lunes, 28 de junio de 2021

La Resolución DGSJFP de 26 de mayo de 2021: el consentimiento del viudo del transmitente a la partición del primer causante y su causa (o de cómo proteger a quien no quiere que le protejan). Y también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de marzo de 2021 (o a ver si las aguas van volviendo a su cauce).


Diría que quizás nunca en la historia del ser humano se reunió tanto talento en una misma causa (sé que lo de Ringo es opinable, pero ahí estuvo y sin duda era también bueno en lo suyo).

***

Puedo aceptar que en estas cosas del derecho sea verdad lo de que no hay verdades, y eso implique que cualquier crítica que se haga a una tesis jurídica deba ser relativa.

También asumo que lo que sí hay en el mundo jurídico son intereses y opiniones, los cuales suelen ir de la mano las más de las veces, y es de suponer que hasta yo tenga los míos.

Pero, por otra parte, me confieso a mí mismo que, si no fuera por poder criticar de vez en cuando, esta empresa mía tendría aun menos sentido del que ya tiene. Y dentro del amplio espectro de la crítica, convendremos que la que se hace a los superiores es una de las más placenteras, sobre todo cuando vives en la esperanza razonable de que ni se enteren.

Y aunque tampoco vaya a ser fácil negar a estas alturas que sobre esto del derecho de transmisión tengo alguna opinión, mejor o peor fundada, afirmo que ningún interés propio me va en el asunto. Es decir, que yo nada gano o pierdo con que los legitimarios del transmitente tengan que firmar o no la partición del primer causante. De hecho, si lo pienso fríamente, el principio hipotecario no enunciado, pero muy presente, de que más vale que sobre una firma que que falte, aun siendo de probable origen registral, tampoco me estorba, profesionalmente hablando.

Así que diría que en mí se viene mezclando en este tema del derecho de transmisión el puro placer de criticar, con algunas ideas, seguramente no muy definidas, sobre la legítima, que es tanto como decir sobre la familia, y su realidad social, y una cierta aprensión práctica a juntar a quienes no suelen querer juntarse, pues o no son parientes, o lo que es peor, lo son políticos. Pero por encima de lo anterior, sea o no prurito, lo que en realidad me anima es el deseo de que nuestro Centro Directivo abandone al fin su rebeldía frente al Tribunal Supremo, que así parece que lo entiendo mejor todo y estoy más conforme con el sistema.

Pero debo decir ya que mi gozo sigue en un pozo, pues la Dirección General no solo se mantiene abiertamente rebelde, sino que acaba de elevar las apuestas.

Lo dicho, alguna otra razón más personal, y también la destacable sentencia de la que me ocupo al final, a lo que nos ha conducido es a que, contra lo que era mi inquebrantable propósito, vuelva otra vez a ocuparme aquí, que otro sitio no tengo, del derecho de transmisión, aunque procuraré en lo posible evitar repetir lo ya repetido (otras entradas del blog sobre lo mismo son: "La naturaleza del derecho de transmisión ..." o "De nuevo sobre el derecho de transmisión ..."), y me centraré en el caso concreto.

Todo esto viene a cuento de la reciente Resolución DGSJFP 26 de mayo de 2021, de la que paso ya a ocuparme.

Los hechos que dan lugar a la misma los resume la propia Dirección General del siguiente modo:

"El esposo falleció el día 14 de abril de 2001, dejando viuda y dos hijos, y su testamento tras legar a la viuda el usufructo de sus bienes, instituyó herederos a sus dos hijos. 

– La esposa falleció el día 2 de mayo de 2020, y en su testamento instituyó herederos por partes iguales a sus dos hijos sustituidos por sus respectivos descendientes. 

– Uno de los hijos había fallecido el día 17 de julio de 2019, esto es, sobreviviendo a su padre y premuriendo a su madre, dejando viuda y un único hijo. No había otorgado testamento, por lo que se declaró heredero abintestato a su hijo sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria de la viuda. 

– Intervienen en la escritura de aceptación de las herencias el hijo que sobrevive, el nieto de los causantes –hijo del heredero premuerto–, y la viuda del premuerto hijo. Los comparecientes liquidan la sociedad de gananciales, adjudican los bienes de la herencia y la viuda del premuerto hijo «presta su consentimiento al contenido íntegro de la presente escritura».

Se trata, por tanto, de uno de los clásicos supuestos en donde se cuestiona la intervención del legitimario de un transmitente en la partición del primer causante, siendo en el caso dicha legitimaria la viuda, llamada a la cuota usufructuaria legal en la sucesión intestada de uno de los hijos del primer causante, quien premuere a su madre (respecto de la cual nada se suscita sobre el derecho de transmisión, pues dicha premoriencia excluye el presupuesto de hecho de la misma, entrando en juego la sustitución vulgar por ella ordenada en su testamento respecto del hijo premuerto), pero sobrevive a su padre (el primer causante, en el caso), muriendo, a su vez, dicho hijo intestado, dejando un hijo (el transmisario en la herencia del progenitor al que el transmitente sobrevive), y la referida viuda, sin que conste que dicho hijo-transmitente hubiera aceptado o repudiado en vida la herencia del primer causante.

En cuanto a esto último, es claro que si el hijo-transmitente hubiera aceptado la herencia del primer causante, lo que pudo hacerse expresa o tácitamente, el caso ya no sería de derecho de transmisión y el legitimario del transmitente debería intervenir en la partición del primer causante, y también otros hipotéticos llamados a título distinto del de heredero en la sucesión del transmitente, como los legatarios de parte alícuota (que no existían en el caso, en que el transmitente murió intestado, pero pueden existir cuando el transmitente otorga testamento). Y también se ha apuntado que nunca podremos estar totalmente seguros de que ese hijo-transmitente no hubiera aceptado dicha herencia del primer causante, con lo siempre es más prudente exigir la intervención del viudo o legitimario del transmitente en cuestión, un poco por si acaso, y quizás sea verdad que sea lo más prudente, pero una cosa es eso y otra decir que su intervención surge necesariamente del mecanismo legal del derecho de transmisión. Por otra parte, ni en el ámbito registral, ni en el notarial, tenemos que presumir la existencia de actos no documentados públicamente, aunque sí que habrá, probablemente, que estar pendiente de posibles actos demostrativos de una aceptación tácita, al menos en cuanto sean de significado evidente (respecto a cuáles pueden ser estos me remito a la siguiente entrada del blog: "La forma de la aceptación de herencia ..."). Uno de ellos, que es fácilmente apreciable en lo material, pero no tan fácilmente valorable en lo jurídico, es el transcurso de largos plazos de tiempo entre el fallecimiento del primer causante y el del transmitente (Resolución DGRN de 28 de septiembre de 2018, en la que el plazo entre los dos fallecimientos era de veinticinco años), y digo no es fácilmente valorable en lo jurídico porque habrá que decidir qué es "largo" en este contexto, que lo de valorar magnitudes siempre es muy subjetivo. En el caso, habían transcurrido diecinueve años entre la muerte del primer causante (el padre) y la del hijo transmitente, lo que es un período de tiempo razonablemente largo para plantease la existencia de una aceptación tácita. No obstante, esta posibilidad no llegó nunca a suscitarse, ni en la calificación registral, ni consiguientemente en la resolución, y además concurría en el caso una circunstancia que relativiza el plazo transcurrido, que es que la esposa del primer causante y madre del transmitente, fallece en el año dos mil veinte, después del hijo en cuestión (por ello no se plantea respecto de su sucesión cuestión alguna de derecho de transmisión), siendo usufructuaria universal por testamento en la herencia de su esposo, y esto justificaría que se demorase el plazo normal de aceptación y partición, pues es práctica común, en tales casos, aceptar y partir las herencias de ambos padres conjuntamente, una vez fallecido el último de ellos, que fue lo que sucedió en el supuesto.

La verdadera peculiaridad de este caso es que dicha viuda del transmitente sí comparece ante notario y consiente las operaciones particionales de la herencia del primer causante, planteando la calificación registral, como defecto, que la intervención de la viuda del transmitente: "no debe consistir en su simple declaración de conformidad con las adjudicaciones que se formalizan en la escritura, sino bien en la adjudicación de bienes a su favor en pago de su cuota legal usufructuaria en la herencia del segundo causante, o bien en el otorgamiento de cualquier título material que justifique que no se realicen adjudicaciones a su favor, produciéndose así un exceso de adjudicación a favor de los demás partícipes". Para el notario recurrente, por contra, "basta la mera intervención de la viuda consintiendo; y se ha reiterado por la doctrina más reciente que el cónyuge viudo del transmitente podría, en esa combinación de efectos, simplemente consentir o aprobar la partición del primer causante".

La calificación registral recurrida especifica incluso los que, a juicio del calificante, eran títulos materiales posibles para fundamentar dicho consentimiento a la partición, afirmando que: "... tampoco consta (como alternativa a lo anterior) cuál es el título material (es decir, el hecho, acto o negocio jurídico inscribible en el Registro por tener trascendencia real sobre un bien inmueble) como consecuencia del cual no recibe ninguna adjudicación en pago de esa cuota legal; título material que podría, ser, por ejemplo, su renuncia a su participación en la sucesión del primer causante (pero no su renuncia a su participación en la sucesión del segundo causante, pues consta por los documentos que se acompañan que ha aceptado esta participación por haber liquidado en nombre propio y de su hijo el impuesto de sucesiones correspondiente a la sucesión de don F. M. M.); o una donación (si, aun habiendo aceptado esa participación ha consentido con ánimo de liberalidad no recibir nada en la partición de la herencia); o una compraventa (si ha prestado ese consentimiento a cambio de recibir un precio del beneficiario de que ella no se adjudique ninguna participación en la finca, que es don F. M. M. P.); o una dación en pago (si lo ha prestado a cambio de que se extinga un crédito que tuviera frente a ella don F. M. M. P.); o cualquier otro que pudiera justificar este defecto de adjudicación. Sí declara en la escritura doña A. P. A. que «presta su consentimiento al contenido íntegro de la presente escritura», pero esta mera declaración de conformidad no es una expresión un título material que sirva de causa a las adjudicaciones que se formalizan en la escritura (de hecho, todos los títulos materiales que he mencionado a modo de ejemplos requerirían la conformidad de esta señora, lo que demuestra que su simple conformidad no es un título material ni basta para identificar un título material)".

El notario recurrente invoca la propia doctrina de la Dirección General sobre necesidad de intervención del viudo en la partición del primer causante, que considera haberse cumplido en el caso. Así, se cita en el recurso la Resolución DGSGFP de 3 de febrero de 2021, la última que conozco, hasta esta que ahora comentamos, de las que han seguido esta última tesis, que nos dice: "Como claramente se deduce de lo expuesto, este Centro Directivo no se aparta de la sentencia dictada por el Pleno de Sala Primera del Tribunal Supremo el 11 de septiembre de 2013, y lo único que pone de manifiesto en las últimas resoluciones citadas en los «Vistos» de la presente es que la obligada protección de los legitimarios exige entender que, a efectos de determinar el importe de la legítima, el «ius delationis» también se computa en la herencia del transmitente, en los términos antes expresados; esto es, que resulta imprescindible combinar los efectos del derecho de transmisión con la coexistencia de legitimarios –no herederos– como interesados en la herencia del denominado transmitente a los efectos de exigir –o no– su intervención en las operaciones de aceptación y partición de herencia".

Siendo cierta la alegación del notario recurrente, también lo es que en estas resoluciones previas se abordaban casos en los que el viudo, o legitimario en cuestión del transmitente, no intervenía en la escritura de partición del primer causante, y en esta escritura sí intervino, lo que posibilita nuevos planteamientos en la calificación y en la resolución de la Dirección General (lo que no significa que comparta el sentido y argumentos de esta, como resultará evidente en breve).

Otra precisión que cabe hacer es que, contra lo que argumenta la calificación registral, la Dirección General no ha negado que los transmisarios sean solo los llamados a título de heredero en la sucesión del transmitente, ni que el legitimario no tenga, como tal, la condición de heredero. Sino que en la justificación de su posición se olvida más bien de todo eso y se basa en la supuesta protección especial que el legitimario merece, como familia del primer causante. Dice esta resolución, repitiendo su anterior argumentación, reiterada en ya múltiples ocasiones (aunque tampoco estos argumentos son originales del Centro Directivo): "Tal y como se ha analizado en la jurisprudencia de nuestro alto tribunal, y así se ha seguido en la doctrina de este Centro Directivo, la aceptación de la condición de heredero y el ejercicio del «ius delationis» en su favor creado sólo puede reconocerse al designado –ya sea por voluntad del testador, ya por disposición de ley– como tal heredero, dadas las especiales consecuencias que ello implica para el destinatario del nombramiento (adquisición a título universal, subrogación en las deudas del causante,...). Por ello, la aceptación como un acto propio, independiente, voluntario, único y responsable, debe y puede exigirse sólo al designado como tal heredero ... Otra solución devendría en un resultado no deseado por nuestra norma, la cual permite conservar la esfera y el interés patrimonial de los descendientes de otro descendiente premuerto a los efectos de proteger a los legitimarios de grado sucesivo (tal y como establece el artículo 814 del Código Civil –los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos–)".

Lo novedoso de esta resolución radica, por tanto, solo en el tema de la causa del consentimiento del viudo-legitimario, confirmando la Dirección General la calificación registral negativa, con los siguientes argumentos: "En el concreto supuesto de este expediente, la discrepancia que motiva el recurso versa sobre si la intervención del cónyuge del transmitente en la partición de la herencia del primer causante puede consistir solamente en declarar que presta su consentimiento a esa partición, en la que no recibe adjudicación en pago de su participación, o por el contrario debe hacerse una adjudicación o especificarse en qué concepto presta ese consentimiento, es decir, cuál es el concreto título material que constituye la causa de que no reciba ninguna adjudicación. En este último caso, debería expresar que renuncia a su legítima en la herencia del transmitente –y entonces ya no sería partícipe de esa comunidad sobre los bienes de la herencia del primer causante–, o que sin renunciar a esa legítima no recibe nada en la partición porque está conforme con que los demás partícipes reciban excesos de adjudicación a título gratuito; o que ha recibido dinero extrahereditario u otros bienes o, que se extinguen créditos que ostentan frente a ese cónyuge los demás partícipes por el mismo importe del exceso de adjudicación; o por cualquier otra causa válida en Derecho. La identificación del título material otorgado tiene trascendencia jurídica –artículo 2 de la Ley Hipotecaria–, pues del título material que se ha otorgado depende cuáles son los efectos del consentimiento que presta el cónyuge del transmitente, que no deben quedar indeterminados. Así, si el cónyuge supérstite ha renunciado a la porción de legítima que le corresponde en la herencia del transmitente, posteriormente no se le podrán adjudicar bienes en pago de esa legítima en otra escritura pública; pero si ha consentido en un exceso de adjudicación a título gratuito, entonces sí podrá después intervenir, adjudicándose bienes, en otra partición parcial que tuviera por objeto otros bienes de la herencia del transmitente o del primer causante. Por último, desde el punto de vista estrictamente registral, si se ha prestado consentimiento a un exceso de adjudicación a cambio de una cantidad de dinero, debe identificarse el medio de pago de esa cantidad –artículo 21.2 de la Ley Hipotecaria–, lo que no sucede en el caso de renuncia a la legítima en la herencia del transmitente de un exceso de adjudicación a título gratuito. Por tanto, se hace necesaria la expresión del título material por el que no se realiza adjudicación al cónyuge del transmitente".

Pasando ya al comentario de la novedad, he de reconocer que la resolución tiene un especial atractivo para el crítico vocacional por haber conseguido mezclar dos instituciones jurídicas, "legítima" y "causa", de por sí jugosas, en cuanto de ambas cabe afirmar casi lo mismo, esto es, que su insuficiente y confusa regulación permite interpretarlas de muy diferentes maneras, y a las pruebas doctrinales me remito. Pues bien, en ambas figuras jurídicas, justo es reconocer que la Dirección General consigue optar por la interpretación menos flexible de las posibles.

Para resumir algo más los antecedentes, el Centro Directivo, después de un largo y sinuoso camino, que se inicia con la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, ha llegado a concluir y mantener que los legitimarios del transmitente deben consentir la partición de herencia del primer causante, siempre que los herederos-transmisarios acepten la herencia de aquel (y no si la repudian - Resolución DGRN de 12 de marzo de 2018 -), y, al mismo tiempo, aunque esto un poco a beneficio de inventario, decir que "respeta" con ello la conocida doctrina jurisprudencial sobre sucesión directa entre el primer causante y los transmisarios. Y cuál es la razón última de esta peculiar forma de respetar la jurisprudencia que la Dirección General exhibe: proteger los sacrosantos derechos de los legitimarios del transmitente, que al fin y al cabo son la familia del primer causante y al heredero lo encontraste, transmitente, en la calle, se nos dice, casi literalmente.

Bien, no discutamos esto ahora, y volvamos a lo novedoso de este caso. Pues el legitimario en cuestión, la viuda del transmitente, sí consintió ante notario una partición del primer causante en la que no se le adjudicaba derecho alguno, realizándose la adjudicación particional a favor de los transmisarios, que eran sus hijos (y nietos del primer causante), libre de toda carga usufructuaria, con lo podría pensarse que ningún problema habría, porque, según la propia lógica familiar de nuestro Centro Directivo, no debería haber razón para proteger al pariente político sobre el de sangre, y además el "perjudicado" estaba conforme.

Pues no, tampoco basta con no querer que te protejan, ahora hay que especificar la causa jurídica que para ello tienes, lo que añade nuevos matices al asunto.

No es mi intención tampoco reabrir el tema de la causa y el registro, tan manido, si no más, que el del derecho de transmisión, pero digamos que, en términos generales, desde la perspectiva del registro, los actos o tienen una causa onerosa, o la tienen gratuita, y la distinción exigida registralmente entre unos y otros deriva del distinto alcance que la protección registral tiene en uno y otro caso (artículo 34 Ley Hipotecaria).

Así que lo primero que hay que pensar es, si en este concreto caso, es imaginable alguna diferencia de protección registral entre que el consentimiento del viudo fuera "gratuito", o sea, sin contraprestación, o bien hubiera percibido algo a cambio.

Porque yo me me pregunto, si por un casual los hijos hubieran compensado a su madre con dinero por consentir, recibirían realmente alguna especial protección registral para una adquisición en pleno dominio que para ellos es hereditaria. Nótese que ha sido la propia Dirección General quien nos ha dicho que el que existan compensaciones monetarias entre los herederos no altera la naturaleza hereditaria de la adquisición por vía de partición. Así, la Resolución DGRN 14 de abril 2005, sobre carácter privativo de un bien adquirido mediante partición con compensaciones en metálico por el exceso, que distingue claramente la adquisición por adjudicación particional, aun con compensación en metálico, de la que tiene lugar por adquisición onerosa, entre otros aspectos, en relación a la protección registral, afirmando: "Tiene reiteradamente declarado la doctrina de este Centro (cfr. Resoluciones de 6 de abril de 1962 y 22 de febrero de 1943, entre otras) que la adjudicación hecha a uno de los herederos con la obligación de compensar en metálico a los demás por razón del exceso de valor de lo adjudicado en relación con el de su cuota hereditaria no implica enajenación; tal adjudicación no envuelve una trasmisión de dominio de unos herederos a otros, sino directamente del causante al adjudicatario, con la eficacia declarativa de toda partición y con los efectos civiles e hipotecarios que le son propios. Tales efectos difieren de los propios de una enajenación en aspectos esenciales y así, en el orden civil, por ejemplo, tanto en lo tocante a peculiaridades de la evicción como en lo relativo a la posible rescisión por lesión, que procederá de darse la misma en la medida que contempla el artículo 1074 del Código Civil y no operaría de considerarse una enajenación, en tanto que en el hipotecario será distinta la protección del adjudicatario como adquirente a título gratuito que de considerarse que lo es a título oneroso (cfr. Artículo 34 de la Ley Hipotecaria), o será aplicable la suspensión temporal de la protección registral ex artículo 28 de la misma Ley, que no operaría en caso de transmisión onerosa. En el supuesto de hecho objeto del recurso la adquisición inscrita se produjo como consecuencia de una adjudicación hereditaria, no por adquisición onerosa previa de derechos hereditarios o posterior de cuotas adjudicadas previamente en pro indiviso, con lo que la forma en que se practicó la inscripción que se solicita rectificar fue correcta".

Por ello, la afirmación de la Dirección General de que debe precisarse si los excesos de adjudicación de la partición entre los herederos son gratuitos u onerosos, aun reconociendo que no es nueva (Resolución DGRN de 18 de noviembre de 1998 o Resolución DGRN de 9 de marzo de 2016), no se justifica desde la perspectiva de la distinta protección registral del heredero beneficiario del heredero en uno y otro caso, aunque hay que decir que en las últimas resoluciones que he citado, de forma contradictoria con la anterior, así se declara, lo que considero discutible, siendo la posición correcta, a mi entender, la de que la adquisición del heredero no deja de ser hereditaria, y gratuita desde la perspectiva de la protección registral, por que existan compensaciones en la partición, como no lo dejaría de ser cuando existieran en la donación cargas (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2002), y ello olvidando ahora las particularidades que plantea el que el derecho en cuestión sea un usufructo. Cuestión diversa, por supuesto, es la fiscal.

Pero es que, aun imaginando, siendo esto un planteamiento más bien teórico que otra cosa, que las partes, cónyuge viudo usufructuario legal e hijos transmisarios, hubieran otorgado entre ellos un contrato de compraventa del derecho de usufructo (y digo que esto es teórico, por no ser un esquema habitual), creo que la solución no diferiría desde la perspectiva de la protección registral a los transmisarios, porque lo que se produciría es que ese usufructo comprado por los nudo propietarios-transmisarios se extinguiría por consolidación (artículo 513-3º del Código Civil), y el derecho de nuda propiedad recuperaría, una vez liberado del gravamen que el usufructo extinguido potencialmente suponía, su normal extensión, no existiendo otro título de adquisición del mismo que el hereditario. Todo esto se acentúa en el caso, en donde la hipotética venta del derecho de usufructo legal precedería a las adjudicaciones hereditarias a favor de los transmisarios, en cuanto no se realizó una previa adjudicación del derecho de usufructo legal del viudo sobre bienes concretos. Y si esto es así en la compraventa del usufructo, no parece lógico que deba ser de otra forma en el exceso de adjudicación con compensación en metálico que implicara la extinción del mismo.

Y con esto no me olvido de que, de existir tal contraprestación, no cabe imaginar que no se hubiera expresado en la escritura, pues esto sería tanto como presumir el fraude, lo que ni debe hacerse (aunque la Dirección General lo plantea aquí sin rubor), ni parece que sea coherente con las circunstancias del caso.

En realidad, hay dos "causas" imaginables, presunciones de fraude aparte, para este consentimiento de la viuda: lo del título material que dice la calificación, que normalmente sería la renuncia de su derecho de usufructo, o que se haya entendido, con asesoramiento notarial, que este derecho del legitimario del transmitente no procede en caso de ius transmissionis, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial sobre la materia, habiéndose hecho comparecer al viudo para cumplir con la doctrina de la Dirección General que así lo exige, pero sin obligarle a renunciar a un derecho que el propio interesado acepta que no tiene. Y en una interpretación lógica y favor de la eficacia del acto (1284 del Código Civil), dado que no se ha renunciado, solo cabe asumir la concurrencia de la segunda "causa" de las dichas, aunque realmente, desde la perspectiva registral, con ello nada cambia respecto de la primera opción, por lo que no parece exigible mayor precisión que la que recogía la escritura, pues, en último caso, lo que se debe presumir es que la causa existe y es lícita (1277 del Código Civil), cuando con ello no está en juego la eficacia del registro.

Y aunque la Dirección General no compartiese esta tesis de que el viudo no ostenta derecho alguno en la herencia del primer causante, que la verdad es que de los vericuetos que seguido para llegar a su actual posición sobre el derecho de transmisión nada resulta muy claro, lo que no acabo de ver es qué la legitimaría, en un sistema de libertad civil, como supuestamente es el nuestro, para imponer a las partes su peculiar interpretación sobre la jurisprudencia, pues falla aquí el fundamento en que la apoya, a menos que admitamos que se debe proteger a quien no quiere protección. Si nuestro derecho admite la exclusión de la ley aplicable, mucho más debe admitirse la exclusión de la interpretación que un órgano administrativo realiza de la jurisprudencia sobre una ley aplicable, cuando con ello ni se contraría el orden público, ni se perjudica a tercero.

Ahora lo que se va a plantear es que el viudo vuelva a comparecer ante el notario y "renuncie" a un derecho, que según la jurisprudencia no tiene y que además no quiere tener. Esto, además de un probable absurdo, tiene potenciales consecuencias fiscales, y debe recordarse que la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de la sucesión directa ha sido ya recibida en el ámbito fiscal, tanto por la Sala 3ª del mismo Tribunal (Sentencias del Tribunal Supremo Sala 3ª de 5 de junio de 2018 y 29 de marzo de 2019) como por la DGT, con lo que bien puede decirse que es la DGSJFP el único órgano judicial o administrativo patrio que aún se resiste a la misma.

Para terminar, y para probar que no soy yo el único que aprecia, y lamenta, la situación de rebeldía en que nuestro Centro Directivo ha decidido instalarse frente a nuestro más alto Tribunal civil (sin que sea tampoco este el único ejemplo que de ello se puede citar últimamente y si no piénsese en el curioso tema de la prórroga de las anotaciones de embargo por la nota de expedición de la certificación de cargas, que veremos como acaba), la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de marzo de 2021 revoca la Resolución DGRN de 11 de abril de 2019, que exigió la intervención en la partición del primer causante de la viuda de un hijo transmitente, afirmando, con muy buen tino, que, diga lo que diga la Dirección General, su reciente doctrina "obvia" la jurisprudencia. Dice esta  sentencia:

"El Tribunal Supremo en Sentencia del pleno de 11 de septiembre de 2013 concretó la siguiente doctrina jurisprudencial (fundamento de derecho segundo punto 5º) "...que el denominado derecho de transmisión previsto en el artículo 1006 del Código Civil no constituye, en ningún caso, una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del ius delationis en curso de la herencia del causante que subsistiendo como tal, inalterado en su esencia y caracterización, transita o pasa al heredero trasmisario. No hay, por tanto, una doble transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el ius delationis, sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que ex lege ostentan los herederos transmisarios; todo ello, dentro de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente...". Explicándola en el sentido de que " ... La inalterabilidad del ius delationis, junto con la debida diferenciación de los procesos sucesorios en liza, determina, a su vez, que los derechos hereditarios de los herederos transmisarios se ejerciten plenamente conforme a la sucesión del causante de la herencia, ya testamentariamente o bien de forma intestada, quedando comprendidas en dicha ejecución sucesoria la concreción e individualización propia de las operaciones particionales cuando estas tengan lugar; sin que dicha ejecución venga condicionada por las disposiciones que deban seguirse respecto de la sucesión o partición de la herencia del heredero transmitente. Esta misma razón de inalterabilidad o subsistencia del ius delationis hace que cumplidos ya los requisitos de capacidad sucesoria por el heredero transmitente y, por tanto, la posibilidad de transmisión del ius delationis, la capacidad sucesoria de los herederos transmisarios en la herencia del causante deba ser apreciada cuando éstos acepten la herencia del fallecido heredero transmitente...".

El criterio del Tribunal Supremo contextualizado respondió a la necesidad de fijar el criterio doctrinal ante las dos corrientes existentes sobre el "ius delationis" (derecho a aceptar o repudiar la herencia), en aquellos supuestos, como el enjuiciado, cuando uno de los llamados a suceder fallece sin aceptar o repudiar la herencia, en esta caso don Nicanor que postmurio a su madre y premurió al padre, sin aceptar o repudiar la herencia de la primera. La clásica concluye que existe una doble transmisión, una primera del causante al heredero transmitente y una segunda de éste al heredero transmisario. Y la moderna, por la que se decanta esta Sentencia del Tribunal Supremo, de que la adquisición es directa, así los bienes pasan directamente del primer causante al heredero transmisario cuando éste ejercita el ius delationis del transmitente.

La correlación entre el supuesto de hecho y la doctrina del Tribunal Supremo nos llevan a la estimación del recurso, por cuanto: 

1º) La Dirección General del Registro y del Notariado, aunque en un principio parece que sigue la doctrina del Tribunal Supremo (antes expuesta) en realidad la obvia, al explicar "... En un caso como el presente, y teniendo en consideración la existencia de una única sucesión (de la primera causante, fallecida intestada) sólo deben intervenir -a los efectos de aceptar o repudiar su herencia- los designados por la ley como herederos (es decir, los hijos supervivientes) así como el igualmente heredero abintestato de un hijo que habiendo sobrevivido a aquélla no tuvo ocasión de pronunciarse sobre la adquisición de la condición de heredero (es decir, en este caso, el padre, si bien, al haber fallecido éste posteriormente intervienen sus herederos -hermanos de ese segundo causante-), al ser los únicos titulares del "ius delationis". Por todo ello, la intervención de tales herederos a los efectos de aceptar la herencia de los dos causantes es perfectamente válida y plenamente eficaz... Pero lo que se transmite y lo que se adquiere en virtud de citado precepto no puede ser más que dicho "ius delationis", que si bien se ejercita de manera directa -sin pasar por la herencia del transmitente- sólo puede referirse al acto de aceptar o repudiar la herencia de la primera causante, pero no debería afectar a otras consecuencias más allá de ello, máxime cuando ello podría derivar en la vulneración de una ley reguladora de nuestro derecho sucesorio... Desde que el transmitente muere -aunque su herencia abierta aún no haya sido aceptada-, se defiere la legítima, por lo que no puede quedar menoscabada. Así se asegura la mejor protección de las legítimas, sin que haya necesidad de contradecir el indudable carácter personalísimo de la opciónque implica el "ius delationis". Aunque el transmisario que ejercita positivamente el "ius delationis" adquiere la condición de heredero directamente del primer causante, su contenido viene delimitado por la vocación al transmitente; al formar tal derecho parte de la herencia del transmitente, con ese derecho -y, por ende, con la herencia del primer causante- debe satisfacerse a los legitimarios del transmitente... ", con la finalidad de otorgar protección a los legitimarios. En la idea de que la viuda debe intervenir en la partición hereditaria al tener interés en ella por el contenido de la cuota viudal, aplicando la idea de la doble transmisión, al defender que los bienes del causante han pasado a la herencia del trasnmitente modificando la cuota viudal y pasando de éste al transmisario. 

2º) Al igual, la Sentencia recurrida desestimó la pretensión de la actora asumiendo que "... en la herencia de D. Nicanor se integraba el derecho a aceptar o repudiar la herencia de su madre, con lo que su viuda ostenta un interés legítimo en la partición de la herencia de D. Flora , al ostentar un derecho de usufructo (por ley) sobre el caudal relicto de su cónyuge..." ; inaplicando la doctrina del Tribunal Supremo tal como ha sido expuesta, manteniendo la doctrina clásica de la doble transmisión y no la directa del causante al transmisario

3º) Como hemos indicado al principio, esta Sala no analiza la corrección jurídica de la doctrina del Tribunal Supremo, sino únicamente su aplicación al caso concreto. Y como se ha expuesto tanto la resolución de la DGRN como la Sentencia recurrida se apartan de ella. Siendo aplicable, al supuesto enjuiciado, conforme los antecedentes de hecho antes resumidos, la doctrina moderna (criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo). Pues la transmisión directa de la herencia de la causante al transmisario implica la innecesaria llamada a la partición de la herencia de la madre (causante), a la esposa de don Nicanor , dada su condición de legitimaria como usufructuaria de la cuota viudal, al concurrir con el padre de su esposo ( artículo 837 del CC), ya que los bienes de la primera herencia no han entrado en la herencia del transmitente, o lo que es igual que los transmisarios heredan directamente, en virtud de derecho propio ( Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo contencioso de 5 de junio de 2018), ya que el artículo 1006 del CC lo que regula es el derecho de transmision del "ius delationis", por lo que el heredero solo hereda el "ius delationis" de la herencia de la primera causante si acepta la herencia de su causante".

jueves, 24 de junio de 2021

La instalación del ascensor en la propiedad horizontal y la distribución de los gastos. Instalación obligatoria o por acuerdo mayoritario. La constitución de servidumbres sobre elementos privativos. La distribución de los gastos y otros acuerdos accesorios de la instalación de ascensor: la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2014 y sus precedentes. La posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2021. Acuerdos y cláusulas estatutarias de exoneración de gastos. El caso de las subcomunidades (la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2019). La inscripción de la escritura que documenta la instalación del ascensor.



(Ascenso y descenso. Escher).


De entre las varias cuestiones que la Ley 8/2013, de rehabilitación y reforma urbana, ha modificado en el régimen de la propiedad horizontal, se encuentra del régimen de acuerdos comunitarios para la instalación de un ascensor.

La reforma de 2013 suaviza, en general, los requisitos para el acuerdo de instalación del ascensor en el ámbito de la propiedad horizontal.

En términos generales, cabe distinguir la instalación obligatoria, regulada en el artículo 10.1."b" de la Ley de Propiedad Horizontal, y la instalación por acuerdo mayoritario de la junta de propietarios, que recogería el artículo 17.2 de la Ley de Propiedad Horizontal (con las precisiones que después haré sobre el ámbito de este último).

Esta letra "b" del artículo 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal se refiere a la instalación "obligatoria del ascensor", como ajuste "razonable de accesibilidad", aunque "en todo caso" se considera que encajan en ese concepto las que cumplan los requisitos subjetivos y cuantitativos que veremos. 

Pero, aparte de su delimitación con el caso del artículo 17.2 de la LPH, en donde al existir acuerdo vinculante de la comunidad no jugarían, en principio, los límites personales y cuantitativos de la norma, es de apuntar que la letra "a" del mismo artículo 10.1 de la LPH  se refiere al carácter obligatorio de "las obras que resulten necesarias para el ... cumplimiento del deber de conservación del inmueble ... incluyendo en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de ... accesibilidad universal ...". 

Podríamos, así, plantearnos si, en algún caso al menos, la instalación del ascensor puede encajar en esta letra "a" del artículo 10.1 de la LPH, como obra para satisfacer los requisitos básicos de accesibilidad universal, con la circunstancia de que no existe aquí condicionante alguno expreso ni cuantitativo ni personal. Piénsese en casos donde la propia normativa urbanística o de edificación imponga la existencia de ascensor para edificios de un determinado número de alturas. Aunque ciertamente no seria fácil justificar la imposición a los propietarios de edificios antiguos, sin acuerdo mayoritario de los mismos, de la obligación de instalación de un ascensor sin criterio limitativo alguno, no ya personal, lo que podría ser materia discutible, sino cuantitativo.

Según señala Carlos Gallego Brizuela (Ley de Propiedad Horizontal comentada y con jurisprudencia. La Ley. 2014), aunque "la accesibilidad universal no es un concepto divisible. O se cumple o no se cumple, pero no puede cumplirse a medias. Por consiguiente, un edificio de más de tres plantas de altura (por poner un ejemplo incontestable) que carezca de ascensor incumple esencialmente y sin paliativos los requisitos básicos de accesibilidad universal y está acogido, por consiguiente, a las previsiones del apartado 1.a) del art. 10, con lo que la nueva introducción de la cuestión en la letra "b" del mismo artículo carecería de sentido, la explicación de las aparentes contradicciones está en una evolución legislativa que terminó por imponer el requisito de la proporcionalidad en las obras de accesibilidad, pare evitar que su adopción supusiese una carga desproporcionada, lo que está en la base de la introducción del concepto de ajuste razonable. 

Por otra parte, el artículo 17.4 de la Ley de Propiedad Horizontal vuelve a emplear este concepto de accesibilidad, al afirmar que: "Ningún propietario podrá exigir nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, según su naturaleza y características", lo que, a sensu contrario, implicaría que un propietario sí puede exigir estas nuevas instalaciones, servicios o mejoras requeridos para la adecuada "accesibilidad" del inmueble, entre los que se podría comprender la instalación de un ascensor.

Esto deriva de la técnica legislativa empleada en las últimas reformas de la Ley de Propiedad Horizontal, la cual, a mala imitación de los antiguos, ha convertido la actual redacción de la norma en una verdadera "recopilación", ni siquiera muy ordenada, de diversos "estratos" o versiones de la ley, lo que sin duda no facilita su interpretación, ni su aplicación por los Tribunales y demás operadores. Y en esto habrá que reparar cuando se citen sentencias sobre esta materia, pues puede ser que su solución no responda a un criterio ya vigente, bien porque el acuerdo comunitario enjuiciado se produjo bajo el régimen de una versión anterior de la Ley de Propiedad Horizontal, bien porque, en el peor de los casos, no ha resultado fácil aplicar y delimitar la solución entre las diversas que recopila la norma.

Al final, de todo ello resulta que una materia de notorio interés social no tenga una solución legislativa ni jurisprudencial clara, y no ya para mí, sino para especialistas en la materia, siendo las opiniones de estos no pacíficas en temas de gran relevancia práctica, como veremos.

Aquí me centraré en dos posibilidades: la instalación obligatoria del ascensor, que asumo está regulada en el artículo 10.1."b" de la Ley de Propiedad Horizontal, y su instalación por acuerdo mayoritario de la junta, que se regularía en el artículo 17.2 de la Ley de Propiedad Horizontal. 

Debemos, así, distinguir los siguientes supuestos:

- Caso en que la instalación del ascensor es obligatoria para la comunidad.

Conforme al artículo 10.1.b LPH:

"1. Tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, las siguientes actuaciones:

b) Las obras y actuaciones que resulten necesarias para garantizar los ajustes razonables en materia de accesibilidad universal y, en todo caso, las requeridas a instancia de los propietarios en cuya vivienda o local vivan, trabajen o presten servicios voluntarios, personas con discapacidad, o mayores de setenta años, con el objeto de asegurarles un uso adecuado a sus necesidades de los elementos comunes, así como la instalación de rampas, ascensores u otros dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan la orientación o su comunicación con el exterior, siempre que el importe repercutido anualmente de las mismas, una vez descontadas las subvenciones o ayudas públicas, no exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes. No eliminará el carácter obligatorio de estas obras el hecho de que el resto de su coste, más allá de las citadas mensualidades, sea asumido por quienes las hayan requerido.

También será obligatorio realizar estas obras cuando las ayudas públicas a las que la comunidad pueda tener acceso alcancen el 75% del importe de las mismas".

La obligatoriedad de la instalación del ascensor implica que puede ser exigida por cualquier propietario y que no es preciso un acuerdo de la junta general. 

No obstante, la doctrina ha sostenido que algún acuerdo o decisión de los órganos de la comunidad siempre será necesario, al menos para aceptar el cumplimiento de la obligación y la forma en que esta deba ser ejecutada, siendo criticable que la norma nada haya previsto al respecto. Parece que esa competencia corresponderá a la junta general, aunque la omisión normativa deja abiertas cuestiones como las mayorías necesarias para dicho acuerdo. Además, el acuerdo de la junta sí será necesario para la distribución de las derramas (10.2.a LPH). Y como veremos, según algunas posiciones doctrinales, el acuerdo de la junta decidiendo la forma de repercusión del gasto puede ser determinante incluso de la propia existencia de la obligación de instalación.

Si la comunidad no cumple voluntariamente con su obligación, se podrá acudir a la vía judicial por el propietario solicitante. Algunos autores plantean que esto exigirá la impugnación del acuerdo negatorio de la junta ex artículo 18 de la LPH. Es también materia discutible si se podrá acudir al juicio judicial de equidad para imponer esta obligación a la junta. El Tribunal Supremo, como veremos, lo ha admitido en alguna sentencia.

No será obstáculo para la instalación, en este caso, la modificación del título constitutivo o de los estatutos. No obstante, algunos autores y sentencias aplican como límite inherente al régimen de la propiedad horizontal que la instalación de ascensor implique cambios esenciales en la estructura del edificio o afecte a su seguridad (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de mayo de 2009). 

Sin embargo, sí puede ser un obstáculo la privación al propietario del uso de una parte del edificio, ex artículo 17.4. último de la LPH, conforme al cual: "No podrán realizarse innovaciones que hagan inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario, si no consta su consentimiento expreso". Así lo declaró, para un acuerdo de instalación de ascensor para supresión de barreras sujeto al régimen anterior de la LPH, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012, que confirmó la declaración del acuerdo por privar a un propietario del uso de un patio de luces, en aplicación del entonces artículo 11.4 de la LPH. 

También se ha estimado como límite que se afecte a un elemento privativo, cuando la instalación del ascensor implica la necesidad de ocupación permanente o establecimiento de servidumbres sobre elementos privativos, lo que se admite, al margen de la indemnización al propietario, siempre que  implique una pérdida relevante de habitabilidad o funcionalidad del elemento privativo afectado, conforme a la doctrina jurisprudencial que se verá. Puede verse, en tal sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña 31 de julio de 2017, en donde se analiza esta cuestión de la pérdida relevante de habitabilidad o funcionalidad de un elemento privativo en relación con una instalación obligatoria de ascensor a solicitud de persona mayor de setenta años.

Algunos autores opinan en contra de que se pueda solicitar, al amparo de este artículo 10.1."b" de la Ley de Propiedad Horizontal, la instalación de un ascensor exterior. Así, Daniel Loscertales Fuertes. Revista Jurídica Sepin Propiedad Horizontal. Jurisprudencia Comentada. Octubre 2017, quien dice: "colocar un ascensor por el exterior del edificio supone un claro cambio de "configuración" exterior. No es concorde con la jurisprudencia, la cual no permite su instalación si ello supone que un elemento privativo (generalmente, de los locales) tenga que admitir una servidumbre exagerada, que hace que el mismo pierda mucho valor y, en el caso de los locales, que su explotación de negocio sea mucho menor. Pues bien, en este supuesto concreto, esta "servidumbre" es para todos".

El artículo 10.1."b" de la Ley de Propiedad Horizontal, contempla la existencia de una solicitud del propietario y está sujeto a una doble circunstancia subjetiva y cuantitativa. Sin embargo, deben citarse, como posibles supuestos de instalación obligatoria distintos del caso general de este artículo 10.1."b", los siguientes:

- Las obras ordenadas por una administración pública:

Como alternativa a la solicitud del propietario, cabría plantear la opción de que la Administración fuera la que ordenase la instalación del ascensor, aunque esto debería encontrar fundamento en las normas urbanísticas que regulan el deber de conservación atribuyesen esa facultad a los órganos administrativos competentes.

Es defendible que, si la obra de instalación o sustitución del ascensor viene ordenada por la autoridad administrativa competente, será obligatoria para la comunidad, con independencia de las circunstancias subjetivas de los propietarios o usuarios en el edificio. Sin embargo, en cuanto a los límites cuantitativos, la norma exige que el ajuste impuesto por la administración sea "razonable". Y el artículo 2.5 del TRLS, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015 nos da el siguiente concepto de ajuste razonable: "Ajustes razonables: las medidas de adecuación de un edificio para facilitar la accesibilidad universal de forma eficaz, segura y práctica, y sin que supongan una carga desproporcionada. Para determinar si una carga es o no proporcionada se tendrán en cuenta los costes de la medida, los efectos discriminatorios que su no adopción podría representar, la estructura y características de la persona o entidad que haya de ponerla en práctica y la posibilidad que tengan aquéllas de obtener financiación oficial o cualquier otra ayuda. Se entenderá que la carga es desproporcionada, en los edificios constituidos en régimen de propiedad horizontal, cuando el coste de las obras repercutido anualmente, y descontando las ayudas públicas a las que se pueda tener derecho, exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes".

- Las obras con ayudas públicas.

Además, debe tenerse en cuenta la introducción por el Real Decreto Ley 7/2019, de 1 de marzo, de un último párrafo en esta letra "b" del artículo 10.1 de la LPH, conforme al cual: "También será obligatorio realizar estas obras cuando las ayudas públicas a las que la comunidad pueda tener acceso alcancen el 75% del importe de las mismas". Según la Exposición de Motivos de dicho Real Decreto Ley: "El título II introduce modificaciones en el régimen de propiedad horizontal con objeto de impulsar la realización de obras de mejora de la accesibilidad. En primer lugar, se incrementa hasta el 10% del último presupuesto ordinario la cuantía del fondo de reserva de las comunidades de propietarios y se establece la posibilidad de que tales recursos se destinen a la realización de las obras obligatorias de accesibilidad previstas en el artículo Diez.1.b) de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal. En segundo lugar, se extiende la obligación de realizar tales obras de accesibilidad en aquellos supuestos en los que las ayudas públicas a las que la comunidad pueda tener acceso alcancen el 75% del importe de las mismas". Parecería que esta es una posibilidad nueva, distinta a la de la existencia con personas con discapacidad o mayores de 70 años, y que también quedaría sujeta al régimen de obligatoriedad de la norma, sin ser tampoco aplicable en el caso el límite cuantitativo que a continuación se dirá.

- La instalación del ascensor al amparo de la Ley 15/1995, de 30 de mayo, sobre límites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapacidad.

Esta Ley 15/1995, que sigue vigente, faculta a la persona con minusvalía o mayores de 70 años la instalación del ascensor. Esta Ley 15/1995 presenta dos peculiaridades, en relación con el régimen de instalación obligatoria de ascensor en la Ley de Propiedad Horizontal. 

- Que la solicitud puede proceder no solo del propietario, sino de quienes "sean titulares de fincas urbanas en calidad de propietarios, arrendatarios, subarrendatarios o usufructuarios, o sean usuarios de las mismas".

- Que el coste de instalación recae sobre el solicitante (artículo 7).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 26 de mayo de 2017 considera procedente la instalación de un ascensor exterior, solicitada al amparo de la Ley 5/1995.  

La obligatoriedad de la instalación del ascensor a instancia de los propietarios, conforme al artículo 10.1."b" de la Ley de Propiedad Horizontal (y dejando ahora al margen los casos ya vistos de imposición por una autoridad administrativa y el de las ayudas públicas, que veremos al final) deriva de una doble circunstancia:

- Una circunstancia personal o subjetiva.

Que la instalación del ascensor se solicitada por un propietario en cuyo piso o local vivan, trabajen o presten servicios voluntarios personas mayores de 70 años o con discapacidad.

Sin embargo, si atendemos a la redacción de la norma, la existencia de tales personas es un requisito que por sí mismo determina que se cumpla con la supuesto de hecho de la norma, pero su no existencia no implicaría necesariamente que no se cumpliese el supuesto de hecho ("Las obras y actuaciones que resulten necesarias para garantizar los ajustes razonables en materia de accesibilidad universal y, en todo caso, las requeridas a instancia de los propietarios en cuya vivienda o local vivan, trabajen o presten servicios voluntarios, personas con discapacidad, o mayores de setenta años ..."). Teóricamente, al menos, podría considerarse que la instalación del ascensor es obra necesaria para garantizar los ajustes razonables de accesibilidad, sin que en el edificio vivan, trabajen o presten servicios las personas señaladas. 

Se equipara a la persona mayor de 70 años con la persona con discapacidad. Respecto de la discapacidad, no se impone límite ni grado alguno ni se exige que esté incapacitada judicialmente, lo que implica que el requisito debe estimarse con flexibilidad.

El Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, dispone en su artículo 2 "a": "Discapacidad: es una situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás".

Tras la reforma del Código Civil en materia de discapacidad por la Ley 8/2021, podrá suceder que la persona con discapacidad solicite la medida por sí misma, en su caso con los apoyos necesarios, o que lo haga en su nombre un curador representativo, pudiendo discutirse si, en dicho caso, es precisa la autorización judicial, exigida en el nuevo artículo 287.6º del Código Civil para "Hacer gastos extraordinarios en los bienes de la persona a la que presta apoyo". Parece que el propio concepto de proporcionalidad o razonabilidad y los límites cuantitativos de la norma excluirían la necesidad de autorización judicial, salvo, quizás, cuando el solicitante persona con discapacidad asuma pagar el exceso de coste respecto del límite cuantitativo legal, como veremos.

En cuanto a ser mayor de 70 años, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña 31 de julio de 2017, en la cual, teniendo un matrimonio 70 y 69 años de edad, interpuesta la demanda para impugnar el acuerdo que denegaba la instalación obligatoria del ascensor por el esposo de 70 años, fallecido este durante el procedimiento, declara que basta para cumplir el requisito con que la esposa cumpliese los setenta años durante el mismo procedimiento judicial, al margen de que su edad de 69 años y su enfermedad de artrosis permitieran considerarla persona con discapacidad a estos efectos.

Respecto de estas exigencias, no es preciso que esta circunstancia personal concurra en el propietario, pero sí debe ser el propietario el que solicite la instalación del ascensor (ya me he referido a que la Ley 15/1995 permitiría su solicitud a otros habitantes, pero con un régimen diverso).

La norma no exige que el propietario solicitante viva en la vivienda, aunque alguna opinión doctrinal así lo haya defendido, para evitar situaciones de potencial fraude. No obstante, estas situaciones siempre podrían ser abordadas desde la aplicación de las reglas generales sobre buena fe y abuso de derecho.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 28 de mayo de 2020 declara que: el que la persona que habite la vivienda y que sufre una minusvalía lo haga a título de precarista (la propietaria era una sociedad mercantil, de la que dicha persona era socio único y administrador) no obstaría a la aplicación del precepto; que sí puede obstar a dicha aplicación del precepto que la situación haya sido provocada por el mismo actor, que disponía de otras dos viviendas con ascensor y que se trasladó voluntariamente a vivir a la que no lo tenía; y que, existiendo un acuerdo previo de prolongación del ascensor hasta el ático, adoptado conforme al artículo 17.2 de la LPH (en el que ahora demandante, habitante del ático, asumía los gastos de instalación, a cambio de una modificación en su cuota de participación), acuerdo no impugnado por el ahora demandante, no puede desvirtuarse dicho acuerdo previo, válidamente adoptado, mediante la pretensión de instalación conforme al artículo 10 de la LPH. Y en cuanto a la calificación de la minusvalía-discapacidad que ampararía la solicitud del artículo 10.1 de la LPH dice la sentencia: "No toda situación de discapacidad o minusvalía, por muy alto que sea su grado, obliga a realizar los ajustes necesarios consistentes en la instalación de rampas, ascensores u otros dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan la orientación o su comunicación con el exterior, sino sólo aquella discapacidad o minusvalía que limite o comprometa la movilidad y para ello no es suficiente con los documentos aportados en este caso si un perito, especializado en medicina legal y valoración del daño corporal, tras examinar los documentos, llega a la conclusión de que el demandante tiene ligera limitación para actividad física diaria, asintomático en reposo o actividades habituales, en actividades superiores a la habitual desencadena fatiga, palpitaciones, disnea o dolor anginoso, pero no le impide subir, a paso normal, 17 escalones.

La persona con discapacidad o mayor de 70 años, que viva en la vivienda pero no sea el propietario, no podrá dirigirse a la comunidad con este fin, al menos a través de la vía del artículo 10 de la LPH. Sí le cabría acudir a lo previsto en la Ley 5/1995, de 30 de mayo, aunque la aplicación de esta ley implicaría que es el solicitante quien tiene que asumir los gastos. Pero debe apuntarse que alguna opinión doctrinal defiende que, en ciertos casos, como el usufructuario universal o el cónyuge a quien se atribuya el uso de la vivienda en procedimiento matrimonial, estos pudieran acudir a la vía del artículo 10.1.b de la LPH, sin contar con el propietario (así, Daniel Loscertales Fuertes. Artículo Monográfico sobre el 10 de la LPH. Editorial Sepin. 2018).

Cuestión distinta a todo ello es que, en virtud de la relación jurídica entre el propietario y el habitante de la vivienda, este pudiera dirigirse contra aquél para imponerle la solicitud a la comunidad de la instalación. Así: 

El usufructuario parece que no podrá exigir al nudo propietario la instalación de un ascensor. Así resulta de que las reparaciones extraordinarias son, conforme a las reglas generales del usufructo, a cargo del nudo propietario, y el usufructuario no puede imponérselas, y de que, conforme a la propia LPH, la representación del propietario por el usufructuario no se presume en los acuerdos que impliquen modificación del título constitutivo. Si las obras se realizaran a instancia del propietario, cabría plantear su repercusión sobre el usufructuario. En principio, el artículo 502 Código Civil solo permite la repercusión sobre el usufructuario de los gastos de conservación extraordinarios, lo que entiendo que no comprende este supuesto. Todo ello salvo que otra cosa resulte del título de constitución del usufructo.

Tampoco en las viviendas arrendadas el arrendatario podrá exigir ni a la comunidad ni al propietario esta instalación. El artículo 24 LAU se refiere al derecho del arrendatario mayor de 70 años o con discapacidad, a realizar en la vivienda arrendada "las obras o actuaciones necesarias para que pueda ser utilizada de forma adecuada y acorde a la discapacidad", tanto del arrendatario, como de su cónyuge, pareja de hecho o parientes convivientes. Pero este artículo expresamente indica que dichas obras y actuaciones se refieren al "interior" de la vivienda. Por ello, a mi juicio, el arrendatario no puede exigir al propietario que demande a la comunidad la instalación del ascensor.

Cuestión distinta es la posibilidad del propietario de repercutir los gastos de instalación del ascensor, si se realizara, sobre el arrendatario. 

La actual LAU no permite al arrendador repercutir al arrendatario los gastos por instalación de ascensor, aunque sí cabría la elevación de renta, transcurridos cinco años (o siete en arrendamiento por personas jurídicas), ex artículo 19 de la LAU, por obras de mejora o conservación. No obstante, siempre habrá que tener en cuenta los términos del contrato, aunque si el arrendamiento es de vivienda, debe tenerse en cuenta los límites legales en la imposición de gastos al arrendatario. El mismo régimen del artículo 19 de la LAU será de aplicación a los arrendamientos para uso distinto de vivienda, aunque siempre a salvo de pacto entre las partes.

Para los arrendamientos de vivienda celebrados con anterioridad al 9 de mayo de 1985 y que subsistan, debe tenerse en cuenta la Disposición Transitoria 2ª 10.3, que permite al arrendador repercutir al arrendatario "el importe de las obras de reparación necesarias para mantener la vivienda en estado de servir para el uso convenido". Es cuestionable en qué medida la instalación de un ascensor, solicitada por el arrendatario, queda sujeta a dicha norma, pareciendo mayoritaria la opinión contraria. Debe tenerse en cuenta también que el artículo 112 de la LAU permitía al arrendador elevar la renta al inquilino cuando realizase obras de mejora con acuerdo con este o con los 3/5 de los inquilinos.

Si el contrato es de arrendamiento de vivienda sujeto al Decreto Boyer de 1985, la doctrina considera que no cabe la repercusión, a menos que las partes lo hubieran así pactado o se hubieran sujetado voluntariamente al régimen del artículo 108 de la LAU 1964. Así, dice Ramón Contijoch Pratdesaba (Instalación por imperativo legal de un ascensor a favor de una persona con discapacidad. Sepin. 2018): "deberá tenerse en cuenta el clausulado de las condiciones pactadas como anexas al contrato de arriendo, y habiendo dejado a la voluntad de los contratantes tanto la fijación de la renta, de la duración, así como las posibles repercusiones de aquella, y teniendo en cuenta que el art. 108 es, o era, de aplicación a los contratos "relacionados en el artículo 95" y este hacía expresa referencia a los contratos "cuyo arrendamiento subsista el día en que comience a regir esta ley, es obvio que, si las partes no pactaron los posibles incrementos de renta y no se acogieron al art. 108, no será posible que la propiedad aplique incremento por las obras de "accesibilidad".

Respecto de la posibilidad de repercutir los gastos de instalación del ascensor al arrendatario, especialmente en contratos sujetos a la LAU de 1964 y la Disposición Transitoria 2ª de la LAU de 1994, la jurisprudencia no ha sido uniforme. Así:

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 2 de junio de 2000 rechaza que quepa repercutir al arrendatario los gastos de instalación del ascensor. Se trataba de un arrendamiento sujeto a la LAU de 1964 y a la Disposición Transitoria 2ª de la LAU 1994. Dice la sentencia: "según la propia regulación contenida en el precitado apartado 10.3, lo repercutible son exclusivamente las obras de reparación necesarias para mantener la vivienda en estado de servir para el uso convenido, concepto de reparaciones necesarias que a mas de las obras ordenadas por la Autoridad solo lo tienen, en sede de arrendamientos urbanos, aquellas obras que sean de absoluta precisión para que el inmueble arrendado pueda mantenerse en el estado de servir al uso inicial pactado, excluyendo por ello todas las que pueda representar simple mejora o beneficio ejecutadas unilateralmente por la propiedad, esto es sin intervención ni consentimiento del arrendatario".

Sin embargo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 24 de abril de 2001 admite la repercusión a un arrendatario, también sujeto a la LAU 1964 y la Disposición Transitoria 2ª de la LAU, de los gastos de instalación de un ascensor, acordada la instalación en un edificio de cinco alturas y con el voto en contra del propio arrendador, declarando: "La vigente LAU, en su Disposición Transitoria Segunda, apartado C) 10.3 dispone que el arrendador "podrá repercutir en el arrendatario el importe de las obras de reparación necesarias para mantener la vivienda en estado de servir para el uso convenido, en los términos resultantes del art. 108 T.R. LAU 1964 o de acuerdo con las reglas siguientes ... En tales circunstancias no puede reprocharse al juzgador el recurso a la norma hermenéutica contenida en el art. 3.1 C.C., pues, en efecto, en los albores del siglo XXI, dado el estado de la ciencia y las exigencias del estado del bienestar, la realidad social del presente reputa necesario el servicio de ascensor en un edificio de cinco alturas, para dotar el inmueble de unas mínimas condiciones de habilitabilidad y eliminar las barreras arquitectónicas que suponen las escaleras de acceso a las plantas superiores. ... En último término, y aún cuando el arrendador haya optado en el caso por aplicar la repercusión conforme al art. 108 LAU del 64, la instalación del ascensor se presenta como necesaria, en el sentido de obligada e ineludible para el arrendador desde el momento en que existe un acuerdo válido y vinculante en tal sentido de la Junta de propietarios, adoptado con los requisitos y mayorías exigidas en la L.P.H., y que sería asimilable a la resolución judicial o mandato de la autoridad a que alude la regla la del apartado 10-3 de la Disposición Transitoria que comentamos, máxime cuando, como hemos dicho, el acuerdo comunitario en cuestión ha sido adoptado contra la opinión del arrendador, quien votó en contra de su adopción".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de mayo de 2020 se refiere al intento de repercutir a unos arrendatarios, sujetos a la Ley 1964 y al amparo del número 10.3 letra c de la Disposición Transitoria 2ª de la LAU de 1994, el conste de sustitución de un antiguo ascensor por otro nuevo, sobre la base de que esa sustitución no era necesaria para la adecuada habitabilidad del inmueble, sino que: "la arrendadora lo que desea es acometer una remodelación integral del inmueble de su propiedad con el legítimo propósito de revalorizarlo".

Otra vía distinta que se ha intentado para la repercusión de estos gastos de instalación, es la de posibilidad de repercutir en el arrendatario el coste de los "servicios y suministros", ex número 10.5 de la Disposición Transitoria 2ª LAU de 1994, sobre lo que tampoco existe una jurisprudencia uniforme.

- Una circunstancia cuantitativa:

"que el importe repercutido anualmente de las mismas, una vez descontadas las subvenciones o ayudas públicas, no exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes".

Esta exigencia está en relación con la exigencia de que los ajustes de accesibilidad sean "razonables", lo que se interpretar como que no supongan un gasto excesivo a los propietarios en la comunidad.

También es de tener en cuenta el ya citado artículo 2.5 del TRLS, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, que nos da el siguiente concepto de ajuste razonable, coincidente con el que recoge la Ley de Propiedad Horizontal en este artículo 10.1."b": "Ajustes razonables: las medidas de adecuación de un edificio para facilitar la accesibilidad universal de forma eficaz, segura y práctica, y sin que supongan una carga desproporcionada. Para determinar si una carga es o no proporcionada se tendrán en cuenta los costes de la medida, los efectos discriminatorios que su no adopción podría representar, la estructura y características de la persona o entidad que haya de ponerla en práctica y la posibilidad que tengan aquéllas de obtener financiación oficial o cualquier otra ayuda. Se entenderá que la carga es desproporcionada, en los edificios constituidos en régimen de propiedad horizontal, cuando el coste de las obras repercutido anualmente, y descontando las ayudas públicas a las que se pueda tener derecho, exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes".

Si se supera este límite cuantitativo, aunque se cumpla la circunstancia personal antes referida, será necesario el acuerdo de la junta de propietarios, en los términos que veremos en el caso siguiente.

Cabe plantear si el límite cuantitativo se refiere al coste total de las obras de instalación del ascensor o al importe repercutido anualmente a los propietarios que no hayan requerido la instalación, debiendo el exceso ser asumido por estos propietarios que soliciten la instalación. La cuestión, de gran trascendencia práctica, no es pacífica ni siquiera entre los especialistas.

En sentido favorable a que el límite es total opina, Daniel Loscertales Fuertes (Artículo Monográfico sobre el 10 de la LPH. Editorial Sepin. 2018), quien dice: "Hay que aclarar que este límite de 12 mensualidades es el total que se podrá repercutir en todo el proceso a cada propietario y cabe que el pago se haga en un año, o en dos, tres, etc., es decir, de la misma manera que se abonan las facturas a quien realiza las obras o instalaciones y a tenor de lo que se acuerde en la Junta, como dice el art. 10.2". 

Otra me parece ser la opinión de Vicente Magro Servet (Guía práctica sobre ascensores en las comunidades de vecinos. Editorial La Ley. 2017), quien afirma: "... Al referirse al «importe repercutido anual» se desprende que se refiere a lo que debe pagar cada vecino en un año de la parte proporcional de los gastos que le correspondan, pero que su parte puede ser pagada de forma fraccionada durante varios años ... Ahora bien, la instalación de la obra de supresión de las barreras arquitectónicas por la vía del art. 10.1  b) LPH tiene el tope de que no supere el importe repercutido anual de las 12 mensualidades de gastos comunes, ya que si lo supera debe acudirse al art. 17.2 LPH, en cuyo caso el quórum para instalación del ascensor como supresión de barrera arquitectónica sería de la mayoría de propietarios que, a su vez representen la mayoría de las cuotas de participación, en general ...". Este mismo autor, Vicente Magro Servet (en: Significado del “importe repercutido anual” para la determinaciónde la obligatoriedad de las obras en comunidades de propietarios. El Derecho.com. Lefevre), indica que, el límite debe fijarse en relación al coste repercutido anual por cuotas comunes al conjunto de propietarios y no a un solo propietario, y que el límite no se superará cuando el importe de la obra fraccionado anualmente no supere esa cantidad, fraccionamiento que puede derivarse de la oferta realizada por la empresa encargada de la instalación, o por un acuerdo de la comunidad.

Sigue la posición de este último autor, Francisco M. Echeverría Sumers (en: Comentarios a la Ley de Propiedad Horizontal. 6ª Ed. Septiembre de 2020. Aranzadi), quien afirma: "serán obligatorias las obras de accesibilidad universal en los casos en los casos en los que en el edificio vivan, trabajen o presten sus servicios voluntarios, personas discapacitadas o mayores de 70 años, siempre que el importe de ejecución de las obras no supere el presupuesto anual de la comunidad, o, cuando supere dicho importe se dé alguna de las siguientes circunstancias: a) que con las subvenciones, o ayudas públicas se cubra, como mínimo, el exceso de coste respecto del presupuesto anual; b) que las ayudas públicas a las que se tenga acceso supongan cubrir el 75% del coste de ejecución de las obras; c) que el sobrecoste o exceso de la repercusión anual respecto del importe del presupuesto anual sea asumido por quienes hayan requerido las obras, o d) cuando se reparta el coste de ejecución de las obras en sucesivas anualidades, de manera que, en ninguna de ellas el coste repercutido entre los propietarios supere el equivalente al último presupuesto anual aprobado".

También parecen seguir esa posición de límite en cómputo anual, Jesús Estruch Estruch y Rafael Verdera Server (Acuerdos y actuaciones en Propiedad Horizontal. 1ª ed., julio 2016. Aranzadi), quienes afirman: "Téngase presente, por otra parte, como ya hemos explicado anteriormente, que le corresponderá a la junta de propietarios determinar si se fracciona o no en varios años el pago de los costes generados por estas obras e instalaciones [art. 10.2.a)LPH]. Lógicamente, si se decidiera el fraccionamiento del pago del coste de las obras en varias anualidades es evidente que el importe repercutido anualmente a cada comunero se reducirá muy considerablemente, por lo que es posible mediante el fraccionamiento en varios años del pago del coste de las obras conseguir que el importe anualmente repercutido a cada comunero no supere el límite de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes, que es el límite legal para establecer la obligatoriedad de las obras). La referencia del art. 10.1.b)LPH al «importe repercutido anualmente» ha sido introducida por la Ley 8/2013, modificando la anterior alusión al «importe total». Es evidente que con este cambio se pretende facilitar la consideración de estas actuaciones como obligatorias. El importe repercutido anualmente siempre será inferior, o como mucho igual, al importe total: la cuestión dependerá, como es obvio, de los criterios que la junta de propietarios adopte en punto a la repercusión de ese importe total".

Sin embargo, estas últimas posiciones permiten a la junta general, sin un régimen legal específico que ampare su actuación, aunque probablemente por mayoría simple, convertir en obligatorias obras de una cuantía total importante, mediante el simple expediente de fraccionar anualmente su repercusión, sin ningún límite total de cuantía ni de tiempo e, incluso, teniendo que abonar la comunidad a la empresa que realice la actuación en un solo pago el importe de la obra, con tal que la repercusión a los propietarios se fraccione. Esta tesis, aunque pueda responder a la letra de la ley, resulta algo excesiva y puede convertir en irrazonable el ajuste teóricamente razonable.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2019 parece seguir la primera posición, en un caso en que la instalación de ascensor, aun concurriendo los presupuestos para su carácter obligatorio, se sometió al acuerdo de la junta, que fue contrario al mismo, ante lo que se acudió al juicio de equidad. Se planteaba que, habiéndose decidido la cuestión en juicio de equidad, ello equivalía a la existencia de acuerdo favorable de la comunidad, con lo que el régimen de gastos debía ser el propio de la instalación obligatoria. El Tribunal, confirmando la sentencia de apelación, sostiene que el régimen de gastos propio de la instalación obligatoria se aplica al caso, asumiendo la siguiente declaración de sentencia de apelación: "A nuestro juicio la redacción del art. 10.2 LPH, aplicable en su redacción dada por Ley 26/2011, se ha de interpretar en el sentido de que la instalación es obligatoria pero que su importe total no puede superar 12 mensualidades ordinarias de gastos comunes. Por tanto, si bien por juicio de equidad se decidió la instalación del ascensor, quienes se opusieron estaban amparados por ese precepto para limitar su contribución el equivalente a 12 mensualidades. "Cuando en las juntas que nos ocupan los disconformes votaron en contra de un presupuesto y de unas derramas que superarían aquel tope, no abusan de su derecho sino que ejercitaban el derecho recogido en el citado art. 10.2 LPH ".

Debe tenerse en cuenta, no obstante, que la redacción del precepto (10.2 LPH), aplicado en esta sentencia de 2019, procedente de la reforma de 2011, se refería a que el "... importe total no exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes", mientras la redacción actual se refiere al importe repercutido anualmente. Esta redacción varía precisamente con la reforma de la Ley de 2013 y el tenor literal vigente de la norma claramente admite una interpretación diversa de la que se seguía en relación con la previa versión de 2011.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 26 de febrero de 2018 declara que el límite de las doce anualidades se debe computar teniendo en cuenta el presupuesto anual de toda la comunidad y no solo el del bloque en que se instala el ascensor.

Aunque estas obras sean obligatorias, el acuerdo de la junta sí es necesario para determinar la forma de realizar las derramas.

Conforme dispone el apartado 2 letra a del artículo 10, con referencia a las obras obligatorias del apartado 1 artículo 10:

“2. Teniendo en cuenta el carácter de necesarias u obligatorias de las actuaciones referidas en las letras a) a d) del apartado anterior, procederá lo siguiente:

a) Serán costeadas por los propietarios de la correspondiente comunidad o agrupación de comunidades, limitándose el acuerdo de la Junta a la distribución de la derrama pertinente y a la determinación de los términos de su abono…”

El acuerdo es para distribuir la derrama, pero en ningún caso podrá superarse el límite de imposición al propietario que no haya requerido el acuerdo más de doce mensualidades de gastos ordinarios de elementos comunes. Si se excediese de este límite, dicho exceso debe ser costeado por quien requiriese la obra de instalación.

No indica la norma qué mayoría se exigirá para dicho acuerdo de distribución de derramas. Entiendo que se aplicará, a falta de otra disposición, la regla general del párrafo 1º apartado 7 del artículo 17, conforme al cual: “Para la validez de los demás acuerdos bastará el voto de la mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación. En segunda convocatoria serán válidos los acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes”.

Si no fuera posible lograr este acuerdo mayoritario, sería de aplicación, a mi juicio, el párrafo 2º del mismo artículo 17.7, según el cual: “Cuando la mayoría no se pudiere lograr por los procedimientos establecidos en los apartados anteriores, el Juez, a instancia de parte deducida en el mes siguiente a la fecha de la segunda Junta, y oyendo en comparecencia los contradictores previamente citados, resolverá en equidad lo que proceda dentro de veinte días, contados desde la petición, haciendo pronunciamiento sobre el pago de costas”.

Estas derramas se regirán por lo dispuesto en el artículo 17 apartado 11: “Las derramas para el pago de mejoras realizadas o por realizar en el inmueble serán a cargo de quien sea propietario en el momento de la exigibilidad de las cantidades afectas al pago de dichas mejoras”.

Además, según dispone el 10.2.c LPH:

“Los pisos o locales quedarán afectos al pago de los gastos derivados de la realización de dichas obras o actuaciones en los mismos términos y condiciones que los establecidos en el artículo 9 para los gastos generales”.

Esto es, el adquirente del piso o local responderá de las derramas imputables a la anualidad en curso y a los tres años anteriores. 

Sin embargo, la LPH no atribuye a estos gastos la preferencia crediticia que se concede a los gastos de conservación en el artículo 9.1.e para los gastos de conservación. El que el artículo 10.2.c LPH se refiera expresamente a la afección real y no mencione la preferencia crediticia es un argumento, a mi juicio, para considerar que a estos gastos de instalación de ascensor no es de aplicación la misma. 

En principio, la distribución de la derrama deberá hacerse de conformidad con la cuota de participación o conforme a lo especialmente establecido en los estatutos para la distribución de este gasto. No obstante, como veremos después, la jurisprudencia ha considerado que en caso de acuerdo de instalación, la junta puede establecer, con la misma mayoría que se exige para el acuerdo de instalación, una distribución del gasto que se aparte de la cuota de participación. Cabría plantear si en este caso de instalación obligatoria puede también la junta adoptar este acuerdo de distribución especial del gasto de instalación. A mi juicio, esto es posible. La propia norma remite al acuerdo de la Junta general "la distribución de la derrama pertinente y a la determinación de los términos de su abono",  expresión esta última en la que se podría comprender una distribución de estos gastos no proporcional a la cuota, en incluso, la exoneración de algún local que no vaya a participar en el uso del servicio. Con todo, la exigencia legal de que la repercusión a los propietarios que no hayan requerido el acuerdo no supere los doce meses de gastos ordinarios introduce una limitación, en cuanto a estos, para que la comunidad pueda alterar la regla de distribución conforme a la cuota de participación.

Como señalaremos después, la doctrinal jurisprudencial previa a la reforma admitía la exoneración por acuerdo de los gastos de instalación de ascensor para locales a los que este no daba servicio, en supuestos de instalación por mayoría cualificada como medio de remover obstáculos a la accesibilidad (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011), considerando que dicho acuerdo de distribución o exoneración de gastos podía adoptarse con las mismas mayorías que el de instalación del ascensor. Con la legislación vigente, dado que la norma no prevé una mayoría específica para el acuerdo de instalación de un ascensor encuadrable en el artículo 10 LPH, al considerarse obligatorio para la comunidad, ni se refiere a la mayoría específica del acuerdo de distribución de derramas y forma de abono, es cuestionable si es posible un acuerdo de esta clase y cuál sería la mayoría exigible para un acuerdo de esta clase. La norma prevé que estos acuerdos obligatorios sean costeados por los propietarios, lo que podría interpretarse como una norma imperativa que no permite exceptuar a ninguno de ellos de contribuir a los gastos de instalación, siempre que se cumplan los límites legales, teniendo en cuenta, además, la finalidad de orden público que la norma tiene. No obstante, también es defendible que, si existe un acuerdo que cumpla con los requisitos del acuerdo de instalación de ascensor (artículo 17.2 de la Ley de Propiedad Horizontal), pueda exonerar a ciertos locales de estos gastos también en supuestos de instalación obligatoria.

Cabría plantearse la eficacia de una cláusula estatutaria que específicamente dispensase a algún local de los gastos de instalación del ascensor (cuestión a la que después me referiré). Podría cuestionarse la legalidad de tal cláusula por vulnerar el artículo 10 de la LPH, que es una norma imperativa, atendiendo a su finalidad, y que impone claramente el gasto de instalación de ascensor, cuando se den las circunstancias que integran su supuesto de hecho, a todos los copropietarios, con el límite cuantitativo expresado.

- Caso de instalación mediante acuerdo mayoritario de la junta de propietarios.

La Ley 8/2013 también ha reformado esta cuestión, rebajando la mayoría necesaria para que el acuerdo de instalación del ascensor sea obligatorio. Debe estarse al apartado 2 del artículo 17 LPH, conforme al cual:

“Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10.1 b), la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con discapacidad y, en todo caso, el establecimiento de los servicios de ascensor, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación.

Cuando se adopten válidamente acuerdos para la realización de obras de accesibilidad, la comunidad quedará obligada al pago de los gastos, aun cuando su importe repercutido anualmente exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes”.

En la situación anterior a la reforma de 2013, la instalación del ascensor se contemplaba, junto con la de otros servicios de interés general, en el antiguo artículo 17.1.II de la LPH (que decía: "El establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, incluso cuando supongan la modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación"), a adoptar por mayoría cualificada de tres quintos de propietarios y cuotas. En relación con dicha redacción, la jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo 27 de octubre de 2008, entre otras) había considerado que su inclusión en esa norma (antiguo artículo 17.1.II de la LPH) implicaba su consideración legal de obra necesaria, salvo en supuestos excepcionales, quedando sujeta al régimen de mayorías de dicho artículo (los tres quintos), lo que determinaba por sí mismo la obligatoriedad de los propietarios de contribuir a los gastos por todos los propietarios.

Junto a este supuesto de instalación del ascensor, la redacción del antiguo artículo 17.1 incluía en su párrafo III los acuerdos para la supresión de barreras arquitectónicas en favor de personas con discapacidad (antiguo artículo 17.1.III de la LPH, que decía: "Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 10 y 11 de esta ley, la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación"), 

Tras la reforma de 2013, la instalación del ascensor se separa del articulo dedicado a la instalación de servicios comunes de interés general (hoy, artículo 17.3 de la LPH, que siguen sujetos a la mayoría de tres quintos) y se incluye en el apartado relativo los acuerdos que tienen por objeto la supresión de barreras arquitectónicas en favor de personas con discapacidad (actual artículo 17.2 de la LPH), sujetos estos acuerdos del vigente artículo 17.2 de la Ley Propiedad Horizontal al acuerdo solo mayoritario, aunque independizándolo en cierto modo de los mismos (con la expresión "en todo caso", al menos, a mi entender). 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2012 interpretó este artículo 17.1 de la LPH, en su redacción anterior a la reforma de 2013, considerando que existían dos supuestos de instalación de ascensor por acuerdo mayoritario: el general, sujeto a una mayoría cualificada de tres quintos de propietarios y cuotas; y el especial para la supresión de barreras arquitectónicas de personas con minusvalía, sujeto a una mayoría simple. Dijo la sentencia: "... En definitiva, la instalación de un ascensor en un edificio que carece de este servicio, al ser una mejora de la accesibilidad y habitabilidad del inmueble, conforme a lo dispuesto en el artículo 17.1 LPH , será suficiente, una mayoría de 3/5 para su válido establecimiento, sin perjuicio de que, en caso de que se trate de suprimir barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, sea suficiente una mayoría simple ( artículo 17.1 LPH , párrafo tercero)".  

Tras la reforma, la instalación del ascensor seguirá teniendo la consideración legal de necesaria y obligatoria si se adopta con la mayoría legal (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2008, entre otras; después veremos cuál es esta). El sentido de la reforma habría sido, al margen de la sistemática seguida, reducir la mayoría necesaria para que el acuerdo de instalación de ascensor sea considerado obligatorio para todos los propietarios.

En esto parto de considerar que el régimen de instalación del ascensor por mayoría es siempre el del artículo 17.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, y nunca el de las instalaciones de servicios comunes de interés general (hoy recogido en el artículo 17.3 de la Ley de Propiedad Horizontal, y sujeto a la mayoría de tres quintos), o incluso el de una innovación no exigible, sujeto al artículo 17.4 de la Ley de Propiedad Horizontal, que impondría límites para la imposición del gasto a los disidentes (aunque, como diré, hay autores que así lo sostienen). Para ello tengo en cuenta que ese artículo 17.3 de la Ley de Propiedad Horizontal ha dejado de mencionar al ascensor entre los servicios comunes de interés general sujetos al régimen del mismo y que el actual artículo 17.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, aunque siga recogiendo el régimen de la supresión de barreras para personas con discapacidad, individualiza el caso de la instalación del ascensor ("en todo caso", la instalación del ascensor).

Si se logra la mayoría exigida por el artículo 17.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, el acuerdo de instalación de ascensor será obligatorio para todos los propietarios y todos deberán contribuir al mismo, con independencia de su coste e importe de la repercusión anual (al margen de la posibilidad de acuerdos de la junta o cláusulas estatutarias de exoneración, a las que después me refiero).

No obstante, debe apuntarse que, aunque, a mi entender, el régimen del artículo 17.2 de la LPH es el general de instalación del ascensor, con independencia de la finalidad del acuerdo y de que existan o no personas con discapacidad, la cuestión no parece tan clara en la doctrina, pues existen autores que sostienen que el régimen del artículo 17.2 de la LPH es especial, y está vinculado a la supresión de barreras arquitectónicas para personas con discapacidad, a las que se podrían asimilar, en una interpretación sistemática, las mayores de setenta años (aunque el precepto no las mencione). Fuera de este caso, la instalación del ascensor sería una mejora, sujeta al régimen del artículo 17.4 de la LPH y, de no considerarse exigible para la habitabilidad, exigirá la mayoría cualificada de dicho artículo (3/5) y los disidentes no estarán obligados a contribuir a los gastos. En este sentido, María del Carmen González Carrasco (en: Comentarios a la Ley de Propiedad Horizontal. 6ª Ed. Septiembre de 2020. Aranzadi),  quien afirma: "Si la instalación del ascensor o la obra no tiene como finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con discapacidad (por ejemplo, porque ya existían accesos idóneos) o el establecimiento de los servicios de ascensor donde no existía, entonces la instalación u obra será una mejora sometida al apartado 4 del art. 17".

Entiendo preferible la opinión en este punto de otros autores, como Jesús Estruch Estruch y Rafael Verdera Server (Acuerdos y actuaciones en Propiedad Horizontal. 1ª ed., julio 2016. Aranzadi), quienes dicen: "La regla segunda del art. 17 LPH señala que el acuerdo para la instalación del ascensor puede adoptarse «en todo caso». ¿Qué significado debemos atribuir a esa expresión? En nuestra opinión significa que, aun cuando en el edificio no habiten personas con discapacidad o mayores de setenta años, el coste de la instalación deberá ser asumido por todos los copropietarios con arreglo a su cuota o a lo especialmente establecido [ cfr . art. 9.1.e)LPH] aunque el importe repercutido anualmente por la instalación exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes".

También parece opinar en tal sentido Vicente Magro Servet (Guía práctica sobre ascensores en las comunidades de vecinos. Editorial La Ley. 2017), quien dice: "¿Cuál es el quorum de aprobación de un ascensor sin alegar la discapacidad y grado de vinculación? Doble mayoría de propietarios y cuotas a tenor de la reforma del art. 17.2 por Ley 8/2013. Pero con voto presunto del ausente, con lo que se exigiría solo de mayoría simple en la junta y luego dar traslado a los ausentes para que los que no se opongan se sumen a la mayoría obtenida el día de la junta".

Dicho esto, parece que sí cabría que la comunidad, de modo voluntario, sujetarse la instalación del ascensor al régimen del artículo 17.4 de la Ley de Propiedad Horizontal, si tenemos en cuenta la reciente jurisprudencia sobre el mismo (me remito a la siguiente entrada del blog: Acuerdos que modifican la estructura del edificio ...; y la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2020, en donde se permite sujetar al régimen del artículo 17.4 de la Ley de Propiedad Horizontal un acuerdo de instalación de la piscina, aun calificándolo como servicio común de interés general). En todo caso, si se logra la mayoría de tres quintos del artículo 17.4 de la Ley de Propiedad Horizontal, también se habrá logrado la mayoría del artículo 17.2 de la Ley de Propiedad Horizontal y el que se exima del pago a los disidentes también cabría seguramente dentro del régimen del artículo 17.2 de la Ley de Propiedad Horizontal.

En el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 22 de enero de 2020 se adopta el acuerdo de instalación de ascensor, con las mayorías del artículo 17.2 de la LPH, con la finalidad de suprimir barreras arquitectónicas, existiendo entre los vecinos una persona con minusvalía del setenta y ocho por ciento, con distribución de los gastos entre todos los propietarios, proporcionalmente a sus cuotas (incluidos los de la planta baja, a pesar de la exoneración estatutaria para los mismos de los gastos de zaguán y escalera). Impugnado el acuerdo por no haberse ha respetado en la distribución de gastos los límites del artículo 10.1.b de la LPH, lo que conllevaría la nulidad del acuerdo, se desestima la pretensión, por considerar el acuerdo sujeto al régimen del artículo 17.2 de la LPH y no al del artículo 10.1.b de la LPH, declarando: "el art. 10-1 b) de la Ley de Propiedad Horizontal se refiere a un supuesto distinto que el que nos ocupa en este caso, pues en el caso de tal precepto estamos ante obras de accesibilidad, o en su caso de instalación de ascensor o supresión de barreras arquitectónicas, que se acuerdan a solicitud del propietario de una vivienda o local en el que vivan, trabajen o presten sus servicios voluntarios, personas con discapacidad o mayores de setenta años, pero sin que en tal caso sea necesario que las obras o instalación de servicios cuente con la mayoría de las junta de propietarios, de donde la razón que se limite la contribución anual de los propietarios al importe que representan doce mensualidades ordinarias de gastos comunes y ello una vez descontado del importe las subvenciones y ayudas públicas. Pero en el presente caso la instalación del ascensor para supresión de barreras arquitectónicas no ha sido acordado al amparo de tal precepto, esto es el 10-1 b) de la Ley de Propiedad Horizontal, sino al amparo del art. 17-2 de la misma Ley, esto es no por solicitud de un propietario de vivienda o local en el que vivan o trabajen personas con discapacidad o mayores de setenta años, sino por acuerdo de la junta de propietarios con la doble mayoría de propietarios y cuotas de participación exigida por el último precepto legal, por lo cual tal como de forma clara y expresa establece el párrafo segundo del art. 17-2 la comunidad, es decir todos los propietarios que integran la misma, queda obligada al pago de los gastos, incluso cuando el importe repercutido anualmente excede de doce mensualidades de gastos comunes".

Asumido que el régimen del artículo 17.2 de la Ley de Propiedad Horizontal es el general de instalación de ascensor, con independencia de su finalidad, hay que determinar qué se entiende por mayoría en este caso (recordando que antes la reforma la jurisprudencia consideró que la mayoría era simple, cuando la finalidad del acuerdo de instalación de ascensor fuera la supresión de barreras arquitectónicas para personas con minusvalía). 

La norma es imprecisa, pues no se refiere expresamente a que sea la mayoría del "total de los propietarios" o del "total de las cuotas de participación", con lo que es cuestionable si se está refiriendo a una mayoría absoluta o simple

Parece, del contexto normativo, que la solución es la primera, exigiéndose mayoría del total de los propietarios que representen la mayoría del total las cuotas de participación, asumido que la instalación del ascensor va a afectar al título constitutivo, por implicar obras de alteración sustancial del edificio o sus elementos comunes, aunque es criticable la imprecisión legal. 

Si comparamos esta norma con la que se prevé para los acuerdos en general de la comunidad, que no impliquen modificación del título constitutivo o de los estatutos  (artículo 17.7 de la LPH), vemos que este número 7 del artículo 17 dispone: "Para la validez de los demás acuerdos bastará el voto de la mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación. En segunda convocatoria serán válidos los acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes". Por tanto, a sensu contrario, el artículo 17.2 debe establecer un sistema distinto al general y más riguroso, lo que solo se cumple si se exige para dicho acuerdo mayorías absolutas de propietarios y de cuotas de participación y sin posibilidad de mayoría simple en segunda convocatoria.

La exigencia de mayoría absoluta de propietarios y cuotas implica que si votan a favor un número de propietarios igual y que representen la misma cuota de participación que los que votan en contra, no podrá entenderse que existe acuerdo por mayoría. Tampoco, a mi juicio, si el voto favorable alcanza solo al 50% de los propietarios que representen el 50% de las cuotas de participación, aunque los demás no hayan votado en contra. Para que haya mayoría absoluta el porcentaje tiene que ser superior al cincuenta por ciento.

Todo esto se entiende sin perjuicio de la posibilidad de acudir al juez para que decida en equidad, ex artículo 17.4.2º, norma que se ha considerado por la jurisprudencia también aplicable a los acuerdos que afectan al título constitutivo.

En este sentido de exigencias de mayoría cualificada del total de propietarios y cuotas, opina Vicente Magro Servet (Guía práctica sobre ascensores en las comunidades de vecinos. Editorial La Ley. 2017), quien dice: "el quorum de instalación de ascensor será de doble mayoría de propietarios y cuotas con uso del voto presunto, lo que nos lleva a un quorum de mayoría simple de presentes en la junta tan solo y luego estar a la espera del transcurso de los 30 días para valorar si los ausentes no se oponen al acuerdo adoptado por mayoría simple se sumarían a los votos favorables para llegar a la doble mayoría del total que se alcanzaría teniendo por adoptado el acuerdo. Una vez comprobado que se llega a la doble mayoría habría que enviar una diligencia a los comuneros comunicándoles si el acuerdo de instalación de ascensor se llegó a adoptar o no".

En similar sentido, Jesús Estruch Estruch y Rafael Verdera Server (Acuerdos y actuaciones en Propiedad Horizontal. 1ª ed., julio 2016. Aranzadi), quienes, con carácter general para todos los acuerdos del artículo 17.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, dicen: "La regla segunda del actual art. 17LPH requiere únicamente que voten a favor del acuerdo la mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría del total de las cuotas de participación".

También Carlos Gallego Brizuela, Angel Gallego Gil y Cristina Gallego Velloso (Comunidades de vecinos. Todas las respuestas. La Ley. 2018), que dicen: "Establecimiento de un nuevo ascensor: quórum para acordarlo y posibilidad de que lo exija un vecino minusválido Necesito saber la legislación que exista para poner un ascensor en un edificio de más de 25 años, con cuatro pisos y un ático. ¿Es necesario que todos los propietarios estén de acuerdo con la instalación del ascensor?; ¿si en el tercer piso vive una persona minusválida, puede reclamar la instalación del mencionado ascensor? La cuestión que usted plantea tiene su respuesta legal en el art. 17, regla 2, de la Ley de Propiedad Horizontal, que exige un quórum de mitad más uno sobre el total de comuneros y cuotas para la instalación de ese ascensor, sin que a tal efecto haga más fuerza que el vecino sea minusválido después de la reforma de la Ley 8/2013".

Sin embargo, la cuestión no es tan clara en las decisiones judiciales, aunque con la salvedad ya hecha sobre la existencia de distintas versiones de la norma. Así: 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 22 de marzo de 2018 parece seguir este criterio de mayorías absolutas (aunque bien es cierto que lo condiciona a la presencia de una persona mayor de setenta años). Dice la sentencia: "El régimen para la adopción de los acuerdos referidos es el establecido en el artículo 17.2 LPH , que es el de la mayoría de los propietarios que a su vez representen la mayoría de las cuotas de representación, y ello en razón de vivir en el edificio en el que la Comunidad tiene su sede personas dependientes y mayores de 70 años. Los acuerdos objeto de impugnación se consideraron aprobados por el 92% de las cuotas de participación y por 15 de los 16 copropietarios".

Con mayor claridad, siguen el criterio de mayoría del total de cuotas y propietarios la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de de 15 de enero de 2016 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 6 de febrero de 2020 (que, además, no computa la cuota del sótano destinado a garajes, en copropiedad, por no designarse un representante de la comunidad).

Sin embargo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 23 de noviembre de 2020 entiende que la mayoría del artículo 17.2 de la LPH se computa respecto de los asistentes a la junta, aunque lo que no cabrá será celebrar una segunda junta con mayorías simplificadas. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 17 de febrero de 2016 declara: "En todos los acuerdos se alcanzó la mayoría necesaria para su adopción, ahora establecida en la mayoría simple de personas y cuotas cuando se trata del establecimiento del servicio de ascensores ( art. 17.2 LPH ), que además, deviene obligatorio a petición de los propietarios, incluso sin necesidad de previo acuerdo de la Junta, en casos, como el presente en el que en el edificio residen varias personas con discapacidad y mayores de 70 años ( art. 10.1.b LPH y folios 147 y siguientes)". También parece seguir esta tesis la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 5 de julio de 2016 (aunque refiriéndose a la redacción de la norma anterior a la reforma de 2013 y distinguiendo según la instalación del ascensor pretenda o no la supresión de barreras arquitectónicas de personas con discapacidad). Dice la sentencia: "El acuerdo es perfectamente válido de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, número 496/2012, de 20 de julio de 2012, Recurso 1678/2009 , cuando señala que la jurisprudencia de esta Sala ha declarado, muy al contrario del razonamiento que ofrece la parte recurrente, que «[...] la instalación de un ascensor en un edificio que carecía del mismo y que es necesario para la habitabilidad del inmueble, constituye un servicio o mejora exigible» ( STS 20 de octubre de 2010 [RC 2218/2006 ). En definitiva, la instalación de un ascensor en un edificio que carece de este servicio, al ser una mejora de la accesibilidad y habitabilidad del inmueble, conforme a lo dispuesto en el artículo 17.1 LPH , será suficiente, una mayoría de 3/5 para su válido establecimiento, sin perjuicio de que, en caso de que se trate de suprimir barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, sea suficiente una mayoría simple ( artículo 17.1 LPH , párrafo tercero)".

Debe entenderse que, si el acuerdo se logra a través del procedimiento de equidad del artículo 17.4.2º LPH se aplicará el mismo régimen que si el acuerdo es mayoritario, no existiendo el límite de las doce cuotas mensuales de repercusión a los disidentes que establece el artículo 10.1.b LPH para el caso de instalación obligatoria. Otra es la tesis, sin embargo, de la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2019, que aplica ese límite de las doce cuotas a un acuerdo de instalación de ascensor, con empate entre los propietarios a favor y en contra, y decidido por el juez en equidad. No obstante, esta sentencia se apoya en la versión de la LPH anterior a la reforma de 2013. Además, se entendió que, pese a haberse sometido la instalación de ascensor al acuerdo de la junta, concurrían los presupuestos para su calificación como de instalación obligatoria.

Podrá ser de aplicación a este caso la regla del artículo 17.8 LPH, que computa como votos favorables los de los propietarios citados que notificados debidamente del acuerdo no comuniquen fehacientemente su oposición al secretario de la comunidad en el plazo de un mes. Aunque la reforma de la Ley 8/2013 introduce ciertas excepciones a esta norma (supuestos en los que no se puede repercutir el coste del servicio o que se haga para aprovechamiento privativo), dichas excepciones no son de aplicación al caso de instalación de ascensor.

Aunque el acuerdo de la mayoría es obligatorio para todos los propietarios, en ocasiones se ha considerado que el perjuicio grave para uno de ellos puede obstar al mismo, con cita del artículo 18.1."c" de la Ley de Propiedad Horizontal. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 14 de abril de 2020, relativa a un acuerdo mayoritario de instalación de un ascensor a través de un patio de luces , atiende a la reclamación de un propietario de una vivienda de la planta baja, basada en la privación de luz y ventilación que dicha instalación le suponía, que llevaba a que las habitaciones afectadas pasaran a merecer la calificación técnica de trastero, aludiendo, además, a la falta de indemnización al mismo.  

En cuanto a la distribución de los gastos de instalación, en principio debería realizarse conforme a la cuota de participación o a lo especialmente establecido en los estatutos. No obstante, como veremos, la jurisprudencia ha admitido que con la misma mayoría que se exige para adoptar el acuerdo pueda fijarse un criterio de distribución que se aparte de dichos criterios.

En este caso de instalación por acuerdo de la junta no existe límite cuantitativo y será obligatorio para los propietarios con independencia del coste. No obstante, deben tenerse en cuenta las posibles cláusulas estatutarias que dispensen a ciertos locales de contribuir a estos gastos, aunque con el alcance antes expresado respecto de los gastos de instalación de un ascensor, distinto al de los gastos de su reparación, conservación, sustitución o adaptación. A mi entender, cuando la cláusula estatutaria específicamente dispense de los gastos de instalación del ascensor a un local que no va a hacer uso del mismo, deberá ser respetada, sin que existan las razones de imperatividad u orden público que sí se dan en los supuestos de instalación obligatoria.

- El caso de establecimiento de servidumbres sobre elementos privativos.

Debe tenerse en cuenta que antes de la reforma de la Ley 8/2013, el establecimiento de una servidumbre sobre un elemento privativo, a estos efectos, se hallaba sujeta a un régimen especial. Sin embargo, dicha norma modifica la cuestión, introduciendo en el artículo 9.1.c la siguiente regla:

“1. Son obligaciones de cada propietario:

c.- Consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la realización de obras, actuaciones o la creación de servicios comunes llevadas a cabo o acordadas conforme a lo establecido en la presente Ley, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados”.

La norma puede ser de aplicación en caso de instalación del ascensor, cuando se requiera que este ocupe un espacio en un elemento privativo. Esto será de aplicación tanto al caso de instalación obligatoria como de instalación acordada por la junta de propietarios. Y cuanto se trate de una instalación por acuerdo obligatorio, la constitución de la servidumbre sobre elementos privativos quedará sujeta al misma régimen que el propio acuerdo de instalación, aunque existen ciertos límites.


"La jurisprudencia mencionada por la parte recurrente, y en la que se fundamenta el motivo que ahora se examina, ha sido completada por la doctrina de esta Sala, que ya ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto a la compatibilidad del derecho de servidumbre con la ocupación de una parte de un bien privativo a fin de instalar un ascensor. La STS de 18 de diciembre de 2008 [RC 880/04 ], califica como servidumbre esta ocupación y declara«Por lo que hace mención a la constitución de una nueva servidumbre, a tenor del artículo 17 será suficiente la simple mayoría, para la supresión de las "barreras arquitectónicas", que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía; esta regla permite a la Comunidad imponer esa servidumbre para la creación de servicios de interés general y cuando el acuerdo de la Junta reúna los presupuestos legales, con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios.» En definitiva la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre para tal finincluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo. No obstante ser esta la afirmación que defiende el recurrente, y concurriendo aparentemente estos presupuestos en el supuesto que es examinado, el motivo no puede prosperar. La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurrirá el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo. En el presente caso la Audiencia Provincial ha declarado, tras examinar las pruebas practicadas que la constitución de la servidumbre en los términos que fue aprobada en la Junta de Comunidad, «Supone la total privación de dicho espacio, con una repercusión total en la actual configuración del localmenoscabando, incluso, las expectativas de aprovechamiento económico del local, ya que no solo se le privaría de un importante volumen, sino que precisamente por dicha circunstancia las posibilidades de organización del espacio interior del local, se verían seriamente afectadas, con merma evidente de sus posibilidades de explotación». Tal conclusión fáctica no puede ser rebatida a través del recurso de casación".

Destaca en la sentencia:

- La calificación como servidumbre de la ocupación permanente de un espacio privativo.

- La posibilidad de que dicha servidumbre se acuerde con los mismos requisitos que se precisan para el acuerdo de instalación del ascensor (la sentencia hace referencia a "mayoría simple", cuando el acuerdo pretenda la supresión de barreras arquitectónicas de personas con minusvalía, a lo que ya me he referido).

- La existencia de límites, relacionados con la pérdida de habitabilidad y funcionalidad del local privativo afectado. Este fue el caso, según la decisión de la Audiencia Provincial, que no se revisa en casación, considerando que al local comercial afectado "no solo se le privaría de un importante volumen, sino que precisamente por dicha circunstancia las posibilidades de organización del espacio interior del local, se verían seriamente afectadas, con merma evidente de sus posibilidades de explotación".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 establece como doctrina jurisprudencial que: "...  la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado, y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo".

La jurisprudencia expresamente declara que, para la constitución de esta servidumbre, accesoria a la instalación del ascensor, no es preciso el consentimiento del propietario del local privativo afectado, siempre que el acuerdo sea adoptado con la mayoría legalmente exigible. Con todo, la cuestión plantea alguna problemática desde la perspectiva registral, a la que después aludiré.

Esta doctrina jurisprudencial es anterior a la reforma de la LPH de 2013, aunque en esta se recoge una solución similar, aunque sin la precisión de que el gravamen no suponga pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo.

Aunque esta sentencia se refiera a pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo, se interpreta que se trata de que no produzca una pérdida relevante de tal habitabilidad y funcionalidad (Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña 31 de julio de 2017).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2013 reitera esta doctrina, con cita de otras anteriores, y se refiere al cálculo de la indemnización a satisfacer al propietario afectado, declarando:

"Como contraprestación a la obligación impuesta al propietario, el artículo 9.1 letra c de la LPH le reconoce al propietario afectado el derecho a ser resarcido de los daños y perjuicios causados, los cuales vienen correctamente fijados en la sentencia de 1ª Instancia, a determinar en ejecución de sentencia, a salvo de los acuerdos a que pudieran llegar las partes, conforme a los siguientes criterios:

a) una indemnización a precio de mercado, según locales de iguales características y ubicados en la misma zona e idéntica localidad, correspondiente a la superficie en m2 invadida, según dictamen pericial, incluida la superficie de vuelo que se va a ocupar y calculada conforme al tiempo en que se proceda a la ejecución de las obras. 

b) una cantidad a tanto alzado por el demérito experimentado por el local como consecuencia de su menor superficie en la zona de trastienda precisando que, a falta de acuerdo sobre dicha cantidad y siendo necesario acudir en ejecución de sentencia a la designación de un perito judicial, los gastos de todo tipo que se generen correrán a cargo de la comunidad de propietarios actora... 

d) una indemnización dineraria para el supuesto de que, como consecuencia de la ejecución de las obras precisas, se causen daños al local previa acreditación fehaciente de los mismos". 

Es de destacar que la indemnización no se limite al valor de lo ocupado, sino que deba extenderse al demérito que sufre el resto del local. En el mismo sentido, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo transcrita, la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 6 de octubre de 2020 (que valora que la ocupación directa del ascensor -cinco metros cuadrados- causaba un demérito al local restante, al dejarlo partido en dos).

También se ha planteado en la doctrina la necesidad de indemnizar a otros legítimos ocupantes del inmueble afectado, como el arrendatario.

Otra causa que se ha invocado para impugnar el acuerdo de instalación de ascensor por el propietario del local privativo afectado por el mismo es la falta de una información suficiente por la comunidad al tiempo de celebrarse la junta en que se toma el acuerdo correspondiente, lo que se concreta en la falta entonces de un proyecto técnico u otra documentación técnica que le permitiese conocer las circunstancias concretas de la instalación que se pretendiese. No obstante, este requisito no puede valorarse de una forma estrictamente formal, sino teniendo en cuenta el total proceso que ha supuesto la instalación del ascensor y la información y posibilidades de defensa que durante el mismo haya tenido el propietario.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2019 admite la impugnación del acuerdo de bajada del ascensor a cota cero por falta de existencia de un proyecto técnico previo. Dice la sentencia:

"En el recurso de casación y ya en la demanda se alegaba por los dueños de los locales, que se había aprobado la bajada del ascensor a cota 0, sin proyecto alguno que definiese la obra a realizar, lo que constituía un manifiesto abuso de derecho ( artº 18.1 c) de la LPH ), en cuanto que como anunciaba la comunidad, pretendía ocupar parte del local de uno de los demandantes. La ausencia del referido proyecto provocaba un acuerdo ausente de fundamentación, pues no se ofrecía a los comuneros información suficiente, y se desprotegía a los disidentes dejándolos indefensos, en cuanto no conocían los aspectos a impugnar de un proyecto que no existía. Por todo ello, procede estimar el recurso de casación, y asumiendo la instancia anulamos el acuerdo de 17 de septiembre de 2014 de la comunidad de propietarios, en cuanto que se adoptó el acuerdo en manifiesto abuso de derecho, impidiendo que los demandantes pudiesen hacer uso de su legítimo de derecho de defensa, al ocultar la comunidad los términos en los que se iba a desarrollar la obra (no hubo proyecto), que previsiblemente podía afectar a los locales de los comuneros disidentes".

Sin embargo, en otras ocasiones se valoran las circunstancias del acuerdo de instalación de ascensor, como primer paso de un proceso en el que se darían al propietario del local afectado nuevas posibilidades de defensa y la existencia de información suficiente al mismo, pese a la inexistencia de proyecto técnico.

En el caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 9 de junio de 2020 también se impugna el acuerdo de instalación del ascensor por el propietario de un local que se iba a ocupar en parte para dicha instalación, alegando la ausencia de proyecto técnico. Sin embargo, el acuerdo se desestima, argumentando que es lógico que la comunidad no encargue un proyecto técnico hasta que conozca la voluntad de los propietarios sobre la instalación del ascensor, que al propietario afectado se le dio información suficiente en la junta, con intervención del administrador de la comunidad, que habían existido juntas anteriores sobre la misma cuestión e incluso existía un informe técnico al respecto, y que, en todo caso, se trataba dicho acuerdo del primer paso de un proceso, en el que dicho propietario volvería a tener posibilidades de defensa. En el caso, el acuerdo impugnado expresaba lo siguiente: "Toma la palabra el administrador para indicar que, cumpliendo con lo acordado en la pasada junta general, se celebra esta reunión para decidir sobre la instalación de un ascensor. Se continúa indicando que la instalación del ascensor, en esta finca requiere ocupar una zona privada, concretamente un trozo de terraza. Por tanto debemos de seguir una serie de pasos: El primero, sería votar para ver si los propietarios están de acuerdo con la instalación del ascensor. En caso afirmativo debemos de conocer si el propietario afectado, estaría de acuerdo con la cesión de parte de la terraza a cambio de una compensación. En función de la respuesta se plantearían diversos caminos. Si fuera afirmativo, se negociaría y se empezaría la instalación y si fuera negativo se tendría que acudir a los tribunales" Sometido el acuerdo a votación, y con el único voto en contra de la demandante se recoge: " Por lo que queda aprobada la instalación del ascensor por más del 50% de votos y coeficientes". Esto es, aparte otras circunstancias del caso, en el mismo acuerdo se contemplaba la existencia de trámites posteriores, con intervención de la afectada. Dice la sentencia: "resulta correcta igualmente la actuación de la Comunidad de Propietarios, avalada por la sentencia de instancia, cuando, tras recabar el asesoramiento técnico correspondiente, decide someter en junta a votación la instalación del ascensor para recabar el parecer de los vecinos, y muy especialmente, el de la vecina afectada, para determinar si resultaba o no necesaria la intervención judicial, como así ha sido. La falta de proyecto de obra previo a la celebración de la junta no determina la nulidad de la misma, por cuanto que no se da el supuesto analizado por el Tribunal Supremo en la sentencia expuesta más arriba, toda vez que se ha ofrecido a los comuneros información previa suficiente, no causando indefensión alguna al comunero disidente, que ha sido informado previamente de la forma de instalación del ascensor que se pretende, y que, según consta acreditado, es la única alternativa viable dadas las características del inmueble, sin que se haya acreditado por su parte la pérdida de habitabilidad y funcionalidad de la vivienda ... Y acierta igualmente la juzgadora de instancia cuando señala que el acuerdo adoptado, por sí mismo, no ampara la efectiva instalación del ascensor, sino que tan solo constituye el primer paso de un amplio proceso, en el que, evidentemente, será necesario encargar el correspondiente proyecto técnico, aprobar los presupuestos, obtener las correspondientes licencias, contratar las obras e instalaciones, y aprobar las derramas necesarias, acuerdos todos ellos en los que la actora tendrá la posibilidad de ser oída, e incluso, de impugnar lo acordado si resultara procedente".
 
Si se pretendiese por el propietario afectado impugnar el acuerdo de la comunidad, alegando el perjuicio grave que le supone, debe tenerse en cuenta el plazo de caducidad de la acción, ex artículo 18.3 de la Ley de Propiedad Horizontal. La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 1 de marzo de 2018 considera que el el caso estaría sujeta a un plazo de caducidad de tres meses la acción de impugnación, como acuerdo que se impugnaría al amparo del artículo 18.1."c" de la Ley de Propiedad Horizontal (lo que sean gravemente lesivos para los intereses de la comunidad en beneficio de algún propietario o supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho). Sin embargo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 13 de marzo de 2020, considera que el plazo de la acción de impugnación por un propietario afectado por una servidumbre de ocupación permanente para instalación de ascensor era de un año, y no de tres meses, argumentando que la impugnación se basaba en la infracción de la Ley de Propiedad Horizontal, al haberse alegado que la servidumbre constituida no era imprescindible, pues existían otras alternativas viables (impugnación que se admite, por considerar que existían esas otras alternativas técnicamente viables, con instalación del ascensor a través del hueco de la escalera, con una menor afección de los elementos privativos, aunque un mayos coste, criterio del coste que solo puede prevalecer sobre el de la menor invasión cuando sea inasumible para la comunidad). 

Es de interés la Resolución DGRN de 25 de octubre de 2019, en la que se articula una "mancomunidad" para el uso de portal, escaleras y ascensores entre dos edificios, a través de la constitución de unas servidumbres recíprocas y con unos estatutos de la mancomunidad, con reglas para la adopción de acuerdos. La escritura de constitución de la mancomunidad se otorga, de un lado, por los tres copropietarios de uno de los edificios, y, del otro, por el presidente de la comunidad de propietario del otro edificio. La calificación registral rechazaba la posibilidad de otorgamiento de la escritura por el presidente de la comunidad de propietarios del edificio, considerando que la constitución de la servidumbre era un acto que afectaba de modo esencial a la propiedad y debía ser consentido individualmente por los propietarios del edificio en régimen de propiedad horizontal. Debe decirse que el acuerdo había sido tomado en junta por la totalidad de los asistentes a la misma, que representaban el 78 por ciento de las cuotas de participación, notificándose el acuerdo al único propietario no asistente, quien, formulando algunos reparos en cuanto a la redacción del acta y nueva redacción de los estatutos, no se opuso expresamente al acuerdo adoptado. Como finalidad del acuerdo se invocaba la de suprimir barreras arquitectónicas. La DGRN considera que la mayoría necesaria para el acuerdo de constitución de la servidumbre sería la misma que se exige para la instalación del ascensor, afirmando:

"En concreto, por lo que a este expediente, interesa destacar que la citada Ley 8/2013 dio nueva redacción al artículo 17.2 de la Ley sobre propiedad horizontal reduciendo la mayoría necesaria para la adopción de acuerdos relativos al establecimiento de los servicios de ascensor, en los siguientes términos: «Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10.1 b), la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con discapacidad y, en todo caso, el establecimiento de los servicios de ascensor, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación». Por tanto, no resulta aplicable en este caso la regla general de la unanimidad para los acuerdos que implican una modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad en los términos previstos en la regla sexta del artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal (siquiera sea presunta, como permite la regla octava de tal precepto), lo que hace innecesario examinar en el presente caso si las reservas formuladas por el único copropietario no asistente a la junta respecto de la nueva redacción de los estatutos que figura en el acta de la junta deben considerarse como una oposición formal o voto disidente, pues en todo caso, incluso aunque así fuera, se cumple con la exigencia legal del régimen de mayorías impuesto para los acuerdos relativos al establecimiento del servicio de ascensor prevista en la regla segunda del referido artículo 17".

Y en cuanto a la exigencia del consentimiento individual de los propietarios, revoca la DGRN la calificación registral, considerándolo un acto colectivo (a lo que después me refiero). 

- La distribución de los gastos de instalación del ascensor y otros acuerdos accesorios de este. La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2014.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2014 se ocupa de la siguiente cuestión: qué requisitos son necesarios para que la distribución de los gastos de instalación del ascensor no se ajuste al criterio general de contribuir a los gastos con arreglo a la cuota de participación en el valor del inmueble o a lo especialmente establecido que enuncia el artículo 9.1.e LPH. 

Según este artículo 9.1.e LPH, los propietarios está obligados a: “Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización…”.

El Tribunal Supremo enuncia así la cuestión:

consiste en determinar si, cuando la Comunidad pretende separarse de la normativa transcrita para repartir los gastos de la instalación de un ascensor, es suficiente el quórum propio de dicha instalación (mayoría de las tres quintas partes de las cuotas de participación, a tenor de la redacción del artículo 17.1ª de la Ley de Propiedad Horizontal en la fecha del acuerdo debatido; mayoría simple, en el momento actual, a tenor del artículo 17.2) o es necesaria la unanimidad”.

La Sentencia opta por la primera de las posibilidades, con cita de doctrina jurisprudencial anterior, afirmando que:

para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, se exige la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para el acuerdo principal de instalación del ascensor”.

La sentencia señala como límite a esta facultad de la junta de propietarios de acordar por mayoría una distribución de gastos distinta de la derivada de la cuota de participación lo dispuesto en el artículo 18.1.c LPH relativo a la impugnabilidad de los acuerdos que supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo.

En el caso el propietario demandante alegó que el acuerdo había supuesto la obligación de pagar más del doble de lo que le hubiera correspondido en virtud de su cuota de participación. Sin embargo, su pretensión se desestima argumentando que el acuerdo se ajustaba a un criterio recogido por la propia Ley: el uso que racionalmente va a efectuarse de los elementos comunes. En el caso el acuerdo fijaba la participación en los gastos en función de la planta en que se hallaran las viviendas, relacionando la mayor participación con la mayor altura de la planta.

Afirma la sentencia: “Es hecho notorio que en el mercado inmobiliario tiene mayor valor un piso alto con ascensor que el mismo piso sin él. En este mismo ámbito es también conocida la dificultad de vender o arrendar un piso alto sin ascensor”.

En el caso de la Sentencia de 23 de diciembre de 2014 parece que los gastos se distribuyen únicamente entre plantas altas destinadas a viviendas. No se hace referencia expresa a si existían locales en la planta baja o en sótano que no tuvieran acceso a través del ascensor o que estuviesen dispensados de contribuir a sus gastos de instalación. En todo caso, podría considerarse racional, de acuerdo con el mismo criterio que sigue la sentencia, que aunque no estuvieran expresamente dispensados en los estatutos de contribuir a los gastos de instalación del ascensor, el acuerdo mayoritario pudiera dispensar de contribuir a estos gastos a los locales que no fueran a hacer uso de dicho ascensor. Aunque si se les exigiese esa participación proporcional, no estando expresamente dispensados, no parece que el acuerdo fuera tampoco impugnable, pues la jurisprudencia había declarado que el mayor valor del edificio que la instalación del ascensor supone repercute incluso en aquéllos locales que no van a hacer un uso directo del mismo.

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011, uno de los precedentes de la ahora comentada, la recurrente en casación defendía la necesaria unanimidad para "la válida adopción de acuerdos relativos a la contribución o, en su caso exoneración, de los gastos de instalación de ascensor por parte de los propietarios", y este recurso es el que se desestima en casación, como veremos.

En el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2011, existía un primer acuerdo en que se exoneraba a algunos locales de participar en los gastos de instalación de ascensor. Posteriormente se adopta otro acuerdo por mayoría en que se impone la participación en dichos gastos de los locales previamente exonerados. Se declara en la sentencia que este segundo acuerdo, que modificaba el previo de exoneración, exigía unanimidad.

Y debe tenerse en cuenta que, el que se les exonere de estos gastos, no priva a los propietarios exonerados de su derecho de voto en la instalación del ascensor y de que este sea computado para la mayoría exigible para el acuerdo (no existe en la ley de propiedad horizontal una norma que imponga a los propietarios del deber de abstenerse del voto cuando pudieran estar en situación de "conflicto de interés" con la comunidad o el acuerdo les reporte un beneficio, sin perjuicio de la posibilidad de su impugnación por los motivos legales). 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2014 diversos precedentes jurisprudenciales:


Esta sentencia declaró que la exoneración a un propietario, sobre cuyo local privativo se había establecido una servidumbre permanente para la instalación del ascensor de los gastos de instalación y mantenimiento de éste, no requería otras mayorías que las necesarias para el propio acuerdo de instalación del ascensor.


En el caso de esta sentencia se acordó la instalación del ascensor y a tal fin se acordó permutar con un propietario parte de su local privativo por una parte equivalente del portal común, además de eximir a dicho propietario de la obligación de contribuir a los gastos de instalación y mantenimiento del ascensor.

La sentencia considera que tanto el acuerdo de permuta como el de exoneración de gastos son accesorios del de instalación del ascensor y no deben estar sometidos a mayores requisitos que éste. 

Debe apuntarse que la sentencia de la Audiencia Provincial que resultó casada había considerado que el acuerdo de permuta, en cuanto implicaba disposición de elementos comunes, quedaba sujeto a la unanimidad. También consideró la Audiencia que el acuerdo de exoneración de gastos del propietario requería la unanimidad. 

El Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia Provincial, considerando que ambos acuerdos, el de permuta y el de exoneración de gastos, son accesorios del de instalación de ascensor. Según la sentencia, con cita de la anterior 18 de diciembre de 2008, dichos acuerdos deben entenderse como una forma de indemnización para el propietario cedente, sujeta a los mismos requisitos que el acuerdo de instalación del ascensor.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011.

La sentencia se refiere a la interpretación del párrafo 17.1 de la LPH, anterior a la reforma de 2013, conforme al cual: "Sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 10 y 11 de esta ley , la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación". Asumiendo que este párrafo comprendía la instalación del ascensor, se enjuicia la validez de un acuerdo mayoritario de instalación de un ascensor en que se eximía a uno los locales de una planta alta a la que dicho ascensor no llegaría de la obligación de contribuir a los gastos de instalación. En el recurso de casación se plantea por la recurrente la necesidad de unanimidad para los acuerdos relativos a la contribución o, en su caso exoneración, de los gastos de instalación de ascensor por parte de los propietarios. El Tribunal Supremo confirma la validez del acuerdo de exoneración de los gastos a estos locales a los que el ascensor no daría servicio, sentando la siguiente doctrina, con cita de sentencias anteriores: "... para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, se exige la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para tal acuerdo. No obstante, la aplicación de esta jurisprudencia, no permite que los acuerdos adoptados en esta materia puedan ser alterados con posterioridad, cuando se vea afectado el título constitutivo o estatutos de la comunidad, por mayoría simple sino por unanimidad, tal y como se declara en sentencia dictada por esta Sala".

También existen sentencias posteriores que siguen el mismo criterio.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2021 declara válido el acuerdo de instalación de ascensor ex novo, para la supresión de barreras arquitectónicas, adoptado por mayoría ex artículo 17.2 de la Ley de Propiedad Horizontal (mayoría de propietarios que representan la mayoría de las cuotas de participación, al superar el importe repercutido doce mensualidades ordinarias de gastos comunes), con dispensa de contribución a los gastos de los locales comerciales y de los garajes en el sótano, pero no de las viviendas en la planta baja, argumentado que el acuerdo de distribución de los gastos de instalación puede tomarse con la misma mayoría que el acuerdo de instalación, sin que se pueda afirmar que dicho acuerdo perjudique desproporcionadamente a las viviendas de la planta baja, que ven revalorizado su piso.

Cuestión distinta a la analizada, a mi juicio, será el que en el título constitutivo se haya eximido a algún departamento de participar en los gastos de instalación del ascensor, lo que exigirá una previsión expresa distinta de aquélla que le exime de participar en sus gastos de conservación. En tal caso, el modificar dicha previsión exigiría el acuerdo unánime o, al menos, el consentimiento expreso del propietario afectado. Respecto del alcance de estas cláusulas de exoneración de gastos trato a continuación.

Las cláusulas de exoneración de gastos.

Otra cuestión que se ha manifestado como dudosa es el alcance de las exenciones estatutarias para ciertos gastos relativos al ascensor. Debe distinguirse:

- Los gastos de instalación del ascensor. Cuando el ascensor se instala ex novo, la jurisprudencia ha considerado que las cláusulas genéricas de exención de gastos de funcionamiento, conservación y reparación no se extienden a dicho supuesto.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2010 declara, con cita de otras anteriores: 

"en aquellos casos en los que la instalación de un ascensor en un edificio que carecía del mismo y que es necesario para la habitabilidad del inmueble, constituye un servicio o mejora exigible y que todos los comuneros tienen la obligación de contribuir a los mismos, sin que las cláusulas de exención del deber de participar en las reparaciones ordinarias y extraordinarias correspondientes al portal, escalera y ascensor, permitan considerar a los propietarios de los locales afectados liberados también del deber de contribuir los gastos de la instalación de ascensor ... Haciendo aplicación de la doctrina expuesta, hay que concluir que las cláusulas que eximen del deber de contribuir a "gastos de conservación, limpieza, alumbrado de portales y escaleras" a los propietarios locales que no tienen acceso por dichos portales, deben entenderse en el sentido de que no les libera del deber de contribuir a sufragar los gastos de instalación de los mismos, en aquellos casos en los que es necesaria para la adecuada habitabilidad del inmueble, ya que, como afirma la referida sentencia 1151/2008 , redunda en beneficio, sin excepción, de los propietarios del inmueble e incrementa no solo el valor de los pisos o apartamentos, sino de la finca en su conjunto, por lo que resultaría abusivo que la contribución a su pago no tuviera que ser asumida por todos los condueños ... Al no haberse cuestionado en este caso que la instalación del ascensor constituye un elemento necesario para el adecuado uso del inmueble (de la documentación aportada aparece que consta de bajos y cuatro plantas altas), debe rechazarse la interpretación que de la cláusula estatutaria realiza la sentencia recurrida".

Esta doctrina se dicta para los casos en que la instalación del ascensor es una mejora de habitabilidad o accesibilidad exigible, pero tal característica se vincula en la sentencia al número de plantas del edificio, y, desde esa perspectiva, habría que estar a la normativa urbanística vigente, que es de ámbito autonómico, aunque, en general, se exige la instalación de ascensor en edificios nuevos de más de tres alturas.

De todas formas, hoy debe tenerse en cuenta que la accesibilidad de los edificios es una cuestión vinculada a los derechos de las personas con discapacidad. La Ley 1/2013 así lo contempla y su artículo 26 dispone que: "Las normas técnicas sobre edificación incluirán previsiones relativas a las condiciones mínimas que deberán reunir los edificios de cualquier tipo para permitir la accesibilidad de las personas con discapacidad". Por su parte, el Código Técnico de la Edificación dispone que: "Los edificios de uso Residencial Vivienda en los que haya que salvar más de dos plantas desde alguna entrada principal accesible al edificio hasta alguna vivienda o zona comunitaria, o con más de 12 viviendas en plantas sin entrada principal accesible al edificio, dispondrán de ascensor accesible o rampa accesible".

También debe recordarse que el que esas cláusulas de exoneración genéricas no sean aplicables a la instalación del ascensor no implica que el acuerdo de instalación del ascensor no pueda exonerar a ciertos locales de contribuir a los gastos de instalación del mismo, en los términos ya vistos. Por otra parte, si existiese una cláusula estatutaria que expresamente dispensase a ciertos locales de contribuir a los gastos de instalación del ascensor, no podrían imponérseles dichos gastos por acuerdo mayoritario y sin su consentimiento.

No parece que obste a esta doctrina el que el ascensor no estuviera instalado al tiempo del otorgamiento del título constitutivo de la propiedad horizontal. 

- Cuando se trata su sustitución o adaptación, las exenciones genéricas de gastos sí podrían alcanzar a estos, aunque siempre deberá interpretarse el real alcance de la cláusula estatutaria de exoneración de gastos.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2014 declara: "El alcance de la exención relativa a obras de adaptación o sustitución de los ascensores no resulta comparable a aquellos supuestos en que la instalación del ascensor se realiza por primera vez. En estos últimos supuestos, se trata de garantizar la accesibilidad y la mejora general del inmueble, por lo que la conclusión que ahora se alcanza, no se opone a lo dispuesto en otras decisiones adoptadas por esta Sala (STS de 20 de octubre de 2010, RC núm. 2218/2006 , entre otras) en la que se establece que las cláusulas que eximen del deber de contribuir a «gastos de conservación, limpieza, alumbrado de portales y escaleras» a los propietarios de locales que no tienen acceso por dichos portales, deben entenderse en el sentido de que no les libera del deber de contribuir a sufragar los gastos de instalación de los mismos, en aquellos casos en los que es necesaria para la adecuada habitabilidad del inmueble, puesto que en el caso que nos ocupa se trata de la sustitución o cambio de un ascensor ya existente y no de su instalación originaria. En definitiva, el acuerdo por el que se decidió que el demandante-recurrente pagara la parte correspondiente del ascensor en la realización de las obras de sustitución del ascensor, pese a la exención contenida en los estatutos de la comunidad en relación a estos gastos a favor del titular de los locales de su propiedad, es nulo".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2019 consideró que, en el caso, en donde los estatutos exoneraban solo de los gastos ordinarios de conservación del ascensor a ciertos locales, esta exoneración no se extendía a los de su sustitución de la cabina del ascensor para adaptarlo a la legalidad administrativa.

En este caso, parece que lo que prevaleció fue la redacción de la cláusula estatutaria, que dispensaba solo de los gastos ordinarios de conservación, porque la doctrina jurisprudencial previa había afirmado que las claúsulas genéricas de exoneración sí incluían la sustitución del ascensor.

Aunque no es infrecuente encontrar decisiones recientes de la jurisprudencia menor que citan la jurisprudencia del Tribunal Supremo equiparando los casos de instalación y sustitución de ascensor, como la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de de 15 de febrero de 2019, que dice: "Respecto a los acuerdos de instalación o sustitución de un ascensor, la doctrina jurisprudencial establece que el acuerdo resulta obligatorio para todos los comuneros, tanto a los que hayan votado favorablemente, como a los que han disentido, y eso supone que deben permitir que se lleve a efecto y abonar, lo que le corresponda a cada uno", aunque el caso resuelto era de instalación de ascensor).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 20 de julio de 2020 dice, en relación con las cláusulas de exoneración y la sustitución del ascensor: "Si la obra de accesibilidad consiste en la mera sustitución del ascensor, deberá acudirse al concreto contenido de la cláusula de exoneración. Ello supone que, si la cláusula es genérica, se excluyen los gastos ordinarios y los extraordinarios (STS de 4 de octubre de 2017) y los locales no pagan el ascensor, y si es concreta, deberá acudirse a la referida interpretación con carácter restrictivo del contenido literal y concreto de la cláusula estatutaria litigiosa y resolverse en cada caso concreto con la idea inicial de que la conservación no es ni implica la sustitución del ascensor, aunque la diferencia efectiva y real a efectos de accesibilidad entre sustituir un ascensor viejo e inservible por uno nuevo, cambiar la vieja maquinaria, puertas, poleas, etc., por otra maquinaria nueva para adaptar el ascensor a la normativa de seguridad, ya que en caso contrario sería clausurado por la autoridad administrativa, o instalar de manera originaria un ascensor, puede no ser relevante, pues en los tres supuestos tienen como única finalidad mejorar el inmueble, obtener su revalorización y favorecer su accesibilidad a los efectos de los arts. 10 y 17 LPH".

- El caso de la bajada del ascensor a cota cero.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2016 aplica esta doctrina sobre gastos en caso de sustitución o adaptación del ascensor a la bajada a cota cero de un ascensor ya existente, considerando que los propietarios de locales comerciales exentos estatutariamente de gastos de ascensor no estaban obligados contribuir a los mismos. En el caso, los estatutos recogían la siguiente cláusula de exoneración: «los dueños de la planta baja estarán exentos de los gastos a que se refiere el artículo anterior y de los de funcionamiento, conservación y reconstrucción del ascensor si se estableciera. Los gastos de escalera y ascensor se dividirán entre los demás condueños en la siguiente proporción...». Según la sentencia, esta cláusula no comprendería la exención de los gastos de instalación de un ascensor ex novo, pero sí los de su bajada a cota cero, que no se consideran equiparables a los de instalación ex novo, aunque su finalidad haya sido suprimir barreras arquitectónicas. 

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2018 sí consideró que los propietarios de los locales de la planta baja debían contribuir a los gastos de bajada del ascensor a cota cero, a pesar de la exención estatutaria. Dicha exención estatutaria era del siguiente tenor: «Los propietarios de los departamentos en las plantas baja y sótano están exentos de los gastos correspondientes al portal, a las escaleras y ascensores de acceso a las plantas alzadas y al servicio de calefacción». La sentencia parte, como doctrina previa, de que: "... las exenciones genéricas de gastos que afectan a los locales contenidas en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio, comprenden tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios, y tanto para la conservación y funcionamiento del ascensor, como de los precisos para la reforma o sustitución de este o de las escaleras que ya existen y que simplemente se transforman para adecuarlas a una necesidad nueva". Y, también como doctrina previa, se señala que los gastos de instalación ex novo del ascensor no se comprenden en estas cláusulas genéricas de exención de gastos, afirmando que: "las cláusulas de exención del deber de participar en las reparaciones ordinarias y extraordinarias han de interpretarse siempre restrictivamente de modo que no abarquen los gastos de instalación de ascensor; supuestos que tratan de garantizar la accesibilidad y la mejora general del inmueble ( sentencias 691/2012, de 13 de noviembre )". Pero, a diferencia de la sentencia anterior (aunque la cláusula de exención de esta sentencia anterior era de un tenor más específico), aquí se aplica la misma doctrina que a la instalación del ascensor a su bajada a cota cero, con la finalidad de suprimir barreras arquitectónicas, declarando: "La instalación del ascensor, y aquí la ampliación de su trayectoria («a cota cero»), ha de reputarse no solo exigible, sino también necesaria y requerida para la habitabilidad y uso total del inmueble, impuesta por la normalización de su disfrute por todos los vecinos, y no como una simple obra innovadora de mejora ( sentencias 797/1997, de 22 de septiembre , y 929/2006, de 28 de septiembre ); accesibilidad que está presente tanto cuando se instala ex novo el ascensor, como cuando se modifica de forma relevante para bajarlo a «cota cero», y si obligado está el comunero a contribuir a los gastos de instalación de ascensor, obligado lo estará también, en casos como el enjuiciado, de los destinados a completar la instalación ya existente para la eliminación de barreras arquitectónicas, más propios de una obra nueva que de mantenimiento o adaptación del ascensor".

En similar sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2019 considera que debe aplicarse la misma doctrina establecida para la instalación ex novo a la bajada a cota cero de un ascensor preexistente. En el caso, la cláusula estatutaria disponía: "... Los gastos de conservación y reparación que se originen en cada escalera, en el tramo que existe entre el portal y el desván y los que se originen en cada ascensor serán satisfechos por los respectivos propietarios de las viviendas a partes iguales". Según la sentencia, dicha exoneración no incluiría los gastos de bajada del ascensor a cota cero, a los que se debe dar el mismo tratamiento que a los de instalación ex novo del ascensor, declarando: "Esta sala ha declarado, entre otras en sentencia 678/2016 de 17 de noviembre (y en las que ella cita) que la instalación de un nuevo servicio de ascensor, debe ser sufragado asimismo por los dueños de los locales, ya que solo estaban exentos de su conservación o mantenimiento ( artº 10 de la LPH ). Igualmente en sentencia 381/2018 de 21 de junio, se entendió que: "La instalación del ascensor, y aquí la ampliación de su trayectoria ("a cota cero"), ha de reputarse no solo exigible, sino también necesaria y requerida para la habitabilidad y uso total del inmueble, impuesta por la normalización de su disfrute por todos los vecinos, y no como una simple obra innovadora de mejora ( sentencias 797/1997, de 22 de septiembre , y 929/2006, de 28 de septiembre ); accesibilidad que está presente tanto cuando se instala ex novo el ascensor, como cuando se modifica de forma relevante para bajarlo a "cota cero", y si obligado está el comunero a contribuir a los gastos de instalación de ascensor, obligado lo estará también, en casos como el enjuiciado, de los destinados a completar la instalación ya existente para la eliminación de barreras arquitectónicas, más propios de una obra nueva que de mantenimiento o adaptación del ascensor". A la vista dela doctrina expuesta, debe entenderse que la bajada a cota 0, se encuentra comprendida dentro de los gastos de instalación, que no de conservación o mantenimiento. Por tanto, la bajada del ascensor a cota 0 no es una mera obra de conservación sino de ubicación "ex novo" del ascensor en una planta". 

Obsérvese que esta última sentencia de 2019 cita como un antecedente la de 17 de noviembre de 2016, antes vista, y en esta última sí se consideró exentos a los locales de la planta baja de contribuir a los gastos de bajada de ascensor a cota cero. La compatibilidad de ambas sentencias puede derivar del distinto alcance de las exenciones estatutarias en cada caso, pues en el que da lugar a la sentencia de 2016 la exención era más amplia, comprendiendo, por ejemplo, los gastos de reconstrucción del ascensor.

Por tanto, estas cláusulas de exención de gastos, siempre que sean genéricas, no alcanzan a los gastos de instalación de ascensor, según la doctrina jurisprudencial, a los que parece que deben equiparse los de bajada a cota cero. 

- Los gastos de conservación y mantenimiento del ascensor ya instalado.

Hay sentencias que, asumiendo que las cláusulas genéricas de exoneración de gastos no se extienden a los de instalación de ascensor, consideran que sí se aplican a los posteriores gastos de conservación y mantenimiento.

Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 13 de marzo de 2017 considera aplicable una cláusula estatutaria de exención de ciertos gastos a los de conservación del ascensor ya instalado, aunque realmente la razón no fue que el acuerdo imponiendo a los propietarios de los locales comerciales exentos de gastos de portal y escaleras los de conservación de ascensor vulnerase los estatutos, sino su consideración como abusivo. Dice la sentencia: "los acuerdos adoptados por la Junta de Propietarios no sólo pueden declararse nulos por ser contrarios a la ley a los estatutos de la comunidad de propietarios, resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios, sino también cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se haya adoptado con abuso de derecho. Y eso es lo que ha ocurrido en el caso de autos, que el acuerdo objeto de impugnación se adopta con clara abuso de derecho, pues los propios estatutos de la comunidad de propietarios demandada ya contempló la exención a los locales de contribuir de los gastos generales (limpieza y alumbrado) y reparaciones menores de los elementos comunes (vestíbulo, pasillo, portal y escaleras), debido a que los locales comerciales no hacían uso de los indicados elementos comunes, no por voluntad propia, sino porque los locales tienen acceso directo e independiente a la vía pública y, por consiguiente, al no disponer de comunicación directa con los indicados elementos comunes no los usan. Esa exención debe ser aplicable igualmente, pese a que no se hayan modificado los estatutos, a los gastos de mantenimiento del ascensor y uso del teléfono, pues los propietarios de los locales sencillamente no usan el ascensor, es decir, no consumen energía eléctrica, no hacen uso del teléfono de emergencia, no son responsables de las reparaciones y revisiones periódicas íntimamente ligadas al uso del ascensor".

El caso de las sub-comunidades.

Ha sido cuestión discutida si, en los que edificios, por su estructura arquitectónica, operan sub-comunidades, el acuerdo de instalación del ascensor en una respectiva subcomunidad debe ser adoptado por la comunidad general o por la particular sub-comunidad.

Debe tenerse en cuenta que, en muchas ocasiones, el funcionamiento de un edificio por sub-comunidades no se basa en una expresa configuración de estas en el título constitutivo, ex artículo 2ª.d de la Ley de Propiedad Horizontal (artículo 2.d LPH: "Esta Ley será de aplicación: ... d) A las subcomunidades, entendiendo por tales las que resultan cuando, de acuerdo con lo dispuesto en el título constitutivo, varios propietarios disponen, en régimen de comunidad, para su uso y disfrute exclusivo, de determinados elementos o servicios comunes dotados de unidad e independencia funcional o económica"), sino a situaciones de hecho, con mayor o menor apoyo en las normas del título constitutivo, pero sin una previsión formal en este.

Este es el caso que da lugar a la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2019, en el que, en un edificio por bloques (10 bloques), funcionaban internamente de modo separado, con celebración de juntas propias, subcomunidades en cada bloque de viviendas y otra separada para los sótanos destinados a garajes. Formalmente el título constitutivo se había otorgado como de una sola comunidad, sin constitución expresa de sub-comunidades, aunque se había fijado una cuota especial de gastos de cada vivienda en su propio bloque. Adoptado separadamente por una de las sub-comunidades de viviendas el acuerdo de instalación de ascensor, se impugna por no haber sido aprobado por la comunidad general. Las sentencias de instancia van a declarar la validez del acuerdo, en decisiones confirmadas por el Tribunal Supremo. No obstante, no se establece una doctrina clara sobre la capacidad de estas sub-comunidades internas o no formales para adoptar esta clase de acuerdos, pues la decisión se basa en última instancia en un previo acuerdo de la comunidad general no impugnado por el que esta facultaba a la sub-comunidad para adoptar el acuerdo de instalación de ascensor.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de San Sebastián de 20 de junio de 2017 atiende, en un acuerdo de instalación de ascensor, al funcionamiento de facto, como dos subcomunidades separadas, de cada uno de los edificios que integraban la propiedad horizontal.

La inscripción de la escritura pública que documenta el acuerdo de instalación del ascensor.

Debe recordarse que la DGRN ha distinguido los llamados actos colectivos de los que afectan al contenido esencial de la propiedad. Los primeros podrán ser ejecutados y elevados a público a efectos de su inscripción por el presidente de la comunidad, acreditando debidamente su cargo y la propia adopción del acuerdo, de acuerdo con las reglas generales en la materia.

La instalación del ascensor será un acto colectivo. No obstante, si el acuerdo afectase particularmente a algún elemento privativo, sería necesario el consentimiento individual de este, recogido en escritura pública o bien una resolución judicial dictada contra el mismo que le imponga su constitución.

Según se ha señalado, la jurisprudencia ha considerado que el acuerdo de constituir una servidumbre imprescindible para la instalación del ascensor sobre un elemento privativo, como accesorio del de instalación del ascensor, se adoptará por la mayoría legalmente exigible y no exigirá el consentimiento del propietario afectado. No obstante, desde la perspectiva registral, ello no implica que pueda prescindirse del principio de tracto sucesivo, vinculado al de tutela judicial efectiva, para la inscripción de dicha servidumbre, que exigirá, según lo dicho, el consentimiento expreso en escritura del propietario del local privativo afectado o bien una resolución judicial en tal sentido, dictada en procedimiento en que este fue parte. 

Esto deriva de los principios generales registrales y no contradice la doctrina jurisprudencial indicada, pues de ella resulta que el acuerdo de instalación del ascensor y de constitución de servidumbre es un primer paso de un proceso (Sentencia de la Audiencia Provincial de 9 de junio de 2020), en la que, su desarrollo o ejecución, exigirá bien la negociación con el afectado para constituir la servidumbre voluntariamente, bien el recurso a la acción judicial que se la imponga.

También recordarse la doctrina de la DGRN sobre la posible existencia de titulares registrales distintos de aquellos que hayan tomado el acuerdo, doctrina que algunas resoluciones parecen extender a cualquier clase de acuerdo. Así, la Resolución DGRN de 22 de septiembre de 2009.

La citada Resolución DGRN de 25 de octubre de 2019, referida a la constitución de una mancomunidad mediante servidumbres recíprocas entre dos edificios para el uso común de las escaleras, portal y ascensores, asume que estamos ante un acto colectivo (dejando expresamente a salvo el supuesto de que afectase a un elemento privativo). Dice la resolución:

Dice la resolución:

"La calificación recurrida invoca en apoyo de su tesis la reciente Resolución de 17 de enero de 2018, en la que se destacaba la observación de que en la regulación legal de esta materia se aprecia que subyace en la misma, como principio general, la idea de que la limitación de las competencias de la junta hace que no sólo queden excluidos de las mismas los actos que restrinjan o menoscaben el contenido esencial de la propiedad separada de un elemento privativo (citando el ejemplo concreto de la constitución de una hipoteca sobre la totalidad del edificio), sino también la realización de aquellos actos que aunque tengan por objeto exclusivo los elementos comunes no entren dentro de la gestión comunitaria, como serían todos aquellos que, directa o indirectamente, perjudiquen el derecho de alguno de los condueños al adecuado uso y disfrute de su propiedad o de los derechos que le sean atribuidos en el título constitutivo. Un caso extremo sería el de la donación, previa su desafectación, a un tercero o a cualquiera de los comuneros de un elemento común del inmueble. Pero, sin llegar a tanto, la Ley sobre propiedad horizontal preserva los derechos individuales de los propietarios bajo la guía del citado principio general. De ahí que se establezca expresamente que «no podrán realizarse innovaciones que hagan inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario, si no consta su consentimiento expreso» –cfr. artículo 17.4 último párrafo–, o que se reconozca la impugnabilidad ante los tribunales de Justicia de los acuerdos, entre otros, que «supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo (…)» –cfr. artículo 18.1.c)–. Ahora bien, lo que sucede es que en el presente caso no resulta aplicable o extrapolable dicha doctrina pues ni estamos en presencia de un acto que por afectar a la totalidad del edificio afecte también a sus partes o elementos privativos (como sucedería en el ejemplo invocado por la citada Resolución de 27 de julio de 2018 de constitución de una hipoteca sobre la totalidad del edificio), ya que la servidumbre recíproca constituida se proyecta única y exclusivamente sobre una parte delimitada de los elementos comunes (en concreto respecto del portal y del ascensor), sin extenderse a los elementos privativosni estamos tampoco en presencia de acuerdos que directa o indirectamente perjudiquen el derecho de alguno de los condueños al adecuado uso y disfrute de su propiedad (pues la propiedad separada de los elementos privativos no queda afectada en forma alguna por la servidumbre constituida); ni se suprime o restriñe derecho alguno atribuido en el título constitutivo a los propietarios; ni finalmente se hace inservible parte alguna del edificio para el uso y disfrute de ninguno de aquellos, sino que, antes al contrario, se amplían las posibilidades de dicho uso y disfrute al mejorarse las condiciones de accesibilidad del inmueble mediante la instalación de un servicio de ascensor".