viernes, 20 de marzo de 2020

¿Es posible el negocio de transmisión de la condición de socio entre cónyuges respecto de unas participaciones sociales gananciales? ¿Exige expresar su causa? La Resolución DGRN de 20 de diciembre de 2019.



Matrimonio de María. Bartolomeo de Giovanni


Habiéndome ocupado en el blog por extenso de los bienes gananciales y privativos, y particularmente de las participaciones sociales y acciones de sociedades de capital gananciales o privativas ("Bienes gananciales y privativos. El caso del artículo 1352 ..."), voy a comentar brevemente una reciente resolución de la DGRN (Resolución DGRN de 20 de diciembre de 2019), que analiza uno de esos casos que, siendo "de dictamen" clásico, era difícil, por las propias circunstancias del supuesto, que llegara a suscitar un pronunciamiento de la DGRN. No obstante, ese pronunciamiento ha llegado finalmente, pues la discusión se plantea ante el Centro Directivo en el ámbito de la declaración de unipersonalidad de una sociedad limitada, que sí tiene acceso registral. Y aprovechando esto, la DGRN se pronuncia sobre la materia.

De entrada, es muy discutible que esta concreta cuestión sea tanto calificable por el registrador mercantil, como, en consecuencia, deba ser materia de una resolución de la DGRN, pues el registrador mercantil, como nos ha recordado recientemente la DGRN en materia de aportaciones al capital, no tiene entre sus funciones calificar los negocios patrimoniales de disposición de bienes que, aun estando relacionados con una sociedad de capital, no acceden, como tales negocios dispositivos, al registro mercantil, que no es un registro de bienes. Por eso, aun cuando el registro mercantil sí tiene por objeto propio la inscripción de la constitución de una sociedad o de un aumento de capital social, no puede calificar los requisitos, incluso con alcance dispositivo, del negocio patrimonial de aportación.

Así, la reciente Resolución DGRN de 9 de agosto de 2019 se refiere a una aportación por un cónyuge a una sociedad limitada de unos bienes muebles gananciales, sin el consentimiento del otro cónyuge, acto que se califica por la DGRN como de enajenación y anulable. Según el Centro Directivo, aun siendo este acto anulable, que no nulo, no queda sujeta esta clase de ineficacia al ámbito de calificación del registrador mercantil, por referirse la inscripción al acto de constitución de la sociedad y no al de aportación de bienes, no siendo además esta circunstancia causa de nulidad del acto de constitución societario (sobre estas materias me remito a la siguiente entrada del blog: "Aportaciones sociales").

Siendo esto así en la constitución de la sociedad o de un aumento de capital, me permito dudar que pueda ser de otra forma en el ámbito de una declaración de unipersonalidad.

Obsérvese que, si la declaración de unipersonalidad es originaria, el registrador mercantil, conforme a la doctrina expresada de la propia DGRN, no podría calificar la regularidad civil del negocio de aportación de bienes a la sociedad, y no parece coherente que sí pueda hacerlo en caso de unipersonalidad sobrevenida.

Si atendemos al régimen particular de la declaración de unipersonalidad sobrevenida, el artículo 13 del TRLSC nos dice:

"1. La constitución de una sociedad unipersonal, la declaración de tal situación como consecuencia de haber pasado un único socio a ser propietario de todas las participaciones sociales o de todas las acciones, la pérdida de tal situación o el cambio del socio único como consecuencia de haberse transmitido alguna o todas las participaciones o todas las acciones, se harán constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil. En la inscripción se expresará necesariamente la identidad del socio único.

2. En tanto subsista la situación de unipersonalidad, la sociedad hará constar expresamente su condición de unipersonal en toda su documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas, así como en todos los anuncios que haya de publicar por disposición legal o estatutaria".

Obsérvese que este artículo de la norma legal, posterior a los artículos del RRM que ahora citaré, exige solo dos requisitos para la declaración de unipersonalidad sobrevenida:

- Que se haga en escritura pública.

- Que se exprese la identidad del socio.

Si acudimos al RRM, encontramos, en el ámbito de la sociedad limitada, el artículo 203 del RRM (para la sociedad anónima, el artículo es el 174 del RRM, de similar contenido), que dice:

"1. La declaración de haberse producido la adquisición o la pérdida del carácter unipersonal de la sociedad, así como el cambio de socio único, se hará constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil. La escritura pública que documente las anteriores declaraciones, será otorgada por quienes tengan la facultad de elevar a instrumento público los acuerdos sociales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 108 y 109 de este Reglamento, exhibiendo al Notario como base para el otorgamiento el libro-registro de socios, testimonio notarial del mismo en lo que fuera pertinente o certificación de su contenido.

2. En la inscripción se expresará necesariamente la identidad del socio único así como la fecha y naturaleza del acto o negocio por el que se hubiese producido la adquisición o la pérdida del carácter unipersonal o el cambio de socio único".

Es cierto que esa norma reglamentaria, excediéndose claramente de la regulación legal, exige expresar en la inscripción "la fecha y naturaleza del acto o negocio por el que se hubiese producido la adquisición", pero esto no equivale a que dicho acto o negocio acceda al registro mercantil y deba ser calificado.

Esta norma reglamentaria, además de tener dudoso amparo en la legal que dice desarrollar, como digo, no puede ser interpretada de manera que atribuya al registrador mercantil funciones que no le son propias, en particular, la calificación de la validez de negocios que no acceden al registro mercantil. Y debe tenerse en cuenta que la transmisión de participaciones sociales no es inscribible en dicho registro mercantil (de momento al menos, y para el consabido disgusto de los de esperar, y, por cierto, sin que ello dé lugar a que se acabe el mundo de la transmisión de participaciones, que resulta que funciona bastante correctamente con el solo control notarial, y ahí está la verdadera razón del enfado, más que en el mundanal interés económico solo considerado). En el particular caso de la unipersonalidad, lo único que el registro mercantil publica es esta situación, y no la transmisión de participaciones sociales que da lugar a la misma.

Por otra parte, la declaración del unipersonalidad la debe realizar, no las partes en el negocio de transmisión, sino quien tiene la facultad de elevar a público los acuerdos sociales, que puede ser tanto parte en dicho negocio, si así coincide, como un tercero (en general, el administrador social), y se realiza sobre la base de la documentación social (el Libro Registro de Socios), y no sobre la que documente el negocio realizado, que el que debe realizar la declaración puede incluso no disponer (y por ello, desde la perspectiva notarial, sería dudoso que dicho administrador tuviera derecho a copia del negocio de transmisión con dicha razón).

Imaginemos que, en vez de este peculiar negocio de comunicación de la condición de socio entre cónyuges, la unipersonalidad sobrevenida surge de otra clase de negocio, como una transmisión hereditaria. ¿Sostendría, acaso, nuestra DGRN que es función del registrador mercantil calificar los requisitos civiles de dicha transmisión hereditaria, que por supuesto no se inscribe como tal en el registro mercantil? 

No es imposible, además, que esa transmisión hereditaria se haya formalizado en documento privado. Ello no afectaría a la validez de la transmisión hereditaria o del acto particional, pues además de ser el requisito de forma del artículo 106.1 del TRLSC ("La transmisión de las participaciones sociales, así como la constitución del derecho real de prenda sobre las mismas, deberán constar en documento público ..."), no solemne o esencial, la cuestión podría plantearse en el ámbito de unas acciones de una sociedad anónima, en que no existe el requisito formal del documento público (dicho sea de paso, y como recordatorio a opositores, la Disposición Adicional 3ª de la LMV de 1988, que exigía la intervención de fedatario público para la transmisión de acciones representadas por títulos al portador, no cotizadas, si no se realizaban con intervención de una sociedad o agencia de valores o de un Banco, no ha sido recogida por el Texto Refundido de la vigente LMV).

Es más, ¿si ese negocio de "comunicación" de la posición de socio entre cónyuges se hubiese celebrado en documento privado, lo calificaría también el registrador mercantil?

Y esto mismo habría que decirlo, por supuesto, de hipótesis como el cambio de socio único o la pérdida de la unipersonalidad sobrevenida, que también acceden al registro mercantil, sin que ello implique que los concretos negocios que den lugar a las mismas deban ser calificados por aquel.

Que la norma reglamentaria citada no introduce en el ámbito del registro mercantil la calificación de los negocios que generan la unipersonalidad sobrevenida no es que lo diga yo, sino que lo había dicho la propia DGRN. Así, la Resolución DGRN de 9 de marzo de 2015 declara:

"... La redacción de la norma reglamentaria parte de la base de que la declaración de unipersonalidad es una declaración autónoma respecto de cualquier acto o negocio, destinada inscribir en el Registro Mercantil el resultado que conste previamente el Libro Registro de Socios. Es esa declaración sobre la unipersonalidad y no la transmisión de participaciones sociales que puede haberla originado lo que es objeto de la inscripción registral. El objeto propio de la inscripción en dicho Registro no son los singulares negocios de transmisión de las participaciones sociales, y la consiguientes titularidades jurídico reales que se derivan de ellos, sino uno de los datos estructurales básicos de la entidad inscrita, cual es su carácter unipersonal y la identidad del socio único. Los negocios individuales de transmisión de participaciones ni forman parte del título hábil para dicha inscripción (si así fuera deberían acceder al Registro no por simple manifestación del órgano de administración o persona legitimada sino mediante la aportación de los documentos auténticos en los que conste su realización) ni han de ser calificados previamente por el registrador como presupuesto de la inscripción y, por ende, sólo puede exigirse la indicación de aquellos datos que por imperativo de la legislación rectora del Registro Mercantil deban reflejarse en el asiento. El artículo 13.1 de la Ley de Sociedades de Capital sólo exige que se haga constar en la escritura y se inscriba la declaración de la situación de unipersonalidad como consecuencia de haber pasado un único socio a ser propietario de todas las participaciones sociales, con expresión de la identidad del único socio. Y, el artículo 203.2 del Reglamento del Registro Mercantil únicamente exige que se haga constar en la inscripción de la unipersonalidad además de esa identidad del socio único «la fecha y naturaleza del acto o negocio por el que se hubiese producido la adquisición». Es decir, no exige que se hagan constar los demás elementos esenciales del negocio jurídico (cfr. artículo 1.261 del Código Civil), ni su forma, pues dichas circunstancias, como se ha expresado, son ajenas al contenido del Registro Mercantil".

En el caso de esta resolución últimamente citada, la unipersonalidad sobrevenida derivaba de una compra de participaciones sociales en documento privado, negando la constancia de la misma el registrador mercantil sobre la base de que dicha compra debía constar en documento público ex artículo 106.1 del TRLSC. A mi entender, esta calificación, con haber sido posiblemente justamente revocada, tenía cierto sentido, pues, además de basarse en una norma legal, de la jurisprudencia resulta que, no siendo el requisito del documento público forma solemne en la transmisión de participaciones sociales, sí lo puede ser para el ejercicio de los derechos del socio frente a la sociedad (me remito al respecto a la siguiente entrada del blog: "Transmisión de participaciones sociales ..."). Pero lo que no cabe admitir es que el registrador mercantil califique los requisitos de fondo del negocio jurídico que da lugar a la unipersonalidad en cuestión, y menos aun cuestiones tan discutibles como sí existe o no causa en mismo.

Pero olvidémonos ahora, por jugosas que todos sabemos que son estas materias, del ámbito de la calificación registral y centrémonos en la posibilidad del negocio de comunicación o transmisión de la condición de socio entre cónyuges en cuestión. 

La Resolución DGRN de 20 de diciembre de 2019 que analizamos comienza por admitir la distinción entre la posición de socio, con el consiguiente ejercicio de los derechos del socio frente a la sociedad, que correspondería exclusivamente al cónyuge que las haya asumido o adquirido, y la ganancialidad de las participaciones sociales (o acciones) gananciales, reconociendo que ciertas previas resoluciones de la DGRN no mostraron un criterio claro al respecto, permitiendo así que el cónyuge del socio ejercitara ciertos derechos sociales, como la solicitud de nombramiento de auditor por el socio minoritario, tesis que, según reconoce aquí el Centro Directivo, han sido contradichas por la reciente doctrina judicial y deben considerarse por tanto superadas.

Dice la resolución:

"Ciertamente, en determinado sector de la doctrina científica se sostiene el carácter privativo de la participación social adquirida por uno solo de los cónyuges, pues, aunque la parte del socio en el patrimonio social puede ser ganancial, se trata de «bienes o derechos patrimoniales inherentes a la persona», toda vez que la atribución se produce «intuitu personae», y son derechos «no transmisibles inter vivos» o transmisibles sólo con limitaciones que afectan al poder de disposición del titular (cfr. artículo 1346.5.º del Código Civil). Pero para otros muchos autores y para esta Dirección General, la participación social adquirida por uno solo de los cónyuges a costa del caudal común debe ser conceptuada como bien ganancial (así se afirmó en la Resolución de este Centro Directivo de 25 de mayo de 1987, ya que el artículo 1347 del Código Civil no hace excepción con los bienes que comportan una especial relación obligatoria con determinado sujeto). Por lo demás, en la sociedad de responsabilidad limitada la participación social no es un derecho intransmisible «inter vivos», como lo demuestra la posibilidad de usufructo sobre las participaciones sociales, a pesar de que según el artículo 469 i.f. del Código Civil no puede constituirse usufructo sobre un derecho personalísimo o intransmisible, y el principio general de transmisibilidad -si bien limitada de las participaciones sociales ... el hecho de que la sociedad de gananciales se configure como esa comunidad especial no significa que, en caso de que sea uno de los cónyuges el que adquiera con carácter ganancial la participación social, esa ganancialidad implique que ambos cónyuges tengan la cualidad de socios. La conclusión debe ser la contraria si se tienen en cuenta, entre otras razones, la voluntad de los fundadores de la sociedad, el carácter «intuitu personae» del que está impregnada la relación societaria y el carácter relativo de los contratos (cfr. artículo 1257 del Código Civil). Con independencia de los derechos que, en las relaciones internas, tengan los cónyuges sobre el patrimonio ganancial, únicamente el cónyuge adquirente de las participaciones es parte en el contrato social. Por ello, si todas las participaciones sociales han sido adquiridas por uno solo de los cónyuges, aun cuando sean gananciales, la sociedad tendrá carácter unipersonal, toda vez que él es el único socio y así constará en el libro registro de socios. Por lo demás, no existe una norma como la establecida en casos de disociación entre la titularidad de la participación social y el ejercicio de los derechos de socio cuando de usufructo o prenda de participaciones sociales se trata (cfr. artículos 104 y 127 a 132 de la Ley de Sociedades de Capital) ...

De la anterior doctrina jurisdiccional pueden deducirse las siguientes conclusiones: 

a) La condición de socio va unida a la titularidad de acciones o participaciones

b) El ejercicio de los derechos inherentes a la condición de socio corresponde al titular de acciones o participaciones a salvo los supuestos de representación. 

c) El carácter ganancial de las acciones o participaciones de un socio no altera este esquema de cosas sin perjuicio de las consecuencias patrimoniales entre cónyuges y del ejercicio de las acciones que pudieran corresponder en supuestos de fraude o daño (artículos 1390 y 1391 del Código Civil). 

d) En caso de cotitularidad de acciones o participaciones sociales, los cotitulares deben designar a una sola persona para el ejercicio de los derechos inherentes a la condición de socio conforme al artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital (vid. sentencia número 727/2012, de 8 noviembre, de la Audiencia Provincial de Murcia en cuanto a los límites del mandato). Cuando las participaciones o acciones pertenecen a ambos cónyuges con carácter ganancial se aplica la misma regla (vid. sentencia número 286/2013, de 11 diciembre, de la Audiencia Provincial de Toledo)".

Sobre esta base, la DGRN admite que la condición de socio derivada de una participación social ganancial corresponde exclusivamente al cónyuge-socio.

Esa condición de socio derivará, bien de la asunción por un cónyuge de las participaciones sociales, y esto tanto al tiempo de la constitución de la sociedad como al de una ampliación de capital (debiendo considerarse que, si el cónyuge era socio en relación con las participaciones por él asumidas inicialmente, lo será también en las gananciales que en el futuro resulten de ampliaciones de capital), o bien del acto de adquisición de las participaciones, y ello aunque se adquieran para la sociedad de gananciales, lo que excluirá el carácter presuntivo de la ganancialidad, pero no altera la titularidad derivada del acto de adquisición.

Distinto sería el caso de que los cónyuges adquiriesen o asumiesen las participaciones conjuntamente, pues en tal caso serían aplicables las reglas de la comunidad de participaciones o acciones.

Siendo un cónyuge socio, nada se opone a que pueda hacerse representar por el otro para el ejercicio de los derechos del socio, debiendo ajustarse esa representación a las reglas legales.

También sería posible un negocio de delegación de algunos derechos sociales, como el de voto, entre cónyuges, hipótesis distinta a la que se analiza, donde los cónyuges no pretenden una delegación temporal y parcial de los derechos del socio, sino su transmisión plena de un cónyuge a otro (respecto de representación o delegación de la condición de socio entre cónyuges me remito a la siguiente entrada del blog: "La representación en las juntas generales ...").

Pero aun admitiendo en hipótesis la DGRN la posibilidad de que esa posición del socio derivada de una participación social ganancial se transmita de un cónyuge a otro, exige la DGRN que esta transmisión se realice mediante un negocio jurídico con una causa explicitada, partiendo solo la distinción entre causa gratuita u onerosa. Claramente esta tesis sigue siendo restrictiva, pues dificultará en la práctica la transmisión de dicha posición de socio entre cónyuges respecto de participaciones sociales o acciones gananciales.

Debe distinguirse el supuesto que analiza la resolución, del caso en que, existiendo unas participaciones sociales privativas, su titular las aporta a su sociedad de gananciales. A mi entender (como ya he escrito previamente en el blog y fuera de él), la aportación a la sociedad de gananciales de unas acciones o participaciones privativas no supone que se transmita naturalmente la condición de socio por el aportante (Las aportaciones a la sociedad de gananciales). Cuestión distinta es que, al hacer la aportación a gananciales de dichas participaciones sociales o acciones antes privativas, se pretendiera además transmitir la condición de socio al cónyuge no aportante, lo que sería posible, pero exigiría un pacto específico en tal sentido entre los cónyuges, lo que ahora planteará si también en ese caso se precisará una causa especial para el pacto.

Siendo este negocio de comunicación o transmisión de la condición de socio derivada de una participación ganancial y el de aportación a gananciales de participaciones privativas de distinta naturaleza, no debiera trasladarse sin más la doctrina elaborada respecto del uno al otro, como hace la DGRN.

Así, no cabe aquí, o es de extraña articulación, como después diré, el recurso típico de la aportación a la sociedad de gananciales de considerar onerosa la aportación por referencia al reembolso del valor económico de lo aportado al tiempo de la liquidación, en cuanto esas participaciones sociales por definición son ya gananciales. Por otro lado, la causa gratuita puede chocar con la intención de las partes de seguir manteniendo la ganancialidad de las participaciones. Y otras posibles causas onerosas, cuando impliquen una contraprestación dineraria del cónyuge adquirente al transmitente, plantean la dificultad de que pueda existir un desplazamiento patrimonial de un bien o derecho ganancial cuando la contraprestación también es ganancial, además de no ser esa normalmente la intención de los cónyuges.

Olvida por otra parte la DGRN, en este caso y también en el las aportaciones a gananciales, que la distinción entre causas gratuitas u onerosas que recoge el artículo 1274 del Código Civil, además de no agotar el elenco de causas posibles, tiene su ámbito propio en los negocios patrimoniales, y no debería ser objeto de traslación automática a los negocios de derecho de familia, que pueden tener otras causas lícitas y propias del ámbito familiar, como el sostenimiento de las cargas familiares, tal y como ha reconocido ya nuestra jurisprudencia. Por ello, entiendo que, en el marco particular de la sociedad de gananciales y en esta clase de negocios, debieran admitirse causas subjetivas, de carácter personal o familiar, en cuanto normalmente atenderán al interés de la sociedad de gananciales y al reparto de sus posibles beneficios y cargas.

Además, exigir la expresión de la causa en este tipo de negocios de transmisión de la posición de socio, los cuales no acceden desde luego al registro de la propiedad, pero tampoco al mercantil, ni en realidad a registro público alguno (más allá del protocolo notarial, que también es un registro, aunque sujeto solo a los principios del derecho sustantivo y notarial), carece de sentido, en cuanto la existencia y licitud de la causa debe presumirse en nuestro derecho (articulo 1277 del Código Civil), no siendo trasladable aquí el argumento registral empleado en sede de aportaciones a gananciales de bienes inmuebles que pretenden acceder al registro de la propiedad de que, expresar la onerosidad o gratuidad de la causa del negocio que se inscribe, determina los efectos de la inscripción en relación con un tercero (artículo 34 de la Ley Hipotecaria).

Por todo ello, es errónea, a mi juicio, tanto la decisión final como la argumentación de la DGRN en esta resolución.

Así, en cuanto al concreto negocio de transmisión de la posición de socio entre los cónyuges, siendo las participaciones sociales gananciales, dice la DGRN:

"Es cierto que en sede de sociedad de gananciales esta Dirección General ha admitido generosamente los denominados negocios jurídicos de comunicación o de atribución amparados en el principio de libertad de contratación entre los cónyuges (artículo 1323 del Código Civil), pero no lo es menos que como ha señalado este Centro Directivo (por todas, Resolución de 11 de mayo de 2016): «(…) el régimen jurídico vendrá determinado por las previsiones estipuladas por los contratantes dentro de los límites legales (artículos 609, 1255 y 1274 del Código Civil) y subsidiariamente por la normativa del Código Civil, siendo preciso que los elementos constitutivos del negocio de aportación por el que se produce el desplazamiento entre los patrimonios privativos y el consorcial, y especialmente su causa que no puede presumirse a efectos registrales (vid. artículos 1261.3.º y 1274 y siguientes del Código Civil), han de quedar debidamente exteriorizados y precisados en el título inscribible. Y todo ello sin perjuicio de que dicha exigencia de especificación causal del negocio ha de ser interpretada en sus justos términos, siendo suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura, interpretados en el contexto de la finalidad que inspira la regulación de los referidos pactos de atribución de ganancialidad tendentes a ampliar el ámbito objetivo del patrimonio consorcial, para la mejor satisfacción de las necesidades de la familia, en el marco de la relación jurídica básica -la de la sociedad de gananciales, cuyo sustrato es la propia relación matrimonial- (…)». En definitiva, para que se produzca un desplazamiento patrimonial de las participaciones sociales de un cónyuge a otro, aun cuando esta circunstancia no afecte al carácter ganancial de aquellas, será preciso que, de acuerdo a la doctrina expresada, se apliquen las reglas generales o las especiales de los negocios de comunicación entre cónyuges, circunstancia que no se produce en el supuesto de hecho en el que los cónyuges se limitan a afirmar que el « ejercicio de los derechos y obligaciones inherentes a la condición de socio sea ostentada desde este momento por el otro miembro de la sociedad de gananciales», declaración de voluntad que por sí sola no revela la existencia de un desplazamiento patrimonial de un cónyuge a otro y que por sí misma no permite entender que la condición de socio ha sido objeto de transmisión".

Como he dicho, no es adecuado trasladar la argumentación desarrollada por la DGRN para las aportaciones a la sociedad de gananciales (al margen de lo correcta que pueda o no ser esta en sí misma considerada; me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "Aportaciones a la sociedad de gananciales ...") a este negocio de transmisión de la condición de socio, pues en el primer caso se aprecia al menos un desplazamiento entre dos masas patrimoniales distintas, la privativa y la ganancial, que puede dar legalmente lugar a compensaciones patrimoniales entre ellas (1358, 1397 y 1398 del Código Civil), lo que no sucede en el caso que analizamos, en que las participaciones sociales son y seguirán siendo gananciales, antes y después del negocio de transmisión de la condición de socio celebrado.

Quizás podría considerarse que lo que se debe causalizar es solo la transmisión de la posición de socio, y no de la participación social, asumiendo que esa posición de socio tiene un valor patrimonial, y expresar solo respecto de la misma la causa onerosa o gratuita. Lo que sucede es que, al margen de la dificultad de valorar patrimonialmente esa posición de socio desgajándola de la participación social, suponiendo que ello sea jurídicamente posible, esa construcción no se corresponde en la mayor parte de las ocasiones con la voluntad de las partes, que ni quieren donar la posición de socio, ni pretenden contraprestación alguna, más allá de solventar cuestiones que tienen que ver o tienen incidencia las más de las veces en la economía familiar.

En cuanto a si, con la doctrina de esta resolución en la mano, bastaría prever en el negocio de transmisión de la condición de socio el reembolso del valor patrimonial de dicha posición de socio a determinar al tiempo de la liquidación de la sociedad, lo que, al margen de problemas de valoración, diferiría la cuestión al tiempo de la liquidación (aunque es cierto que esto, más que arreglar el problema, lo asegurará en diferido, pues suele ser al tiempo de la liquidación cuando la determinación del valor de un bien ganancial se convierte en problemática). Pero, en realidad, la propia posición de socio es también ganancial, según la doctrina de la DGRN, pues es un bien que asumimos patrimonial, si no, no lo podríamos valorar, y es transmisible, pues si no, no sería posible el negocio, con lo que el problema estructural seguiría existiendo, en cuanto no existe un desplazamiento entre la masa privativa y ganancial que pueda dar lugar a compensaciones.


Hasta aquí por hoy (y mucha salud y suerte a todos, que me temo que la vamos a necesitar).

martes, 28 de enero de 2020

¿Requiere el testamento del incapacitado judicialmente la intervención de facultativos en sucesiones sujetas al derecho civil gallego? Los artículos 665 del Código Civil y 184.2 de la LDCG. La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 22 de octubre de 2019.


Visita de un niño enfermo al tempo de Esculapio. John William Waterhouse.


La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 22 de octubre de 2019 anula un testamento abierto notarial de un testador que había sido previamente incapacitado judicialmente por no haberse cumplido lo dispuesto en el artículo 665 del Código Civil, que dispone: "Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad", puesta en relación dicha previsión legal con el artículo 698.2 del mismo Código Civil, conforme al cual: "Al acto de otorgamiento también deberán concurrir: ... 2.- Los facultativos que hubieran reconocido al testador incapacitado" y la exigencia de que el testamento abierto notarial sea firmado por las personas que concurren al acto de otorgamiento (695 del Código Civil).

Del artículo 665 del Código Civil y de la cuestión en las legislaciones forales me he ocupado en otra entrada del blog ("El testamento de la persona con capacidad modificada judicialmente ..."). 

Como decía en esa entrada y repito ahora, es al menos discutible la aplicación en sucesiones sujetas al derecho civil de Galicia del artículo 665 del Código Civil, teniendo en cuenta que en el derecho civil gallego vigente existe una norma particular que aborda el testamento abierto notarial del incapacitado judicialmente, contemplando una solución distinta de la prevista en el Código Civil.

Se trata del artículo 184.2 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, conforme al cual:

"Como excepción, habrán de concurrir testigos al otorgamiento del testamento abierto ordinario cuando:

1.º Lo solicite el testador o el notario.

2.º El testador sea ciego, demente en intervalo lúcido o no sepa o no pueda leer o escribir".

Esta norma se completa con el artículo 185 de la LDCG, conforme al cual:

"En los casos en que sea necesaria su presencia, los testigos serán al menos dos, debiendo tener plena capacidad de obrar, entender al testador y saber firmar".

La coincidencia del supuesto de hecho de ambas normas (665 Código Civil y 184.2 LDCG) deriva de que la expresión "demente en intervalo lúcido", hoy desactualizada y procedente de versiones previas del Código Civil, ha sido interpretada por el TSJ de Galicia, como se verá, como equivalente al incapacitado judicialmente del artículo 665 del Código Civil (yo, principalmente por costumbre y también por economía de lenguaje, aunque no esté esto hoy muy de moda, seguiré usando las antiguas expresiones de "incapacitación" e "incapacitado", aunque hoy se hayan sustituido en nuestro Código Civil por la de persona con la capacidad modificada judicialmente y equivalentes; dicho sea también de paso, en relación con otra de las hipótesis de esta norma civil gallega (184 LDCG), la de la persona que no sabe o puede leer, destaco la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 22 de noviembre de 2013, que distingue la situación de no poder leer de las dificultades físicas para leer que pueden surgir de la última enfermedad del testador).

El artículo 184.2 de la LDCG 2006 tiene su precedente inmediato en el artículo 136.b de la Ley de derecho civil de Galicia 4/1995, de 24 de mayo, según el cual: "... El testamento abierto se otorgará ante Notario, sin que sea necesaria la presencia de testigos, salvo en los siguientes supuestos: ... b) Cuando el testador sea ciego, demente en intervalo lúcido o no sepa o no pueda leer o escribir".

Desde la perspectiva temporal, la regla general en materia de régimen transitorio sobre cuestiones sucesorias es que la aplicación de las sucesivas leyes civiles gallegas (de 1995 y 2006), y antes de ellas del Código Civil, se determina por la fecha de la apertura de la sucesión, esto es, la fecha del fallecimiento del causante. Pero en la particular cuestión del artículo 665 del Código Civil y los artículo 136 "b" de la Ley 1995 y 184.2 de la Ley 2006, en cuanto se refiere a los requisitos de otorgamiento del testamento, se estará para determinar su validez a la fecha de otorgamiento del mismo, de conformidad con las Disposición  Transitoria 2ª y 3ª del Código Civil. Aunque si el testamento abierto notarial se otorgó antes de la entrada en vigor de la Ley gallega 1995, quedando sujeto en sus formalidades al Código Civil, pero la sucesión se abre tras la vigencia de las leyes civiles gallegas, sería defendible la aplicación de estas últimas, como disposiciones más favorables, de acuerdo con el criterio general en la materia y la previsión de la Disposición Transitoria 3ª del Código Civil.

Por otra parte, determinar la aplicación en Galicia de una u otra norma (665 o 184.2) exigirá plantearse cuestiones de de ley aplicable, pues necesitaremos saber si, en un caso con posibles elementos interregionales o internacionales, es la ley gallega o la común la que debe decidir la cuestión.

Resulta así necesario saber qué ley es la aplicable en los conflictos interregionales o internacionales a esta cuestión del testamento del incapacitado. Son diversas las soluciones imaginables. Entre ellas hay dos alternativas principales: la ley que regula la capacidad, esto es, la personal determinada por la nacionalidad o la vecindad civil, y la ley sucesoria, que, si bien en los conflictos interregionales coincidirá normalmente con la personal, no sucede necesariamente lo mismo en los conflictos internacionales tras el RES, pues la ley sucesoria primaria según esta norma es la determinada por la residencia habitual. Pero existirían más alternativas posibles. Así, aparte de la ley reguladora de la situación de incapacitación, podríamos plantearnos la consideración de esta cuestión como de forma del testamento. A favor de esta posición cabría argumentar que la nulidad que deriva del incumplimiento de estas normas se ha considerado por el Tribunal Supremo como formal y que el Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 comprende dentro de las cuestiones de forma regidas por el mismo: "las prescripciones que limiten las formas admitidas de disposiciones testamentarias y que se refieren a la edad, la nacionalidad u otras circunstancias personales del testador" (artículo 5 CH). Con todo, la solución que parece seguir la doctrina y la jurisprudencia es aplicar a la capacidad para testar, y en esta categoría incluiríamos la aplicación de los artículos 665 del Código Civil o 184.2 de la LDCG, la misma ley que regula la capacidad de la persona, esto es, la determinada por la nacionalidad o la vecindad civil. Así, Javier Carrascosa González (Prontuario básico de derecho sucesorio internacional. Comares. 2012), nos dice: "El Tribunal Supremo sostiene, sin embargo, que la capacidad para otorgar testamento es un aspecto particular de la capacidad. Y visto que el artículo 9.1 del Código Civil sigue la tesis unitaria de la capacidad y cubre todo tipo de capacidad, resulta que la capacidad jurídica, la capacidad de obrar general, y la capacidad para realizar actos específicos, como es otorgar testamento, son aspectos regidos por la Ley nacional del testador".

Sin embargo, el RES 650/2012, parece seguir otra posición, pues dispone que se aplicará a la validez material de los testamentos la "ley que, en virtud del presente Reglamento, habría sido aplicable a la sucesión del causante si este hubiese fallecido en la fecha de la disposición" (la llamada ley sucesoria hipotética; artículo 24 RES) y dentro de la validez material se comprende "la capacidad del disponente para realizar la disposición mortis causa" (artículo 26 RES). Por ejemplo, al testamento de un ciudadano británico residente habitual en Galicia, y dejando al margen otras opciones de ley aplicable, que otorgue testamento, le sería aplicable, en principio, para determinar la validez material de este acto, como ley sucesoria entonces vigente, la ley del Estado de la residencia habitual (España) y probablemente, dentro de las españolas, la gallega, lo que determina que conforme a la solución del RES, sea esta ley sucesoria la que determine su capacidad de obra, y ello comprendería la aplicación a su testamento de los artículos referidos (665 Código Civil o 184.2 de la LDCG) si se hallase incapacitado judicialmente, a pesar de que su capacidad jurídica y obrar sea regida por su ley nacional, la británica. Pero cabría la posibilidad de que ese testador británico ejerciese en su testamento la professio iuris a favor de su ley personal, lo que implicaría que fuese su ley nacional la que rigiese su capacidad para testar, ley nacional británica que se aplicaría también a la capacidad exigible para el acto de professio iuris (artículo 22 RES; así lo explican Andrea Bonomi y Patrick Wautelet. El Derecho europeo de sucesiones. Comentario al Reglamento (UE) n° 650/2012, de 4 de julio de 2012. 1ª ed., julio 2015. Aranzadi). Esta solución del RES solo es aplicable a partir de su entrada en vigor y para sucesiones con elemento internacional (lo que no parece el caso de la sentencia que analizamos).

Resulta, así, que el derecho civil común recogido en el Código Civil solo sería aplicable en Galicia en "defecto de ley y costumbre gallegas ... cuando no se oponga a los principios del ordenamiento jurídico gallego" (artículo 1.3 LDCG 2006), y en el derecho civil gallego existe una norma que especialmente se refiere al testamento del incapacitado judicialmente, el citado artículo 184.2 de la LDCG, que exige la presencia de testigos pero ninguna referencia hace al dictamen o presencia de facultativos, lo que podría llevar a concluir la no aplicación en Galicia del artículo 665 del Código Civil. Pero también es cierto que siempre es discutible cuando existe o no una laguna en un ordenamiento civil por naturaleza parcial, como lo es el derecho foral gallego, pudiendo argumentarse que la exigencia de intervención de testigos no excluye y es cumulativa con la de facultativos del artículo 665 del Código Civil (esta aplicación cumulativa de ambas normas es, por otra parte, la que ha sostenido mayoritariamente la doctrina, como se dirá).

Frente a todo esto, existen dos situaciones de partida que deben asumirse:

- De un lado, que la práctica notarial gallega, hasta donde se me alcanza, aplica con carácter general al testamento de los incapacitados el artículo 665 del Código Civil, con un razonable criterio de prudencia, y teniendo en cuenta que, como veremos, la cuestión dista de ser pacífica judicial y doctrinalmente.

- Y por otro lado, el uso de los Tribunales en Galicia muestra un cierto olvido del derecho civil gallego cuando se trata de determinar la capacidad de actuación del incapacitado judicialmente y el ámbito de su representación legal por el tutor, siendo aún frecuente la reproducción íntegra en las sentencias de los artículos 271 y 272 del Código Civil, prescindiendo de las normas del derecho civil gallego con contenido propio en la materia, como el 271 de la LDCG (que permite la aceptación de herencia, debe entenderse que pura y simple, y la partición de herencia por el representante legal de un menor o incapacitado, sin intervención o aprobación judicial), y lo mismo sucede con el citado 665 del Código Civil, que suele ser la norma de referencia para decidir en el ámbito de los procedimientos judiciales de modificación de la capacidad esta cuestión del otorgamiento de testamento por un incapacitado.

Sin entrar ahora en si es posible que la sentencia de incapacitación prive totalmente de la capacidad para testar a una persona, lo que no deja de ser dudoso con la reciente jurisprudencia, como ya he tratado en la entrada citada, puede suceder, bien que la sentencia de incapacitación no contenga previsión alguna al respecto de la capacidad para testar del incapacitado, lo que nos situaría claramente en el ámbito de los artículos 665 del Código Civil o 184.2 de la LDCG, o que sí la contenga, en cuyo caso lo probable es la remisión de la sentencia al artículo 665 del Código Civil, sin mención alguna al artículo 184.2 de la LDCG.

Por poner algún ejemplo de lo dicho, podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 24 de octubre de 2018, donde se somete al incapacitado parcialmente a curatela y se declara, en relación con el otorgamiento de testamento por el mismo: "Por tratarse de un acto personalísimo, para el otorgamiento de testamento habrá que estar a lo dispuesto en los artículo 665 y 666 del Código Civil, por lo que el notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad".

En similar línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 4 de octubre de 2018, al referirse a la capacidad para testar de una persona a la que se sujeta a curatela, declara:

"no se aprecian motivos para limitar la capacidad para otorgar testamento o realizar disposiciones mortis causa, adoptada genéricamente y sin motivar las circunstancias que pudieran llevar a esa drástica decisión. Contemplando supuesto de persona diagnosticada de esquizofrenia paranoide, con carácter irreversible y curso progresivo, la STS 597/2017 de 8 de noviembre, descarta la prohibición de testar, razonado que "Por tratarse de un acto personalísimo, para el otorgamiento de testamento habrá que estar a lo dispuesto en el art. 665 CC, conforme al cual el notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad". También la STS de 362/2018 de 15 de junio, sobre persona con esquizofrenia, rechaza la extensión de la curatela a los actos de disposición mortis causa "al ser el testamento un acto personalísimo y no especificarse por la sentencia recurrida cual será la intervención del tutor, ahora del curador, según se ha pronunciado la sala en la sentencia 597/2017 de 8 de noviembre"

Si en el caso particular de la aceptación y partición de herencia, entiendo defendible que, aunque la resolución judicial por la que se declare la incapacitación se haya referido genéricamente a los artículos 271.4 (autorización judicial del tutor para aceptar pura y simplemente la herencia) y 272 (aprobación judicial de la partición con intevención del tutor) del Código Civil para delimitar el ámbito de la representación legal del tutor, debe prevalecer en la actuación notarial la norma especial del derecho civil gallego (el artículo 271 de la LDCG), cuando la sucesión esté sujeta al mismo (y es la ley reguladora de la sucesión, y no la personal de los herederos, la que determina las autorizaciones o aprobaciones a las que debe quedar sujeta la partición, como recuerda la Resolución DGRN de 5 de octubre de 2018), en el caso del testamento del incapacitado entiendo que el notario debe en principio ajustarse a la posible previsión de la sentencia sobre la capacidad del incapacitado para testar y la forma de hacerlo, de modo que, si se le ha sujetado en la sentencia de incapacitación al régimen del artículo 665 del Código Civil, este debe aplicarse por el notario, por prudencia y por respeto a las decisiones judiciales.

Pero cosa distinta es las consecuencias que deba tener sobre el testamento la posible infracción de ese artículo 665 del Código Civil en una sucesión sujeta al derecho civil de Galicia, incluso aunque a él haya aludido la sentencia de incapacitación, pues si este artículo 665 no fuera la norma vigente en Galicia cuando el incapacitado pretenda otorgar testamento, no parece que su potencial infracción debiera ser determinante de la nulidad del testamentoya que una sentencia judicial no puede alterar las reglas formales de otorgamiento del testamento, al margen de que se considere al testador capaz o no naturalmente para el otorgamiento, lo que es cuestión distinta, como ahora diré. Y en relación con esa posible falta de capacidad natural en el testador, también entiendo que, aunque la sentencia de incapacitación se haya referido expresamente en el otorgamiento del incapacitado al artículo 665 del Código Civil, la posible no observancia de los requisitos de esa norma no determinaría la automática declaración de nulidad del testamento por falta de capacidad del testador, pues el artículo 665 del Código Civil no excluye, sino que presupone, la posibilidad de intervalos lúcidos en el testador incapacitado. 

Hay que recordar que el posible incumplimiento del artículo 665 del Código Civil, o en su caso del artículo 184.2 de la LDCG, aunque son en ambos casos normas encuadrables en el ámbito de la capacidad para testar, dará lugar a una nulidad formal del testamento abierto notarial, sin que proceda en tal caso entrar a decidir si el testador incapacitado judicialmente era o no capaz naturalmente para testar al tiempo del otorgamiento por hallarse en un intervalo lúcido. En tales, casos la simple infracción de la norma legal supondrá necesariamente la nulidad del acto testamentario.

Y, a la inversa, dar por cumplidos los requisitos formales del testamento del incapacitado judicialmente, situaría la posible impugnación de su testamento en un plano distinto: el de la falta de capacidad del testador al tiempo de otorgar testamento. Y ello aun asumiendo que una previa sentencia de incapacitación destruye la presunción general de capacidad de toda persona no incapacitada judicialmente a la que alude la jurisprudencia, pues esto podría desplazar la carga de la prueba de la capacidad del testador al que la sostenga, pero no excluir la posibilidad de que esta capacidad natural llegue a poder probarse efectivamente.

Pensemos en un caso como aparentemente es el de la sentencia que comentamos, sujeto al derecho civil gallego, en el que, en un testamento de un incapacitado judicialmente, hayan intervenido testigos pero no facultativos, lo que supondría cumplir los requisitos formales del testamento ex artículo 184.2 de la LDGC. Asumida la validez formal del testamento, si seguimos la tesis de que el 184.2 de la LDCG excluye en Galicia la aplicación del artículo 665 del Código Civil, y desplazada la cuestión a la capacidad natural del testador al tiempo de otorgarlo, esta podría probarse por el interesado, aunque no hubieran intervenido facultativos al tiempo del otorgamiento en la forma que exige el artículo 665 del Código Civil. Aparte de los posibles informes periciales de la capacidad posteriores al otorgamiento y de las pruebas testificales que se utilizan normalmente en los procedimientos judiciales sobre impugnación del testamento por falta de capacidad del testador, y del valor que un juicio notarial favorable sobre capacidad del testador siempre debe tener, el conflicto entre el 184.2 de la LDG y el 665 del Código Civil se aprecia imaginando situaciones como las siguientes: que el notario cuente con el informe médico favorable de un facultativo sobre la capacidad del testador pero no con el de dos, o que cuente con el de dos facultativos pero estos no hayan concurrido al acto de otorgamiento y ni firmado el testamento ex artículos 695 y 698 del Código Civil, o que cuente con el informe favorable de otros profesionales de la salud mental, como psicólogos, que no son técnicamente facultativos, término limitado a los profesionales de la medicina, a pesar de que aquellos puedan tener un campo de conocimientos más especializado en la materia que estos. En todos estos casos, desde la perspectiva formal, siempre que intervenieran testigos, se cumpliría el 184.2 de la LDCG, pero no el 665 del Código Civil, lo cual, asumida la validez formal del testamento de no considerar aplicable en Galicia la norma común, conduciría la posible controversia a determinar la capacidad natural del testador en el momento concreto de hacer testamento, donde todos esas circunstancias sí tendrían probablemente un valor probatorio para formar la futura decisión judicial.

Sobre esta materia de la aplicación del artículo 665 del Código Civil en Galicia, como ya dije en la entrada citada, existen diversas resoluciones de los Tribunales del ámbito gallego, que, sin embargo, no ha resuelto aún de un modo claro la cuestión, posiblemente a falta de un pronunciamiento expreso del TSJ de Galicia.

La Sentencia del TSJ de Galicia de 30 de mayo de 2011 asimila la expresión "demente en intervalo lúcido" del artículo 184.2 LDCG al caso del artículo 665 del Código Civil (el incapacitado judicialmente en intervalo lúcido), pero lo hace al solo efecto de exigir o no la intervención de testigos en un testamento de persona no incapacitada judicialmente, dejando abierta la cuestión de si en Galicia es o no de aplicación el artículo 665 en sus propios términos, esto es, la necesaria intervención de facultativos en el testamento del incapacitado judicialmente. Dice el TSJ:

"... desde el punto de vista sustantivo, que la referencia que realiza tanto el artículo 184 de la Ley 2/2006, como el 136 de la anterior 4/1995 , al testamento en intervalo lúcido tiene más relación con la versión del artículo 665 del Código Civil en su redacción originaria que con la regulación que resultó de la Ley de reforma de 20 de diciembre de 1991 , en la que dejó de tratarse del testamento del demente en intervalo lúcido para regularse el testamento del judicialmente incapacitado en la forma que al efecto previene el vigente artículo 665 CC. Así las cosas la conclusión que puede extraerse de la interpretación de aquellos artículos de la Ley gallega es la de que cuando se hace referencia al testamento del demente en intervalo lúcido se está refiriendo en realidad al supuesto contenido en el artículo 665 CC. De lo cual resulta que, por una parte, si se trata de persona que padezca alguna enfermedad mental que no haya sido judicialmente incapacitada, que sería el caso de autos, se aplicarán únicamente las normas generales sobre la apreciación de su capacidad, que queda remitida al juicio de capacidad que tiene que hacer el notario; por otra, que el supuesto para el que el artículo 184 LDCG exige la intervención de dos testigos, al que también se refería la LDCG 4/1995, es el que ahora regula el Código Civil respecto de persona que haya sido judicialmente incapacitada en virtud de sentencia que no contenga pronunciamientos sobre su capacidad para testar. Conclusión coherente con la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la capacidad para testar; así la sentencia de 26 de septiembre de 1988 (RJ 1988, 6860) declaró que toda persona debe reputarse en su cabal juicio como atributo normal de su ser, por consecuencia, ha de presumirse la capacidad del testador en tanto no se demuestre inequívoca y concluyentemente que al tiempo de realizar la declaración testamentaria tenía enervadas las potencias anímicas de raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección, postulado y presunción iuris tantum que se ajustan a la idea tradicional del favor testamenti".

La doctrina de esta sentencia es recogida y confirmada por la Sentencia del TSJ de Galicia de 7 de noviembre de 2016.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 27 de enero de 2016 recoge esta doctrina del TSJ de Galicia, considerando que la exigencia formal del artículo 184 de la LDCG es aplicable al testamento del incapacitado en intervalo lúcido (en el caso, persona sujeta a curatela), anulando el testamento por incumplimiento de los requisitos formales del mismo, consistentes en la no intervención testifical (referido al antiguo artículo 136 de la LDCG de 1995, aunque este tenía una redacción similar en este punto al actual artículo 184 de la LDCG). Dice la sentencia, con cita de otra previa de la misma Audiencia Provincial de 26 de noviembre de 2015:

"... El incapacitado parcialmente, cuando la sentencia no contempla pronunciamiento acerca de su capacidad de testar, sólo puede otorgar testamento abierto con las formalidades y solemnidades legales. En el caso de Galicia y en el año 2000 con la presencia de dos testigos, requisito exigido en el artículo 136 de la Ley 4/1995 , que al usar el término demente se refiere en realidad al mismo caso previsto en el artículo 665 del Código Civil. El testamento otorgado por incapaz sin concurrir dos testigos incumple la formalidad exigida por la ley. Es indiferente que el Notario desconociese la sentencia de incapacidad. De lo contrario ocultar esa situación al Notario permitiría sin más prescindir de la aplicación del precepto. Lo decisivo es que en el caso de que esa incapacidad haya sido declarada en sentencia se han de cumplir unas formalidades adicionales, la presencia de dos testigos, que en éste caso no se han cumplido. El artículo 687 del Código Civil establece que será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades establecidas".

Esta última sentencia citada reproduce la doctrina recogida en la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 26 de noviembre de 2015, la cual, aun con mayor claridad, considera que el testamento del incapacitado en intervalo lúcido queda sujeto en Galicia al régimen contenido en la ley foral gallega (intervención testifical) y no al del Código Civil (intervención de facultativos). Dice la sentencia, al analizar una impugnación testamentaria con base en la inaplicación del artículo 665 del Código Civil:

"La sentencia apelada destaca con razón que éste precepto no es aplicable al quedar desplazado por la normativa civil de Galicia, que contiene sobre el testamento abierto y sus solemnidades una previsión específica. El artículo 136 de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho Civil de Galicia , vigente hasta el 19 de julio de 2006, dice que el testamento abierto se otorgará ante Notario, sin que sea necesaria la presencia de testigos, salvo cuando el testador sea ciego, demente en intervalo lúcido o no sepa o no pueda leer o escribir, supuesto en el que se requiere que concurran al otorgamiento dos testigos ...".

Fuera del concreto caso del incapacitado judicialmente, pero reveladora del carácter especial del especial del derecho civil gallego frente al común en materia de formalidades testamentarias, puede ser de interés la cita de la Sentencia del TSJ de Galicia de19 de mayo de 2017, según la cual las causas de inhabilidad para ser testigo en un testamento se rigen exclusivamente por la LDCG (artículo 185 LDCG "En los casos en que sea necesaria su presencia, los testigos serán al menos dos, debiendo tener plena capacidad de obrar, entender al testador y saber firmar"), sin que quepa la aplicación supletoria en este punto del Código Civil (lo que lleva a considerar hábiles para ser testigos en los testamentos conforme al derecho civil de Galicia a los parientes y empleados del notario autorizante).

En cuanto a la doctrina sobre esta materia, citaré tres opiniones (todas del ámbito notarial y favorables a la aplicación cumulativa de la norma gallega y la común, aunque mi impresión es la de que unas influyeron en otras). José Luis Espinosa de Soto (en "Comentarios a la Ley de Derecho Civil de Galicia". Coord. Angel Luis Rebolledo Varela. Págs. 789 y 790. Aranzadi. 2008) considera que la regulación de la LDCG "a lo que conduce es a que en este caso en Galicia tienen que intervenir dos testigos además de los facultativos. La pregunta que se impone es la de si los facultativos que exige el Código Civil pueden ser también los testigos que exige la LDCG; no se ve razón alguna que se oponga a ello". En la misma línea. Manuel Ángel Martínez García (en "Derecho de sucesiones y régimen económico matrimonial de Galicia. Tomo I. pág. 150. Consejo General del Notariado. 2007), quien dice: "en el supuesto del testamento otorgado por el incapacitado, además de la intervención de los facultativos, será precisa la de los testigos". Antecedente de estas opiniones y coincidente con ellas es la de Victorino Gutiérrrez Aller (en "Dereito Civil de Galicia. Comentarios a la Ley 4/1995, de 24 de mayo. pág. 400. Revista Xurídica Galega), quien, en relación con la interpretación del artículo 136.b de la Ley 4/1995, dijo: "A este testamento do incapacitado, pois, hai que referi-la esixencia de testemuñas contida na Lei galega, testemuñas que, naturalmente, poden ser os dous facultativos que respondan da capacidade do testador".

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 22 de octubre de 2019.

Pasando ya a la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 22 de octubre de 2019, parece apartarse el criterio de las últimas sentencias citadas, aplicando al testamento del incapacitado el artículo 665 del Código Civil, aunque también haga alguna valoración sobre la capacidad concreta del testador, lo que no es sino confundir dos cuestiones distintas.

Lo primero que llama la atención en ella es precisamente que, con los referidos antecedentes de pronunciamientos judiciales en sentido diverso, incluso de la propia Audiencia Provincial, no haga referencia alguna a la cuestión de la vigencia en Galicia del artículo 665 del Código Civil, asumiendo sin mayor duda su aplicación al caso. Por otra parte, es cierto que tampoco encontramos en la sentencia mención alguna a la ley aplicable a la sucesión, ni a la capacidad del testador, con lo que bien pudiera suceder que la vecindad civil del causante no fuera la gallega, aunque esto no parezca lo más probable, teniendo en cuenta el ámbito territorial en que se desarrollan los hechos. Nada se aclara, en realidad, sobre ello.

Voy a asumir que la sucesión del caso de la sentencia que analizamos se refería a un testador de vecindad civil gallega, otorgándose el testamento y abriéndose la sucesión vigente la LDCG de 2006, y que la aplicación del artículo 665 del Código Civil o la del 184.2 de la LDCG se rige por la ley personal del testador y no por la que regula la forma del testamento, aunque la nulidad que deriva de su infracción sea formal.

En el caso resuelto, el testador otorga testamento en el año 2009, ante un notario con residencia en Galicia, falleciendo el testador en el año 2016, fechas ambas en que se hallaba ya vigente la LDCG de 2006. En el testamento se instituye herederos a a un hermano del testador y a su esposa. Al manifestar el testador no saber firmar, intervinieron en el acto del otorgamiento del testamento notarial dos testigos.

Con anterioridad al otorgamiento del referido testamento (en realidad, bastante antes, tanto como en el año 1985, para ser precisos), el testador había sido declarado incapacitado por sentencia judicial, aparentemente de modo total, "por padecer una oligofrenia profunda que le impedía de manera total y permanente el gobierno de su persona y la administración de sus bienes", dice la sentencia que analizamos, teniendo reconocida el testador administrativamente una minusvalía del 87%.

Situar el caso en el ámbito de los artículos 665 del Código Civil, o del artículo 184.2 de la LDCG 2006, nos evitaría tener que reflexionar sobre el juicio de capacidad del notario en el caso, pues la nulidad derivada del incumplimiento de estas normas es formal, y no por falta de capacidad del testador, como ya he dicho y reiterado. Pero el que nos lo evite a nosotros no implica necesariamente que se lo haya evitado al Tribunal, y quizás pueda ser esto una explicación a lo unívoco de su argumentación, aunque esto no deja de ser especulativo por mi parte. De hecho la sentencia incluye el siguiente párrafo, expresivo sobre la probable falta de capacidad concreta del testador:

"El 19-enero-2017, se emite un informe por un especialista en psiquiatría Sr. Argimiro, el cual concluye considerando que D. Jose Manuel padeció un retraso mental entre moderado y profundo. Cumple a su entender los criterios de retraso mental grave. Dicho trastorno es permanente e irreversible; por dicho trastorno fue incapacitado el 2-mayo-1985, entendiendo que le impide atender a la administración de sus bienes y le priva en general de toda capacidad de obrar. Desde el punto de vista del citado facultativo, las personas incapaces por retraso mental no tienen capacidad para testar".

Insisto que la nulidad por incumplimiento de dichas normas (665 Código Civil o 184.2 LDCG 2006) es formal, y ello sin duda facilita la tarea al Tribunal para considerar nulo el testamento, pero no deberían confundirse ambas cuestiones (la nulidad formal por falta de intervención de facultativos o testigos y la falta de capacidad del testador), aunque lo cierto es que la sentencia lo hace de nuevo al expresar su fundamental argumento.

Esto nos lleva a plantear si es posible, cumplidos los requisitos del artículo 665 del Código Civil o del 184.2 de la LDCG, impugnar el testamento por falta de capacidad del testador, lo que se ha admitido para el caso del artículo 665 del Código Civil (como he tratado en la entrada antes dicha: "El testamento de la persona con capacidad modificada judicialmente"), y también debe admitirse, con mayor facilidad, para el supuesto de que se entienda que la norma aplicable en Galicia al testamento del incapacitado judicialmente el artículo 184.2 de la LDCG, pero aun admitiendo que eso es lo que ha hecho el Tribunal, lo cierto es que también alude a la infracción del artículo 665 del Código Civil, lo que dejaría subsistente la cuestión de su aplicación en Galicia.

Dice la sentencia:

"Dispone el art. 665 del Código Civil "siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando estos respondan de su capacidad"; el art. 697 del citado texto legal refiere la necesidad de concurrir al otorgamiento de testamento dos testigos idóneos, cuando el testador no supiese o no pudiese firmar (lo que aquí ha ocurrido); pero también añade el art. 698 Código Civil "al otorgamiento también deberá concurrir: los facultativos que hubieran reconocido al testador incapacitado. Requisitos del que se ha prescindido en este caso, al entender el Sr. notario que el testador se hallaba con capacidad legal necesaria para otorgar testamento, cuando ya había sido declarado incapaz el 2 de mayo de 1985 y aun cuando en dicha resolución judicial expresamente no se le reconocía la incapacidad para testar, al otorgamiento del testamento dado que había sido declarado previamente incapaz, deberían haber concurrido dos facultativos que lo hubiesen reconocido ( art. 698 en relación con el art. 665, ambos del Código Civil); del conjunto de pruebas practicadas a lo largo del proceso se llega a la conclusión de que el testador no tenía capacidad para testar por lo que el testamento ha de ser declarado nulo ( STS, entre otras: 15- marzo-2018; 15-2-2001; 5-mayo-2011; 21-11-2007; 27-junio-2005 y 31- marzo-2004)".

Al margen de la referida imprecisión técnica de mezclar la cuestión de la capacidad para testar con el incumplimiento del artículo 665 del Código Civil, es manifiesto de lo transcrito que en ningún momento argumenta ni explica la sentencia por qué se aplica el artículo 665 del Código Civil al caso y no el artículo 184.2 de la LDCG 2006, o si acaso ambas normas, común y foral, son de aplicación  cumulativa.

Obsérvese que, dado que el testador declaró no saber firmar, concurrieron efectivamente al testamento dos testigos, lo que es conforme con el artículo 697.1 del Código Civil y también con el artículo 184.2 de la LDCG 2006, en cuanto esta última norma exige la concurrencia de testigos, entre otros supuestos, cuando el testador "no sepa o pueda leer o escribir". Parece que, si el testador no sabe firmar, necesariamente no sabrá escribir (lo que no es cierto a la inversa, pues hay personas que saben firmar, sin saber escribir o leer) siendo exigible en tal caso la intervención de testigos conforme a la norma gallega.

En todo caso, con ello se cumplía el artículo 184.2 de la LDCG 2006, también para el caso del incapacitado judicialmente ("demente en intervalo lúcido", según la redacción legal), pues entiendo que lo esencial para cumplir con el requisito formal de la ley gallega es que concurran los testigos requeridos y no la causa que se exprese en el testamento para su intervención, criterio conforme al principio favor testamenti que debe regir especialmente en materias formales. Puede citarse como ejemplo de este criterio la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1999, que consideró que la posible inexactitud de manifestar la testadora que no sabía firmar, cuando en realidad no podía, no acarrea la nulidad del testamento. Por su parte, y en sentido similar, la Sentencia del TSJ de Galicia de 19 de mayo de 2017 se refiere a un caso en que intervienen dos testigos, al declarar el testador no saber firmar el testamento, resultando además que era ciego, lo que no se reflejó en el testamento, expresándose por contra que el testador podía leer y renunciaba a su derecho, aunque no podía firmar por razones físicas, razón de la intervención de los testigos según el testamento, desestimando TSJ el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial que había considerado formalmente válido el testamento. Dice la sentencia del TSJ:

"En definitiva, la Audiencia Provincial, afirmando también la capacidad que de los testigos presenciales establece la LDCG, da por acreditada la ceguera del testador y la no consignación de la misma en el testamento último otorgado por el causante, pero no considera que ello resulte por sí bastante para causar la nulidad del testamento a la luz de cómo fue otorgado y su íntegro contenido y de conformidad con la LDCG y, en lo oportuno, el C. Civil. De esta manera, manteniendo la base fáctica de la primera instancia (el testamento abierto otorgado con el contenido que consta y la ceguera y restante situación física -también lesión en la mano- del testador, en lo sustancial) y sin hacer ninguna afirmación probada -por no estarlo en el proceso- acerca de la actuación del Notario autorizante del testamento, fuera de éste, la mención que hace la sentencia de "y acaso por error", constituye, como antes se dijo, mera consideración de tipo especulativo e hipotético sin valor de HP ni de factor jurídico sobre el que articule su pronunciamiento; que, por el contrario, radica en que el testador, ciego, con lesión en mano, y sin padecer una sordera relevante jurídicamente a estos efectos, con capacidad síquica al efecto otorgó el testamento abierto tal y como consta en el documento notarial, expresión de su apta y propia voluntad al efecto, y que el mismo, por tanto, al margen de aquélla mención, según razona y a la luz de la LDCG, y, en lo oportuno, del C. Civil, en el contexto jurisprudencial que asimismo cita, no padece motivo de nulidad, causa que obste a su validez. Consecuentemente, la mención de que se habla carece de relevancia en orden a generar la infracción procesal pretendida".

Pero aunque concluyéramos que eso no es así, y que existe una nulidad formal del testamento de un incapacitado judicialmente conforme a la LDCG, aunque intervengan testigos, si el testamento no expresa correctamente la causa de su intervención o todas las causas de su intervención, lo cierto es que la sentencia que analizamos no argumenta nada al respecto y se limita a aplicar al caso el artículo 665 del Código Civil.

Con todo esto no se trata de negar la conveniencia o no de que intervengan facultativos para reforzar el juicio de capacidad del notario cuando el testador se halle judicialmente incapacitado en sucesiones sujetas al derecho civil gallego, porque conveniente admito que puede serlo, sino de convertir o no esta falta en un defecto formal del testamento que excluya incluso la posibilidad de valorar la real capacidad del testador en el acto en el procedimiento judicial en donde hipotéticamente se cuestione la validez del testamento. Piénsese, por otro lado, que los casos de incapacidad son muy variados y junto a algunos que pueden resultar claros (quizás el de la sentencia), otros no lo son tanto, y el artículo 665 del Código Civil sería aplicable, salvo disposición en contra de la sentencia, cualquiera que sea el grado de incapacidad del testador y aunque se trate de una enfermedad mental de carácter cíclico, casos en que es más imaginable quizás que en el caso resuelto que el testador, a pesar de hallarse incapacitado judicialmente, tuviera capacidad natural para testar al tiempo de hacerlo.

Ya digo que, a mi entender, la falta de argumentación al respecto quizás responda a la decisión del Tribunal sobre la justicia del fondo del caso (revocando por cierto la sentencia de primera instancia). Pero, en todo caso, sí muestra esta sentencia que falta, de momento, una posición unívoca de la jurisprudencia en Galicia sobre la cuestión tratada.