que se prolonga diecisiete años, momento en que el apoderado, en uso de ese mismo poder, cuya copia autorizada aún conservaba (la sentencia nos dice que "el poder" se exhibió ante el notario autorizante de la escritura), constituye otra hipoteca, en garantía de un préstamo concedido a favor del mismo apoderado, siendo prestamista aparentemente un particular, y es en el marco de la ejecución de esta segunda hipoteca cuando se plantea la controversia sobre la vigencia del poder, como determinante de la validez de la propia hipoteca ejecutada.

El punto de partida de la sentencia es que el poder se hallaba extinguido al tiempo de constituir la hipoteca. Se asume la postura de los Tribunales de Instancia que consideraron revocado el poder, aun admitiendo que la poderdante no otorgó una revocación "formal". La revocación "tácita" del poder parece ligarse a la situación de ruptura de la convivencia sentimental entre el poderdante y apoderado, prolongada y definitiva, y a que este no podía razonablemente desconocer que la voluntad de la poderdante era contraria al uso del mismo. Se trata, por tanto, casi de una revocación presunta.

En realidad, lo que la sentencia sostiene es que la revocación de un poder no tiene que ser necesariamente formal, siendo equivalente a la misma el conocimiento o incluso la simple posibilidad de conocimiento por el apoderado de la presunta voluntad del poderdante de que el poder quede extinguido

Dice la sentencia:

"En cualquier caso, contra lo que dice el recurrente, el efecto que persigue la revocación es que el representado no siga vinculado por la actuación del representante y se alcanza también cuando se considera probado que el representante la conoció o pudo conocerla con una diligencia que las circunstancias del caso concreto demanden. Y en el presente supuesto litigioso, tal y como ha quedado recogido en el primer fundamento de derecho de esta sentencia, la Audiencia Provincial, confirmando la sentencia de primera instancia, considera probado que el representante, Sr. Luis Manuel , conocía y sabía que no podía usar el poder pasados diecisiete años desde la pérdida de relación con la apoderada".

La sentencia que ahora comentamos (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018) no implica un cambio de posición jurisprudencial sobre la doble exigencia de buena fe en el mandatario y el tercero, aunque se le plantea al Tribunal la dificultad de conciliar el caso con su propia doctrina, pues, al no haber existido una revocación formal por la poderdante, tampoco pudo haber una notificación de dicha revocación al apoderado, lo que suscitaba que este podía ignorar la referida revocación.

Por ello, precisamente, el recurso de casación planteado por el prestamista invocaba, a favor de la validez de la actuación del mandatario, el que no le había sido notificada la revocación, lo que, en unión a la buena fe, del tercero, determinaría la aplicación del artículo 1738 del Código Civil, según la jurisprudencia citada.

No obstante, aunque la sentencia asume que el apoderado no podía sino presumir la voluntad de la poderdante de que no usara el poder, y por eso considera que no se ha apartado de su previa doctrina, pues equipara este conocimiento "presunto" a la notificación de la extinción del poder, quizás consciente de la relativa debilidad del argumento, entra este caso el Tribunal Supremo a cuestionarse si el tercero en cuestión, el prestamista en el préstamo hipotecario, era o no de buena fe, afirmando que esta cuestión es "verdaderamente relevante" en el caso, y aquí llega la parte quizás más llamativa de la resolución judicial, pues el argumento fundamental, sino único, del Tribunal Supremo para cuestionar la buena fe de este tercero es la antigüedad del poder (diecisiete años desde su otorgamiento), a pesar de que resulta obvio, por lo menos hasta ahora, que un poder es de duración indefinida, si no se le ha fijado un plazo al concederlo. Dice la sentencia:    

"Esta sala ha reiterado que la aplicación del art. 1738 CC requiere dos presupuestos: que el tercero con el que contrata el representante haya actuado de buena fe, o sea, que desconociera la anterior extinción del mandato; y que dicho representante, en el momento de hacer uso del poder, ignorara la concurrencia de cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato ( sentencias 984/2008, de 24 de octubre , 98/2014, de 13 de febrero Rc. 200/2012 , 4/2015 , de 22 de enero).

En el presente caso, la sentencia recurrida no es contraria a la doctrina de la sala porque considera probado, como ya se ha explicado, que el representante conocía que no podía hacer uso del poder, lo que excluye la posibilidad de encaje en el supuesto de hecho del art. 1738 CC. Pero además, y esto es verdaderamente relevante a juicio de esta sala, de los hechos probados, tampoco se infiere que la diligencia del recurrente fuera la suficiente para desplegar la protección que dispensa el precepto, pues sería precisa una confianza razonable en la aparente subsistencia del poder que, en el caso, no se da.

Basta recordar a estos efectos, como dice la sentencia recurrida, que estamos ante el uso de un poder cuanto menos sospechoso por su antigüedad (1991) y que el recurrente, pese a acudir a ver por fuera la finca, no intentó comprobar la realidad de la autorización para la constitución de la hipoteca de una vivienda a nombre de persona distinta de quien era el prestatario, a quien conoció en la notaría. Frente a ello, no es suficiente el argumento del recurrente, mantenido en todas las instancias y reiterado ahora en casación, de que si el notario dio por válido el poder y el registrador de la propiedad lo calificó, él no tenía por qué dudar. En cualquier caso, el carácter sospechoso del poder otorgado en 1991 para hipotecar una vivienda comprada por la poderdante ese mismo año, en garantía de un préstamo a la propia poderdante, era más que evidente en 2008 para hipotecar esa misma vivienda, no ya en garantía de otro préstamo a la propietaria, la poderdante, sino de un préstamo personal a quien solo formalmente, dado lo muy perjudicial de la operación para la poderdante, podía seguir considerársele su apoderado".

- La Resolución DGRN de 8 de febrero de 2019 tiene en cuenta esta jurisprudencia, en un caso en que se presentó en el registro de la propiedad, con posterioridad a la escritura de compraventa otorgada en uso del poder, cuya copia autorizada se había exhibido al notario, una escritura de revocación del poder, notificada al apoderado. En el caso, se admite la inscripción de la escritura de compraventa, pero solo sobre la base de que no existía una absoluta certeza, por las circunstancias de la notificación de la revocación, de que el apoderado conociese la revocación.

Las sentencias del Tribunal Supremo citadas como antecedentes en la analizada sobre apariencia de poder.

La figura del mandato aparente no está regulada en nuestro derecho común. Sí prevé el Código Civil que el mandato pueda ser expreso o tácito (aunque exija poder expreso para ciertos actos). Pero el mandato tácito es distinto del mandato o poder aparente. En el primero, la relación de mandato existe, aunque se haya expresado la declaración de voluntad que la conforma de forma tácita o por actos concluyentes. En el mandato o poder aparente, la relación de mandato o poder no existe, solo existe la apariencia del mismo, aunque si esta apariencia es imputable al dueño del negocio ello pueda acarrear consecuencias para este.

Sí existe alguna regulación de la figura en textos doctrinales o en textos armonizadores de derecho europeo. Así:

- Los Principios de derecho europeo de contratos (Lando) se ocupan del poder aparente del siguiente modo:

Artículo 3:201: Poder expreso, implícito y aparente 

(1) El representado puede otorgar al representante un poder expreso para actuar en su nombre, o puede resultar un poder implícito conforme a las circunstancias. 

(2) El representante tiene poder para llevar a cabo todos los actos que, de acuerdo con las circunstancias, sean necesarios para el cumplimiento de su encargo. 

(3) Se entenderá que una persona ha otorgado poder de representación a un representante aparente, cuando las declaraciones o la conducta de la primera permitan deducir razonablemente a terceros de buena fe que el representante aparente tenía poder para llevar a cabo un determinado acto.

"Artículo 3:208: Derechos de los terceros respecto de la confirmación del poder 

Cuando las declaraciones o la conducta del representado hayan dado al tercero motivos para creer que un acto llevado a cabo por el representante se encontraba autorizado, pero el tercero tenga dudas acerca de la existencia del poder, podrá enviar al representado una confirmación escrita o solicitar de él una ratificación de dicha actuación. Si el representado no se opone ni contesta de inmediato a la demanda de ratificación, la actuación del representante se dará por autorizada."

También se ocupa de la representación aparente el Proyecto de reforma de Código Civil en materia de obligaciones y contratos elaborado en el seno de la Comisión General de Codificación. Así:

"Artículo 1284. 

La declaración unilateral de voluntad de concesión de un poder de representación produce su efecto si ha llegado al apoderado o a la persona con quien éste haya de contratar. 

El apoderamiento puede ser tácito, siempre que resulte de actos concluyentes del poderdante. 

La persona que con sus declaraciones o su comportamiento haya suscitado en otro la razonable y fundada confianza de que una persona era representante suyo, no puede después pretender la inexistencia del poder".

"Artículo 1289. 

Cuando las declaraciones o el comportamiento del representado hubieran permitido al tercero creer que el representante se encontraba investido de un poder de representación suficiente para el acto llevado a cabo, pero después se suscitara duda razonable acerca de la existencia del mismo o de su extensión, el tercero podrá pedir al representado su confirmación o ratificación. El silencio del representado, tras el referido requerimiento, equivale a la confirmación o ratificación".

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2021, ahora analizada, asume que no se trata el por ella resuelto de un caso de extinción legal de poder y apoyará su decisión en la doctrina general sobre la apariencia de poder, aunque para negar que esta sea de aplicación al caso, como veremos. Se citan en la sentencia (Fundamento de derecho cuarto) los siguientes antecedentes jurisprudenciales:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2012 dirime un pleito entre un Colegio Profesional y una Sociedad de Valores, entre las que existía un contrato de gestión de más de diez años de duración, en relación con ciertas operaciones de venta de productos de inversión realizadas por esta en representación de aquel. El Colegio Profesional alegó que la venta de esos productos no estaba incluida dentro del contrato de gestión celebrado con la Sociedad de Valores, mientras que esta argumentó que había existido una orden verbal en tal sentido del director financiero del Colegio Profesional afectado, lo que se dio por probado. El Colegio Profesional contraargumentó que el poder que había conferido a su director financiero no incluía facultades de tal clase. Las sentencias de instancia y apelación desestimaron la demanda del Colegio Profesional contra la Sociedad de Valores con el argumento de que el director financiero del Colegio tenía una apariencia de poder, derivada de una actuación continuada en el tiempo dirigiendo y ordenando las operaciones de inversión del Colegio realizadas a través de la Sociedad de Valores. El Colegio Profesional recurre, negando que sea aplicable la doctrina de apariencia de poder al caso, pues "esa doctrina no resulta de aplicación cuando el tercero pueda conocer en profundidad y con detalle las relaciones jurídicas entre mandante y mandatario. En este caso, no existiría buena fe de Gaesco quien tenía la obligación de exigir la documentación fehaciente del presunto o aparente poder". El Tribunal Supremo va a desestimar el recurso de casación, confirmando que existía apariencia de representación. Comienza la sentencia por distinguir el mandato tácito del aparente, declarando:

"El mandato tácito, admitido por el art. 1710 CC , se deduce de hechos concluyentes del mandante, esto es, actitudes o comportamientos que, interpretados en un contexto relacional determinado, revelan inequívocamente la voluntad de dar vida a un contrato de mandato. Por su parte, el mandato aparente ocurre cuando el mandante aparente, con su comportamiento, genera en el tercero con quien se relaciona la convicción de la existencia del mandato, corroborado por la actitud del mandatario que actúa frente al tercero bajo esta apariencia de representación. En el primer caso existe un verdadero mandato, en el segundo, aunque no existe, la apariencia generada frente al tercero de buena fe provoca que no pueda verse perjudicado por la ausencia de poder de representación".

Específicamente, en cuanto al poder aparente, dice la sentencia:

"La jurisprudencia hace tiempo que se hizo eco de la doctrina que entendía que debía ser mantenido en su contrato quien lo realizó de buena fe con un representante aparente ( SSTS 24 de noviembre de 1989 , 27 de septiembre de 1995 , 222/1999, de 18 de marzo y, más recientemente, la Sentencia 266/2008 , de 14 de abril). Para su apreciación, se exige que el tercero haya fundado su creencia de buena fe no en meros indicios sino en la consistencia de una situación objetiva, de tal significación o fuerza reveladora que el haberla tomado como expresión de la realidad no puede imputársele como negligencia descalificadora. En este sentido, en la sentencia 266/2008, de 14 de abril , nos referíamos a que la confianza del tercero en la existencia del poder fuera razonable y no debida a su negligencia. 

En el presente caso los hechos declarados probados en la instancia y que reseñamos en nuestro fundamento jurídico 2, muestran de forma inequívoca que fue el propio Colegio de Aparejadores quien propició y alimentó la confianza de Gaesco en la existencia del poder, sin que pueda imputarse a esta última una actitud negligente por no haberse cerciorado del apoderamiento del Sr. Ceferino . Estos hechos muestran claramente que el Sr. Ceferino actuó frente a Gaesco bajo una apariencia de apoderamiento, cuando realizó las órdenes de las tres operaciones cuya nulidad se pide: tenía la condición de responsable del departamento financiero del Colegio de Aparejadores; había sido presentado por el gerente del Colegio a Gaesco, en el año 2001, como la persona del Colegio que se encargaría de las inversiones y que cursaría las órdenes; desde entonces fue quien realizó las órdenes de las operaciones financieras encargadas a Gaesco; estas órdenes, que fueron muchas, aparte de las tres objeto de litigio, se cursaban ordinariamente de forma verbal, por teléfono, o por e-mail, sin que luego fueran ratificadas; Gaesco, conforme a lo pactado comunicaba al Colegio todas las operaciones realizadas y en ningún caso recibió manifestación en contra dentro del plazo preceptivo de 15 días, ni pasado el plazo; la junta de gobierno tenía conocimiento de que se habían realizado operaciones financieras con OTC y el Sr. Ceferino , como responsable del departamento de finanzas, pasaba información contable a la Junta de gobierno, que incluía los estados de la inversión financiera".

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2013, en un contrato de compra entre dos entidades mercantiles, en donde se estima que los empleados de la entidad vendedora vincularon a esta en el contrato, a pesar de la inexistencia de un apoderamiento forma, declarando que: “Resulta de la interpretación de la primera de las normas del Código Civil invocada por la recurrente en el único motivo de su recurso, que, cuando una persona actúa como representante de otra, pero sin poder de representarla, sus actos no vinculan al principal, salvo en el caso de que hubiera ratificación del mismo. Pero también lo es que si alguien con sus declaraciones o su conducta induce al tercero de buena fe a creer razonablemente que se le había concedido poder para llevar a cabo el acto representativo, se considera como si dicha persona estuviera apoderada. La sentencia 707/2012, de 27 de noviembre - aunque referida al mandato - señala que el apoderamiento tácito, deducido de hechos concluyentes, " esto es, [de] actitudes o comportamientos que, interpretados en un contexto relacional determinado, revelan inequívocamente la voluntad de dar vida a un contrato de mandato [...]el mandato aparente ocurre cuando el mandante aparente, con su comportamiento, genera en el tercero con quien se relaciona la convicción de la existencia del mandato, corroborado por la actitud del mandatario que actúa frente al tercero bajo esta apariencia de representación. En el primer caso existe un verdadero mandato, en el segundo, aunque no existe, la apariencia generada frente al tercero de buena fe provoca que no pueda verse perjudicado por la ausencia de poder de representación ". Recuerda dicha sentencia - con cita, entre otras, de la número 266/2008, de 14 de abril - que la jurisprudencia considera que debe ser mantenido en su contrato quien lo realizó de buena fe con un representante aparente, lo que, sin embargo, exige " que el tercero haya fundado su creencia de buena fe no en meros indicios sino en la consistencia de una situación objetiva, de tal significación o fuerza reveladora que el haberla tomado como expresión de la realidad no puede imputársele como negligencia descalificadora".

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2014. En este procedimiento se discutía la suficiencia de la representación de un apoderado para firmar unos avales de una sociedad (Cacaolat) por unos pagarés emitidos por otra sociedad (Clesa), que era su sociedad matriz. Dichos avales fueron firmados por el presidente del Consejo de Administración de la sociedad avalista (Cacaolat). Ese presidente ostentaba un poder del Consejo de Administración, mancomunado con otro consejero, en el que se conferían facultades para "afianzar, incluso constituyendo hipoteca, toda clase de obligaciones de terceras personas". No existía acuerdo del Consejo de Administración para otorgar los avales, ni los consintió el apoderado mancomunado. La sentencia de casación comienza por considerar que el presidente del consejo no tenía ni la representación orgánica ni la voluntaria de la sociedad para el aval. Planteada la cuestión de si su actuación podía estar amparada por un mandato aparente. El Tribunal Supremo así lo estima, con cita de la anterior jurisprudencia al respecto, derivando esta consideración de su condición de presidente del Consejo de Administración y de la relación existente entre la avalada (Clesa) y la avalista (Cacaolat), al ser aquella la sociedad dominante de esta. Dice la sentencia: "Como ya expusimos en nuestra anterior sentencia 707/2012, de 27 de noviembre , "la jurisprudencia hace tiempo que se hizo eco de la doctrina que entendía que debía ser mantenido en su contrato quien lo realizó de buena fe con un representante aparente ( SSTS 24 de noviembre de 1989 , 27 de septiembre de 1995 , 31 de mayo de 1998 , 18 de marzo de 1999 y, más recientemente, la Sentencia 266/2008 , de 14 de abril). Para su apreciación, se exige que el tercero de buena fe haya fundado su creencia de buena fe no en meros indicios sino en la consistencia de una situación objetiva, de tal significación o fuerza reveladora que el haberla tomado como expresión de la realidad no puede imputársele como negligencia descalificadora. En este sentido, en la sentencia 266/2008, de 14 de abril , nos referíamos a que la confianza del tercero en la existencia del poder fuera razonable y no debida a su negligencia". La vinculación entre Clesa y Cacaolat, y la condición de presidente del consejo de administración de Cacaolat del Sr. Horacio , propiciaron la apariencia de apoderamiento frente a Álvarez Camacho. Esta apariencia generada frente al tercero de buena fe provoca que no pueda verse perjudicado por la ausencia de poder de representación. Sin perjuicio de que los actos posteriores, en concreto el que el órgano de administración de la sociedad Cacaolat no hubiera manifestado nada en contra de este aval, pese a conocerlo, ni se hubiera opuesto cuando se interpuso en el juicio cambiario, puedan considerarse concluyentes de una ratificación tácita".


Después de esta introducción, pasemos a esta nueva sentencia que también aborda los efectos contra tercero de la ineficacia de un negocio representativo, en el caso derivada de la nulidad del poder utilizado. 

En el procedimiento que da lugar al recurso de casación ante el Tribunal Supremo se discutía la nulidad de un negocio de hipoteca inmobiliaria en garantía de deuda ajena y una fianza personal, ambas otorgadas por medio de apoderado con poder notarial, y en favor de una entidad de crédito, como garantías de un préstamo dinerario concedido por aquella a una entidad mercantil (distinta del apoderado), siendo las garantías simultáneas al préstamo

El poder lo había concedido un padre (Obdulio) a favor de un hijo (Joaquín), y se nos indica que en el mismo, que se califica de "especial", aunque también se nos diga que fue "amplísimo”, se comprendían facultades para administrar y disponer de bienes. En realidad, el alcance de las facultades representativas no fue controvertido judicialmente, ni tampoco se planteó cuestión alguna sobre un potencial conflicto de interés entre poderdante y apoderado.
 
El préstamo que se garantiza a través del ejercicio del poder se concedió por una entidad de crédito a una entidad mercantil y la sentencia nos aclara que el poderdante no tenía relación con la misma. Nada se dice sobre el interés del apoderado en la sociedad garantizada, aunque sin interés propio alguno no se suele garantizar una operación ajena. Según la sentencia: "Esta sentencia (se refiere a la que anuló el poder) se dictó después de que D. Joaquín hipotecara la finca (y, además, prestara fianza personal y solidaria en representación de su padre, a lo que las sentencias de instancia no han dedicado especial atención), en garantía del crédito concedido por BMN S.A. (ahora Bankia) a Venecia Seis 2011 S.L. No se ha discutido que D. Obdulio no mantenía ninguna relación ni ostentaba interés patrimonial alguno con la citada sociedad". 

En la escritura de préstamo hipotecario y fianza se hizo constar inicialmente, de un modo erróneo, que el poderdante (Obdulio) intervenía en la misma en nombre propio (¿?), hipotecando y prestando fianza, cuando, en realidad, quien intervino en la misma fue, al parecer, el apoderado (Joaquín), lo que se corrigió después por acta del notario autorizante.

Con posterioridad al otorgamiento de la escritura pública que recogía estos negocios de hipoteca en garantía de deuda ajena y fianza, y fallecido ya el poderdante (Obdulio), la otra hija de del poderdante (Isidora) y heredera testamentaria del mismo junto con el apoderado (Joaquín), impugna judicialmente el poder conferido por su padre a su hermano, y se declara en primera instancia la nulidad de dicho poder por falta de consentimiento válido del poderdante, lo que se confirma en apelación. La razón de la anulación fue la falta de capacidad del poderdante, considerándose desvirtuado por prueba suficiente el juicio notarial de capacidad (la resolución de apelación sobre esta cuestión de la nulidad del poder fue la Sentencia de la Audiencia Provincial de Mallorca de 24 de abril de 2017).

Confirmada judicialmente la nulidad del poder e impugnado por la hija Isidora el negocio representativo, se asume que la nulidad del poder se traslada al negocio representativo, esto es, el otorgado en ejercicio del poder (la hipoteca en garantía de deuda ajena y la fianza personal). 

Ninguna cuestión plantea en cuanto a esto que la declaración judicial de nulidad del poder sea posterior al otorgamiento de la escritura que documenta el negocio representativo, pues esta nulidad del poder por falta de consentimiento es originaria. Caso distinto es el de una modificación judicial de la capacidad posterior al negocio, la cual, en principio, no tendría eficacia respecto de actos anteriores a la misma. Cuestión diversa es si esta circunstancia debe valorarse desde la perspectiva de la protección del tercero, como diré.

La sentencia de casación considera, así, que la nulidad del poder determina la del negocio representativo, afirmando que: "La declaración judicial de nulidad del poder por falta de consentimiento (art. 1261 CC) comporta que D. Joaquín no pueda ser considerado como un representante con poder, pues los efectos de la declaración de nulidad se extienden retroactivamente al momento en que se otorgó la escritura de apoderamiento. No nos encontramos, por tanto, ante un supuesto de extinción de un poder válido otorgado por el poderdante y, en consecuencia, no es aplicable el art. 1738 CC, que se refiere a "las causas que hacen cesar el mandato", por lo que la sentencia recurrida, al no aplicarlo, no infringe este precepto".

La sentencia nos aclara aquí que, como ya he señalado, no estamos ante un caso de extinción legal del poder y no es de aplicación el artículo 1738 del Código Civil. La cuestión es de nulidad de negocio y de su oponibilidad frente a tercero. Y sin enunciar una doctrina general sobre esta cuestión, no pacífica, parece asumir, o al menos estos fueron los términos del debate jurídico que llega a casación, que el tercero no se ve afectado por la declaración de nulidad si cumple ciertos requisitos.

Esto, de entrada, implica reconocer a la contraparte en en negocio representativo la condición de tercero civil, lo que tiene sentido considerando que no otorga el poder, que es un acto unilateral, aunque pueda tener su base en un negocio bilateral, como el mandato. Desde esta perspectiva, la contraparte en el negocio representativo es tercero respecto del contrato de mandato que es causa del poder.

También se alegó en los procedimientos previos al de casación la posibilidad de que este tercero en el negocio representativo fuera un tercero hipotecario. La sentencia no entra directamente a analizar esta cuestión, pero su carácter de tercero hipotecario hubiera exigido que la adquisición del derecho fuese onerosa y que además no fuera parte civil en el negocio que se anula, pues en otro caso el artículo aplicable es el artículo 33 de la Ley Hipotecaria y no su artículo 34.

Pero para que ese tercero, al menos civil, se vea protegido se entiende que debe cumplir ciertos requisitos, siendo los comúnmente enunciados que sea de buena fe y a título oneroso

En este caso de nulidad de un negocio representativo derivada de la nulidad del poder, el Tribunal Supremo va a resolver la cuestión de sus efectos frente a tercero desde la doctrina general del mandato o poder aparente, con cita de los precedentes jurisprudenciales de los que ya me he ocupado y no reiteraré.

Conforme a esta doctrina del mandato aparente se va a analizar tanto la conducta del mandante o poderdante, debiendo ser imputable al mismo la apariencia de poder o mandato, como de la conducta del tercero, que debe ser de buena fe y, seguramente, a título oneroso.

Así, se discutió en el procedimiento sobre la buena o mala fe del la entidad de crédito prestamista, el potencial tercero protegido, que invocó que había confiado en la apariencia de poder y que en ningún caso podía haber conocido la situación que dio lugar a la nulidad del poder, pues la declaración judicial de nulidad del mismo fue posterior al otorgamiento del negocio representativo. Esa fue la base de su argumentación en el recurso de casación frente a la sentencia de apelación que había declarado la nulidad de los negocios de hipoteca y fianza. Lo explica así la sentencia de casación: 

"... En su desarrollo razona que la existencia de un poder notarial genera una apariencia que no puede ignorarse por el hecho de que luego se declare su nulidad. Entiende que ello determina la protección de los terceros de buena fe, fundada sobre el hecho objetivo de dicha apariencia sin que, contrariamente a la conclusión de la sentencia recurrida, la única apariencia generadora de confianza sea la que tiene su origen en una actuación deliberada del mandante aparente. Considera que el tratamiento que debe darse al supuesto enjuiciado es el previsto en el art. 1738 CC, como excepción al art. 1259 CC, sea por aplicación analógica de aquel, bien por aplicación del principio de protección de la apariencia jurídica. Añade que los efectos retroactivos de la declaración de nulidad deben atemperarse en atención a las circunstancias concurrentes, concretamente, si el tercero conocía o debería haber conocido, empleando una diligencia media, la causa de la ineficacia del poder". 

Es en el fundamento de derecho quinto de la sentencia donde aplica la previa doctrina jurisprudencial sobre mandato aparente al caso, negando que concurran las circunstancias de un mandato aparente, tanto por la condición del poderdante, privado de capacidad natural de consentir, lo que parece que excluiría la imputabilidad al mismo de la apariencia de poder, como por las del tercero, en cuanto el negocio se considera gratuito y se entiende que no desplegó la diligencia suficiente para ser considerado de buena fe. Dice la sentencia:

"En el caso que juzgamos, a la vista de los antecedentes recogidos en el primer fundamento de derecho, podemos observar que no fue el representado quien creó la apariencia de representación, dada la absoluta falta de consentimiento, según la sentencia firme que declaró la nulidad del poder (lo que llevaría a la aplicación de los arts. 1259 y 1727 CC). 

Además, tampoco concurren los presupuestos establecidos por la jurisprudencia para que el banco quede protegido por la confianza que podría generar la apariencia de representación fundada en la intervención notarial y consistente, de una parte, en la existencia de un poder notarial, para cuyo otorgamiento el notario emite un juicio sobre la aptitud para el ejercicio de la capacidad, y, de otra, en el otorgamiento en escritura de los negocios concluidos en representación. En el presente caso, por el contrario, concurren una serie de circunstancias que permiten concluir que el banco no observó la debida diligencia en la verificación de todos los presupuestos exigidos para eludir las consecuencias de la falta de representación. No solo es que la fianza y la garantía hipotecaria se prestaran a título gratuito, en garantía de una deuda ajena, sino que en la escritura en la que se otorgaron no se hizo referencia al poder, ni por tanto a su suficiencia, pues por error se hizo constar como compareciente en su propio nombre al padre, y no fue hasta después del inicio del procedimiento de incapacitación -que terminó con sentencia por la que, a requerimiento del Ministerio Fiscal se instaba a la hija a que promoviera las acciones legales respecto de los negocios realizados por su hermano sobre la finca- cuando el notario que había autorizado la escritura la rectificó mediante acta en la que hacía constar que por error se había omitido consignar el poder así como que lo valoraba suficiente para que el apoderado hipotecara la finca. Que el banco no interviniera en el otorgamiento del poder luego declarado nulo ni en la rectificación de la escritura de préstamo hipotecario no significa que, partiendo de la inexistencia de poder, pueda quedar amparado por la doctrina de la apariencia, dado que en el momento del otorgamiento de la escritura ninguna referencia se hizo al poder ni a su suficiencia. 

Por todo ello, procede desestimar el recurso de casación interpuesto por Bankia y confirmar el fallo de la sentencia recurrida, dado que si bien la sentencia no entró a valorar si el banco debía quedar protegido por la apariencia generada por la intervención notarial, la solución a la que llega no es contraria a los preceptos que se citan en el recurso tal y como han sido interpretados por la doctrina de la sala".

Las sentencias que se han analizado como precedentes ya habían señalado que la buena fe era un requisito necesario para la aplicación de esta doctrina, exigiendo una actitud diligente en el tercero. 

Pero también parece que el tercero debe ser un adquirente a título oneroso. Expresamente alude a esta circunstancia esta sentencia, cuando califica los actos de garantía de deuda ajena como "gratuitos", lo que tiene su interés más allá del caso, pues permite cuestionar que en estos casos de hipoteca inmobiliaria por deuda ajena entrase en juego el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, que exige la adquisición a título gratuito. 

Todo esto nos lleva a la discutible cuestión de la causa en la fianza, que es trasladable a la fianza hipotecaria o hipoteca en garantía de deuda ajena. El Código Civil (artículo 1823) nos dice que la fianza puede ser gratuita o a título oneroso, sin que precise en que consiste la distinción.

En las relaciones entre fiador y acreedor, puede sostenerse que la fianza tiene una causa de garantía propia, que no encaja propiamente la distinción de causas gratuitas y onerosas del Código Civil.

Por otra parte, no es frecuente que el acreedor abone una contraprestación al fiador para el otorgamiento de la fianza.

Por ello, esta calificación dependa en último término de las circunstancias generales del caso, pues la causa de la fianza, personal o hipotecaria, puede derivar de las relaciones entre fiador y deudor, más que las que existen entre fiador y acreedor, bastando para que exista onerosidad en la garantía que el garante tenga un interés económico propio en la operación, el cual puede derivar de su especial relación con la persona deudora (por ejemplo, es el socio principal de la sociedad deudora). En el caso, las sentencias consideran no discutido que el apoderado carecía de interés propio en la operación. 

La jurisprudencia se ha pronunciado en tiempos recientes sobre esta cuestión de la onerosidad de la fianza, y sus conclusiones se pueden trasladar al hipotecante en garantía de deuda ajena. Así:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2014 se plantea la onerosidad de la fianza en el marco de un incidente concursal de reintegración y respecto de una fianza prestada por el concursado. Y en este incidente también se pretendía la anulación de una hipoteca en garantía de deuda ajena prestada por el concursado. En el caso, el concursado, fiador e hipotecante no deudor, era una sociedad mercantil, que prestaba las garantías a favor de otra sociedad de su mismo grupo. Al tiempo de prestarse las garantías la mercantil deudora se hallaba en una situación de pérdidas y no atendió a pago alguno de los préstamos garantizados. Al margen de la cuestión del perjuicio patrimonial que se analiza en las sociedades intergrupo, la sentencia declara, en cuanto a la gratuidad u onerosidad de las garantías: "La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de este y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero".

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2015 reproduce la misma doctrina de la anterior. La cuestión también se plantea en el marco de un incidente concursal, solicitándose la ineficacia de una fianza prestada por los concursados. En el caso, los concursados-fiadores eran personas físicas y el deudor garantizado una sociedad mercantil, siendo los fiadores los fundadores de esa sociedad mercantil y perteneciendo en la actualidad a una hija y su esposo. Al haberse constituido la fianza simultáneamente al préstamo, esto solo sirve para rechazar su carácter gratuito. Pero analizando la cuestión del perjuicio patrimonial, pues el acto, aun no siendo gratuito, sería rescindible si tal perjuicio existiera, se confirma la denegación de dicha petición por el beneficio económico indirecto que el fiador obtuvo de la fianza.

En definitiva, que el solo hecho de que la fianza se preste simultáneamente al préstamo implica una presunción de onerosidad. Pero tampoco se exige simultaneidad, pues bastaría para llegar a la misma conclusión la "contextualidad". Y aunque no se define con precisión dicho concepto, parece que se vincula con la concesión del préstamo, esto es, que aun no siendo simultánea la garantía al préstamo, al conceder este se previó en algún modo la prestación de la garantía.

Quedarían fuera de este razonamiento garantías que ni fueran simultáneas al nacimiento de la deuda, ni fueran "contextuales" a la misma. Aun así, si existe un beneficio indirecto para el fiador de la concesión de la garantía es dudoso que el tratamiento deba ser el de los actos gratuitos. 

Pero la propia jurisprudencia citada considera que esta simultaneidad o contextualidad de la garantía con la deuda solo implica una presunción iuris tantum de onerosidad, que admitiría prueba en contra.

Precisamente, en el caso de la sentencia que analizamos, la constitución de las garantías fue simultánea al préstamo y a pesar de eso la sentencia califica los actos de garantía de "gratuitos". Esto se explica considerando, como he dicho, que la simultaneidad o contextualidad solo implica una presunción iuris tantum de onerosidad, que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario. Y en el caso lo que parece pesar es la ausencia total de interés del poderdante en la operación.

También procede destacar que, al margen de que la apariencia del poder no se considere imputable al poderdante, al valorar la conducta del tercero se tiene en cuenta una circunstancia particular, que es que en la escritura pública que documentó el negocio representativo se expresó por error que el poderdante comparecía en nombre propio ante el notario autorizante, siendo dicha escritura rectificada con posterioridad mediante un acta de rectificación de errores materiales autorizada por el mismo notario autorizante de la rectificada por sí y ante sí con arreglo al artículo 153 del Reglamento Notarial. En consecuencia, y dejando al margen lo grueso del error, el notario autorizante de la misma no emitió el juicio de suficiencia de la representación en presencia del tercero. "En la escritura que otorgaron no se hizo referencia al poder ni por tanto a su suficiencia", dice la sentencia. Esto es relevante, pues supone conferir un valor particular de protección al tercero a ese juicio de suficiencia notarial, como generador de confianza legítima en el tercero, hasta el punto de que es defendible que la solución pudiera haber sido otra si dicho juicio de suficiencia hubiera existido realmente al tiempo de otorgarse la escritura pública. Y ello es así aunque obviamente el notario autorizante de la escritura pública de préstamo hipotecario no podía haber apreciado, al tiempo del otorgamiento de esta, la nulidad de un poder aún no impugnado judicialmente en dicho momento, poder que se había otorgado ante otro notario distinto. 

Además, ello también pudo conllevar que no se exhibiese ante el notario autorizante de la escritura al tiempo del otorgamiento la copia autorizada de la escritura de poder, lo que por sí mismo tendría un valor en la apreciación de una apariencia de poder frente al tercero, con apoyo legal (artículo 1219 del Código Civil), pues debe recordarse que solo en el ámbito de la extinción legal del poder se ha cuestionado la eficacia de esta clase de apariencia.



miércoles, 28 de julio de 2021

Algunas cuestiones de derecho internacional en los divorcios. La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2021: las diversas normas de competencia internacional que pueden incidir en las materias abordadas en un procedimiento de divorcio. La Resolución DGSJFP de 5 de julio de 2021: la inscripción en el registro de la propiedad español del divorcio de dos ciudadanos chinos residentes en España formalizado en su embajada.

Matrimonio. Nicolás Poussin.

Dedicaré esta entrada a extractar el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2021 y de la Resolución DGSJFP de 5 de julio de 2021, que abordan diversas cuestiones sobre el régimen de derecho internacional de los divorcios.

- Las reglas de competencia judicial internacional del Reglamento 2201/2003.

Para empezar diré algo en general sobre las reglas de competencia judicial internacional del Reglamento 2201/2003, denominado Reglamento Bruselas II-bis, y aplicable a la competencia judicial internacional en materias divorcio, separación y nulidad matrimonial. Este Reglamento Bruselas II-bis va a ser sustituido por el Reglamento 2019/1111, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores, que resultará de aplicación desde el 1 de agosto de 2022.

La cuestión tiene trascendencia notarial pues el notario estará sujeta a estas reglas de competencia internacional cuando autorice escrituras de divorcio o separación.

Al respecto, la Resolución Circular de la DGRN de 7 de junio de 2016 aclara, en cuanto a competencia internacional y ley aplicable en el divorcio notarial:

"Esta legislación nacional se enmarca en la normativa europea, relativa a la competencia, reconocimiento y ejecución de las resoluciones en materia de separación y divorcio –también de nulidad, aunque no afecta al objeto del presente informe- siendo la norma de referencia el Reglamento (CE) nº 1215/2003 –Bruselas II bis- y ley aplicable (Reglamento (UE) nº 1259/2010 –Roma III) solo para separación y divorcio".

Transcribo a continuación el artículo 3 de este Reglamento 2201/2003.

"Competencia general 

1. En los asuntos relativos al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado miembro: 

a) en cuyo territorio se encuentre: 

— la residencia habitual de los cónyuges, o 

— el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí, o 

— la residencia habitual del demandado, o 

— en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges, o 

— la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o 

— la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, tenga allí su «domicile»; 

b) de la nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, del «domicile» común. 

2. A efectos del presente Reglamento, el término «domicile» se entenderá en el mismo sentido que tiene dicho término con arreglo a los ordenamientos jurídicos del Reino Unido y de Irlanda".

De entrada, debe precisarse que este Reglamento 2201/2003 no determina la ley sustantiva aplicable al divorcio. Esta cuestión se regirá por el Reglamento 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010. Además, el tratamiento procesal de una y otra cuestión es diverso. Mientras las reglas de competencia internacional son en todo caso vinculantes y deben ser examinadas de oficio por el Tribunal o autoridad que decida sobre el divorcio, la aplicación del derecho extranjero sustantivo a un divorcio queda sujeta a las reglas generales de prueba del derecho extranjero, de manera que, a falta de prueba suficiente del mismo por las partes, podrá aplicarse supletoriamente la ley del foro (así, Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 19 de diciembre de 2016, respecto del divorcio de dos ciudadanos chinos, no acreditándose el derecho chino aplicable al mismo).

Tampoco se aplica el Reglamento 2201/2003 a la competencia internacional en procedimientos que decidan sobre materias que, pudiendo dirimirse en un procedimiento matrimonial, tienen una naturaleza diversa. El Considerando 8 del Reglamento 2201/2003 dice: "Por lo que se refiere a las resoluciones judiciales relativas al divorcio, la separación judicial o la nulidad matrimonial, el presente Reglamento sólo debe aplicarse a la disolución del matrimonio, sin ocuparse de problemas tales como las causas de divorcio, las consecuencias patrimoniales del matrimonio u otras posibles medidas accesorias". La sentencia del Tribunal Supremo que resumiremos después analiza la ley aplicable a alguna de estas cuestiones accesorias.

Otra cuestión que hay que apuntar, especialmente en relación a la resolución de la DGSJFP que después veremos, es que el Reglamento 2201/2003 es una norma comunitaria que constituirá derecho vigente y prioritario en todos los Estados miembros (los de la Unión Europea, menos Dinamarca), desplazando en dichos Estados a las normas internas sobre competencia internacional (y este es el sentido de la exclusividad a la que se refiere el artículo 6 del Reglamento; hay que tener en cuenta, no obstante, la competencia residual del artículo 7), pero no puede excluir que Estados no miembros tengan sus propias normas de competencia jurisdiccional internacional, con foros distintos a los del Reglamento comunitario. Si una resolución dictada en un procedimiento matrimonial, como el divorcio, procedente de un órgano jurisdiccional de un Estado no miembro pretendiera su reconocimiento y ejecución en España, el que ese órgano jurisdiccional no fuera el competente según los foros del Reglamento 2201/2003 no debería ser por sí mismo motivo para la denegación de dicho reconocimiento y ejecución. 

Esto solo cabría, como veremos, si esta competencia internacional de los Tribunales españoles se configurase en las normas de competencia internacional aplicables en España, esto es, el Reglamento 2201/2003, como exclusiva o existiese una falta de conexión suficiente con los órganos jurisdiccionales del Estado del que procede la resolución. Después volveré sobre esta cuestión.

Los foros que recoge este artículo 3 del Reglamento 2201/2003 son alternativos, estando basados, bien en la residencia habitual, bien la nacionalidad común de los cónyuges.

Respecto de qué debe entenderse por residencia habitual en el ámbito de este Reglamento Europeo, es de citar la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de 21 de noviembre de 2017, que analiza precisamente esta cuestión. En el caso, el demandante en una acción de divorcio era nacional español e invocaba como criterio de competencia el que la atribuye a los nacionales de un Estado miembro que hayan residido durante los seis meses anteriores en el Estado miembro, que es un criterio subsidiario, sobre la base de que los criterios principales remitirían a la Ley de un Estado no miembro (Dubai). La esposa demandada cuestionaba que el esposo demandante tuviese su residencia habitual en España, afirmando que esta residencia habitual la tenía el demandante en Dubái, invocando diversas circunstancias, básicamente la residencia administrativa y el hecho de hallarse matriculado en el Registro de Matrícula del Consulado de España en Dubai. El Tribunal Supremo confirma el criterio de la Audiencia Provincial, favorable a que el esposo tenía su residencia habitual en España, entendiéndose como residencia habitual el lugar donde se halle el centro de sus fines e intereses, sin que la residencia administrativa pueda desvirtuar el verdadero lugar de residencia. Se recuerda que, aunque el concepto de residencia habitual en el ámbito del Reglamento Europeo es autónomo, este es el mismo criterio sostenido por la jurisprudencia en relación con el concepto de domicilio en el ámbito interno (Artículo 40 del Código Civil).

Si los dos cónyuges son de nacionalidad común, los órganos jurisdiccionales del Estado de su nacionalidad siempre serán competentes con arreglo a la letra "b" de este artículo 3, con independencia de su residencia.

Así, si los dos cónyuges son españoles los Tribunales y notarios españoles son siempre competentes.

Según dicen Alfonso-Luis Calvo Caravaca/Javier Carrascosa González (Tratado de derecho internacional privado. Tomo I. pág. 1663. Tirant lo Blanch. 2020) "Si un sujeto ostenta varias nacionalidades todas ellas de Estados miembros, todas estas nacionalidades deben estimarse plenamente operativas, pues cada Estado miembro dispone de competencia exclusiva para determinar qué personas ostentan su nacionalidad".

Este criterio de la nacionalidad, en ocasiones, plantea problemas de competencia interna, pues esta se determinará conforme a la ley interna del Estado y esta puede tener en cuenta solo criterios de residencia o domicilio. Hay resoluciones judiciales que abordan estas cuestiones. Así: 

El Auto de la Audiencia Provincial de Lleida de 20 de mayo de 2004, ante un caso de divorcio entre españoles residentes fuera de España y que no tuvieron domicilio o residencia habitual común en España, se opta por la competencia del Tribunal del lugar del último domicilio en España de la esposa demandada, invocando el artículo 50.2 de la LEC.

El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de mayo de 2007, ante cónyuges españoles residentes en el extranjero, acude al criterio del lugar de inscripción del matrimonio, que, siendo matrimonios celebrados en el extranjero, será el Registro Civil Central, lo que remitiría a la competencia de los órganos judiciales de Madrid.

También hay que apuntar que aunque los foros del artículo 3 del Reglamento 2201/2003 son exclusivos, en el sentido de que los Estados miembros solo podrán aplicar las normas de competencia judicial internacional del Reglamento, que desplazarán a las internas, la jurisprudencia española viene admitiendo la posibilidad de sumisión expresa a los órganos jurisdiccionales de un Estado, particularmente a los españoles ex artículo 22 bis de la LOPJ.

La circunstancia de que los cónyuges no sean ciudadanos de un Estado miembro no afectará a la aplicación de los foros del Reglamento 2201/2003. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 19 de diciembre de 2016, que aplica las reglas de competencia de dicho Reglamento al divorcio de dos ciudadanos chinos.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2021.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2021 analiza diversas cuestiones de determinación de la norma aplicable a un divorcio con elemento internacional y por su interés y valor didáctico, procedo a resumirla y extractarla.

El caso era el de un divorcio de dos nacionales franceses, residentes en España, más particularmente en Cataluña, en el que, además del divorcio, se contemplaban medidas accesorias sobre gastos y alimentos de los hijos, patria potestad y guarda de los mismos, así como pensión compensatoria y compensación por el trabajo para la casa entre los cónyuges.

La primera cuestión que se plantea es la de la competencia judicial de los Tribunales españoles para resolver el divorcio de dos ciudadanos franceses con residencia habitual en España.

De esta competencia no se duda por el Tribunal Supremo en función de los criterios del Reglamento 2201/2003, que tienen un carácter alternativo. Dice la sentencia:

"Para apreciar la competencia judicial internacional de los tribunales españoles, en virtud del principio de primacía, debemos estar a las normas procedentes de la Unión Europea. 

i) En el caso no ha sido discutida la competencia de los tribunales españoles para conocer del procedimiento de divorcio. En la contestación a la demanda presentada por la esposa, el mismo recurrente también solicitó que se decretara el divorcio. 

Los cónyuges, de nacionalidad francesa, llevaban años residiendo en Gerona, donde tenían su residencia habitual, donde residían en el momento de la presentación de la demanda y donde, según dice el juzgado, continuaba residiendo el esposo demandado. 

La competencia judicial internacional de los tribunales españoles resulta con claridad a la vista del elenco de foros alternativos previstos en el Reglamento (CE) n.º 2201/2003, de 27 de noviembre de 2003, del Consejo, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (art. 1.1.a.). El art. 3 del Reglamento precisa que serán competentes los tribunales del Estado miembro en cuyo territorio se encuentre la residencia habitual de los cónyuges, o el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí, o la residencia habitual del demandado, o en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges, o la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión".

Estas reglas de competencia internacional también serán aplicables desde la perspectiva notarial.

Fuera de la cuestión de la competencia de los Tribunales españoles para decretar el divorcio, la sentencia se va a ocupar también de las normas internacionalmente aplicables a determinadas cuestiones adicionales al divorcio 

Así:

- En cuanto competencia judicial internacional para resolver sobre la pensión compensatoria entre cónyuges.

Se comienza por excluir esta materia del ámbito del Reglamento 2201/2003, por considerarla de carácter alimenticio. Dice la sentencia:

"Por lo que se refiere a las resoluciones judiciales relativas al divorcio, la separación judicial o la nulidad matrimonial, el presente Reglamento sólo debe aplicarse a la disolución del matrimonio, sin ocuparse de problemas tales como las causas de divorcio, las consecuencias patrimoniales del matrimonio u otras posibles medidas accesorias". 

Dispone el art. 1 del Reglamento (CE) n.º 2201/2003 (Ámbito de aplicación): 

"El presente Reglamento se aplicará, con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional, a las materias civiles relativas: a) al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial; (...). 3. El presente Reglamento no se aplicará: (...) e) a las obligaciones de alimentos; (...)".

Así que esta materia de competencia internacional para decidir sobre la pensión compensatoria encontrará su regulación en las normas internacionales sobre alimentos, particularmente el Reglamento 4/2009. Dice la sentencia:

"Para la competencia de los tribunales españoles respecto de la pensión compensatoria solicitada por la esposa debemos estar a lo previsto en el Reglamento (CE) n.º 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos. 

Ello, en primer lugar, porque en el caso la demanda se presentó en fecha posterior al 18 de junio de 2011 (sobre entrada en vigor, art. 76 del Reglamento y Decisión del Consejo, de 30 de noviembre de 2009, relativa a la adhesión de la Comunidad Europea al Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la Ley aplicable a las obligaciones alimenticias). 

En segundo lugar porque, a efectos del Reglamento (CE) n.º 4/2009, la prestación compensatoria solicitada por la demandante, aunque no se limita a un simple derecho de alimentos y tiende a compensar el nivel de vida que disfrutaba durante el matrimonio, debe considerarse incluida en el concepto de "obligación de alimentos" derivada de una relación familiar, de parentesco, matrimonio o afinidad a que se refiere el art. 1 del Reglamento. 

En efecto, la "obligación de alimentos" a que se refiere el Reglamento (CE) n.º 4/2009 debe interpretarse, según su considerando 11, de manera autónoma, y el Tribunal de Justicia ha venido interpretado el concepto de alimentos, desde el Convenio de Bruselas de 1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, de una manera muy amplia, comprensiva de las prestaciones compensatorias o indemnizatorias entre "ex cónyuges" en la medida en que no tengan por objeto el reparto de los bienes ni sean una liquidación de bienes propia del régimen económico (tal y como advirtió la sentencia de esta sala de 21 de julio de 2000, rc. 2754/1995, con cita de las sentencias TJCE, de 6 de marzo de 1980, asunto 120/1979, De Cavel II; y de 27 de febrero de 1997, asunto C-220/1995, Boogaard/Laumen). En el presente caso, las partes no han convenido por escrito que los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para resolver los conflictos de alimentos suscitados o que pudieran suscitarse entre ellos (el art. 4.1.c. del Reglamento CE n.º 4/2009 expresamente permite la elección de foro "por lo que respecta a las obligaciones de alimentos entre cónyuges o "excónyuges""). 

En efecto, en el "contrato matrimonial" prenupcial otorgado el 27 de mayo de 1994, los cónyuges acordaron que su régimen económico matrimonial sería el de separación de bienes contenido en el Código civil francés, pero tal pacto nada tiene que ver con un convenio de elección del foro. Por otra parte, el marido, demandado ante un tribunal español, ha impugnado la competencia internacional de los tribunales españoles (cfr. art. 5 del Reglamento CE n.º 4/2009). 

Por tanto, en defecto de sumisión expresa o tácita, son aplicables las disposiciones generales contenidas en el art. 3 del Reglamento (CE) n.º 4/2009 que, con el fin de preservar los intereses de los acreedores de alimentos (considerando 15), prevé la competencia concurrente de los tribunales de los Estados miembros correspondientes a la residencia habitual del demandado, a la residencia habitual del acreedor de alimentos y a los competentes para conocer de una acción relativa al estado civil como es la de divorcio (letras a, b y c). 

En el caso, por tanto, la esposa podía dirigirse ante los tribunales españoles para solicitar el reconocimiento de una pensión compensatoria por aplicación de cualquiera de estos criterios".

En consecuencia, desde la perspectiva notarial, aunque el convenio regulador del divorcio recogiese previsiones sobre la pensión compensatoria, si el notario es competente internacionalmente para decretar el divorcio, parece que también lo será para decidir sobre la pensión compensatoria, en cuanto uno de los criterios es precisamente este.

Podría argumentarse que, dado que el divorcio notaría sólo puede ser de común acuerdo, no existen reglas vinculantes para el notario que documenta un acuerdo voluntario de las partes. Sin embargo, en el marco del divorcio, aún de mutuo acuerdo, el notario no desempeña una pura función documentadora de actos y contratos, sino que actúa como autoridad, debiendo denegar la aprobación del convenio regulador cuando sea gravemente perjudicial para una de las partes.

- La competencia judicial internacional para decidir sobre la "compensación por trabajo".

La cuestión de la competencia internacional para decidir sobre la pensión compensatoria se distingue de la de la compensación por trabajo. Dice la sentencia:

"Con el fin de evitar confusiones debemos advertir que lo que acabamos de exponer sobre el Reglamento (CE) n.º 4/2009 se refiere a la prestación compensatoria. 

Este reglamento no es aplicable sin embargo a la cantidad solicitada por la esposa como compensación económica para el trabajo, propia del régimen de separación de bienes. 

La cantidad solicitada como compensación económica para el trabajo tampoco está incluida en el citado Reglamento (CE) n.º 2201/2003 de 27 de noviembre de 2003, del Consejo, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que, como hemos visto, excluye de su ámbito los efectos patrimoniales. Tampoco le resulta de aplicación el Reglamento (UE) n.º 1215/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que excluye de su ámbito los regímenes matrimoniales (art. 1.2.a.). 

Con todo, la competencia de los tribunales para conocer de la petición de la esposa de una compensación económica para el trabajo con arreglo al régimen de separación de bienes resultaría de lo dispuesto en el art. 22 quáter c) LOPJ, que en materia de relaciones patrimoniales entre los cónyuges atribuye competencia internacional a los tribunales españoles "cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí, o cuando España sea la residencia habitual del demandado, (...)". Este precepto resultaría aplicable en atención a la fecha de interposición de la demanda (antes del 29 de enero de 2019), porque en otro caso sería aplicable el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales. 

Otra cosa es que en la instancia se desestimara correctamente la petición de la compensación por el trabajo prevista para los matrimonios sometidos al régimen de separación de bienes del derecho catalán, al no ser esa la ley aplicable al matrimonio litigioso, sometido al derecho francés [ arts. 9.2 y 3 CC, aplicables al caso en atención a que las disposiciones sobre ley aplicable del capítulo III del Reglamento (UE) 2016/1103, solo serán aplicables a los cónyuges que hayan celebrado su matrimonio o especificado la ley aplicable al régimen económico después del 29 de enero de 2019, cfr. arts. 69 y 70 del Reglamento)".

Desde la perspectiva notarial, si el convenio regulador incluyese alguna previsión sobre compensación por el trabajo, debería tenerse en cuenta, por tanto, los criterios del expresado artículo 22 quáter de la LOPJ.

- La competencia judicial internacional para decidir sobre la atribución de la responsabilidad parental. 

Dice la sentencia:

") El citado Reglamento (CE) n.º 2201/2003 resultaba también de aplicación para determinar la competencia judicial para la atribución y ejercicio de la responsabilidad parental de la hija -en ese momento menor de edad de los litigantes (art. 1.1.b., en particular, al derecho de custodia y visitas, arts. 1.2 y 2.7). 

De acuerdo con el criterio general de la residencia habitual del menor en el momento de presentar la demanda (art. 8), eran competentes los tribunales españoles, dada la residencia habitual de la menor con su familia desde hacía años en DIRECCION002. 

En este caso, dada la residencia habitual de la menor, la competencia de los tribunales españoles no obedece al "foro de accesoriedad" que, para las causas matrimoniales, establece el art. 12 del Reglamento (CE) n.º 2201/2003, por lo que no era preciso el requisito previsto en ese precepto de que fuera aceptada por el esposo demandado. 

Por lo que se refiere a las obligaciones de alimentos, aunque no estén comprendidas en el ámbito de aplicación del Reglamento (CE) n.º 2201/2003, con arreglo al art. 3.d) del Reglamento (CE) n.º 4/2009, los órganos jurisdiccionales competentes para resolver en materia de alimentos son los órganos competentes para conocer de una acción relativa a la responsabilidad parental en virtud del Reglamento (CE) n.º 2201/2003 cuando la demanda de alimentos sea accesoria de esa acción. En el caso, además, los tribunales españoles también serían competentes para resolver sobre la demanda en materia de alimentos de los dos hijos en virtud de los criterios de las letras a) y b) del art. 3 del Reglamento (CE) n.º 4/2009 (residencia habitual del demandado o del acreedor)".

Esta cuestión tiene menor relevancia desde la perspectiva notarial, pues no cabrá divorcio notarial si existen hijos menores.

Sin embargo, fuera de la cuestión de la competencia internacional, se aclara la ley aplicable materialmente a la responsabilidad parental, optando por la aplicación de la ley española, y en particular la catalana, como ley del lugar de residencia habitual del menor, declarando:

"Saliendo del terreno de la competencia judicial internacional, pero dada la confusión sembrada por el recurrente y no aclarada debidamente en las sentencias de instancia, debemos advertir que, a pesar de que la aplicación de la lex fori a las medidas de protección de la hija menor resultó correcta, ello sería por aplicación del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 (art. 15.1) y del art. 9.6 CC (redactado por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia). 

No, como dijo el juzgado, por aplicación territorial del derecho civil autonómico, ni tampoco, como dijo la sentencia recurrida, por aplicación del art. 5 del Reglamento (UE) n.º 1259/2010 (que, como veremos al resolver al recurso de casación, se ocupa de la ley aplicable al divorcio y no rige para las medidas de protección de menores que deben aplicarse tras un divorcio). 

De la misma manera que la aplicación de la norma catalana a los alimentos de la hija menor y del hijo mayor dependiente económicamente resultaría correcta, pero no por la eficacia territorial de esa norma sustantiva, como se dice en las sentencias de instancia, sino por aplicación de lo dispuesto en los arts. 3 y 4 del Protocolo el Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias en los Estados miembros".

- La Resolución DGSJFP de 5 de julio de 2021.

La Resolución DGSJFP de 5 de julio de 2021 se refiere a una escritura de liquidación de un bien que constaba inscrito en el registro de la propiedad a nombre de dos ciudadanos chinos, con carácter ganancial. 

La escritura no precisaba la causa por la que se había disuelto el régimen de "gananciales", en realidad, el régimen de comunidad de bienes legal del derecho chino, asumiendo la resolución y la calificación registral que esta causa de disolución fue el divorcio de los cónyuges, dado que se expresaba en la escritura calificada que su estado civil era el de divorciados y se hacía referencia a un certificado de la embajada china justificativo de su matrimonio y de su divorcio, celebrado ambos ante dicha embajada china.

Con esto también se asume, aunque no se justifica, que en el derecho chino, aplicable al régimen económico-matrimonial de los cónyuges, no es posible liquidar un bien sin previa disolución del régimen legal, lo que no habría de ser necesariamente así. Parece que es el planteamiento de la escritura el que lleva a esta orientación.

Debe decirse que, en el derecho español, la Dirección General ha asumido que no cabe liquidación de la sociedad de gananciales "parcial" o sin previa disolución total del régimen. No obstante, algunas recientes resoluciones sí admiten el negocio de "atribución de privatividad", sin disolución de la sociedad de gananciales, siempre que se expresara su causa. La dificultad de todo esto es que el régimen matrimonial parece no ser el de gananciales del derecho español sino el régimen legal supletorio del derecho chino y sería desde este que debiera haberse abordado esta cuestión.

Una vez asumido que el divorcio es causa de disolución del régimen legal matrimonial, se va a exigir la justificación del divorcio y de su inscripción. 

No se admite como tal la certificación de la embajada china de haberse los cónyuges divorciado ante dicha embajada y la razón de ello es considerar que, siendo el Estado de la residencia habitual de ambos cónyuges España, son las autoridades españolas, judiciales o notariales, las exclusivamente competentes para tramitar el divorcio en aplicación de los criterios del Reglamento 2201/2003.

Este Reglamento 2201/2003 es, como ya hemos visto, la norma internacional que establece en España la competencia internacional de las autoridades españolas en materia de divorcio. Su aplicación tiene carácter universal. 

Sin embargo, es obvio que existen Estados no vinculados por dicho Reglamento comunitario y que tienen sus propias reglas de competencia internacional. La posición de la Dirección General en esta resolución parece ser la de que solo se admitiría la eficacia registral en España de las resoluciones de autoridades extranjeras que decreten el divorcio si su competencia resultase atribuida por el referido Reglamento 2201/2003, lo que dejará fuera de la posibilidad de eficacia en España, al menos desde la perspectiva registral, multitud de decisiones de divorcio adoptadas conforme a las normas propias de competencia internacional del Estado de la autoridad que lo decrete, aun cuando ese Estado no sea miembro en el sentido del Reglamento 2201/2003.

Sin embargo, esta conclusión no parece tener un claro fundamento en las normas de derecho internacional privado vigentes en España, como se verá, pues nuestro derecho admite que resoluciones dictadas por órganos jurisdiccionales extranjeros (e incluso por órganos no jurisdiccionales) sean objeto de reconocimiento y ejecución en España, cumplidos los trámites para ello. Y cuando los Estados de procedencia de la resolución cuya eficacia y reconocimiento se pretende no sean Estados miembros en el sentido del Reglamento 2201/2003, el reconocimiento y eficacia de estas resoluciones en España sería una materia al margen del Reglamento 2201/2003 y sujeta a las reglas generales sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras en España. Este es precisamente el caso de China.

Una cuestión a apuntar es que, en el caso, el divorcio se formalizó ante la embajada china en España y aunque la Dirección General nada trata al respecto, es cierto que la competencia de las autoridades diplomáticas o consulares extranjeras en España para formalizar actos ejecutables también en España puede presentar particularidades derivada de su condición de embajada o consulado.

Como la resolución en este caso no es excesivamente larga, voy a optar por transcribir completos sus sucesivos fundamentos de derecho (que sombrearé para distinguirlos de mis comentarios).

1. En este expediente dos ciudadanos chinos residentes en Madrid, según se indica en la comparecencia, otorgan escritura pública calificada de liquidación de régimen económico-matrimonial, en la que, sin expresión alguna de su causa ni de la ley aplicable al mismo (artículos 4, 5 y 8 del Reglamento (UE) 1259/2010), liquidan la sociedad de gananciales que se dice ha regido su matrimonio y con tal carácter se encuentra inscrito el bien inmueble en el Registro de la propiedad, en base a su propia manifestación en su día. 

La liquidación se realiza voluntariamente, de mutuo acuerdo entre ambos y, aunque nada se diga en la escritura, que se limita a señalar el estado civil de divorciados los comparecientes, se deduce que dicha liquidación se debe al divorcio

Con la escritura calificada se acompañan sendos certificados de la Embajada de la República Popular China en España, en los que se hace constar que el matrimonio se contrajo en aquel país y que se disolvió por divorcio celebrado en la Embajada certificante".

En este fundamento de derecho 1º se exponen los hechos del caso. 

Se trata de una escritura de liquidación voluntaria de un bien ganancial, otorgada por dos ciudadanos chinos residentes en España, deduciendo Dirección General que la causa de disolución del régimen legal económico matrimonial es el divorcio de los cónyuges, lo que se basa en la expresión del estado civil de divorciados y en la incorporación de un certificado de la embajada china en España sobre el divorcio, formalizado en la propia embajada china.

Obsérvese que la residencia habitual de los cónyuges del divorcio en España se deduce de los términos de la escritura de liquidación, y esto va a servir de fundamento principal a la resolución, aunque nada excluiría de modo necesario que su residencia habitual al tiempo del divorcio hubiera sido otra.

Por otra parte, también supone asumir que el derecho chino, que sería, según se nos dice, el aplicable al régimen económico matrimonial, no permite su liquidación sin previa disolución del mismo.

2. El registrador suspende la inscripción al considerar que «debe de acreditarse debidamente el título que ha producido el divorcio de la pareja y, en su caso, la inscripción en el Registro Civil correspondiente, de haber obtenido alguno de los miembros de la pareja la nacionalidad española. Debe de distinguirse al respecto entre la competencia formal y el derecho material que regula el divorcio (que sí puede ser el chino con arreglo a los artículos 9 y 107 del Código Civil). Pero, en cuanto a la autoridad competente para declarar el divorcio, ha de aplicarse el artículo tres del Reglamento (CE) número 2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003».

Este fundamento de derecho segundo recoge el contenido de la calificación registral negativa.

Debe observarse que la razón fundamental de esa calificación fue la consideración de que la embajada china, ante la que se había formalizado el divorcio de dos ciudadanos chinos, no era la autoridad competente para dicho divorcio según los criterios del Reglamento 2201/2003, que se consideró aplicable al caso, a pesar de no ser China Estado miembro en el sentido del mismo. Sobre esto volveré después.

3. Por lo tanto, debe decidirse si es necesario acreditar que el divorcio, causa de la liquidación del que denominan régimen de sociedad de gananciales (realmente un régimen de comunidad conforme al artículo 17 de la Ley de matrimonios de la República Popular China, de 1990, modificada según la revisión sobre enmiendas de la ley de matrimonios de la República Popular China de 2001 -vid. Resoluciones citadas en «Vistos»-), debe ser justificado e inscrito en el Registro Civil, como señaló la Resolución de 14 de diciembre de 2017, aun tratándose de ciudadanos extranjeros no comunitarios. 

La Dirección General plantea aquí los términos del debate, que serían si el divorcio, causa de la disolución del régimen legal de comunidad, debe ser justificado e inscrito en el Registro Civil. 

No obstante, el divorcio parecía justificado, o al menos sí se aportó una certificación de la embajada china de haberse celebrado en la misma, no cuestionándose el valor probatorio de la misma. En cuanto a la inscripción en el registro civil, falta por precisar si se está refiriendo al registro civil español o al registro civil chino, que posiblemente existiría en la propia embajada. Pero en realidad todas estas consideraciones parten de la asunción de la falta de competencia de la embajada china para resolver sobre el divorcio de dos ciudadanos chinos residentes habituales en España.

Se cita como antecedente la Resolución DGRN de 14 de diciembre de 2017. Esta resolución se refirió a la inscripción en el registro de la propiedad español de una escritura de liquidación de gananciales, derivándose la liquidación de una sentencia de divorcio dictada por Tribunal español, declarando que la inscripción de la liquidación exigía la previa inscripción del divorcio en el registro civil. Sin embargo, no existía en el caso ningún elemento de extranjería.

También se refiere la resolución a que, a pesar de estar el bien inscrito como ganancial, el régimen teóricamente debería haber sido el "régimen de comunidad conforme al artículo 17 de la Ley de matrimonios de la República Popular China, de 1990".  La Resolución DGRN de 2 de abril de 2018 se refiere a la inscripción a favor de unos cónyuges de nacionalidad china, que adquieren conforme a la ley de su nacionalidad común, pero declarando hacerlo en el porcentaje del ochenta por ciento uno de ellos y del veinte por ciento el otro, aunque sin expresar que lo hacen para sus respectivos patrimonios privativos, lo que lleva a la DGRN a considerar innecesario acreditar el régimen del derecho chino, remitiendo la cuestión al momento de la enajenación, y sin que se dé mayor relevancia a la fijación de porcentajes de adquisición.

En cuanto al contenido de ese régimen legal de comunidad chino (tomo lo que ahora digo del libro de Flora Calvo Babío: "Regímenes económico-matrimoniales: derecho internacional privado y compendio de sistemas comparados". págs. 124-125. Tirant lo Blanch. 2020), es de destacar que su regulación de los bienes comunes y privativos difiere del régimen de gananciales de nuestro derecho, en cuanto considera comunes los bienes heredados o donados, con lo que, aparte de algún caso de bien personal, los privativos solo son los prematrimoniales. También se nos dice en la fuente citada que "La sociedad se disolverá con el divorcio, momento en el cual se procederá a la venta de los bienes comunes del matrimonio y se repartirá entre ellos la cantidad resultante".

Con todo, parece ser que se ha aprobado un nuevo Código Civil chino en 2020, el cual ha entrado en vigor en 2021, que regula estas materias. Aquí dejo un enlace a una página en inglés del Gobierno chino en donde existe a su vez un enlace a un PDF con una versión también en inglés del Código civil chino (Código Civil chino). 

Curioseando en el mismo, resulta que el matrimonio y la familia se regulan en su libro V (artículos 1041 y siguientes). 

El matrimonio se define como una unión de hombre y mujer, en el que se debe entrar libre y voluntariamente, hallándose prohibida a los esposos no solo la bigamia, sino cohabitar con otra persona que no sea el esposo. La edad mínima para contraer matrimonio son los veintiún años en el hombre y veinte años en la mujer. 

El régimen legal económico del matrimonio es efectivamente de comunidad y, como he dicho, entiendo que lo más llamativo del mismo desde nuestra perspectiva es que entre los bienes comunes se incluyen los heredados o donados durante el matrimonio a los esposos, salvo que el bien se deje expresamente en el testamento o donación a un esposo (artículo 1062.4 "The following property acquired by the spouses during their marriage constitutes community property and are jointly owned by the spouses: (4) except as otherwise provided in Subparagraph (3) of Article 1063 of this Code, property acquired from inheritance or given as a gift" y 1063.3 "The following property constitutes separate property of one of the spouses: (3) property that belongs to only one spouse as provided in a will or gift contract"). Todo esto sin duda merecerá alguna interpretación del derecho chino (por ejemplo, cabe dudar de si bastaría para que el bien heredado o donado fuera propiedad separada de uno de los esposos que en el testamento o donación solo fuera uno de los esposos el beneficiario o bien debería para ello excluirse de algún modo el carácter común del bien donado o heredado al disponer del mismo gratuitamente), fuera de mi alcance (aunque si tengo que optar, viendo el Código Civil chino y sin mayor garantía de acertar, lo haría por la segunda alternativa). Esto me lleva a una reflexión adicional sobre la famosa prueba del derecho extranjero y al proclamado deber de notarios y registradores de "conocerlo", pues en la mayor parte de las ocasiones la prueba del derecho extranjero deberá extenderse no solo a su tenor literal, que ya por sí suele no ser demasiado claro, a lo que tampoco ayuda la redacción en idiomas foráneos (cuando sea el caso), sino a su interpretación común, especialmente la de los Tribunales del lugar.

También se ocupa este Código Civil chino del divorcio, como diré después.

4. Y la respuesta ha de ser positiva, siendo un tema ya abordado por esta Dirección General en la Resolución en Consulta de 7 de junio de 2016 e incidentalmente en las Resoluciones citadas.

Se limita aquí la Dirección General a anticipar el resultado desestimatorio del recurso de la resolución.

5. Como señala el registrador, teniendo ambos cónyuges su residencia en España, su divorcio, en base al señalado artículo 3 del Reglamento 2201/2000 (la referencia a este Reglamento, a partir del 1 de agosto de 2022, que entrará en aplicación, debe entenderse hecha al Reglamento (UE) 2019/1111, de 25 de junio. Bruselas II ter), se somete a las reglas de competencia establecidas en dicho Reglamento. Las normas competenciales, conducen por tanto al ordenamiento español y concretamente a las procesales establecidas en el artículo 22 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, y 36.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y de ser aplicables los artículos 86 y 87 del Código Civil y 54 de la Ley del Notariado.

Debe tenerse en cuenta que la calificación registral no versaba tanto sobre que el divorcio no estuviera justificado, como sobre que la autoridad que lo formalizó (la embajada china) no era la competente según los criterios del Reglamento 2201/2003.

Para eso asume que ambos cónyuges tenían su residencia habitual en España, lo que se deduce de los términos de la escritura de liquidación.

Al margen de cuestiones probatorias, esta posición supone negar reconocimiento y eficacia en España a divorcios declarados por autoridades extranjeras, incluso de Estados no sujetos al Reglamento 2201/2003, como es China, cuando la competencia de las mismas no coincida con la resultante de los criterios de esa norma comunitaria.

Pero esta conclusión no es tan evidente como parece resultarle a la Dirección General.

El referido Reglamento 2201/2003 ciertamente establece los criterios competenciales a los que se deben sujetar los Estados miembros y, entre ellos, las autoridades españolas, en cuanto a competencia judicial internacional en procedimientos de divorcio. Particularmente, deberá estarse a los artículos 3 a 7 de dicho Reglamento.

Pero estas normas solo se refieren a la competencia judicial internacional de los Estados miembros y no pueden determinar ni excluir la competencia internacional de otras autoridades extranjeras de Estados no miembros conforme a sus propias normas.

Según dicen Alfonso-Luis Calvo Caravaca/Javier Carrascosa González (Tratado de derecho internacional privado. Tomo I. pág. 1776. Tirant lo Blanch. 2020): "Las resoluciones de divorcio, separación o nulidad del matrimonio dictadas por autoridades terceros Estados también están excluidas del Reglamento 2201/2003 (Auto TJUE 12 mayo 2016, C-281/15, Sahyouni [divorcio privado en Siria y efectos en Alemania])".

Por tanto, el reconocimiento y eficacia en España de resoluciones de divorcio dictadas por autoridades de Estados no miembros es cuestión que queda excluida del Reglamento 2201/2003. Serán de aplicación a la misma las reglas generales en la materia, y la cuestión es si entre esas reglas generales para el reconocimiento  de resoluciones extranjeras en España alguna se refiere a la competencia internacional y, particularmente, a los foros del Reglamento 2201/2003 y la respuesta parece ser que es no.

Según dicen Alfonso-Luis Calvo Caravaca/Javier Carrascosa González (Derecho internacional privado. Tomo I. pág. 1781. Tirant lo Blanch. 2020), "No se puede denegar el reconocimiento con el argumento de que el juez del Estado miembro que dictó la resolución carecía de competencia para pronunciar el divorcio, separación o nulidad matrimonial. Es indiferente la regla, de origen interno o una regla contemplada en el mismo Reglamento Bruselas II-bis, en la que el juez del Estado de origen haya basado su competencia (art. 24 RB II-bis). Las sentencias dictadas sobre foros exorbitantes son contrarias al orden público internacional español y no deben superar el reconocimiento en España".

Así que, según estos autores, solo si el foro fuera "exorbitante", ello permitiría la denegación del reconocimiento.

Y todo ello aunque se tratara de ciudadanos españoles (o de otro Estado miembro). Según dicen Alfonso-Luis Calvo Caravaca/Javier Carrascosa González (Derecho internacional privado. Tomo I. pág. 1781. Tirant lo Blanch. 2020): "No existe competencia exclusiva de los tribunales españoles para divorciar a cónyuges españoles. Éstos pueden divorciarse ante tribunales extranjeros e instar posteriormente el reconocimiento de la sentencia en España o bien divorciarse en España mediante un proceso declarativo (art. 3 R. 2201/2003) (AAP Barcelona 10 enero 2020[sentencia marroquí de divorcio])".

La Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional regula el reconocimiento y ejecución en España de resoluciones extranjeras.

El artículo 46.1."c" de esta Ley de Cooperación Jurídica Internacional, al regular en general el reconocimiento de resoluciones de Tribunales extranjeros, menciona como una de las posibles causas del no reconocimiento: "Cuando la resolución extranjera se hubiere pronunciado sobre una materia respecto a la cual fueren exclusivamente competentes los órganos jurisdiccionales españoles o, respecto a las demás materias, si la competencia del juez de origen no obedeciere a una conexión razonable. Se presumirá la existencia de una conexión razonable con el litigio cuando el órgano jurisdiccional extranjero hubiere basado su competencia judicial internacional en criterios similares a los previstos en la legislación española".

Conforme a esta norma, la no ejecución de la resolución extranjera se debería basar, bien en la competencia exclusiva de los Tribunales españoles, bien en la falta de una "conexión razonable" con el asunto. Esto último difícilmente parece que se pueda apreciar respecto de una autoridad china que decide un divorcio de dos ciudadanos chinos que contrajeron matrimonio en la propia embajada de China que decide sobre el divorcio. 

En cuanto a la competencia exclusiva de las autoridades españolas, esto supondría asumir que es la intención del Reglamento europeo excluir la eficacia de las normas de competencia internacional de Estados no sujetos al Reglamento 2201/2003.

Es cierto que el artículo 6 del Reglamento 2201/2003 dispone:

"Carácter exclusivo de las competencias definidas en los artículos 3, 4 y 5 

Un cónyuge que: 

a) tenga su residencia habitual en el territorio de un Estado miembro, 

o bien b) sea nacional de un Estado miembro o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, tenga su «domicile» en el territorio de uno de estos dos Estados miembros, 

sólo podrá ser requerido ante los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro en virtud de los artículos 3, 4 y 5."

Pero este artículo solo se refiere a las competencias de los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, excluyendo la aplicación de las posibles normas internas de los mismos, pero no a la determinación de la competencia internacional de Estados no miembros, lo que es China, y a la ejecución en Estados miembros de resoluciones de Estados no miembros, que son materias excluidas del ámbito del Reglamento 2201/2003.

Además de todo esto, es incluso discutible que los criterios de competencia del Reglamento 2201/2003 fueran contrarios a que las autoridades chinas pudieran decidir el divorcio de dos ciudadanos chinos, si China fuera un Estado miembro (que no lo es). Así, el artículo 3.1."b" de este Reglamento 2201/2003 admite la competencia de los "órganos jurisdiccionales" "b) de la nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, del «domicile» común". 

La propia calificación registral excluyó este foro de la nacionalidad común argumentando que China no es un Estado miembro en el Reglamento 2201/2003. Pero esto debería haber llevado no solo a la exclusión del criterio del artículo 3.1."b", sino a la de todos los foros competenciales del Reglamento.

Es cierto, no obstante, que en el caso el divorcio se formalizó en la embajada china y ello en sí puede plantear alguna cuestión adicional. A esto se refiere el siguiente fundamento de derecho 7 de la resolución, al que me remito.

Eso sí, la eficacia de la resolución de divorcio extranjera de un Estado no miembro en España queda sujeta siempre al reconocimiento de la misma (exequátur) conforme a las reglas recogidas en la Ley de Cooperación Jurídica Internacional (artículos 41 y siguientes). Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2015, respecto de una sentencia de divorcio de un tribunal Moldavo, dictada respecto a ciudadanos moldavos, después de señalar que la cuestión del reconocimiento de esa sentencia está excluida del ámbito del Reglamento 2201/2003, por no ser Moldavia Estado miembro, niega la eficacia en España de dicha sentencia de divorcio al no haberse obtenido el correspondiente exequátur, con la consecuencia de que se podría plantear ante los Tribunales españoles una acción de divorcio (al margen de afirmar de que el exequátur no se podría haber concedido por no haberse respetado el derecho de defensa de uno de los cónyuges).

En el caso de la resolución nada constaba sobre el reconocimiento en España de la decisión de divorcio de la autoridad china, con lo que habría que concluir que este, en principio, no era eficaz en España, al menos hasta que ese reconocimiento se produjera. Pero esto es una cosa y otra argumentar que del Reglamento 2201/2003 resulta la competencia exclusiva de los Tribunales o notarios españoles en la materia.

Y en cuanto a este reconocimiento o exequátur, debe también decirse que, si bien el procedimiento de exequátur es en principio de competencia judicial (artículo 52 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional), se contempla en la LCJI una especie de reconocimiento incidental ante el registro de la propiedad español

Así, el artículo 59 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional dispone: 

"1. No se requerirá procedimiento especial para la inscripción en los Registros españoles de la Propiedad, Mercantil y de Bienes Muebles de las resoluciones judiciales extranjeras que no admitan recurso con arreglo a su legislación, ya se trate de resoluciones judiciales firmes o de resoluciones de jurisdicción voluntaria definitivas. Si no fueren firmes o definitivas, solo podrán ser objeto de anotación preventiva.

2. Para la inscripción de las resoluciones judiciales extranjeras a que se refiere el apartado anterior, con carácter previo a la calificación del título inscribible, el registrador verificará la regularidad y la autenticidad formal de los documentos presentados y la inexistencia de las causas de denegación de reconocimiento previstas en el capítulo II del presente título, debiendo notificar su decisión, por correo, telegrama o cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia de la recepción, de su fecha y del contenido de lo comunicado al presentante y a la parte frente a la que se pretende hacer valer la resolución extranjera, en el domicilio que conste en el Registro o en la resolución presentada, quienes en el plazo de veinte días podrán oponerse a tal decisión.

Cuando no hubiere podido practicarse la notificación en los domicilios indicados y, en todo caso, cuando el registrador adoptare una decisión contraria al reconocimiento incidental, se suspenderá la inscripción solicitada y el registrador remitirá a las partes al juez que haya de entender del procedimiento de reconocimiento a título principal regulado en este título; a instancia del presentante podrá extenderse anotación de suspensión del asiento solicitado.

3. Queda siempre a salvo la posibilidad de que el interesado recurra al proceso de exequátur previsto en este título".

En definitiva que si la resolución judicial extranjera es firme, y por resolución judicial se entenderá la procedente de autoridades extranjeras que ejerzan funciones análogas a las judiciales, cabría que ante el propio registro de la propiedad, cumpliendo los trámites del número 2 de ese artículo 59 de la LCJI, se hubiera procedido al reconocimiento incidental de la resolución extranjera de divorcio. Todo ello sin duda podrá ser opinable, pero lo llamativo es que la Dirección General no se haya ni planteado la cuestión. 

6. El divorcio celebrado de acuerdo con la normativa del foro será objeto de inscripción en el Registro Civil español, para su eficacia frente a terceros y, por tanto, como requisito previo a la inscripción de la liquidación del régimen económico matrimonial subsiguiente. 

Como indicare la Resolución en Consulta de este Centro Directivo de 7 de junio de 2016, cuando se ha dictado por tribunales españoles una sentencia de divorcio o se ha autorizado una escritura pública notarial de divorcio que afecta a cónyuges extranjeros cuyo matrimonio no está inscrito en el Registro Civil español, el tribunal sentenciador o el notario competente deben remitir de oficio al Registro Civil Central, con testimonio de la sentencia y de la documentación acreditativa del matrimonio y de la identidad de ambos litigantes, para que se practique la inscripción del matrimonio como soporte a la del divorcio. En el caso de escritura notarial «el Notario remitirá al Registro Civil Central testimonio de la escritura pública de divorcio y de la documentación acreditativa del matrimonio y de la identidad de ambos litigantes, para que se practique la inscripción del matrimonio como soporte a la del divorcio».

Una vez asumido que las autoridades españolas son las únicas competentes para decretar el divorcio, se extrae de ello la consecuencia de que la inscripción del divorcio en el registro civil español es presupuesto necesario para la inscripción de la liquidación de los gananciales (o comunidad matrimonial) en el registro de la propiedad.

Ello plantea la cuestión de cómo inscribir en el registro de la propiedad español un divorcio de dos ciudadanos extranjeros cuyo matrimonio no consta inscrito en dicho registro civil. Se recuerda que esto se previó en una previa Resolución en Consulta de este Centro Directivo de 7 de junio de 2016 que dispuso que el Tribunal o notario autorizante del divorcio, en tal caso, remitiese con la sentencia o escritura de divorcio la documentación justificativa del matrimonio al registro civil central, que practicaría ambas inscripciones, matrimonio y divorcio, de modo consecutivo.

7. En el presente caso, nada de eso ocurre en cuanto no se ha celebrado el divorcio ante una de las autoridades que el artículo 2 del Reglamento (UE) 2201/2003 contempla al definir: 

«1) órgano jurisdiccional, como todas las autoridades de los Estados miembros con competencia en las materias que entran en el ámbito de aplicación del presente Reglamento de conformidad con el artículo 1; 

2) juez, el juez o la autoridad con competencias equivalentes a las del juez en las materias reguladas por el presente Reglamento». 

Esto es reiteración de lo anterior sobre la no competencia de la embajada china para decretar el divorcio de dos ciudadanos chinos. Pero introduce un matiz, pues la cuestión que se plantea es que la embajada china no sea uno de los órganos jurisdiccionales que el Reglamento 2201/2003 contempla como autoridades competentes para decretar divorcios, al no ser una autoridad jurisdiccional.

Una vez más, la Dirección General aborda la cuestión de la competencia de la autoridad extranjera desde la exclusiva perspectiva del Reglamento 2201/2003, cuando China no es Estado miembro en dicho Reglamento europeo, lo que por sí debería excluir la cuestión del ámbito del este Reglamento comunitario y situarla en el general de reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras en España. 

Además, el artículo del Reglamento que se cita en realidad deja abierta la cuestión de qué autoridad es competente en cada Estado para decretar un divorcio. Esto es, para que se trate de un órgano jurisdiccional en el sentido del Reglamento 2201//2003 basta con que se trate de una autoridad competente para decretar el divorcio conforme a las normas del Estado de que se trate, que en el caso sería China. Es decir, si las normas Chinas atribuyen esta competencia a las embajadas, ningún problema parece que debiera haber en considerar a estas como órganos jurisdiccionales a tales efectos.

No puedo afirmar con seguridad cuál es la regulación del derecho chino al respecto de autoridades competentes para decretar divorcios (aunque a continuación me refiero algo a la cuestión), pero la Dirección General tampoco hace mayor consideración al respecto.

Porque el hecho de que la autoridad que decreta el divorcio no sea propiamente jurisdiccional tampoco es motivo para denegar necesariamente el reconocimiento del mismo en España. Según dicen Alfonso-Luis Calvo Caravaca/Javier Carrascosa González (Tratado de derecho internacional privado. Tomo I. pág. 1788-1789. Tirant lo Blanch. 2020): "El TS estima que, en determinadas circunstancias, tales divorcios pueden surtir efectos en España si superan el tradicional exequatur, porque son resoluciones similares a las sentencias extranjeras de divorcio … Para que tales divorcios extranjeros puedan acceder al trámite de exequatur es preciso que se verifiquen estas circunstancias: (a) Deben ser decisiones que, en España, corresponde dictar a los tribunales de justicia, como por ejemplo, decisiones de divorcio o separación matrimonial; (b) La autoridad extranjera, —notario, alcalde, tribunal religioso integrado en la organización estatal—, debe ejercitar funciones de «comprobación de la legalidad del acto» y no una función de «mero fedatario» de la voluntad de las partes. Es decir, funciones similares a las que en España desarrollan los tribunales cuando dictan una sentencia de divorcio; (c) La autoridad extranjera debe ser una autoridad pública o estatal, y no una mera «autoridad privada». Puede tratarse de una autoridad religiosa que tenga encomendada por el Estado la función de dictar resoluciones de disolución del matrimonio (AAP San Sebastián 9 marzo 2018 [divorcio en Líbano])". Lo que no se admitiría sería un divorcio meramente privado, aunque fuera visado por una autoridad pública del país.

Por su parte, el artículo 43 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional, al regular el reconocimiento en España de las resoluciones firmes extranjeras, también recoge un concepto amplio de órgano jurisdiccional, afirmando que se entiende por tal: "toda autoridad judicial o toda autoridad que tenga atribuciones análogas a las de las autoridades judiciales de un Estado, con competencia en las materias propias de esta ley".

Consultando el Código Civil chino de 2020, al que me referido anteriormente (y con todas las precauciones que naturalmente implica interpretar una ley extranjera), el divorcio se regula en los artículos 1076 y siguientes de dicha norma. 

Se distingue el divorcio de mutuo acuerdo y el divorcio contencioso.

En cuanto al primero, según el artículo 1076 del Código Civil chino, cuando el marido y la mujer acuerden divorciarse presentarán el acuerdo de divorcio por escrito ante la autoridad encargada del registro del matrimonio, con la posibilidad, incluso, de que una de las partes se arrepienta y retire la petición de divorcio durante los treinta días siguientes a su presentación. Transcurrido ese período de arrepentimiento, se concede otro plazo de treinta días para que ambas partes comparezcan personalmente ante la autoridad ante la que se haya presentado el acuerdo de divorcio solicitándole la expedición de un certificado de divorcio, y si no lo hacen en plazo, se entenderá que la solicitud de divorcio se ha retirado.

Pero lo relevante es que la autoridad ante la que se presenta la solicitud de divorcio de mutuo acuerdo parece que no desarrolla una función meramente legitimadora del acuerdo privado, pues antes de registrar el divorcio debe comprobar ciertos extremos del mismo, particularmente si el divorcio es querido por ambos cónyuges y si el documento presentado incluye acuerdos de las partes en materias tales como mantenimiento de los hijos, división de los bienes y distribución de las deudas, y solo tras dicha comprobación expedirá la autoridad registral china el certificado de divorcio (artículo 1076: "Upon ascertaining that the divorce is voluntarily intended and that the two parties have reached agreement on such matters as child support, property division, and allocation of debts, the marriage registration authority shall register the divorce and issue a divorce certificate"). Esto es, como mínimo debe controlar la autoridad registral china que el divorcio es verdaderamente querido por ambos cónyuges, o sea, que uno de ellos no lo impone al otro, y que el acuerdo de divorcio alcanzado es completo. Aunque seguramente todo esto merezca su interpretación, parece que un cierto control esa autoridad registral sí ejerce, lo que excluiría que estuviéramos ante un divorcio meramente privado.

Si el divorcio no fuese de mutuo acuerdo, se presentaría la solicitud de divorcio por un cónyuge ante un Tribunal, con la posibilidad voluntaria de acudir previamente a mediación (artículo 1079: "Where the husband or the wife unilaterally petitions for divorce, a relevant organization may offer mediation, or such person may file for divorce directly with the people’s court".

En el caso de la resolución, el divorcio parece que fue de mutuo acuerdo, celebrándose el divorcio, y también el matrimonio (del que también se aportaba certificación), ante una embajada de China en España, y ya hemos señalado que el derecho chino contempla que estos divorcios de mutuo acuerdo se tramiten ante la autoridad registral, la misma encargada del registro del matrimonio, pareciendo que esta sí desarrolla cierta función de control antes de expedir el certificado de divorcio, lo que posibilitaría su reconocimiento en España, al menos teóricamente. Por supuesto que todo esto puede ser debatible y exigiría, en su caso, mayor prueba del derecho chino, pero lo criticable de la resolución es no haberse planteado cuestión alguna al respecto.

No obstante, es cierto que el hecho de que, en el caso, se tratara de una embajada en España la autoridad extranjera que decretó el divorcio podría plantear alguna duda adicional. Así ha sucedido en materia de matrimonio. 

El Convenio de Viena de 24 de abril de 1963, que regula el ejercicio de las funciones consulares como notario o funcionario del registro civil, siempre deja a salvo que estas no se opongan a la legislación del Estado receptor. Siendo esto así, podría pensarse que se ha estimado que no cabe que la embajada china en España decrete un divorcio de residentes habituales en España. Pero si fuera así, debería haberse argumentado mejor, o más bien argumentado de algún modo.

Por otra parte, la certificación era de la embajada china y no de su consulado. Las funciones de funcionario del registro civil corresponden naturalmente a los consulados y no a las embajadas. Aunque pueden existir situaciones excepcionales, o incluso que exista una sección consular dentro de una embajada. 

En todo caso, sobre nada de esto se razona en la resolución y seguramente hubiera merecido mayor consideración (o alguna consideración, tan siquiera), al margen de que efectivamente se exigiese a la resolución procedente de las autoridades chinas haber obtenido el reconocimiento formal en España (reconocimiento que no hay que descartar que pudiera ser el incidental ante el propio registro de la propiedad, según he dicho).

8. Con arreglo al Derecho español (artículos 86 y 87 del Código Civil) la autoridad del foro, en cumplimiento de las reglas competenciales europeas, es el juez, letrado de la Administración de Justicia o notario, y el título de divorcio es la sentencia firme que así lo declare; convenio ante el letrado de la Administración de Justicia, o escritura pública notarial conforme al artículo 87 del Código Civil. 

Por lo tanto, ha de confirmarse el defecto observado. 

Esto es consecuencia de asumir que son las autoridades españolas las únicas que pueden decretar el divorcio de dos ciudadanos chinos con residencia habitual en España, enumerando qué autoridades españolas tienen competencia para decretar divorcios.

9. Adicionalmente, ha de tenerse también en cuenta que la escritura se otorga en diciembre de 2019, es decir, una vez en aplicación el Reglamento (UE) n.º 2016/1103, en el que España participa, Reglamento que sobre parte de su articulado presenta carácter universal, sin que el elemento transfronterizo resulte definido como no lo está en el Reglamento Sucesiones (Reglamento (UE) n.º 650/2012). 

Conforme al artículo 69 del Reglamento 2016/1103, el Reglamento solo será aplicable a las acciones judiciales ejercitadas, a los documentos públicos formalizados o registrados y a las transacciones judiciales aprobadas o celebradas a partir del 29 de enero de 2019, a reserva de lo dispuesto en los apartados 2 y 3, párrafos que conducen a la ley aplicable, conforme al Título III del Reglamento. 

El ámbito de aplicación del Reglamento, en su perímetro positivo, es establecido en un elenco abierto, en el artículo 27 que en su apartado e) se refiere a la disolución del régimen económico matrimonial y el reparto, la distribución o la liquidación del patrimonio

Por lo que resulta adecuado el vehículo documental empleado (vid. Resolución de 7 de noviembre de 2019).

Este fundamento me resulta de difícil comprensión. Parece decir que a la disolución y liquidación de gananciales le es de aplicación el Reglamento 2016/2016, lo que supone que es "adecuado el vehículo formal empleado". El vehículo formal adecuado sería, supuestamente, la escritura pública de liquidación otorgada ante notario español. Pero que esta escritura pública sea el vehículo formal adecuado para liquidar los gananciales, al menos cuando se pretende la inscripción en el registro de la propiedad de la liquidación, no aprecio que haya estado nunca en cuestión en la calificación.

En todo caso, el ser vehículo formal adecuado no parece que tenga ninguna consecuencia favorable para las partes, pues la calificación registral negativa se confirma y la inscripción de la escritura se deniega.

Lo que sí entiendo que hubiera merecido alguna consideración del Centro Directivo es la valoración de cuál es el régimen matrimonial de los cónyuges en cuestión. La Dirección General asume que este régimen era el legal supletorio del derecho chino, que denomina de "comunidad". Sobre esta base, debiera haberse analizado si ese régimen legal permite la liquidación de un bien común sin disolución total del régimen, pues si así fuera, no se podría afirmar que "el divorcio" es presupuesto necesario de la escritura de liquidación de un bien "ganancial".