martes, 15 de diciembre de 2020

La sustitución preventiva de residuo en testamentos de cónyuges del mismo día. La Resolución DGRN de 26 de junio de 2017, la Resolución DGRN de 19 de diciembre de 2019 y la Resolución DGSJFP de 2 de julio de 2020.

Twin Peaks. Albert Bierstadt.



Recientemente, la Dirección General se ha ocupado en tres resoluciones del caso de los efectos de unas sustituciones preventivas de residuo en testamentos otorgados el mismo día por dos cónyuges, en los que los testadores se nombran recíprocamente herederos fiduciarios, pero designan cada uno de ellos distintos sustitutos fideicomisarios. 

Asumimos que la sustitución preventiva de residuo es aquella en que los fiduciarios están facultados para disponer de los bienes por cualquier título, inter vivos o mortis causa. Respecto de los aspectos generales de la sustitución fideicomisaria de residuo me remito a las siguientes entradas del blog: Fideicomiso de residuo 1 y Fideicomiso de residuo 2

La cuestión de fondo es si, siendo los fideicomisarios en los testamentos de los cónyuges distintos, se puede entender que el cónyuge que fallece en último lugar ha ejercitado, en el testamento que otorga el mismo día que el cónyuge que fallece antes, sus facultades dispositivas mortis causa respecto de los bienes procedentes de la herencia del premuerto. Si se entiende que las ha ejercitado, serán los sustitutos fideicomisarios por él designados los que reciban los bienes, y tanto los bienes propios de ese testador como los procedentes de la herencia del premuerto, respecto de los primeros como sustitutos vulgares del supérstite, por la premoriencia del otro cónyuge instituido heredero y asumiendo que la sustitución fideicomisaria, incluso la de residuo, y la preventiva de residuo, modalidad de estas, implica la vulgar, y en cuanto los segundos por el ejercicio de estas facultades dispositivas mortis causa que el premuerto le atribuyó. Si, por el contrario, se entiende que el cónyuge que fallece después no ha ejercitado debidamente estas facultades, será el testamento de cada cónyuge el que determine el destino de sus propios bienes.

La cuestión dista de ser sencilla, y la Dirección General llega a conclusiones diversas sobre la base de cláusulas testamentarias distintas, que, además, no resultan transcritas en las resoluciones que veremos con la debida claridad.

Comentaré a continuación cada resolución en cuestión:

- La Resolución DGRN de 26 de junio de 2017 aborda el caso de dos testamentos otorgados por unos cónyuges, sujetos al derecho común (aunque el testamento se otorga en Cataluña) y sin descendencia, el mismo día y ante el mismo notario, con números de protocolo sucesivos, en los cuales los testadores, después de instituirse recíprocamente herederos, ordenaban una sustitución preventiva de residuo, sobre los bienes de los que el heredero no hubiese dispuesto por título inter vivos o mortis causa, pero estableciendo cada uno de ellos distintos sustitutos preventivos, pertenecientes a las respectivas familias de sangre, con la previsión expresa de que la sustitución preventiva implicase la vulgar. Fallecidos ambos testadores sin otorgar nuevo testamento, primero el esposo y después la esposa, los sustitutos preventivos designados por la última otorgan una escritura de aceptación y adjudicación de herencia incluyendo bienes de ambos testadores, como herederos de la esposa (sustitutos vulgares de la misma al premorirle el marido) y transmisarios de los derechos de esta en la herencia del esposo, sin intervención de los sustitutos preventivos designados por el esposo para el caso de que la esposa no ejerciese sus facultades dispositivas inter vivos o mortis causa. La calificación registral opone la necesaria intervención de estos sustitutos preventivos designados por el esposo, al entender que la esposa no había llegado a ejercer sus facultades dispositivas, no pudiendo entenderse como tal la designación de sustitutos preventivos realizada por esta en el testamento otorgado el mismo día que el esposo. La DGRN revoca la calificación, admitiendo la inscripción de la escritura, por considerar que los sustitutos preventivos designados por la esposa heredan tanto a esta como al esposo, de forma directa en el primer caso y por transmisión de los derechos de aquella en cuanto al esposo. 

Debo decir, de entrada, que el caso resuelto no se puede considerar de sencilla decisión, ni tampoco excepcional, o de laboratorio, como se suele decir, pues es común que los cónyuges testen ante notario el mismo día y con un contenido paralelo, y la sustitución fideicomisaria, en sus diversas modalidades, de las que una de ellas la constituye la sustitución preventiva de residuo, caracterizada por conferir al fiduciario las más amplias facultades dispositivas, tanto inter vivos como mortis causa, es una institución vigente, a la par que complicada, como lo demuestran las múltiples resoluciones judiciales y de la DGRN que la abordan en los últimos tiempos.

Por ello, la decisión de la DGRN en esta resolución, que sienta un criterio que será relevante, no merece tanto crítica por solución finalmente seguida, siendo el caso discutible, aunque adelanto ya que, en mi opinión, esta solución debiera haber sido otra, sino por no haber argumentado suficientemente, a mi entender, sobre la cuestión esencial planteada en la calificación registral, esto es, si puede afirmarse que el cónyuge que muere en último lugar ha ejercitado propiamente las facultades dispositivas mortis causa conferidas por su esposo en el testamento que otorga el mismo día y ante el mismo notario que este, o bien debe considerarse, por el contrario, que solo ejerce convenientemente estas facultades si hubiese otorgado un testamento posterior disponiendo de los bienes de su esposo, lo que a su vez planteará si podía hacerlo en vida de su cónyuge o solo tras su fallecimiento, y si exigía tal disposición una referencia expresa al ejercicio de dichas facultades. Todo ello siempre en relación con la verdadera voluntad del cónyuge fideicomitente al otorgar el testamento. Pues si se entiende que el cónyuge que fallece en último término no ejercitó las facultades dispositivas mortis causa conferidas el esposo premuerto, debería prevalecer la disposición de este último en su propio testamento, nombrando, en cuanto a su herencia, unos distintos sustitutos preventivos de residuo para dicho supuesto.

Además, debe tenerse en cuenta el juego del derecho de transmisión, pues si el cónyuge supérstite hubiera fallecido sin aceptar ni repudiar la herencia del premuerto, esta sola circunstancia haría dudoso que los bienes procedentes de la herencia del premuerto queden sujetos a una disposición mortis causa efectuada por el supérstite en su testamento, en cuanto dichos bienes no habrían llegado a ingresar en ningún momento en la herencia del supérstite, ya que conforme a la teoría moderna del derecho de transmisión los bienes se transmiten directamente del primer causante al transmisario. Aunque, por otro lado, este cónyuge supérstite sí habría recibido, al fallecer su consorte y como heredero del mismo, el ius delationis en la herencia del cónyuge premuerto, ius delationis que transmitiría a sus propios herederos ex artículo 1006 del Código Civil, quienes eran en el caso las mismas personas que había designado sustitutos fideicomisarios preventivos del cónyuge premuerto, como sustituto vulgares del heredero designado (el cónyuge premuerto). La cuestión aquí sería de preferencia entre estos transmisarios (herederos del cónyuge supérstite transmitente) y los sustitutos fideicomisarios que el primer causante (el cónyuge premuerto) designó en su testamento, y en estas cuestiones de preferencia de derechos siempre debe prevalecer la real voluntad del testador, que, en el caso y a mi entender, es que prevalezca el derecho de los segundos sobre los primeros. Sobre derecho de transmisión y sustitución fideicomisaria ordenada por el transmitente, que no se extiende a los bienes del primer causante, por el efecto directo de la transmisión entre primer causante y transmisario se ha pronunciado recientemente la Dirección General y me remito respecto de ello a la siguiente entrada del blog: Sustitución fideicomisaria y derecho de transmisión ...".

Ya digo que, en mi opinión, la tesis correcta es la que sostenía la calificación registral, tanto desde la perspectiva de la voluntad de los cónyuges como del juego propio de la sustitución preventiva de residuo. Pero pasemos a ver ya más en detalle el contenido de la resolución. 

Comenzaré por extractar la resolución referida, para dar después mi propia opinión al respecto.

Como he dicho, en el caso dos cónyuges otorgan testamento el mismo día y ante el mismo notario, nombrándose en el testamento de cada uno de ellos heredero al otro "en pleno dominio y con libre disposición", y previéndose que si el heredero nombrado "no llegare a serlo, o aun siéndolo, no dispusiera del todo o parte de la herencia por actos «inter-vivos» o «mortis-causa»", fuese sustituido por unas personas, los sustitutos preventivos de residuo, designando cada esposo como tales a personas distintas, parientes por naturaleza del respectivo testador. Fallece el esposo en 2014 y la esposa en 2016, y son los sustitutos preventivos designados por esta última los que otorgan la escritura de adjudicación de herencia que da lugar a la calificación recurrida.

La calificación registral opone la falta de intervención en la escritura de los sustitutos fideicomisarios preventivos designados por el esposo, con la siguiente argumentación, extraída de la propia resolución:

... en las disposiciones testamentarias del primer causante, se establece la institución de heredero en pleno dominio y con libre disposición de los bienes a la esposa de éste, sujeta esta institución a un fideicomiso de residuo para el caso de que no llegara a ser heredera o no dispusiere del todo o parte de la herencia por actos inter-vivos o mortis-causa, supuestos éstos que no han tenido lugar por parte de instituida heredera, ya que no puede considerarse una disposición por actos mortis-causa la hecha en el testamento de la heredera, que no olvidemos se otorga en la misma fecha, a continuación del de su esposo, lo que pone de manifiesto que ambos conocen el hecho del otorgamiento mutuo de la disposición testamentaria, lo cual, deja vacía de contenido la sustitución fideicomisaria de residuo, al estar ya disponiendo en el mismo acto de su constitución, por actos mortis-causa, lo que hace pensar que la disposición mortis-causa que se efectúa en el testamento, tiene un carácter general y no está referida al hecho que provoca la sustitución fideicomisaria que precisaría por tanto una disposición mortis-causa específica y a posteriori de los bienes que traen causa de la herencia del cónyuge; este tipo de sustitución fideicomisaria está prevista para el caso de que el cónyuge heredero falleciese sin otorgar disposición testamentaria alguna, puesto que si se entendiera válida la efectuada en el mismo acto en el que se establece la sustitución, dejaría sin contenido ésta...".

El motivo fundamental de la calificación negativa es, por tanto, estimar el funcionario calificante que la esposa no había ejercitado las facultades dispositivas mortis causa respecto de la herencia de su esposo, al no poder considerarse como tal la designación de sustitutos preventivos por esta en cuanto a su propia herencia en el testamento que otorga el mismo día que aquel.

Se argumenta, además, por la registradora que esta es la solución más conforme a la voluntad de los testadores, teniendo en cuenta la intervención notarial y que es lo lógico que cada cónyuge conociese el contenido del testamento del otro, a pesar de lo cual nombraron distintos sustitutos preventivos, afirmando:

"En base a lo anterior y centrados en el supuesto del documento, la voluntad de los esposos que testaron el mismo día, ante el mismo notario que, por lo tanto conocía la voluntad de ambos, y que plasmó en los testamentos que autorizó, es que los bienes propios de cada uno de los causantes, en la parten en que no sean necesarios para la supervivencia del cónyuge supérstite, pasen a sus respectivos hermanos".

El notario autorizante de la escritura recurre la calificación registral, interpretando en sentido contrario al registrador la voluntad de los testadores, destacando ser estos personas de edad y sin descendencia y la evidente intención de los mismos de evitar la apertura de su sucesión intestada, y, en cuanto a la cuestión básica de si pueden entenderse adecuadamente ejercitadas las facultades dispositivas mortis causa por la esposa, se afirma por el notario que: "Es indudable que designar heredero voluntario en testamento es ya disponer mortis causa no para el momento del otorgamiento del testamento sino para el momento del fallecimiento, que es cuando despliega sus efectos, de ahí su naturaleza de acto mortis causa. La disposición testamentaria produce sus efectos a la muerte del testador y abarca naturalmente, mientras no se señale lo contrario, no sólo los bienes que el testador tenía al momento del otorgamiento del testamento sino todos los existentes a su muerte ...  en donde el testamento no distingue, nosotros no debemos distinguir ...".

Tanto la registradora como el notario citan diversas sentencias y resoluciones en apoyo de su tesis, aunque ninguna de ellas parece ser decisiva, y también ambos invocan, aunque en sentido diverso, haberse otorgado el testamento Cataluña, territorio en que se considera especialmente vigente la figura de la sustitución fideicomisaria, incluyendo su modalidad preventiva de residuo.

La DGRN, en una Resolución relativamente corta, da la razón al recurrente y revoca la calificación registral. Después de exponer los hechos del caso y de calificar la sustitución preventiva de residuo como una modalidad del fideicomiso de residuo, argumenta lo siguiente:

- Que la delación en el caso de la sustitución preventiva del residuo a favor de los sustitutos tiene lugar al fallecer el fiduciario. Invoca, al respecto, el derecho catalán, aunque este no parece el aplicable al caso. Esto se combina con la consideración de que los derechos a la herencia se transmiten al fallecer el causante. Dice la DGRN:

"El artículo 657 del Código Civil establece que «los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte». Pero la particularidad de las disposiciones testamentarias como las más puras disposiciones «mortis-causa», está en que los efectos de la disposición se defieren al momento de la muerte del testador, sin la cual no se produce la apertura de la sucesión, siendo que hasta ese momento son esencialmente revocables. Así resulta de la esencia del artículo 667: «El acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, se llama testamento». En consecuencia, el debate sobre cuándo se ha producido la disposición de los bienes del causante, nos llevaría a efectos perniciosos y contrarios a la naturaleza del testamento, puesto que no hemos de olvidar que se trata de una disposición esencialmente revocable, de manera que hasta el fallecimiento, que es cuando se produce la apertura de la sucesión, quedan en suspenso los efectos de la disposición testamentaria. A los efectos de lo que se debate en este expediente, regula el artículo 426-59.3 del Código catalán, que la delación a favor de los sustitutos preventivos de residuo sólo se produce si el heredero o legatario mueren sin haber otorgado testamento o heredamiento válido y eficaz, o si los herederos que los sustitutos han instituido no llegan a sucederles por cualquier causa. Así pues, si se trata de disposiciones mortis causa del fiduciario, no producen efecto sino hasta el momento de la apertura de la sucesión del mismo fiduciario, ya que es preciso determinar que los herederos o legatarios designados por él, llegan a suceder, lo que no ocurriría en el caso de carecer de capacidad para suceder en ese momento o en el de renunciar a la herencia o legados deferidos por el fiduciario".

- La finalidad de la figura de evitar la apertura de la sucesión intestada, aunque la tesis sostenida por la calificación registral no supondría dicha apertura, sino el llamamiento a los sustitutos preventivos de residuo designados por el esposo en cuanto a sus bienes. Dice la DGRN:

"En definitiva, como bien sostiene la recurrente, la sustitución preventiva de residuo tiene la finalidad de evitar la sucesión abintestato, lo que corrobora el apartado 4 del mismo artículo 426-59, que establece que los bienes que el heredero o legatario sustituidos no hayan dispuesto serán adquiridos por los sustitutos preventivos como sucesores del testador que ordenó la sustitución".

- La afirmación, que no se justifica más que por razones de conveniencia, de que el fiduciario puede ejercitar sus facultades dispositivas en vida del causante. Pero aunque esto se admite, debería decidirse si en el caso concreto se han querido ejercitar o no. Dice la DGRN:

"Ciertamente que la disposición «mortis-causa» que se efectúa en el testamento de la fiduciaria, no es una disposición propia de los bienes procedentes de la herencia del primer causante, porque ésta no podría disponer por actos «inter-vivos» de los bienes que aún no ha heredado, toda vez que la cualidad de heredera, solo la adquiere por el fallecimiento del primer causante, pero esta es la particularidad característica de esta institución y también de los testamentos en general, que se puede testar sobre lo que el testador no puede disponer al tiempo del otorgamiento y sí al tiempo de la apertura de la sucesión. Entender otra cosa sería no admitir ninguna disposición testamentaria de la fiduciaria hecha antes de la apertura de la sucesión del fideicomitente, lo que desnaturalizaría la figura, más aun en este supuesto en el que fideicomitente y fiduciaria han fallecido a avanzada edad y en corto espacio de tiempo".

- La interpretación de que la voluntad de los causantes no es contraria a esta solución, considerando que al nombrar, con conocimiento recíproco distintos sustitutos preventivo de residuo, pudieron pensar en que los designados por uno de ellos no llegaran a serlo por renunciar o por ser incapaces de suceder. Dice la DGRN:

"En cuanto a la interpretación conjunta de las voluntades de los dos causantes, argumento que utilizan tanto la registradora en la calificación como la recurrente en su escrito, la sustitución preventiva de residuo establecida por ambos cónyuges en testamentos coetáneos, se debe interpretar en el sentido de que la voluntad de los testadores es que el hecho de que los testamentos de los dos esposos sean idénticos, de la misma fecha y ante el mismo notario, permite interpretar que la verdadera voluntad de ellos era la de hacer prevalecer la voluntad de su cónyuge frente a cualquier sustitución de residuo. Sólo cabe interpretar la voluntad del causante en el concepto de preventiva, en el caso de una posible invalidez o ineficacia de la llamada testamentaria, o renuncia o incapacidad para suceder de todos los llamados, lo que no se ha producido. En cualquier caso, dejando siempre libre la voluntad de la primera heredera instituida para volver a disponer de los bienes tanto «inter-vivos» como «mortis-causa». El hecho de que la heredera instituida en primer lugar otorgara un testamento, e instituyera herederos en este testamento, trae como consecuencia que la llamada a los herederos preventivos de residuo quedó ineficaz, pero no vacía de contenido, porque pudiera haber ocurrido que los llamados por la fiduciaria no hubiesen tenido capacidad para suceder o hubiesen renunciado a la herencia, en cuyo caso hubiese entrado en juego la sustitución preventiva de residuo".

Expuesta la solución de la DGRN, que revoca la calificación y admite la escritura de adjudicación de herencia otorgada por los sustitutos preventivos designados por la esposa, "como herederos directos de ella y como herederos trasmisarios del fideicomitente", y reconociendo lo discutible del supuesto, a mi entender, la calificación registral se ajustaba mejor tanto a la probable voluntad de los cónyuges testadores como a la mecánica de la sustitución fideicomisaria de residuo, por las razones que expondré a continuación.

La DGRN afirma que las facultades de disposición mortis causa del fiduciario en una sustitución preventiva de residuo pueden ejercitarse en vida del fideicomitente. Entiendo que esta afirmación, sin ser errónea, debe matizarse.

En el fideicomiso de residuo, y en la sustitución preventiva de residuo, como modalidad de aquel, el fiduciario ejerce sus facultades dispositivas por delegación o encargo del fiduciante. Teniendo en cuenta esto, una primera interpretación posible es la de que solo cabría dicho ejercicio tras la apertura de la sucesión del fiduciante, pues únicamente tras la misma podría considerarse el fiduciario investido de tales facultades dispositivas. Esto es, hasta que dicha apertura de la sucesión del fiduciante se produjera, no habría podido tener lugar la delación a favor del fiduciario, y hasta que esta delación se produzca, el fiduciario carecería de facultad alguna dispositiva sobre la herencia del fiduciante, tanto por acto inter vivos como mortis causa. Pero aunque esta argumentación parecería conforme con la mecánica del fenómeno adquisitivo en el fideicomiso, quizás en el caso particular de la sustitución preventiva de residuo, cuando el fiduciario dispone por actos mortis causa de la herencia del fideicomitente, quepa matizarla, tomando como fecha decisiva no la del otorgamiento del testamento en el que fiduciario supuestamente ejerciera las facultades dispositivas atribuidas por el fideicomitente, sino aquella en que dicho testamento otorgado por el fiduciario produzca sus plenos efectos, entre ellos los vinculados a la disposición de la herencia del fideicomitente, momento que cabe situar en el de la apertura de la sucesión del fiduciario. Así, sería válido el ejercicio de estas facultades dispositivas por el fiduciario, aun ejercitadas en testamento otorgado durante la vida del causante, siempre que al tiempo de abrirse la sucesión del fiduciario ya se hubiera producido previamente la apertura de la sucesión del fideicomitente y la delación a favor del fiduciario. Esta tesis refuerza los efectos de la disposición efectuada por el fideicomitente, sin contradecir la mecánica de la adquisición por sucesión en nuestro derecho, pues siempre es posible disponer por testamento de bienes de adquisición futura. Esta solución es la que parece seguir la Dirección General al señalar que el momento de la delación a favor de los fideicomisarios es el fallecimiento del fiduciario.

Pero aun admitiendo teóricamente que el fiduciario autorizado por el disponente para disponer por actos mortis causa de la herencia de aquel puede hacerlo mediante un testamento otorgado antes del fallecimiento del fideicomitente, la cuestión no resultaría plenamente resuelta, pues no basta con que pueda ejercer estas facultades el fiduciario, sino que es preciso que efectivamente se haya tenido por el fiduciario la intención de ejercitar las facultades conferidas, pues este ejercicio es siempre voluntario, y requiere además que con ello no se contradiga el concreto alcance de las disposiciones testamentarias del fideicomitente.

Así, en ningún caso parece que un testamento otorgado por el fiduciario antes del testamento en que el fiduciante le confiere sus facultades dispositivas pudiera entenderse como un ejercicio adecuado de estas. Obsérvese que esta solución excluiría de la posibilidad de ejercicio de las facultades, en un caso como el presente, en que los testamentos se otorgan por dos cónyuges ante el mismo notario y el mismo día, con un contenido paralelo, a aquel de los testadores que hubiera otorgado el testamento en primer lugar, y no, al menos según la posición del recurrente, al que lo otorgara en segundo lugar, lo cual resulta ciertamente aleatorio.

Un requisito que parece necesario para que pueda entenderse que el fiduciario ejercitase, en sentido propio, las facultades dispositivas conferidas por el fiduciante es que tuviera conocimiento, al tiempo de su ejercicio, de dicha atribución o encargo, lo que, fuera del caso en que el fiduciario lo exprese así en el testamento, siempre podrá plantear dudas en el ámbito de la calificación registral. Pero en un supuesto como el presente, en el que, según lo dicho, ambos testamentos se otorgan el mismo día, ante el mismo notario, y con un contenido paralelo, aunque no completamente similar, es razonable presumir que ambos testadores conocieron el contenido de la disposición testamentaria del otro cónyuge.

Así que la cuestión se centrará en determinar si verdaderamente se quiso por el fiduciario ejercer las facultades dispositivas mortis causa en el testamento que otorgó el mismo día y ante el mismo notario que su cónyuge fiduciante y que ello no contradice el contenido de la atribución de facultades por el fideicomitente.

En la interpretación de la voluntad testamentaria debe estarse, en primer término, al sentido literal de las palabras, pero atendiendo además, entre otros criterios, al contexto y al mantenimiento de la lógica interna de dichas disposiciones. Y desde este perspectiva, parece que afirmar que el fiduciario ha ejercido sus facultades dispositivas mortis causa sobre la herencia del fideicomitente en un testamento que otorga el mismo día y ante el mismo notario que aquel testamento en que se le confieren dichas facultades, no se acomodaría a dichos criterios. 

Debe tenerse en cuenta, en el caso, que ambos cónyuges se instituyen herederos fiduciarios recíprocamente, pero designan en sus respectivos testamentos distintos herederos fideicomisarios de residuo, y la interpretación seguida por el recurrente llevaría a considerar que quisieron dejar el camino de sus respectivas sucesiones al criterio puramente aleatorio de cuál de ellos fallece en último lugar, lo que no parece acomodarse la lógica interna de las disposiciones testamentarias. 

Dicha tesis, en el presente caso, nos llevaría a considerar causahabientes del fiduciante a los designados por la fiduciaria como fideicomisarios de residuo de aquel, prevaleciendo estos sobre los que el propio fideicomitente ha designado como tales, de modo simultáneo a aquella, y si esta hubiera sido la voluntad real del fideicomitente, no se entiende por qué no designó como herederos fideicomisarios de residuo a las mismas personas que la fiduciaria

Piénsese, además, que el fiduciante confirió a la fiduciaria facultades para disponer tanto por actos inter vivos como mortis causa, y los actos inter vivos serían necesariamente posteriores al acto de otorgamiento del testamento y no simultáneos al mismo, y, en un criterio sistemático, lo mismo cabría entender que se quiso para los actos mortis causa

Esto se refuerza atendiendo al criterio, que debe ser prioritario, gramatical o literal de interpretación, pues, según la redacción testamentaria, el fiduciante nombra fideicomisarios de residuo propios para el caso de que la nombrada heredera, no llegare a serlo, o aun siéndolo, no dispusiera del todo o parte de la herencia por actos inter-vivos o mortis-causa, lo que implica una representación de futuro del ejercicio de las facultades dispositivas por la fiduciaria, incompatible con considerar que la fiduciaria ya había ejercido esas facultades en el testamento otorgado el mismo día y ante el mismo notario, testamento que sin duda el fiduciante conocía, aparte del supuesto especial de no llegar a ser heredera la fiduciaria, al que nos referiremos después.

Por tanto, la interpretación de las disposiciones testamentarias más acomodada a los criterios literal, sistemático y lógico es considerar que, en cuanto a la herencia del esposo, esta se defiere a los fideicomisarios de residuo por él designados en su propio testamento, y en cuanto a la de la esposa, a los por ella designados en el suyo, con valor, en este caso, de sustitución vulgar supletoria, circunstancia expresamente prevista en ambos testamentos para el caso de que el fiduciario no llegase a adquirir la condición de heredero. 

Por todo lo dicho, difiere el presente caso del resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2002, cuya cita no resulta improcedente, pues en ella se entendió que el esposo fiduciario, autorizado por la esposa fideicomitente para disponer por acto inter vivos y mortis causa de los bienes fideicomitidos, de manera que pasaran los fideicomisarios designados por aquella los bienes de los que aquel no dispusiera por ninguno de esos títulos, hizo efectivo ejercicio de sus facultades dispositivas mediante el otorgamiento de su propio testamento, aunque en el mismo no se hiciera una referencia particularizada a los bienes fideicomitidos. Pero, en dicho caso, el testamento del esposo fiduciario, por el que se entendieron ejercitadas sus facultades dispositivas mortis causa, se otorgó, diez años después del otorgado por la fiduciante y producida ya la apertura de la sucesión de esta. También en el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2010, en que el esposo otorgó a la esposa facultades para disponer inter vivos o mortis causa de los bienes de su herencia, el ejercicio de estas se realiza tras el fallecimiento del esposo fiduciante.

Por último, es de apuntar que el esposo causante, fallecido en primer lugar, designó sustitutos fideicomisarios propios, distintos de los designados por su esposa, además de para el caso de que la esposa fiduciaria no ejercitase sus facultades dispositivas inter vivos o mortis causa, para el supuesto de que esta no llegara a ser su heredera. En el caso, no consta que la esposa hubiera aceptado en vida de su esposo la herencia de este, con lo que bien se puede afirmar que no llegó a adquirir la condición de heredera del mismo, pues esta implica necesariamente la aceptación, por más que pudiera haber transmitido sus derechos en dicha herencia a sus propios herederos, y que los comparecientes en la escritura lo hacen propiamente como transmisarios de los derechos de la esposa en la herencia de aquél, en cuanto sustitutos preventivos designados por esta. Pero este derecho de transmisión, que implicaría una sucesión directa entre el transmisario y el primer causante, resultaría contradictorio con el testamento de este, que expresamente ha previsto la hipótesis de una sustitución preventiva de residuo a favor de personas distintas de su esposa para el caso de que esta no llegara a ser la heredera del mismo. 

- Sin embargo, en un caso sustancialmente similar, aunque con alguna importante diferencia, la Resolución DGRN de 19 de diciembre de 2019 llega a una conclusión distinta. Se trataba también de dos testamentos, otorgados por unos cónyuges, el mismo día, ante el mismo notario y con números correlativos de protocolo, en que los esposos se nombraban herederos fiduciarios recíprocamente, con la previsión de que el respectivo heredero "... podrá disponer con absoluta libertad de los bienes de la herencia por actos inter vivos, (onerosos o gratuitos) sin limitación alguna y por actos mortis causa posteriores al fallecimiento de la testador/a", designando cada uno de ellos fideicomisarios a personas de sus respectivas familias, con previsión expresa de que la sustitución fideicomisaria implicara la vulgar. Fallece primero la esposa y después el esposo, y son los fideicomisarios designados por este, como sustitutos vulgares de la heredera fiduciaria y transmisarios de los derechos del testador en la herencia de aquella, los que se adjudican los bienes del matrimonio. La calificación registral considera que, respecto de los bienes de la esposa, no procede ese derecho de transmisión a los herederos del testador, al no haber entrado los bienes de la esposa en el patrimonio del testador, que no constaba haber aceptado la herencia de su esposa, prevaleciendo sobre este hipotético derecho de transmisión la sustitución fideicomisaria de residuo ordenada por la esposan a favor de sus propios parientes. La DGRN confirma la calificación registral. La distinción entre ambos supuestos radica en que, en el caso de la Resolución de 19 de diciembre de 2019, la cláusula de sustitución fideicomisaria expresamente exigía que la disposición mortis causa por el fiduciario (en el caso, el esposo) se hiciera por testamento otorgado una vez fallecida la esposa, exigencia que no se recogía en el testamento de la Resolución de 26 de junio de 2017, y por tanto no era posible considerar que el fiduciario (el esposo) había ejercitado en su propio testamento, otorgado en vida de la esposa, las facultades dispositivas mortis causa que por aquella le fueron otorgadas. Dice la resolución:

"Por lo tanto, para la resolución de este expediente, es preciso determinar el tracto sucesorio de las herencias de los dos esposos, de acuerdo con los títulos sucesorios de cada uno de ellos. Fallece en primer lugar la esposa, en cuyo testamento se instituye heredero fiduciario a su esposo con facultad de disposición con absoluta libertad de los bienes de la herencia por actos «inter vivos» –onerosos o gratuitos– sin limitación alguna y por actos mortis causa posteriores al fallecimiento de la testadora. Pues bien, el esposo heredero fiduciario no ha otorgado testamento posterior a la apertura de la sucesión de su esposa, por lo que no ha dispuesto mortis causa de los bienes de la herencia de ella, por tanto, quedando bienes de esa herencia –los derechos resultantes de la liquidación de la sociedad de gananciales–, entra en juego el llamamiento de los sustitutos fideicomisarios de residuo designados por la testadora, que son sus hermanos y sobrinos en la proporción establecida o sus sustitutos vulgares en su caso. Posteriormente fallece el esposo, y en este punto, respecto de sus bienes privativos, habiendo premuerto la instituida heredera fiduciaria, suceden los sustitutos vulgares de ella, que son los hermanos y sobrinos del esposo que habían sido designados como sustitutos fideicomisarios de residuo; pero no suceden en los derechos de la herencia de la esposa, que ya tienen titulares designados por ella –sus hermanos y sobrinos–. Así pues, como bien sostiene la registradora, en los llamamientos de sustitución fideicomisaria el fideicomitente dispone una doble o múltiple institución de herederos con carácter sucesivo, por el orden que él señala y todos los herederos, y en concreto los fideicomisarios, lo son del fideicomitente, no del fiduciario. Así, el heredero fideicomisario trae causa directamente del causante originario, que es con respecto al cual se aprecian todas las cuestiones relativas a su capacidad para suceder y desde cuya muerte adquiere el derecho a la sucesión, aunque muera antes que el fiduciario, transmitiendo su derecho a sus herederos ... Alega también el recurrente que la controversia es, si existiendo una cláusula de sustitución fideicomisaria de residuo, ésta resulta preferente o prioritariamente aplicable al derecho de transmisión. Pues bien, no se trata de que una u otra tengan preferencia, sino que los presupuestos de aplicación de una u otra son distintos. En el concreto supuesto, la testadora ha hecho un llamamiento hereditario sucesivo al fiduciario y fideicomisarios, estableciendo para el caso de omisión de actuación del fiduciario, cual ha de ser el destino de sus bienes de manera clara, instituyendo herederos fideicomisarios a sus hermanos y sobrinos en las proporciones y los términos previstos en el testamento ... Por último, en cuanto a la alegación de que el hecho de que el heredero instituido en primer lugar –el fiduciario– otorgara un testamento valido y eficaz e instituyera herederos en el mismo, de manera que traería como consecuencia que el llamamiento a los herederos preventivos de residuo resulte ineficaz, no cabe más que recordar de los hechos del expediente el texto literal del testamento de la esposa en ese punto: «(…) y por actos mortis causa posteriores al fallecimiento de la testadora (…)». Siendo que el testamento último del fiduciario fue en la misma fecha que el de la testadora, es evidente que no lo hubo tras la apertura de su sucesión, por lo que huelga cualquier elucubración relativa a la voluntad del fiduciario sobre esto".

- En el caso de la Resolución DGSJFP de 2 de julio de 2020 en la cláusula testamentaria, incluida en el testamento de dos cónyuges, otorgados el mismo día, los cónyuges testadores se nombraban herederos fiduciarios el uno al otro, nombrando sustitutos fideicomisarios de residuo cada cónyuge a sus propios hermanos, respecto de los bienes de que el fiduciario no hubiera dispuesta. Fallecida la esposa y después el esposo (habiéndose formalizado una escritura de adjudicación de herencia en vida del esposo a su favor en cuanto a los bienes de la esposa, con constancia de la cláusula fideicomisaria de esta), los herederos fideicomisarios de este último, como sustitutos vulgares del esposo (ante la premoriencia de la esposa), formalizan la herencia del esposo, incluyendo en la adjudicación de bienes uno procedente de la esposa (la mitad indivisa de un bien). Aquí, la Dirección General, después de admitir que estamos ante una sustitución preventiva de residuo, a pesar de que no se mencionaban expresamente los actos dispositivos mortis causa, llega a la conclusión de que el bien procedente de la esposa correspondería a los herederos fideicomisarios designados por esta última, lo que implica considerar, a diferencia de la resolución de 26 de junio de 2017, que con el testamento que el esposo otorga el mismo día que la esposa este no ha ejercitado las facultades dispositivas mortis causa. Con ello sí se apreciaría, en principio, un criterio diverso del de la resolución de 26 de junio de 2017, pues no existe en este caso previsión expresa en el testamento de que las facultades dispositivas se debieran ejercitar por el fiduciario después del fallecimiento de la fiduciante (lo que la diferencia del supuesto de la resolución de 19 de diciembre de 2019), aunque se me plantea alguna duda sobre la definición del supuesto de hecho en la propia resolución. Decía, en este caso, la cláusula testamentaria en el testamento de la esposa, según consta transcrita en la propia resolución:

«instituye heredero único y universal de todos sus bienes en pleno dominio a su citado esposo y nombra herederos fideicomisarios de residuo para todos aquellos bienes de que no hubiera dispuesto su esposo a sus hermanos J. y L. V. V., sustituidos por sus descendientes en caso de premoriencia o incapacidad»

Obsérverse que en la transcripción de la cláusula testamentaria ni se utiliza la expresión sustitución preventiva de residuo, ni se hace referencia expresa a que el fiduciario pudiera disponer mortis causa de los bienes, pese a lo cual, y de modo discutible, la Dirección General asume el argumento de que estamos ante una sustitución preventiva de residuo. Sin embargo, hay motivos para dudar de que esta transcripción sea completa o correcta. Dice la resolución:

"En consecuencia, en el supuesto concreto, no habiendo dispuesto inter vivos de algunos de los bienes el heredero fiduciario y no habiendo otorgado testamento tras la muerte de la testadora, hay que tener en cuenta los llamamientos de los sustitutos fideicomisarios de residuo hechos por ella, y siendo los fideicomisarios directamente herederos suyos, es necesario contar con los mismos para la partición. Alegan los recurrentes que se trata de una sustitución fideicomisaria de residuo en su modalidad preventiva, argumentando que su figura únicamente pretende evitar que la herencia pueda quedar sin titulares al morir el heredero. Pues bien, efectivamente así ha sido, pero los sustitutos preventivos de la esposa no son los hermanos de su esposo sino los suyos".

Veáse que la Dirección General asume, en contra de lo que opinó en su resolución de 2017, que solo sería válida la disposición del fiduciario por acto inter vivos o por testamento posterior al fallecimiento de la testadora fideicomitente, lo que, a diferencia del caso de la resolución de 2019, no encontraba apoyo directo en la cláusula testamentaria, al menos según los términos en que se ha transcrito por la propia resolución previamente.

Sin embargo, para añadir confusión a la cuestión, el primer párrafo de fundamento de derecho 3º de la resolución de 2020 nos dice:

"Por lo tanto, para la resolución de este expediente, es preciso determinar el tracto sucesorio de las herencias de los dos esposos, de acuerdo con los títulos sucesorios de cada uno de ellos. Fallece en primer lugar la esposa, en cuyo testamento se instituye heredero fiduciario a su esposo con facultad de disposición con absoluta libertad de los bienes de la herencia sin limitación alguna y por actos posteriores al fallecimiento de la testadora. El esposo heredero fiduciario no ha dispuesto de la finca ni ha otorgado testamento posterior a la apertura de la sucesión de su esposa, y, por tanto, quedando bienes de esa herencia, entra en juego el llamamiento de los sustitutos fideicomisarios de residuo designados por la testadora, que son sus hermanos designados o sus sustitutos vulgares en su caso".

Aquí nos dice la Dirección General que el fiduciario podría disponer de los bienes "con absoluta libertad" y "por actos posteriores al fallecimiento de la testadora", y todo ello de acuerdo con el título sucesorio de los testadores, lo que aproximaría el supuesto al de la resolución de 2019, pero esto no coincide con la redacción de la cláusula testamentaria que ha realizado previamente la propia Dirección General en esta su resolución de 2020, lo que deja abierta, por una redacción confusa (quizás, y especulo, por un arrastre de argumentos o fundamentos de derecho de un caso a otro), la solución definitiva a esta cuestión.

Hay, no obstante, un matiz en el caso de esta resolución que cabe destacar. Como ya he dicho, tras fallecer la esposa, el esposo fiduciario otorgó una escritura de adjudicación de herencia de su esposa, en la que se incluía el referido bien procedente de su herencia (una mitad indivisa de la finca) y se hacía constar su sujeción de lo adjudicado a la cláusula de sustitución fideicomisaria de residuo del testamento de la esposa y con esa carga se inscribió el bien referido a favor del esposo. Con ello, bien se podría argumentar, a favor de la solución que recoge la resolución, que fue el propio esposo el que reconoció que dicho bien procedente de la herencia de su esposa quedaba sujeto a la sustitución fideicomisaria preventiva de residuo que su esposa había ordenado, con lo que el propio fiduciario habría aceptado, en consecuencia, que en su propio testamento no ejercitó las facultades dispositivas mortis causa que su esposa teóricamente le confirió, siendo cualquier otra solución contraria a sus propios actos.

La Dirección General, sin embargo, solo emplea una argumentación general para considerar que son los sustitutos preventivos de la esposa y no los de los esposo quienes heredan en el bien referido, sin explicar adecuadamente, a mi entender, si su criterio ha variado en relación a la resolución de 2017, lo que es especialmente criticable, pues dicho criterio previo se invocó expresamente en el recurso del notario, por más que entienda yo que la ahora seguida es la solución más adecuada. Dice la resolución:

"Así pues, el derecho de los fideicomisarios se produce y adquiere desde la muerte del causante fideicomitente y se transmite a sus herederos (artículo 784 del Código Civil), adquiriendo el fideicomisario el derecho desde el momento de la muerte del fideicomitente causante, aunque fallezca antes que el fiduciario. Por ello, existiendo una sustitución fideicomisaria no estamos en presencia de un caso de heredero único, lo que así puso de relieve la Dirección General de los Registros y del Notariado, que determinó que no puede el fiduciario inscribir su derecho mediante instancia (Resolución 27 de marzo de 1981, reiterada por muchas otras). En consecuencia, en el supuesto concreto, no habiendo dispuesto inter vivos de algunos de los bienes el heredero fiduciario y no habiendo otorgado testamento tras la muerte de la testadora, hay que tener en cuenta los llamamientos de los sustitutos fideicomisarios de residuo hechos por ella, y siendo los fideicomisarios directamente herederos suyos, es necesario contar con los mismos para la partición. Alegan los recurrentes que se trata de una sustitución fideicomisaria de residuo en su modalidad preventiva, argumentando que su figura únicamente pretende evitar que la herencia pueda quedar sin titulares al morir el heredero. Pues bien, efectivamente así ha sido, pero los sustitutos preventivos de la esposa no son los hermanos de su esposo sino los suyos. Ciertamente, en el concreto supuesto, se trata de un auténtico fideicomiso de residuo que posibilita al fiduciario la disposición de los bienes fideicomitidos y, en este caso, la obligación de conservar los bienes no es la esencia de esta sustitución fideicomisaria. El artículo 781 del Código Civil no define la sustitución fideicomisaria, sino que establece los límites a aquellos supuestos en los que el fiduciario tiene la obligación de conservar los bienes –«(…) serán válidas siempre que no pasen (…)»-. Por su parte, el artículo 783 permite que tal obligación pueda ser modalizada por voluntad del instituyente: «(…) salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa». Así pues, lo que constituye la esencia de la sustitución fideicomisaria es la existencia del llamamiento sucesivo, lo que nos lleva a admitir que caben dos modalidades, la normal con obligación de conservar, y la de residuo, en la que con mayor o menor amplitud se conceden al primer llamado facultades de disposición sobre los bienes. Como ha puesto de relieve esta Dirección General, en los fideicomisos de residuo lo condicional no es el llamamiento en sí, sino su contenido, es decir, no se condiciona la cualidad sino el «quantum» de la misma. Está expresamente admitido que las facultades de disposición pueden ser a título gratuito y también «mortis causa», si bien es preciso que sean atribuidas de manera expresa. Por tanto, en la sustitución fideicomisaria de residuo, el fideicomisario es heredero desde la muerte del causante fideicomitente, pero el contenido de la herencia será mayor o menor en función de los actos dispositivos del fiduciario. El fideicomisario, aunque solo tenga una expectativa, es heredero. En el fideicomiso de residuo hay cierta condicionalidad, pero no en el llamamiento, que es puro –de forma que el fideicomisario adquiere su derecho desde la muerte del causante y lo transmite a sus herederos– sino en el «quantum» de lo que se recibirá".

No es que lo transcrito sea en sí incorrecto, lo que sí es de una generalidad incompatible con resolver las particularidades del caso y justificar un hipotético cambio de criterio del Centro Directivo, si es que este cambio se ha producido realmente, lo que no me atrevo del todo a afirmar. 

Hasta aquí por hoy,


  

viernes, 4 de diciembre de 2020

Facultades del contador partidor: entrega de legados. La necesidad de practicar inventario de los bienes en el caso de que estén llamados a la sucesión menores. El caso de la renuncia posterior a la escritura de protocolización de operaciones particionales en la que se formaliza la entrega del legado La Resolución DGSJFP de 23 de octubre de 2020

 

Joven madre cosiendo. Mary Cassat.


La Resolución DGSJFP de 23 de octubre de 2020 analiza diversas interesantes cuestiones relativas a la entrega de legados por el contador partidor y habiéndome ocupado en otras entradas de estas materias, me ha parecido conveniente resumirla y comentarla brevemente.

El origen de la resolución está en la calificación registral negativa de una escritura pública de protocolización de partición otorgada por el albacea-contador partidor testamentario de una causante, o más bien dos escrituras, una de protocolización y otra complementaria de la misma, esta segunda otorgada por el contador partidor tras diversas renuncias hereditarias de los llamados en primer lugar, relativas a las operaciones particionales de una herencia testada, con entrega, además, en la primera, de un prelegado ordenado por la causante a favor de una de sus hijas y herederas (quien fue la única de las hijas herederas que no renunciaría a su herencia, según lo que diremos), entrega que es aceptada por la legataria.

La causante había otorgado un testamento abierto notarial en el que efectuaba el referido legado e instituía herederos por partes iguales a sus tres hijos, sustituyéndoles vulgarmente por sus descendientes, sin expresión de casos (esto es, comprendiendo el de renuncia del llamado). 

Tras una primera escritura de protocolización de operaciones particionales otorgada por el contador partidor testamentario, en la que se incluye, según digo, la entrega de legado con aceptación de la legataria, dos de los hijos renuncian a la herencia de la madre. Uno de ellos declara en la escritura de renuncia no tener hijos. Otro de los hijos renunciantes declara tener una hija, quien a su vez también renuncia en escritura a la herencia de su abuela, afirmando tener una hija menor de edad (bisnieta de la testadora). 

Producidas estas renuncias, el contador partidor rectifica la primera escritura de partición, teniendo en cuenta los efectos de las renuncias, redistribuyendo los lotes vacantes, la cual se realiza entre la única hija no renunciante y la bisnieta menor de edad. 

La Dirección General expone los hechos que he resumido del siguiente modo:

"Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de protocolización de operaciones particionales en la que concurren por orden cronológico los hechos y circunstancias siguientes: 

– El 14 de junio de 2018 fallece la testadora en estado de viuda y de cuyo matrimonio dejó tres hijos llamados: don JM, doña ME y doña MN; en su último testamento, el 19 de mayo de 2009, ordena un legado de varios bienes, con cargo al tercio de libre disposición y en su caso al de mejora, a favor de su hija doña MN, e instituye en el resto a sus tres hijos citados por partes iguales, sustituidos por sus descendientes y en su defecto con derecho de acrecer; y nombra albacea contador partidor con las más amplias facultades. 

– El 11 de diciembre de 2018, el albacea contador partidor testamentario protocoliza las operaciones particionales de la herencia de la causante. En el otorgamiento de la escritura, además de contador partidor, interviene la heredera y legataria doña MN para aceptar y recibir su legado. 

– El 12 de diciembre de 2018, la heredera doña ME renunció pura y simplemente a la herencia de su madre, manifestando ser soltera y carecer de hijos o descendientes. 

– El 13 de diciembre de 2018, el heredero don JM, renunció pura y simplemente a la herencia de su madre, expresando que tiene una hija llamada doña BH. 

– El 4 de enero de 2019, doña BH renunció a la herencia de su abuela pura y simplemente, y manifiesta que tiene un hijo menor de edad llamado don TE. 

– El 10 de junio de 2019, se procedió por el contador partidor a la rectificación de la partición anteriormente protocolizada en la que se inventarían los bienes que corresponden a las porciones vacantes de la herencia causadas por las renuncias de los citados herederos y se realiza la partición en cuanto a los mismos".

De este relato de hechos surgen ya diversas cuestiones, que voy a apuntar brevemente, aunque no fueron objeto de calificación ni, consiguientemente, de recurso ante la Dirección General:

- La posibilidad de que el contador partidor rectifique una partición por él ya formalizada.

En el caso, el contador partidor, después de otorgada la partición y ante la renuncia de alguno de los llamados, otorga una partición complementaria, adaptando y complementando la partición, según los efectos que el propio partidor determina que ha tenido la renuncia. Debe recordarse, no obstante, y aunque ello no se plantee en la calificación ni, en consecuencia, en la resolución, que la posibilidad de que el contador partidor complemente o rectifique una partición por él otorgada no ha sido pacífica en la doctrina. En el caso, asumiremos que el contador partidor se hallaba dentro del plazo para el ejercicio del cargo y el argumento favorable a su actuación sería que, en tanto no se produce la aceptación de herencia por los herederos, la partición no tiene eficacia definitiva, en cuanto sujeta a la condición suspensiva de dicha aceptación. Pero si hubiera recaído aceptación de algún heredero la cuestión sería, sin duda, más discutible. En todo caso, el supuesto es particular, en cuanto la rectificación tiene por causa el que dos de los herederos adjudicatarios hayan renunciado a su herencia, lo que podría apoyar el que el contador-partidor, hallándose su cargo vigente, tiene no ya la posibilidad, sino el deber de completar la partición, para evitar que esta quede incompleta, supuesto en alguna forma asimilable a la adición de la partición por aparición de bienes involuntariamente omitidos, en que la última jurisprudencia admite la actuación complementaria del contador partidor. Me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: La partición por contador partidor testamentario, de la que transcribo lo siguiente: 

"Rectificación de la partición por el contador partidor.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2001, las facultades del contador partidor se agotan una vez realizada ésta y aceptada por los herederos, sin que la partición ya realizada pueda ser rectificada por la voluntad unilateral del contador.

En la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2012. Esta sentencia se refiere a la actuación de unos albaceas contadores partidores y declara:

"los albaceas contadores partidores nombrados en el testamento que rigió la sucesión del causante acabaron su función en el momento en que entregaron el cuaderno particional e hicieron entrega a las herederas de los bienes relictos. El desacuerdo entre las herederas y la legitimaria no resucita la función de los albaceas".

Pero, quizás, deba distinguirse el supuesto en que voluntariamente se pretende articular la partición en diversos actos sucesivos, de aquel en que involuntariamente se omita algún bien y se pretenda su complemento o adición, ex artículo 1079 del Código Civil, lo que podría admitirse que es función propia del contador partidor, en cuanto tuviera su cargo vigente, cuestión de la que me ocupo después.

La Resolución DGRN de 19 de enero de 2017 aborda esta cuestión, combinando el criterio conforme al cual el cargo de contador partidor se extingue con la realización de la partición, lo que sería contrario a que pudiera rectificar una partición ya realizada, con la consideración de que hasta que se produzca la aceptación por los herederos de la herencia la partición queda sujeta a una conditio iuris de efectos suspensivos, admitiendo la rectificación de la partición realizada por el testador hasta tanto no se produzca dicha aceptación.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2018 declara que el contador partidor no podrá rectificar una partición ya consumada (se trataba de la rectificación de adjudicaciones resultante de la colación de una donación, donación que fue declarada judicialmente válida por sentencia judicial con posterioridad a la partición), aunque sí adicionarla cuando apareciesen bienes desconocidos. Dice la sentencia:

"En supuestos en los que la cuestión litigiosa no era idéntica, esta sala ha reiterado que «las facultades de todo contador-partidor, por muy amplias que sean, quedan agotadas una vez que ha realizado las operaciones particionales y las mismas han sido aceptadas por los herederos interesados, sin que posteriormente pueda modificar la partición, por su exclusiva y unilateral decisión sin contar con el consentimiento unánime de dichos herederos, que habían aceptado plenamente la inicialmente practicada» ( sentencias de 5 de enero de 2012, RC 2187/2008 ; 954/2005, de 14 diciembre ; 273/1991, de 25 abril ; 9/2001, de 16 marzo ; y otras anteriores, como las de 20 de octubre de 1952 , 11 de junio de 1955 , 3 de enero de 1962 , 15 de febrero de 1965 , 25 de enero de 1971 y 15 de julio de 1988 ). El complemento de la partición, por aparición de nuevos bienes que no se tuvieron en cuenta, sí es posible ( art. 1079 CC ) porque, si el contador está en el plazo otorgado por el testador y no ha cesado por otra causa, su función de partir toda la herencia no está completa".

Los herederos, por acuerdo unánime, sí podrán alterar la partición otorgada por el contador partidor, pero este acto tendrá naturaleza contractual y no simplemente particional.

- La extensión de la sustitución vulgar al caso de renuncia cuando se hace sin expresión de casos.

Esto no plantea mayores dudas. Me remito a la entrada siguiente: "La sustitución vulgar: supuestos en que tiene lugar".

- La necesidad de acreditar la inexistencia de sustitutos vulgares y la suficiencia, en el caso de renuncia, de la manifestación del renunciante en tal sentido.

- La extensión de la sustitución vulgar a favor de los descendientes a los de los grados ulteriores en casos de sucesivas renuncias.

Estas dos últimas cuestiones también las he tratado en extenso en el blog. Me remito, entre otras, a las siguientes entradas: "Sustitución vulgar y legítima" y "Determinación de sustitutos vulgares".

La calificación registral negativa se basó en diversas razones, de las cuales solo llega al recurso una de ellas, la falta de citación al inventario de los representantes legales de la menor (la bisnieta), conforme al artículo 1057.3 del Código Civil. Debe tenerse en cuenta que la madre de la misma, y nieta del testador, había renunciado previamente a la herencia. Y, de otro lado, que la solicitud de inscripción se refería únicamente a la entrega de legado, la cual ya se había documentado en la primera escritura de protocolización de operaciones particionales, anterior a las renuncias y, por tanto, anterior al llamamiento de los sustitutos, entre ellos, dicha bisnieta.

Dice la Dirección General, en cuanto a esto:

"La registradora señala como defecto, entre otros que han sido subsanados, que no se ha realizado el inventario ni se ha notificado a los representantes legales del menor de edad, siendo este requisito imprescindible para la validez de la partición y para que pueda a su vez entregarse el legado. 

La recurrente alega lo siguiente: que solo se solicita la inscripción de la entrega del legado, para lo que está facultado el contador partidor; que la renuncia de los herederos mayores de edad ha sido posterior a la formación del inventario, por lo que se ha cumplido el requisito previo del mismo a los efectos de la entrega del legado; que, al hacer las renuncias, los herederos tuvieron conocimiento del inventario, avalúo y su adjudicación, y no sólo no han mostrado disconformidad, sino que han renunciado a la herencia; que por tanto, habiéndose cumplido el requisito y no perjudicándose la legítima de los herederos ni de la menor, puede entregarse el legado; que del inventario se desprende que hay bienes suficientes para respetar la legítima del menor".

La Dirección General va a confirmar la calificación con dos argumentos:

- La necesaria práctica del inventario como requisito previo a la entrega de legados.

Dice la Dirección General:

"A estos efectos la resolución de la Dirección General de los Registros y el notariado de 17 de febrero de 1982 y la de 20 de septiembre de 1988 señalan que conforme al artículo 885 del Código Civil desde el instante de la muerte del causahabiente entra en el patrimonio del legatario las personas beneficiarios de los mismos a este respecto vienen a señalar lo siguiente: "El segundo extremo de la nota de calificación plantea la cuestión de decidir si es posible la entrega de legados de cosa especifica habiendo herederos forzosos que no prestan su consentimiento y sin que conste haberse realizado inventario, la liquidación y adjudicación de la herencia en su totalidad y, consiguientemente, sin que haya sido determinado el haber hereditario correspondiente, en el presente caso, a la heredera legitimaria que no interviene en la escritura (sí intervienen y consienten los otros dos hermanos que son, además, los legatarios)". Sobre esta cuestión persiste la doctrina de la Resolución de 27 de febrero de 1982: no es posible la entrega sin que proceda la liquidación y partición de la herencia con expresión de las operaciones particionales que de las que resulte cual es el haber y lote de bienes correspondientes a la heredera forzosa cuyo consentimiento para la entrega de los legados no consta, ''porque solamente de este modo puede saberse si dichos legados se encuentran dentro de la cuota de que puede disponer el testador y no se perjudica, por tanto, la legítima de los herederos forzosos". Y evidentemente no equivale a esta exigida liquidación general previa, la inconcreta afirmación realizada en la escritura por el comisario contador partidor y los otros dos hermanos de que la heredera legitimaria "ya recibió en vida del testador o causante su parte hereditaria".

Obsérvese que la Dirección General vincula en el fundamento de derecho transcrito, aunque bien es cierto que lo hace al citar resoluciones anteriores, la necesidad del inventario como requisito previo a la entrega de legados por el contador partidor a la concurrencia de herederos forzosos. Lo que sucede es que, en el caso, la menor interesada en la sucesión no es heredera forzosa de su bisabuela. Sí que concurría a la partición un heredero forzoso, la hija de la causante no renunciante, quien era además la legataria, pero lo que sucede es que la calificación registral, en realidad, lo que cuestiona es la práctica del inventario de la segunda escritura complementaria de partición practicado sin notificación a los representantes legales de esa menor (la bisnieta) ex artículo 1057.3 del Código Civil, lo que es asunto diverso a la necesidad de práctica del inventario para la entrega de legados por el contador partidor como medio de protección de las legítimas. Que existió un inventario no parece que sea dudoso, pues la primera escritura formalizada lo fue de protocolización de operaciones particionales y la segunda completaba esta primera. Otra cosa es que ese inventario se practicase sin citación de los representantes legales del heredero menor, sea este o no legitimario. La cuestión aquí no cabe técnicamente plantearla como consecuencia de la protección de la legítima, aunque la Dirección General así lo haga en su argumentación, dado que la renuncia a la herencia por dos de los hijos colegitimarios determinó el acrecimiento en la legítima a la única legitimaria remanente, o más bien el no decrecimiento de su legítima (artículo 985.2 del Código Civil), y por ello el único perjuicio a la legítima que podría existir lo sería respecto de la legítima de esta hija que resulta ser la misma legataria.

No siendo el caso resuelto, sí que ha suscitado dudas el que el contador partidor pueda realizar la entrega de legados fuera de las operaciones particionales. De ello ya he tratado tratado en otra entrada (La adquisición y entrega de legados), de la que transcribo lo siguiente:

"Más discutido ha sido el supuesto del contador partidor. Del artículo 81 del Reglamento Hipotecario resultaría que el contador partidor está facultado ex lege para realizar dicha entrega en dos supuestos: en el curso de las operaciones particionales, de lo que no cabe dudar; y al margen de las mismas, sin necesidad de atribución expresa de esta facultad por el testador (letra "c" del artículo 81 del Reglamento Hipotecario).

La cuestión problemática se traduce, a mi entender, en si la entrega del legado por el contador partidor puede realizarse al margen de la práctica de las operaciones generales de partición, como un acto aislado de las mismas, sin estar el contador partidor expresamente facultado para ello. Así parecería resultar del artículo 81 del Reglamento Hipotecario, que menciona como hipótesis separadas: "la escritura de partición de herencia o de aprobación y protocolización de operaciones particionales formalizada por el contador-partidor en la que se asigne al legatario el inmueble o inmuebles legados" (letra "b") y la "escritura de entrega otorgada por el legatario y contador-partidor o albacea facultado para la entrega" (letra "c"). No obstante, como ya hemos dicho, si existen legitimarios, es necesario realizar las operaciones particionales de las que resulte la no lesión de la legítima para que sea posible prescindir del consentimiento de los mismos a la entrega (según doctrina de la DGRN). Pero incluso sin existir legitimarios, o cuando se contase con su consentimiento, si el contador partidor no está facultado expresamente para la entrega del legado, parece dudoso que pueda realizarla al margen de la práctica de la partición. Imaginemos el siguiente caso: el testador "A", viudo, reconoce a su único hijo "B" su legítima, instituye herederos a sus dos nietos, "C" y "D", a favor de los cuales efectúa varios prelegados, nombrando contador-partidor a "E", sin facultades expresas para entregar legados. ¿Puede "E", contando con el consentimiento de "B", único legitimario, efectuar la entrega de su legado a "C", al margen de las operaciones particionales, y sin el consentimiento de "D"? A mi entender, la respuesta es negativa, siendo esta la tesis más conforme con la regla legal del artículo 885 del Código Civil y con la regla general que impone al contador partidor realizar la partición de modo completo. Tampoco esto sería contradictorio con el artículo 81 del Reglamento Hipotecario, si entendemos que su letra "c" contempla exclusivamente el caso de un contador partidor facultado especialmente para la entrega, asimilándolo al albacea, lo que incluso podría acomodarse a sus términos literales (como apunta Albaladejo). Sin embargo, hay autores que, teniendo en cuenta la redacción del Reglamento Hipotecario, entienden al contador partidor como facultado ex lege para realizar la entrega del legado al margen de la la partición, aunque recomienden facultarle expresamente para ello en el testamento. Así, Rivas Martínez (Derecho de sucesiones común y foral. Tomo II. Capítulo XIX. Dykinson). Por el contrario, otros autores (p. ej., Albaladejo: Comentarios al Código Civil. Tomo XII. Vol. 1. Edersa) defienden la compatibilidad entre el artículo 81 "c" del Reglamento Hipotecario y el artículo 885 del Código Civil, entendiendo que el contador partidor que puede realizar la entrega del legado al margen de la partición es el que ha sido expresamente facultado al efecto por el testador, afirmando que esto no contradice el tenor del artículo 81 "c", en cuanto la expresión "facultado para la entrega" puede entenderse gramaticalmente referida tanto al albacea como al contador partidor inicialmente mencionado en la norma.

Pero, sin embargo, lo que no cabe cuestionar, en mi opinión, es la facultad del contador partidor de entregar de legado, aun sin una atribución expresa, si lo realiza en el curso de las operaciones particionales, y esto lo confirma expresamente la letra "b" del artículo 81 del Reglamento Hipotecario (aunque el autor citado, Albaladejo, parece negar también este supuesto de atribución ex lege al contador partidor de la entrega, afirmando que la entrega del legado no es una operación particional).

En este sentido, el artículo 292.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia dispone: "Además de las facultades propias del cargo y de las encomendadas por el causante, el contador-partidor podrá, bajo su responsabilidad, entregar los legados una vez formalizado el inventario".

La Resolución de DGRN 27 de febrero de 1982 se plantea la cuestión de si un contador partidor no facultado expresamente para realizar la entrega del legado puede considerarse implícitamente autorizado para la misma dentro de sus facultades de contar y partir. En principio, se contesta afirmativamente, aunque con la precisión de que, existiendo herederos forzosos, es necesario que practique las operaciones de partición de las que resulte la no lesión de las legítimas, sin que quepa realizar una entrega del legado separada de dichas operaciones. Dice la resolución:

"examinada la cláusula 8.ª del testamento del causante aparece que la persona designada lo ha sido con el carácter de Comisario Contador-Partidor investido de las más amplias facultades -es decir, las del 1.057 del C. Civ.- para la ejecución de todas las operaciones de la herencia desde el inventario y avalúo de los bienes hasta su adjudicación y entrega a herederos y legatarios, como indica la sentencia de 24 marzo 1928, por lo que en principio, y de no existir algún otro obstáculo, hay que entender que la persona designada tiene facultad para realizar la operación de entrega discutida ... Que como ya declaró la Res. de 7 abril 1906, de las citadas disposiciones lógicamente se deduce que aun cuando la entrega de los legados puede hacerse por los albaceas, si éstos se hallan autorizados para ello por el testador, por permitirlo así el art. 885 del C. Civ., para que aquélla pueda tener lugar, debe proceder la liquidación y partición general de la herencia, porque solamente de este modo puede saberse si dichos legados se encuentran dentro de la cuota de que puede disponer el testador, y no se perjudica por tanto la legítima de los herederos forzosos, a no ser que los expresados herederos concurran también a la entrega o manifiesten su conformidad con que ésta se efectúe sin cumplir dicha formalidad, pues al constituir una garantía y un derecho en favor de los mismos, claro es que pueden renunciar a él, si tienen la necesaria capacidad legal ... Que frente a lo expuesto no puede prevalecer la circunstancia de que por tener el Contador-Partidor nombrado la calidad de Comisario, con las atribuciones que le confiere el art. 1057 del C. Civ., está autorizado para prescindir de dicha formalidad, pues aun cuando esta Dirección tiene establecida la doctrina de que las particiones efectuadas por los Comisarios deben estimarse subsistentes, sin necesidad de que los herederos forzosos las aprueben con su consentimiento, mientras aquéllas no se rescindan judicialmente, tal facultad no elude la obligación, según se deduce de lo antes indicado, de verificar la partición antes de hacer la adjudicación de los bienes hereditarios a los que hayan de tener participación en los mismos, así en concepto de herederos como en el de legatarios, lo que no obsta para que una vez verificada hayan de pasar por ella los interesados, mientras no se rescinda judicialmente a su instancia".

La ya citada Resolución DGRN de 19 de septiembre de 2002 admite la posibilidad de que un contador partidor, que había sido autorizado exclusivamente para contar y partir, en el curso de la partición realice la adjudicación de los bienes legados (al margen de la exigencia de aceptación de los legatarios y de que quede sujeta la inscripción a su favor a condición suspensiva hasta que acepten, como se ha dicho)".

Los argumentos de la Dirección General giran en torno a la protección de terceros, básicamente acreedores y legitimarios.

Respecto de esto cabe apuntar:

- Que el previo pago a los acreedores no es un requisito que nuestras leyes exijan ni para la práctica de la partición ni para la entrega de legados. Sobre esto ya empiezo a resultar redundante, así que no me repetiré más, pero he de reconocer no solo que la Dirección General me desdice, sino que la última sentencia del Tribunal Supremo al respecto confirma de modo expreso la posición del Centro Directivo. 

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2020 (ponente, Don Juan Manuel Díaz Fraile), que recoge y acepta la doctrina de la DGRN sobre que la entrega del legado de cosa cierta y determinada queda supeditada al previo pago de acreedores y legitimarios, cuyo derecho es preferente al del legatario, lo que determina la necesidad de articular judicialmente la reclamación de entrega del legado a través de un juicio divisorio de herencia. La sentencia se plantea en el ámbito del derecho común y en relación con la posibilidad de que el cónyuge viudo pueda reclamar de hijos del causante la entrega de un legado de cosa cierta y determinada. Por ello, a pesar de sus términos, es dudoso que se aplique su doctrina a casos en que no existan legitimarios del derecho común. Además, planteada en el recurso la objeción de que el legatario de cosa cierta carece de legitimación para el juicio divisorio de herencia, lo resuelve en el caso con el argumento de que se trata de un legitimario (el cónyuge viudo), quien sí tendría esa legitimación, además de que, por las características del legado, del tercio de libre disposición con señalamiento de un bien imputable al mismo, estaríamos ante un legado de parte alícuota. Estos argumentos suscitan la duda de qué sucederá cuando el legatario en cuestión no sea a un legitimario y claramente su legado sea de cosa cierta y determinada.

En todo caso, en el supuesto de la resolución ahora analizada, sí existía un inventario, siendo, en realidad, la cuestión de fondo, el que no se citara a la práctica del mismo a los representantes legales de la heredera menor de edad ex artículo 1057.3 del Código Civil.

- La protección de los derechos de los legitimarios. Aquí sí cabe hacer una precisión técnica, y es insistir en que la bisnieta de la causante no es legitimaria en la herencia de esta. Con la renuncia de dos de los hijos a la herencia, se extinguió su condición de legitimario, sin que tenga sentido distinguir un llamamiento a la legítima distinto del llamamiento hereditario, y ello aunque entre en juego la sustitución vulgar ordenada por el causante, llamamiento que, por otra parte, no podría perjudicar la legítima de los legitimarios subsistentes. La bisnieta estará llamada a la sucesión como sustituta vulgar de la segunda renunciante (la hija del hijo), pero no recibe ni se le transmite la condición de legitimario que tenían los hijos renunciantes. 

De esto también me he ocupado con cierta reiteración en otras entradas del blog (como: "Condición legitimaria del nieto y renuncia a la herencia" o ·"La legítima de los descendientes"), y esto me preocupa, aunque solo hasta el punto que estas cosas le deben preocupar a uno, y más en los tiempos que corren, pues aquí alguien, sea el Centro Directivo sea yo, está empezando a pecar de contumacia.

- Que, aunque la primera escritura de protocolización de operaciones particionales contenía el correspondiente inventario y la entrega del legado, este quedó de algún modo ineficaz como consecuencia de las posteriores renuncias, que determinan, de modo sobrevenido, que la entrega del legado precise un nuevo inventario, con citación ahora del representante legal del heredero menor, ex artículo 1057.3 del Código Civil.

Respecto de ese artículo 1057.3 del Código Civil también me he ocupado en detalle en otra entrada (La partición por contador partidor testamentario), que transcribo a continuación en la parte correspondiente:

"Partición por contador partidor con menores o incapacitados. Posibles conflictos de intereses.

Debe tenerse en cuenta el artículo 1057.3 del Código Civil, conforme al cual:

""Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas".

La norma transcrita tiene un aspecto positivo, la aclaración de la aplicación de las figuras del contador partidor testamentario y dativo aun cuando exista entre los coherederos alguno sujeto a patria potestad tutela o curatela, y uno negativo o de carga, la obligación de citar a la práctica del inventario a "los representantes legales o curadores de dichas personas".

La primera duda interpretativa que ha surgido es la del ámbito subjetivo de la norma, particularmente, su aplicación a los "coherederos", en relación con figuras como el legatario de parte alícuota o el heredero de cosa cierta. Parece que deberá interpretarse esta referencia al "coheredero" como relativa al partícipe en la comunidad hereditaria, bien sea como heredero, bien como legatario de parte alícuota, incluyendo a los legitimarios con legítima pars bonorum (como los del derecho común). Pero no es absurdo sostener que la citación debe extenderse, además, a los representantes legales o curadores de los causahabientes a título particular, tanto sean estos legatarios de cosa determinada como herederos en cosa cierta, asimilables a estos últimos, en cuanto la partición que realice el contador partidor es medio normal para la atribución de sus derechos sucesorios, incluso con alcance registral (artículo 81.2 del Reglamento Hipotecario), lo que conlleva que puedan verse afectados por la misma y, consiguientemente, tener interés suficiente para ser citados a la práctica del inventario, al menos cuando existan derechos legitimarios o deudas de la herencia que puedan llegar a afectar a su derecho, aunque la cuestión no deja de ser debatible. Debe decirse que, aunque parece mayoritaria en la doctrina la opinión de quienes asimilan "coheredero" a partícipe en la comunidad hereditaria, existen también posiciones favorable a una interpretación amplia de la norma. Así, Begoña González Acebes (El contador partidor dativo. Tirant lo Blanch. 2005), quien afirma: "dada la intención del legislador, que no es otra que la máxima protección y cautela en las particiones en las que se vea implicado el interés de un menor, junto con el hecho de que en el inventario deben incluirse no sólo los bienes sino también las deudas, como señaló la R. de 6 febrero 1995 y considerando que la determinación de la exacta composición del caudal hereditario interesa también los legatarios, los cuales podrían llegar a ver afectado su legado por una posible declaración de inoficiosidad si una minoración consciente del caudal le hace insuficiente para el pago de las cuotas legitimarias, hace defendible que en caso de llamamiento hereditario a favor de un menor, sea con el título que fuere, sea necesario que, el contador-partidor cumpla con la exigencia legal de citación de los representantes de dichos menores". 

Esta autora (Begoña González Acebes) cita en apoyo de su tesis la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1999. Es cierto que esta sentencia confirma la nulidad de una partición en la que no se había citado a los representantes legales de unos menores, nietos del testador, uno de los cuales había sido mejorado en cosa determinada con delimitación de cuota y otros en cuota alícuota (parte del tercio de mejora). Pero también debe considerarse que la redacción del artículo 1057.3 del Código Civil, al tiempo de formalizarse la partición discutida, era la siguiente: "Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno de menor edad o sujeto a tutela; pero el comisario deberá en este caso inventariar los bienes de la herencia, con citación de los coherederos, acreedores y legatarios", redacción distinta de la actual que solo menciona a los "coherederos". Con todo, ciertamente la sentencia se refirió a estos causahabientes como "coherederos", sin mayor distinción. En realidad, lo que la sentencia rechaza es que "coherederos" deba interpretarse como los llamados conjuntamente con los menores, interpretación que ya no cabe plantearse con la redacción actual. Y lo cierto, además, es que la sentencia parece excluir la obligación de citar al representante legal del nieto mejorado en cosa cierta, aunque sí la confirma en cuanto a los legatarios de parte alícuota. Dice la sentencia: "Por último, como argumento añadido, pero que parece esgrimido sin convicción y acaso porque se esgrimió en la contestación a la demanda, insinúa que los menores no son herederos. Este argumento es también poco sólido, puesto que si bien Luis Carlos, evidentemente es legatario de parte alícuota porque le atribuye el testador una cosa cierta y determinada, como es la nave o pabellón sito en el BARRIO000 sin que pueda su valor sobre pasar la sexta parte de la herencia, (vid. art. 660, 768 del Código Civil) los restantes hermanos no son instituidos en cosa cierta, sino que reciben del causante el remanente si lo hubiera del tercio de mejora y ello es indeterminado hasta tal extremo que solo tendrá contenido si tras cumplir con las disposiciones que regulan la intangibilidad de las legítimas y las testamentarias establecidas por la voluntad del causante, hubiere resto de bienes pertenecientes al as hereditario. Reciben por ello el tratamiento de heredero".

Para apreciar las circunstancias determinantes de la exigencia de notificación debe estarse a la fecha en que se practique el inventario, que puede ser anterior a la de la formalización de las operaciones particionales. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1984, que dice: "si bien existe la posibilidad de que en un solo acto se efectúen el Inventario y la tasación y partición y subsiguiente adjudicación y hasta es práctica usual de los Contadores, sin que hayan de darse en las privadas las acusaciones diferencias que ofrecen las particiones judiciales en las que el Inventario se regula en los artículos mil sesenta y tres a mil sesenta y siete y las operaciones propiamente divisorias en el mil setenta y siete sin que se identifique aquél con la "Relación de bienes» del punto primero de este últimamente citado artículo, pero con todo y en las particiones privadas como en las judiciales se ha de conceder al Inventario, como previno la sentencia de veintiséis de noviembre de mil novecientos cincuenta y cinco , "una importancia excepcional, proporcionada a su concepto de base fundamental sobre la que descansan las operaciones particionales», y por lo tanto sólo a partir de la regular formación del mismo como operación inicial se pueda pasar a las subsiguientes y lo que la Sala tiene apreciado, sin que el recurso lo haya combatido con éxito, es que al Cuaderno particional de tres de diciembre de mil novecientos setenta y siete le precedió un Inventario que, por no haberse efectuado con la citación prevenida en el párrafo segundo del artículo mil cincuenta y siete del Código Civil , de aplicación en momento en que la legitimaria ni siquiera estaba emancipada por razón de matrimonio, era nulo y hacía claudicar las operaciones divisorias practicadas sobre esa base inválida".

En cuanto a las consecuencias de la omisión, la misma citada Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1999 opta por la anulabilidad, con posibilidad de confirmación. Dice la sentencia: "Esta Sala mantuvo en la sentencia de 16 de mayo de 1955 que la falta constituía causa de nulidad absoluta, pero tal riguroso criterio fue atenuado por las sentencias de 26 de diciembre de 1973 y 17 de diciembre de 1988 para las cuales la sanción es la de mera anulabilidad y en consecuencia es susceptible de convalidación por confirmación o por prescripción, y que tal convalidación puede darse por actos propios de carácter inequívoco, que revelen la voluntad de aceptar la partición, pero tales actos no se han declarado concurrentes en el caso de autos ... Consecuencia de todo lo anterior es concluir que la partición infringió el artículo 1057, que dicha infracción determina la anulabilidad de las operaciones, la cual ha sido ejercitada por persona legitimada, como es el padre de los incapaces, y que no es del caso producir un cambio jurisprudencial que permita aplicar el principio "favor particionis" a supuestos que no tienen apoyo legal en los preceptos de los que se dedujo tan beneficioso principio".

Debe tenerse en cuenta que el párrafo 3º del artículo 1057 ha sido modificado por la LJV. La anterior redacción exigía la notificación, además de en los casos de personas bajo patria potestad o tutela, a los sujetos curatela "por prodigalidad o enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas". Este inciso desaparece tras la reforma, lo que parece implicar que es necesaria la notificación a los padres o al curador cuando algún heredero o legatario esté emancipado o tenga concedido el beneficio de la menor edad. Se entendería así superada la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1984 (que dijo: "... la emancipación que ciertamente les habilita para darse por citados y asistir, si lo vieren conveniente, a la diligencia de inventario e incluso para (en tesis de no existir partidor) concurrir con los demás coherederos a la partición y distribución de la manera que tengan por conveniente (conforme al artículo mil cincuenta y ocho") . Pero esto, a su vez, nos plantea la duda de si, en el caso del emancipado, y en general en el de todas las personas sujetas a curatela, bastará con la citación al curador para la práctica del inventario, o también será necesaria la citación a la persona sujeta a curatela, pues, no siendo la curatela una representación legal y limitándose la actuación del curador a asentir o consentir la actuación de la persona bajo la misma, sería coherente que esta última también fuera citada. Con todo, la interpretación literal de la norma parece ser otra, refiriéndose exclusivamente a la citación al "curador".

La citación debe hacerse a los "representantes legales o curadores" de esas personas. Se ha planteado en la doctrina el caso de que no se halle aún constituida al tiempo de la partición la tutela de un menor o incapacitado. Algún autor propone que la citación se realice al guardador de hecho. A mi entender, esto solo es posible cuando se le hayan conferido a dicho guardador facultades tutelares que se relacionen con la partición (artículo 303 del Código Civil). Fuera de esos supuestos, lo procedente será la citación al Ministerio Fiscal o, en su caso, al defensor judicial nombrado por el Letrado de la administración de justicia para el cuidado de sus bienes (artículo 299 del Código Civil). Con todo, si se hubiera citado al guardador de hecho, aun no teniendo las facultades indicadas, podría plantearse la validez de la partición ex artículo 304 del Código Civil ("Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad"). Además, esta situación será objetivamente comprobable por el contador partidor solo si se trata de un menor o de una persona objeto previamente de un procedimiento de modificación de la capacidad cuya tutela o curatela se hubiera extinguido (por ejemplo, fallece el tutor). Más dudoso es que el contador partidor deba juzgar por sí mismo sobre una potencial causa de modificación judicial de la capacidad del interesado en la partición, salvo quizás casos muy notorios.

Por tanto, la presencia de menores o incapacitados, pródigos o emancipados no sujeta a la partición realizada por el contador partidor a otro requisito formal que el de la citación a los representantes legales o curadores de estas personas, sin que sea precisa su aprobación judicial (aunque la cuestión siga suscitando alguna duda, en el caso de los tutores, como se dirá).

La jurisprudencia no ha exigido que esta notificación sea fehaciente (al margen de lo conveniente que la fehaciencia pueda resultar). Así, con cita de otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1984, que dice: "se excusa al partidor de citación válida para el Inventario de cualquier modo que ésta se haga y siempre que contenga la indicación del objeto, lugar y fecha con tal se acredite o admite de cualquier forma o se subsane su defecto mediante la comparecencia de quien hubo de ser citado ( sentencia de veintiséis de noviembre de mil novecientos cincuenta y cinco ) para la cual comparecencia "motu propio» también se halla capacitado el emancipado y con igual efecto subsanatorio".

Desde la perspectiva registral, será requisito necesario para la inscripción de la partición, en la que no se haya procedido a esta notificación, que se haga constar en ésta la edad de los interesados. No creo que sea necesario, por contra, expresar que no se hayan incapacitados, pues toda persona mayor de edad se presume capaz (aunque puede hacerse para evitar potenciales calificaciones registrales negativas). Si el trámite de notificación fuera preciso, antiguas resoluciones de la DGRN (Resolución de 30 abril 1917, cuya doctrina recoge la Resolución de 6 marzo 1923) consideraron suficiente para entenderlo acreditado registralmente la sola manifestación del propio contador partidor en la escritura de partición sobre haber sido cumplido. La Resolución DGRN de 13 de noviembre de 1998 exige que esta mención sea específica y no genérica ("debe indicar nominalmente quiénes han sido citados y, en su caso, en qué concepto, a fin de hacer posible la apreciación de cumplimiento de lo previsto en el artículo 1.057-3.o del Código Civil, sin que sea suficiente la mera afirmación genérica de que se ha cumplido dicho trámite"), pero sin tampoco requerir la justificación de la misma a efectos registrales.

En cuanto a la cuestión del conflicto de interés en este particular supuesto del artículo 1057.3 del Código Civil, cuando en la partición que otorgue el contador partidor estén interesados causahabientes menores e incapacitados y su representante legal, como regla general, no parece que esto deba dar lugar a la intervención de un defensor judicial, siendo probable que la intención del testador al designar el contador partidor fuera evitar trámites judiciales. No obstante, la cuestión no ha sido resuelta de un modo uniforme.

La Resolución DGRN de 6 de febrero de 1995 trata sobre una partición y liquidación de gananciales otorgada por el contador partidor designado por el esposo premuerto y por la esposa supérstite, resultando que uno de los hijos era menor de edad. La DGRN parte en esta resolución de la necesidad de que la citación para la práctica del inventario que realiza el contador partidor, cuando concurran un representante legal y un menor o incapacitado, se realice a un defensor judicial nombrado para proteger a este último. Dice la resolución:

"En las materias en que puede estar implicado el menor, nuestra ley sustantiva trata de defender los derechos e intereses de aquél con el máximo rigor y así respecto de la partición hereditaria y, en concreto, de la realizada unilateralmente por el contador-partidor, impone a éste la obligación de citar para inventario a los coherederos, acreedores y legatarios, habiendo interpretado este Centro Directivo que lo dispuesto en el actual artículo 163 del Código Civil, antiguo 165, es aplicable a esta cuestión y que, por consiguiente, cuando el padre o la madre tengan un interés opuesto al de un hijo interesado en la herencia, la citación para inventario se realizará al defensor judicial que deberá ser nombrado al menor. En este sentido se pronunció la Resolución de 13 mayo 1916, que declaró que concede al inventario una importancia excepcional, proporcionada a su concepto de base fundamental sobre la que descansan las operaciones particionales, y fundamentó la necesidad de la citación en que el inventario puede comprender, no sólo las cosas, bienes, derechos, créditos, valores y acciones que constituyan la herencia, sino también la relación exacta de las obligaciones pendientes que hayan de satisfacerse con el activo inventariado, y entre las cuales acaso se encuentren créditos que reclame el cónyuge supérstite, ya que no puede obligarse al comisario a que relacione forzosamente como de la herencia todas las cosas que al abrirse la sucesión pudieran poseer el marido, la mujer y la comunidad conyugal, sin distinción de título de adquisición o de situación jurídica, ni tampoco imponerse al cónyuge supérstite la renuncia de los créditos propios que hubieran de hacerse efectivos sobre el patrimonio relicto".

No obstante, a continuación se sostiene por el Centro Directivo que cuando todos los herederos confirman la partición del contador partidor, esta se transforma en una partición contractual, y la cuestión del conflicto debe entonces examinarse conforme a las particulares circunstancias del caso, negando que se diera este conflicto en el supuesto concretamente analizado, al adjudicarse todos los bienes de naturaleza ganancial en pro indiviso y proporcionalmente al derecho de los partícipes. 

Debe tenerse en cuenta, también, que en el caso resuelto por la resolución citada, además de partirse la herencia, se otorgaba la previa liquidación de gananciales, lo que pudo influir, a mi entender, en la necesidad de citar a la práctica del inventario a un defensor judicial del menor o incapacitado cuando se aprecie conflicto de interés.

Posteriores resoluciones de la DGRN han mostrado un criterio más flexible sobre la apreciación de un conflicto de interés cuando la partición la realice un contador partidor. 

La Resolución DGRN de 10 de enero de 2012, partiendo de la fuerza vinculante para los herederos de la partición realizada por el contador partidor, entiende que no existe conflicto de intereses cuando intervienen como notificados o prestando su conformidad a la partición como herederos, el tutor y su pupilo, pues sus intereses en la correcta formación del inventario serían concurrentes. En el mismo sentido la Resolución DGRN de 18 de diciembre de 2002 (aunque en el caso de esta resolución, por considerarse que el contador partidor había excedido el límite de lo particional, se entendió necesaria la ratificación de los herederos, lo que conllevó la apreciación del conflicto de interés entre el representante legal y el representado).

La Resolución DGRN de 18 de junio de 2013 analiza un caso de usufructo universal atribuido a la madre como cautela sociniana y designación como heredera de una hija menor, otorgando la partición un contador partidor, e interviniendo la madre en la partición en nombre propio y en representación de su hija. En el testamento se había conferido a la viuda la facultad de optar entre el usufructo de la totalidad o bien el tercio libre en pleno dominio y el usufructo del de mejora, escogiendo la viuda la primera opción. Afirma la DGRN que la partición efectuada por el contador partidor tiene naturaleza de acto unilateral, no existiendo representación de un causahabiente por otro, y sin poder valorarse otra situación de conflicto que la que pudiera existir entre el contador y los herederos, pero no de los herederos entre sí. Considera, además, la DGRN que si el valor del usufructo universal no supera el valor de la parte de libre disposición y de la cuota legal usufructuaria de la viuda, la hija carecería de la opción de oponerse al usufructo. Interpreta la DGRN el artículo 820.3 Código Civil desde el punto de vista de la intangibilidad cuantitativa de la legítima y como excepción a la intangibilidad cualitativa, excepción que, a juicio de esta resolución, encuentra amparo en el artículo 813.2 Código Civil, en la referencia que hace al "usufructo del viudo", como posible caso de gravamen de la legítima.

En el caso resuelto por la Resolución DGRN de 16 de marzo de 2016, la contadora partidora designada en el testamento era además curadora de uno de los herederos. La partición se otorgar por la contadora partidora, consintiendo la misma todos los herederos. El defecto planteado por la calificación registral era que, al ser al mismo tiempo una persona contadora partidora y curadora de un heredero, debía nombrarse un defensor judicial para intervenir en nombre del incapacitado, a fin de salvar el conflicto de interés. La DGRN revoca la calificación, considerando que, interviniendo todos los herederos, no es precisa la aprobación judicial de la partición en que interviene un curador ex artículo 1060 del Código Civil y que, además, no existe conflicto de interés pues la contadora partidora y curadora no tenía un interés personal en la partición. Se asume que, al intervenir todos los herederos, la partición es contractual, interviniendo en ella la curadora solo en concepto de tal (como había declarado un previo auto judicial que había rechazado el nombramiento de defensor judicial para el caso).

La Resolución DGRN de 26 de junio de 2019 declara que la partición por contador partidor testamentario es un acto unilateral del contador partidor, el cual, aun cuando esté interesado en la partición una persona sujeta a tutela, no está sujeta a aprobación judicial. En el caso, el testador realizó en su testamento, a favor de un hijo, con su capacidad modificada judicialmente, diversos legados y dispuso que, de no cubrirse su legítima, el resto se abonaría en metálico extrahereditario, y así se hizo en la partición del contador partidor. Todos los hijos y herederos, incluyendo aquel con la capacidad modificada judicialmente, este a través de su tutor, prestan su consentimiento a la partición. Parece, por tanto, que el supuesto podría encajar en los artículos 841 y 843 del Código Civil, lo que no afecta a la decisión de la DGRN sobre no sujetar la partición a aprobación judicial. Dice la DGRN:

"... hay que recordar la doctrina que emana de la Resolución de 18 de junio de 2013, según la cual, «precisamente, como consecuencia de la autoría particional que corresponde en exclusiva al partidor testamentario y de que se trata de una partición unilateral efectuada por el partidor, a diferencia de lo que ocurre en la partición convencional (cfr. 1058 del Código Civil) ningún heredero, ni por sí ni por otro, actúa como otorgante del negocio o acto partitivo. Por ello, aunque estén interesadas en la sucesión personas que no tiene plena capacidad de obrar, no surgen en el curso de la partición conducida por el contador supuestos de actuaciones sujetas a control o refrendo judicial, hipótesis que se limitan a los casos de actuación de un representante legal -sea tutor, curador o defensor judicial como parte otorgante de un acto particional en nombre de un «alieni iuris»». En consecuencia, en el caso de este expediente, no es necesaria la autorización judicial previa para la partición formulada por el contador-partidor testamentario, ni tampoco la posterior, al no apartarse las actuaciones realizadas por el partidor de lo meramente particional".

Por el contrario, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2011 consideró que en la partición efectuada por el contador partidor, si se hallan llamados hijos menores y la madre y viuda del causante, es necesario nombrar a aquéllos un defensor judicial, que debe ser citado por el contador partidor, y que debe ser sometida la partición a aprobación judicial, ex artículos 1057 y 1060 Código Civil. En el caso, debe tenerse en cuenta que, junto a la partición, se realizó la liquidación de gananciales, con el concurso del contador partidor y del cónyuge supérstite, en este caso la madre de los hijos menores, y así lo señala el Tribunal Supremo al apreciar el conflicto de intereses, manifestando el Tribunal Supremo “siendo patente la posible oposición de intereses con la madre -pues incluso se liquidó allí la sociedad de gananciales que existía entre ésta y el causante- comportaba la necesidad de intervención de un defensor judicial”. Esto me lleva a considerar que la solución pudo haber sido otra si no se hubiera realizado, junto a la partición, la liquidación de la sociedad de gananciales.

Es de apuntar, en relación con esta materia, que la competencia para la aprobación de la partición en que intervenga un defensor judicial o un tutor sigue siendo materia reservada a la aprobación judicial (artículo 1060 del Código Civil). Esta atribución de competencias al juez plantea el caso de su posible concordancia con casos en que la nueva legislación confiere la aprobación de una partición al notario. Así, en el caso del contador partidor dativo del artículo 1057.2 del Código Civil, cuando en la partición esté interesado un menor y exista conflicto de interés con su representante legal, parece que, si estos confirman expresamente la partición del contador partidor dativo (lo que nos remitirá al supuesto de la partición convencional), será necesaria la intervención de un defensor judicial, y esta partición someterse a la aprobación judicial, sin que pueda acudirse a la aprobación notarial supletoria. Si, a falta de confirmación de todos los herederos y legatarios, la partición por contador partidor dativo la aprobase el notario, esto no excluiría la necesidad de citar a los representantes legales del menor o persona con capacidad modificada judicialmente a la formación de inventario, supuesto en que, aun siendo discutible, se ha considerado preciso por alguna decisión judicial el nombramiento de defensor judicial y la posterior aprobación judicial, siendo planteable si la aprobación notarial de la partición excluye este requisito.

Esto mismo sucede en el caso de partición por el testador o el contador partidor expresamente autorizado por aquel en que se haya facultado para el pago en metálico de la legítima de alguno de los hijos o descendientes, regulador por los artículos 841 y siguientes del Código Civil. Existe aquí también la alternativa de confirmación expresa por todos los hijos o descendientes o aprobación notarial. Si existe conflicto de interés entre entre alguno de los hijos o descendientes que deben aprobar (por ejemplo, uno es tutor del otro), parece que será precisa la intervención de defensor judicial, sin que pueda acudirse a la aprobación notarial subsidiaria.

En el caso de la Resolución DGRN de 22 de septiembre de 2017 se daba la peculiaridad de que la viuda, a quien se había legado su cuota legal usufructuaria, intervino en la partición representada por un defensor judicial, sometiéndose, por dicha intervención de representante legal, la partición a aprobación judicial ex artículo 1060.2 del Código Civil, declarando la DGRN que dicha aprobación judicial de la partición no equivale a la del artículo 843 del Código Civil para el pago de la legítima en metálico a un descendiente.

En Galicia, el artículo 291 LDCG dispone:

"El contador-partidor podrá realizar el inventario por sí solo, aun cuando existan personas sujetas a patria potestad, tutela o curatela".

La Dirección General va a considerar, en el caso de esta resolución, que, tras la renuncia y llamamiento como heredera de la hija menor de edad de una de las renunciantes, en su condición de sustituta vulgar, se hace preciso la práctica del inventario con citación de los representantes legales de la menor. Dice la resolución analizada:

"Sentado esto, se trata de determinar si, formado el inventario antes de las renuncias de los mayores de edad, puede entenderse cumplido el requisito exigido por la doctrina mencionada, habida cuenta de que, tras esas renuncias, resulta llamado como heredero sustituto y como legitimario un menor de edad. El artículo 1057 del Código civil establece lo siguiente: «El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos» … «Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará, aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas». Alega la recurrente que la renuncia de los herederos ha sido posterior a la formación del inventario, por lo que se ha cumplido el requisito previo del mismo a los efectos de la entrega del legado. Pero no es aceptable la sola idea de que la formalización del inventario antes de las renuncias suponga el cumplimiento del requisito, ya que no está determinado quienes son los legitimarios y, en este supuesto, si los hay menores. De otra forma, esto supondría un fraude de sus derechos. Alega también la recurrente que, al hacer las renuncias, los herederos tuvieron conocimiento del inventario, avalúo y su adjudicación, y no sólo no han mostrado disconformidad, sino que han renunciado a la herencia. Ciertamente, conocieron el inventario, pero la menor que resulta heredera por sustitución tras las renuncias no ha intervenido representada legalmente ni en la formación del primer inventario ni en la del definitivo y, aún más, la fecha de la celebración del inventario definitivo es posterior a la renuncia de su madre, por lo que se hace necesaria la citación al mismo. Por tanto, es preciso notificarlo a los representantes legales del menor de edad, a los efectos de su citación a la formación del nuevo y rectificado inventario, siendo este requisito necesario para la validez de esta partición y con ello, poder proceder a la entrega del legado".

Esta tesis también es discutible, en cuanto la primera escritura otorgada por el contador partidor produjo sus efectos, sin necesidad y con independencia de que la aceptasen o no los entonces llamados a la sucesión, entre ellos la entrega de legado, que es dudoso, a mi juicio, que como acto consumado y aceptado por el legatario, deba quedar sujeto a vicisitudes ulteriores, derivadas de la aceptación o renuncia por los llamados a la herencia. Es cierto que se ha dicho que la partición de herencia hecha por un contador partidor testamentario está pendiente de la eficacia de la aceptación de herencia por los herederos, de manera que esta aceptación de la herencia es condición suspensiva de la eficacia de la partición y así debe reflejarse registralmente, pero con el matiz de que esta condición suspensiva lo es en relación a cada heredero individual, de forma que, aceptada la herencia por un heredero, su adjudicación se convierte en definitiva y se debe practicar en relación con el mismo la cancelación de condición suspensiva a la que estaba afecto, por medio de nota marginal, aunque no hayan aceptado los demás herederos. Y siendo esto así respecto a los herederos, más aun debería serlo en relación con un legatario de cosa cierta, que ha aceptado el legado. Esto es, una vez que el legatario acepta, su adquisición se convierte en definitiva. Piénsese, además, que la cuestión está aquí no en relación a los derechos de potenciales acreedores, sino al llamado como heredero, con expresa referencia a una condición del mismo, la de legitimario, que realmente no ostenta. También es cierto, con todo, que la exigencia del artículo 1057.3 del Código Civil no se relaciona con la condición de legitimario del llamado, sino con ser menor de edad, a pesar de que la Dirección General, erróneamente, a mi entender, insiste en atribuir la condición de legitimario al descendiente llamado como sustituto vulgar tras la renuncia del descendiente de grado más próximo. 

Otra cuestión que se plantea en el ámbito del artículo 1057.3 del Código Civil, como se analiza en lo transcrito, es el posible conflicto de intereses entre el representante legal y la heredera menor de edad. En el caso de esta resolución no se plantea cuestión alguna al respecto en la calificación, y es lo cierto que la madre de la heredera menor de edad había renunciado previamente a la herencia. Dejando al margen la posibilidad de que exista otro representante legal distinto de la madre a quien se pudiera notificar ex artículo 163 del Código Civil, cabe plantearse si el hecho de que el titular de la patria potestad acepte o intervenga en nombre del hijo en una herencia que previamente ha renunciado podría implicar la existencia de una situación de conflicto de intereses que exija la intervención de un defensor judicial. A mi entender, la valoración de esto dependerá de las circunstancias del caso concreto, pues, por ejemplo, si la razón de renunciar es el posible carácter dañoso de la herencia, sí podríamos apreciar dicha situación de conflicto, aunque este carácter dañoso fuera solo potencial e indiciario. Pero, fuera de esto, no parece que, por regla general, el renunciar a una herencia inhabilite al representante legal del llamado subsidiariamente para aceptar o en intervenir en nombre de su representado en la herencia renunciado. Pues fuera del aludido carácter dañoso, la renuncia se puede haber utilizado precisamente para beneficiar al representado y no para perjudicarle.

Hasta aquí por hoy,