miércoles, 28 de agosto de 2019

¿Es la presencia de los beneficiados en el testamento abierto notarial causa de ineficacia del mismo? Las Sentencias de la Audiencia Provincial de Gerona de 17 de septiembre de 2018 y de la Audiencia Provincial de Murcia de 14 de mayo de 2019.


San Pedro curando al enfermo con su sombra. Masaccio.

Dos recientes sentencias de dos Audiencias Provinciales (Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 17 de septiembre de 2018 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 14 de mayo de 2019) se plantean la cuestión de la posible incidencia sobre la eficacia de un testamento abierto notarial de la presencia en el acto de otorgamiento de beneficiados por el mismo testamento, sea a título de heredero o de legatario. La cuestión es particularmente relevante pues la práctica notarial, al menos hasta donde me alcanza (y particularmente la mía), no excluye, como regla general, la presencia de los beneficiados por el testamento en el acto de otorgamiento del mismo, acompañando al testador, sin que ello pueda ni deba confundirse con su actuación en el mismo como testigos, lo que resulta vedado, en términos generales, por el artículo 682 del Código Civil.

Las dos sentencias indicadas parten de situaciones y planteamientos diversos, aunque en ambas se plantea la indicada cuestión. Sin perjuicio de comentarlas en detalle a continuación, comenzaré por exponer algunas reglas generales de nuestro derecho común que podrían incidir en la misma.

Debe comenzar por afirmarse que ninguna norma del Código Civil (me centraré en el derecho común, aunque lo dicho es en esencia trasladable a las legislaciones forales) prohíbe la presencia en el testamento de los beneficiados por el mismo. Resulta así que:

- El artículo 669 del Código Civil recoge el carácter individual del testamento en el derecho común, afirmando "No podrán testar dos o más personas mancomunadamente, o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho recíproco, ya en beneficio de un tercero". 

Pero la presencia de otras personas en el acto de otorgamiento no afecta a este carácter individual, pues estar presente en el acto de otorgar no implica que se esté otorgando el acto, esto es, que se esté expresando el consentimiento o conformidad con la voluntad testamentaria previamente declarada ante el propio notario. Podrá cuestionarse en qué medida la presencia del tercero condiciona o afecta a la expresión de voluntad del testador, lo que puede incidir en la presencia de un vicio de voluntad, y desde esta vía parece considerarse la exigencia de no presencia por alguna de las sentencias que analizaremos, pero esto es cuestión distinta a que dicha presencia, por sí sola, infrinja el carácter unilateral del testamento.

- Conforme al artículo 670 del Código Civil: "El testamento es un acto personalísimo: no podrá dejarse su formación, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario.

Tampoco podrá dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la designación de las porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos nominalmente".

Por tanto, el testamento, además de individual, es personalísimo. No cabe testar por tercero en nuestro derecho común. De nuevo podrá decirse que el tercero presente en el acto de otorgamiento condiciona o limita la voluntad del testador, pero por sí misma esta presencia no convierte al tercero en un mandatario o comisario.

- La prohibición de intervenir como testigo al beneficiario en un testamento abierto notarial recogida en el artículo 682 del Código Civil, conforme al cual:

"En el testamento abierto tampoco podrán ser testigos los herederos y legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

No están comprendidos en esta prohibición los legatarios ni sus cónyuges o parientes cuando el legado sea de algún objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación al caudal hereditario".

Esta  norma, cuya infracción daría lugar a la nulidad del testamento por motivos formales, es la tomada en cuenta por una de las sentencias que comentaremos (Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 14 de mayo de 2019) para cuestionarse la presencia de un beneficiario en el acto de otorgamiento del testamento notarial. Pero, y siempre dejando al margen la cuestión de los vicios de la voluntad, lo cierto es que estar presente en el testamento e intervenir en él como testigo son dos situaciones diversas.

- La regulación del acto de otorgamiento del testamento en el Código Civil. Como normas que directamente inciden en el acto de otorgar el testamento abierto notarial, encontramos en nuestro Código Civil las siguientes:

El artículo 695 del Código Civil nos dice que "El testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario. Redactado por éste el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos".

Esta norma contempla las dos fases en la elaboración del testamento abierto notarial: la inicial o de comunicación de su voluntad por el testador al notario y la de otorgamiento propiamente dicha, que comienza con la lectura del testamento redactado por el notario según la voluntad declarada y concluye con la expresión de conformidad por el testador y su firma del testamento, que será finalmente autorizado por el notario con su signo y firma. El Código Civil contempla como protagonista de ambas fases al testador, como no podría ser de otro modo, y solo llega a considerar como otras personas presentes en el acto de otorgamiento a los testigos. Pero ni esta previsión agota todas aquellas personas que deben necesariamente comparecer al acto de otorgamiento (como veremos al citar el artículo 698 del Código Civil), ni no contemplar equivale a excluir.

- Los artículos 697 y 698 del Código Civil contemplan la necesaria concurrencia de determinadas personas al acto de otorgamiento: testigos, en ciertos casos, facultativos que hayan reconocido al testador incapacitado, intérprete y testigos de conocimiento, si los hubiera. Es cierto que entre estas personas, cuya concurrencia es necesaria, además de la del testador, no se menciona a los beneficiados con el mismo, como es lógico, pero lo relevante es que no exigir su concurrencia no implica prohibir la misma.

- Artículo 699 del Código Civil regula la unidad de acto en el otorgamiento de testamento abierto, disponiendo:

"Todas las formalidades expresadas en esta Sección se practicarán en un solo acto que comenzará con la lectura del testamento, sin que sea lícita ninguna interrupción, salvo la que pueda ser motivada por algún accidente pasajero".

Pero no parece que la presencia de un tercero en el acto de otorgamiento puede determinar la necesaria interrupción de la unidad de acto.

- La cuestión de los vicios de la voluntad. 

Es requisito consustancial del testamento, como acto o negocio jurídico unilateral de carácter sucesorio, estar basado en una voluntad consciente y libre del autor del acto, esto es, del testador. Por ello, nos dice el artículo 673 del Código Civil "Será nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude". Al margen de la no mención del error vicio, la expresión de los casos de ineficacia comprenderá los otros supuesto de vicio de voluntad, esto es, la violencia, la intimidación, como violencia moral y el dolo o fraude, como engaño. Pero aunque ciertamente se pueda considerar que, en ocasiones, la presencia de un tercero condiciona la libre voluntad del testador, esta conclusión no siempre es necesaria. El notario, como garante de la legalidad del acto y de la libre emisión de su voluntad por el testador, podrá sin duda considerar conveniente, atendida las circunstancias del caso, que el testador exprese su voluntad y conformidad con el testamento sin la presencia condicionante de un tercero. Pero la realidad nos demuestra que, ni la falta de presencia en el solo acto de otorgamiento constituye garantía de libertad, ni excluye el control de la voluntad del testador por un tercero que, si no accede al despacho notarial, estará en la antesala, ni, a la inversa, la presencia del tercero beneficiado en el testamento condiciona necesariamente la voluntad del testador. Incluso, en ocasiones, esta presencia tranquiliza al testador y se convierte en un mecanismo para que este exprese con mayor seguridad y certeza su voluntad testamentaria (aunque nunca podrá llegar a suplantarla). En definitiva, es el criterio del notario sobre la presencia del tercero beneficiado el que debe prevalecer, sin perjuicio del posterior control judicial, pero lo que no cabe es elevar esta presencia a requisito de ineficacia "formal" del testamento, como parecen insinuar las sentencias que analizaremos.

- El artículo 687 del Código Civil dispone: "Será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas en este capítulo", y el artículo 743 del Código Civil nos dice: "Caducarán los testamentos, o serán ineficaces en todo o en parte las disposiciones testamentarias, sólo en los casos expresamente prevenidos en este Código".

De ambas normas, inspiradas en el principio favor testamenti, resulta un criterio estricto en las causas de ineficacia del testamento y de las disposiciones testamentarias, que resultaría contravenido si admitiésemos motivos de nulidad formal no expresamente recogidos en las normas.

Dicho todo lo anterior, paso al comentario particular de las dos sentencias citadas.


El caso resuelto en esta sentencia versaba sobre la impugnación de un testamento abierto notarial por falta de capacidad del testador. Después de la cita de diversa jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TSJ de Cataluña respecto de la capacidad para testar (la sucesión se regía por el derecho civil de Cataluña, aunque esto no es relevante al respecto), entra a cuestionar el valor del juicio notarial de capacidad, y es ahí donde la sentencia realiza una serie de cuestionables valoraciones sobre la presencia del instituido heredero en el acto de otorgamiento. Dice la Audiencia Provincial:

"El recurrente basa su argumentación sobre la capacidad de la testadora en la apreciación notarial, en la insuficiencia de la pericial aportada por la parte demandante y en la posibilidad de que hubiera tenido un deterioro cognoscitivo importante tras haber hecho el testamento. En cuanto a la capacidad del notario que autorizó el testamento, evidentemente, no la vamos a poner en duda, pero tampoco podemos afirmar la corrección sobre las apreciaciones que se hace por el recurrente de tal capacidad del notario, aunque no deja de sorprender que en el otorgamiento del testamento, como se desprende del interrogatorio del demandado y de la prueba testifical, aquél estuvo presente, incluso, en el control previo sobre la capacidad que realizó el Notario. Es claro que el Sr. Nazario , como hijo y como beneficiario del testamento, no podía estar presente en el acto de su otorgamiento. Incluso los testigos tampoco deberían estar presentes en el momento previo de su otorgamiento cuando el notario debe apreciar la capacidad del testador. Y tal apreciación de capacidad no puede consistir simplemente en que el testador o testador le indique a favor de quien desea otorgar testamento, sobre todo si el beneficiario está presente, sino de apercibirse de que tienen suficiente capacidad para comprender la trascendencia que tiene tal acto jurídico. El recurrente se equivoca al incidir que es suficiente con que el testador manifieste a favor de quien otorga testamento, sin que el notario le dirija su voluntad, pues ello es claramente insuficiente. Es cierto, que el notario no declaró y que no podemos asegurar en los términos exacto en los que el notario apreció la capacidad de la Sra. Consuelo , pero a la vista de la declaración testifical parecería que tal apreciación la realizó en presencia del hijo y de los testigos, circunstancia que no se estima acorde con un correcto proceder".

El párrafo transcrito comienza por decirnos, para sentar el tono, que no pretende poner en duda "la capacidad del notario" (lo que sin duda este agradecerá). Parece que en realidad lo que no quiere poner en duda el Tribunal es el "juicio de capacidad" del notario, aunque, como suele suceder, decir no querer hacer algo es antecedente inmediato de hacerlo, pues la sentencia acaba confirmando la nulidad del testamento por falta de capacidad de la testadora con base en unos informes médicos, o posteriores, o muy posteriores al acto de otorgamiento. Y es precisamente para poner en duda el juicio de capacidad del notario, sea queriendo o sin querer, que se afirma: "Es claro que el Sr. Nazario , como hijo y como beneficiario del testamento, no podía estar presente en el acto de su otorgamiento". Quizás por considerarlo tan claro omite el Tribunal dar el menor argumento jurídico de tal imposibilidad. Por otro lado, si bien la presencia del beneficiado puede no ser irrelevante si entramos a valorar la libre voluntad del testador, no se me alcanza qué relación puede tener con su supuesta falta de capacidad.

No se detiene ahí la sentencia de la Audiencia Provincial, pues continúa afirmando, también sin mayor argumentación legal, que: "Incluso los testigos tampoco deberían estar presentes en el momento previo de su otorgamiento cuando el notario debe apreciar la capacidad del testador". La transcrita consideración me resulta incomprensible en sus términos literales. Además de referirse a los testigos, cuando no consta que haya intervenido testigo alguno, pues no lo es el beneficiario que asiste al otorgamiento (como veremos más en detalle con el comentario de la otra sentencia), refiere la valoración de la capacidad del testador por el notario del testador a un momento indeterminado , pero anterior al otorgamiento, cuando lo que sí está claro es que el juicio notarial de capacidad debe ser simultáneo al otorgamiento.

Quizás quiera decir el Tribunal, y esto es pura especulación por mi parte, que los testigos, en el sentido amplio que parece entender tal condición, no deben estar presentes en la fase anterior al otorgamiento, aquella en que el testador comunica al notario su voluntad testamentaria. Pero el que no sea necesaria dicha presencia de los "testigos" en la fase previa al otorgamiento, lo que es cierto  (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1991; salvo en el caso particular del enteramente sordo que no sabe o puede leer -artículo 697.2 del Código Civil, en que sí resulta obligatoria dicha presencia), no supone que la norma prohíba la presencia de terceros en dicha fase, y ello aunque se considere que la comunicación de la voluntad testamentaria al notario debe hacerse personalmente por el testador, sin intervención de un tercero, lo que no deja de ser matizable, apreciándose en la jurisprudencia reciente cierta flexibilidad al respecto.

Por último, nos dice la Audiencia Provincial: "Y tal apreciación de capacidad no puede consistir simplemente en que el testador o testador le indique a favor de quien desea otorgar testamento, sobre todo si el beneficiario está presente, sino de apercibirse de que tienen suficiente capacidad para comprender la trascendencia que tiene tal acto jurídico". Obviamente el juicio de capacidad debe referirse a que el testador tiene suficiente capacidad para comprender la trascendencia del acto jurídico que realiza, lo que puede ponerse en relación con la complejidad del testamento, pero no se me alcanza en que contradice la presencia del beneficiado ese juicio de capacidad y qué tiene de contradictorio con el mismo la manifestación por el testador al notario de quien quiere que sea su heredero.

El trasfondo de toda esta argumentación parece ser el confundir la falta de capacidad con la libre voluntad del testador, lo que debe reconocerse que no es infrecuente en los planteamientos jurisprudenciales, pero la presencia del beneficiado en el acto de otorgamiento, ni está prohibida, ni conduce necesariamente a la voluntad viciada. No niego que en hipótesis la voluntad del testador pueda no ser libre, pero esto deberá ser probado y nunca presumido por la simple presencia del beneficiado, y mucho menos servir para relativizar hasta la casi nada el juicio notarial de suficiencia, que es, en resumen, para lo que lo termina usando el Tribunal.

Después de la cierta alarma inicial que me causó la lectura de esta sentencia, ocupados como estamos en leyes de crédito inmobiliario y otras novedades, se puede decir que ya la había olvidado, hasta que una más reciente sentencia de otra Audiencia Provincial me recordó la susodicha cuestión de la presencia del beneficiado en el acto de otorgamiento, elevándola a materia debatida por nuestros Tribunales, aunque sean del orden menor.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 14 de mayo de 2019.

En esta sentencia se vuelve a suscitar la posible incidencia que sobre la eficacia del testamento tendría la presencia de un beneficiado por el mismo en el acto de otorgamiento. Pero, a diferencia de la anterior, aquí la cuestión sí se delimita normativamente, pues la norma cuya infracción se plantea es el ya transcrito artículo 682 del Código Civil, que prohíbe a los beneficiados por el testamento abierto, sean herederos o legatarios, y con la excepción del legado de dinero u cosa mueble de escasa importancia con relación al caudal hereditario, ser testigos en el mismo, con la consecuencia, en caso de infracción, de la posible nulidad formal del mismo.

Y aunque la sentencia confirma la validez del testamento, no lo hace por considerar que dicho artículo 682 del Código Civil no sea aplicable al caso, pues, al contrario, parece que de modo implícito admite que podría serlo, sino por considerar que, al no haber dado el notario fe de que dichas personas beneficiadas por el testamento se hallaban presentes en el acto de otorgamiento, debe entenderse que no lo estaban. Ello plantea la cuestión adicional, desde la perspectiva notarial, si el notario debe extender la dación de fe de comparecencia en el acto de otorgamiento a quienes, no siendo su posible presencia no obligatoria, por no hallarse comprendidos en ninguno de los casos de los artículos 697 y 698 del Código Civil, realmente sí asistieron al acto de otorgamiento.

Dice la sentencia, en relación a esta particular cuestión de la presencia de un beneficiado por el testamento (un legatario) en el acto de otorgamiento del mismo:

"... El primero de los motivos alegados, supone un discrepante parecer de los recurrentes en relación la no declaración de la nulidad del testamento otorgado el 10 de octubre de 2013 por don Gines el día, numero de protocolo 836, otorgado ante el Notario de DIRECCION002 don José Manuel Climent González de 10 de Octubre de 2013, al amparo del articulo 682 del Código Civil , eludiendo la prohibición de ser testigos en el testamento las personas que en dicho precepto se mencionan ,por cuanto se llama como testigos a un conocido del legatario D. Eusebio al que convence llamado D. Rodolfo y por otro lado a una trabajadora del despacho del abogado que asume la defensa de los demandados y llamada Dª Elsa ,testigos no vinculados al testador, salvo conócerle del pueblo, y además la presencia física de dicho legatario D. Eusebio en el acto del otorgamiento  motivo que debe rechazarse  por cuanto en modo alguno se infringe el artículo 682 del Código Civil , los testigos comparecidos antes citados , Dª Elsa , que conocía al testador de toda su vida del pueblo y que era amiga de alguno de sus hijos y el testigo D. Rodolfo que conocía tanto al testador don Gines y a su esposa desde el año de 1979, sin que en ninguno de ellos concurriese causa de idoneidad que por exclusión establece el artículo 681 del código Civil y de lo que da fe el Notario autorizante. Sin que haya quedado probado que en el acto del otorgamiento estuviese presente cualquier heredero o legatario del testador, ni lo huibiese autorizado el Notario , por cuanto la forma es "ad solemnitatem" y lo manifestado en la escritura que recoge el testamento da fe de las personas presentes además del testador y del notario autorizante , como son los testigos y no existe prueba alguna que acredite que en dicho otorgamiento estuviese presente cualquier herederos o legatario".  

Como se desprende de este fundamento, el demandante de nulidad del testamento alegó, además de la no ideoneidad de los dos testigos que comparecieron como tales (lo que se rechaza), la presencia en el acto de otorgamiento de un legatario (D. Eusebio). Como ya he razonado, aunque así hubiera sido, ello no determinaría la ineficacia formal del testamento, pues lo que el artículo 682 del Código Civil prohíbe es que el heredero o legatario comparezcan como testigos, lo que implica firmar el testamento y asumir que en el se plasman correctamente las incidencias del acto de otorgamiento, en cuanto sean las legalmente exigibles, pero no que simplemente estén presentes en el acto.

Al margen de esto, la razón que da el Tribunal para rechazar la pretensión de nulidad, el que el notario no haya dado fe en el testamento de la presencia en el acto del legatario en cuestión, tampoco es convincente, pues la dación de fe del notario se debe limitar a las circunstancias legalmente requeridas para la validez del testamento, lo que no incluiría la presencia de personas cuya comparecencia, no siendo legalmente exigible, tampoco condiciona la validez del acto, a menos que se asuma la posición contraria, esto es, que la presencia de esas personas sí condiciona la validez del acto, lo que implica una petición de principio.

A continuación la Audiencia Provincial analiza la posible existencia de vicios de voluntad en el otorgamiento, para concluir que no han sido acreditados por el demandante, sin que se haya cuestionado la capacidad del testador, recordando la eficacia del juicio notarial de capacidad, y considerando que el apartarse el testamento del sentido de otros testamentos previos pueda por sí mismo ser prueba de captación de voluntad por el que resulta más beneficiado en el último (el hijo a quien se acusaba de la captación). Y en relación con esta cuestión de la captación de la voluntad del testador, la sentencia vuelve a hacer referencia a la presencia del beneficiado (y presunto captador) en el acto de otorgamiento del testamento, afirmando:

"En el caso examinado se acredita de un modo relevante la excentricidad de la disposición testamentaria contradicha con las previas, igualmente dispuestas por la sola y libre voluntad del testador, e igualmente con lo que había sido una constante vital perfectamente delimitada en la abundante prueba practicada de dejara la herencia a todos los hijos por igual , pero del mismo modo, se justifica el especial y fuerte carácter del causante corroborado por la testifical obrante en la causa y no puesta en duda en el recurso , que no parece corresponderse con una persona sencillamente manipulable y que mostraba una recta convicción en llevar a cabo su voluntad incluso en circunstancias como efectuarse en su propio domicilio , sin que el hecho de que el Notario apreciase que estaba triste D. Gines al otorgarlo, ni la avanzada edad constituyen indicios de incapacidad sobrevendida por manipulación de su mente por parte especialmente de quien considera artífice intelectual a D. Eusebio legatario que según la parte apelante hizo entrega de la minuta al Notario del testamento y estaba presente en su otorgamiento, lo que no se hace constar en el testamento por el Notario que da fe de las personas presentes , entre las que no se encontraba ningún heredero o legatario, siendo que la escritura que contiene la voluntad del testador es leída por el Notario en su presencia y la de los testigos, sin que en modo alguno se tachase de falsedad al documento notarial que recogía la voluntad del testador y sin que se acredite la existencia de dolo testamentario alegado por los recurrentes".

Vuelve a insistir la Audiencia Provincial en que el notario dio fe de las personas presentes, entre las que no se encontraba el legatario presunto captador de voluntad. Sin conocer los términos exactos de la dación de fe del notario, lo cierto es que dar fe de que unas personas están presentes, las relevantes formalmente para la validez del testamento (testador y testigos) no equivale a darla de que no está presente nadie más. Pero, aunque el beneficiado estuviera presente, ello ni implicaría la nulidad formal del testamento, ni por sí solo justificaría la captación de voluntad, sin negar que el Tribunal pudiera apreciar esa presencia como indicio de captación, dentro de su libertad de apreciación probatoria.

Piénsese que era un testamento otorgado en el domicilio del testador, lo que indica una probable incapacidad física de este para desplazarse, y es frecuente en estas situaciones que se hallen presentes en el mismo domicilio los familiares o personas que mayor trato tienen con el testador, muchas veces las que lo cuidan personalmente en su enfermedad o vejez, y suele suceder que estos sean los beneficiados únicos o principales del testamento, y asumiendo que ello implica siempre una situación de mayor o menor dependencia del testador respecto de sus cuidadores, el que estos estén presentes en la misma habitación en que se realiza el acto de otorgamiento, o se vayan a la habitación de al lado, no se me alcanza qué diferencia trascendental va a suponer en materia de captación de voluntad del testador, para bien o para mal.

Lo cual no implica que el notario deba procurar, en la medida de sus posibilidades, evitar situaciones de captación de voluntad del testador, para lo cual puede ser hasta útil en ocasiones contemplar la relación inmediata del testador con sus cuidadores, y las reacciones de cada cual al otorgar el testamento, aunque sin duda también pueda serlo en otras ocasiones el comunicarse personalmente el notario con el testador sin presencia de estos terceros, lo que debe quedar inicialmente al juicio del notario, siempre revisable judicialmente y sin convertir la presencia de los beneficiados en causa de ineficacia formal del testamento


viernes, 28 de junio de 2019

La sustitución fideicomisaria y el derecho de transmisión: la Resolución DGRN de 5 de junio de 2019





La Resolución DGRN de 5 de junio de 2019 se plantea nuevamente la naturaleza del derecho de transmisión, sobre lo que se puede decir que ya han corrido ríos de tinta, tanto en tiempos lejanos como recientes, debate que se ha avivado con la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, y la más bien voluble reacción de la DGRN frente a ella. Yo mismo me he entretenido un rato con el tema, pues he dedicado ya dos entradas a esta materia, sin duda compleja ("La naturaleza del derecho de transmisión ..."; "De nuevo sobre el derecho de transmisión ..."), además de referencias a la misma cuestión en muchas otras.

Esta resolución de 5 de junio de 2019 reitera la más reciente posición de la DGRN al respecto, adoptando una especie de tesis mixta, por la que, a la vez que dice respetar el criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, se aparta del mismo en un aspecto fundamental, el de la necesaria intervención de los legitimarios del transmitente en la partición de la herencia del primer causante.

Sin querer entrar en detalle en estas materias ya muy tratadas, es remarcable en esta resolución, y en otras similares recientes, el cierto espíritu de justificación que se aprecia en la DGRN, quizás consciente de lo discutible de su posición y de sus cambios de criterio al respecto. De hecho, es lo cierto que gran parte de la resolución que ahora tratamos tiene carácter obiter dicta, en cuanto se dedica a explicar por qué en algunos aspectos del derecho de transmisión parece seguirse una posición y en otros, la otra, esforzándose el Centro Directivo en dar coherencia a todo ello. 

De todas estas justificaciones que la DGRN emplea, interesa sobre todo la admisión de que con su posición el Centro Directivo busca exclusivamente proteger a los legitimarios del transmitente, quizás consciente de que el principal argumento técnico que utiliza para llegar a este objetivo, el que el ámbito de los beneficiarios del derecho de transmisión se delimita por la vocación a la sucesión del transmitente, podría incluir a llamados a su herencia que no fueran ni legitimarios, ni herederos, como los legatarios de parte alícuota.

Dice, así, la DGRN:

"... más que en la doble transmisión de bienes, que la sentencia del Pleno excluye, sería mejor profundizar en que los transmisarios adquieren la herencia del primer causante porque son herederos del transmitente y sólo en cuanto lo son y en la forma y proporción en que lo son, para lo cual es inevitable considerar en qué términos los ha llamado el transmitente por vía de testamento o la ley en caso de vocación abintestato o forzosa, según los supuestos. Como ha puesto de relieve este Centro Directivo en las citadas Resoluciones de 22 de enero, 25 de abril, 5 de julio y 28 de septiembre de 2018 y 5 y 11 de abril de 2019, sin que ello suponga una ruptura de la doctrina fijada por el Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, que se limita a explicar que el «ius delationis» no se fragmenta o se divide en dos sucesiones, y confirmada como tal dicha premisa, debe entenderse en el ámbito práctico que, una vez aceptada la herencia del primer o de los primeros causantes por parte del transmisario, éste pasará a formar parte subjetiva de la comunidad hereditaria, ostentando un derecho abstracto sobre un conjunto de bienes, derechos y deudas procedentes de los indicados finados. Y concluye que cualquier operación tendente a la partición de la herencia a la que esté llamado el transmitente debe ser otorgada por todos los interesados en su sucesión. En los términos expresados en dichas Resoluciones, serán los cotitulares de esta masa los que deban verificar estas operaciones, dentro de los cuales deben tenerse en consideración los designados como herederos y de forma indudable sus legitimarios, ya hayan sido beneficiados como tales a título de herencia, legado o donación. Indudablemente, el llamado como heredero por el transmitente –o por la ley– está sujeto a las limitaciones legales o cargas en que consisten las legítimas. Por todo ello, concluyó este Centro Directivo que en la partición de la herencia del primer causante era necesaria la intervención del legitimario del transmitente ... este Centro Directivo no se aparta de la sentencia dictada por el Pleno de Sala Primera del Tribunal Supremo el 11 de septiembre de 2013, y lo único que pone de manifiesto en las últimas Resoluciones citadas en los «Vistos» de la presente es que la obligada protección de los legitimarios exige entender que, a efectos de determinar el importe de la legítima, el «ius delationis» también se computa en la herencia del transmitente, en los términos antes expresados; esto es, que resulta imprescindible combinar los efectos del derecho de transmisión con la coexistencia de legitimarios –no herederos– como interesados en la herencia del denominado transmitente a los efectos de exigir –o no– su intervención en las operaciones de aceptación y partición de herencia".

Explica la DGRN, en esta y en previas resoluciones, que su postura, exigiendo la intervención de los legitimarios del transmitente en la partición del primer causante, se justifica en ser computable el "ius delationis" a efectos del cálculo de la legítima de los legitimarios del transmitente.

Pero, aunque esto fuera así, lo que es cuestión discutida doctrinalmente, lo cierto es que la conclusión que de ello extrae la DGRN, la obligatoria intervención del legitimario del transmitente en la partición el primer causante, no es necesaria, pues los derechos de los legitimarios del transmitente deberían dirimirse en la partición del transmitente y no en la del primer causante.

Y esta parece que sería la consecuencia más lógica de la existencia, según el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo referida, de dos sucesiones separadas: la del primer causante y la del transmitente. Es cierto que los transmisarios podrían otorgar la partición del primer causante, teóricamente al menos, con fraude de los derechos del legitimario del transmitente. Pero los remedios a esto deben buscarse a través de la sucesión del primer transmitente, ejercitando los legitimarios de este las acciones contra los herederos del transmitente que sean oportunas en defensa de los mismos, sin que exista razón para considerarlos "partícipes" en una herencia, la del primer causante, a la que no son llamados ni con delación directa, ni por transmisión, pues esta se limita legalmente a los herederos ex artículo 1006 del Código Civil.

Piénsese que la propia DGRN, de modo claramente contradictorio, a mi modo de ver, nos ha dicho que, si el heredero transmisario repudia la herencia del primer causante, el legitimario del transmitente ya no debe intervenir en la partición de aquel, sin perjuicio de que pueda acudir a los remedios de todo "acreedor" frente a una repudiación de herencia en perjuicio de sus derechos.

Otra de las consideraciones que ha hecho la DGRN en defensa de su tesis en sus recientes resoluciones (aunque no tanto en esta) es la de la debida protección de la familia o de la descendencia del transmitente, que se entiende que también es la del primer causante, frente a posible extraños a la misma. Pero el legitimario del transmitente frecuentemente no es familia, al menos consanguínea, del primer causante, existiendo varias de estas últimas resoluciones referidas al cónyuge del transmitente, y abarcando también la doctrina de la DGRN el hipotético caso de un ascendiente de otra línea del transmitente, lo que concluye en hacer intervenir en la partición del primer causante a personas ajenas a su ámbito familiar (y quizás de ahí precisamente lo polémico de la cuestión y el llamativo número de resoluciones que recaen sobre esta materia).

Incluso en el caso en que entre primer causante, transmitente y transmisario exista una relación de parentesco en la línea recta descendente (transmisarios los nietos, transmitente el padre y primer causante el abuelo), técnicamente los nietos que reciben su derecho en la herencia del primer causante por transmisión de los derechos de su padre no son legitimarios en la herencia del primer causante (el abuelo). Esto es así pues la legítima de los nietos en la sucesión del primer causante solo se puede recibir por representación del padre, y la representación alcanza a los casos de premoriencia (al que se equipara la conmoriencia), indignidad y desheredación.

Es por esto, aunque debe reconocerse que ha sido cuestión discutida doctrinalmente, que el nieto que recibe su derecho en la herencia del primer causante por transmisión no está obligado, a mi entender, a colacionar en dicha herencia los bienes recibidos por donación del primer causante. Y no lo está porque el artículo 1038 del Código Civil ("Cuando los nietos sucedan al abuelo en representación del padre, concurriendo con sus tíos o primos, colacionarán todo lo que debiera colacionar el padre si viviera, aunque no lo hayan heredado. También colacionarán lo que hubiesen recibido del causante de la herencia durante la vida de éste, a menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario, en cuyo caso deberá respetarse su voluntad si no perjudicare a la legítima de los coherederos") se refiere al caso de los nietos que "representen" al padre en la herencia del abuelo, lo que, como he dicho, no comprende el supuesto del ius transmisionis, y, además, estos nietos transmisarios no son legitimarios del abuelo. Más discutible puede ser si el transmisario debe colacionar en la herencia del primer causante los bienes que este donó al transmitente, lo que entiendo que es defendible, pues el transmisario ocupa en la sucesión del primer causante la posición del transmitente, aunque la cuestión dista de ser clara.

Pero debe reconocerse que en esta materia de la colación, la opinión de los autores favorables a la tesis de la adquisición directa (Albaladejo, Jordano Fraga) es favorable a que el transmisario debe colacionar en la sucesión del primer causante las donaciones recibidas de este (y en la del transmitente las que de este haya recibido), aunque lo cierto es que  pudiendo tener cierta justicia material la posición, no alcanzo a comprender la razón técnica para ello.

En este punto estoy más de acuerdo con la opinión de José Manuel García García ("La sucesión por derecho de transmisión". Civitas. 1999), quien sostiene que el transmisario no debe colacionar en la sucesión del primer causante las donaciones recibidas de este, argumentando que "el transmisario no es heredero forzoso del primer causante, pues éste lo es del transmitente, y la colación es en relación con herederos forzosos ... Además, el transmitente, por definición, vive en el momento en que el primer causante hizo la donación al futuro transmisario, por lo que el primer causante no pudo plantearse nunca una dispensa de colación", y con cita del artículo 1039 ("Los padres no estarán obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo donado por éstos a sus hijos"), pues, según dice, "en el caso del derecho de transmisión siempre vive el padre en el momento de la muerte del abuelo donante, por lo que si no existía el deber de colacionar para el padre, que no recibió donación, no se podría explicar que surgiera después de ese deber de colacionar a cargo del transmisario". El mismo autor (José Manuel García García) defiende que sí serán colacionables por el tranmisario las donaciones del primer causante al transmitente, tanto se contemple el derecho de transmisión desde la tesis clásica como de la moderna.

En todo caso, es de destacar que el referido autor (José Manuel García García), claro inspirador intelectual de la tesis reciente de la DGRN, admite que el transmisario no es legitimario en la herencia del primer causante y sería la condición de legitimario en la herencia del primer causante, y no en otra sucesión separada, como es la del transmitente, la que debería determinar la intervención o no de dichos legitimarios en la partición del primero.

Por otro lado, y siempre a mi modo de ver, la férrea defensa que la DGRN viene haciendo en los últimos tiempos de los derechos de los legitimarios en el derecho común, en este y otros campos, como el de la eficacia de la partición testamentaria, planteándola de un modo preventivo, al exigir su intervención en el acto que les pueda afectar, por considerar expresamente insuficiente la que resultaría del ejercicio por el legitimario de las acciones legales en defensa de su legítima, no deja de parecerme contradictoria con la realidad social, doctrinal e incluso legislativa, si atendemos al ámbito de las legislaciones forales, de donde es fácil concluir que la institución de la legítima está cuestionada y se encuentra en clara rescisión, frente al sistema de la libertad de testar, pues quizás se entiende que este último protege mejor la libertad del testador, lo que puede vincularse con valores constitucionales, como la defensa de la tercera edad (artículo 50 de la Constitución).

Piénsese, además, que los legitimarios no herederos, precisamente por haber sido reducido su derecho por su causante al mínimo legal, pueden verse económica y emocionalmente inclinados a forzar la situación en beneficio potencial de sus intereses, lo que puede terminar con alguna facilidad en la judicialización de la partición, objetivo claramente no deseable desde la perspectiva de política legislativa.  

Todas estas consideraciones de carácter valorativo son relevantes en este caso, en cuanto parece claro que, la DGRN, entre las diversas interpretaciones que pueden ser razonables en una materia claramente compleja, acaba por optar por aquella tesis que, según su particular criterio, atiende a los intereses más dignos de protección, y yo entiendo que esta misma consideración sobre qué interés de los que hay en juego debe prevalecer es en sí cuestionable, sin negar que en este tipo de materias puede haber distintas posiciones y todas son respetables.

Y siempre teniendo en cuenta que la cuestión no debería ser tanto, en la presente situación, si se prefiere una u otra tesis, sino si la que se sigue por el Centro Directivo se acomoda a la doctrina jurisprudencial, lo que es muy dudoso. Así, como ejemplo y saliéndonos del ámbito notarial y registral, citaré, entre la doctrina más reciente que se ocupa de la cuestión, a Esteve Bosch Capdevila (Código Civil Comentado Volumen II [Libro III - De los diferentes modos de adquirir la propiedad (Arts. 609 a 1087)]. 2ª ed., mayo 2016. Aranzadi), que nos dice: "Si se quiere ser consecuente con la tesis mantenida por la citada STS 11.9.2013 de que no se produce una doble transmisión de dichos bienes, sino una adquisición directa por parte del transmisario de la herencia del causante, los bienes adquiridos por el transmisario solamente pueden computarse en una sucesión, y esta es la del primer causante que, como decimos, es de quien adquieren los transmisarios".

Otra consideración interesante que hace la DGRN en esta resolución, en relación con la naturaleza de la naturaleza del derecho de transmisión, es en qué medida puede influir la tesis de la transmisión directa (o sucesión doble) o de la doble transmisión (o sucesión única) en la ley aplicable a la sucesión.

Por ejemplo, y en particular en materia legitimaria, puede resultar que el primer causante sea de vecindad civil gallega y el transmitente de vecindad civil común, siendo así que la ley civil gallega establece una legítima pars valoris o derecho de crédito, no siendo necesario que el legitimario intervenga en la partición de la herencia, mientras es conocido que, para la DGRN, la legítima del derecho común es pars bonorum, lo que impone esa intervención, pues el legitimario es un partícipe necesario en la comunidad hereditaria. ¿Supone la posición de la DGRN sobre el derecho de transmisión, en un caso como el apuntado, que la intervención de los legitimarios del transmitente en la partición de la herencia del primer causante se rija por la ley gallega o por la común? Aunque la DGRN simplemente apunta la cuestión, el contexto en que cita esta materia y la forma en qué lo hace, más bien imprecisa, hace pensar en si su intención no ha sido afirmar que, siguiendo la tesis de la transmisión directa del primer causante al transmisario  (o de la sucesión doble y separada, la del primer causante y la del transmitente), que al final aplica la resolución al caso, se tendría en cuenta la ley de la sucesión del primer causante a esta materia de la necesaria intervención de los legitimarios en la partición, no siendo preciso, en tal caso, la intervención de los legitimarios del transmitente. Con todo, dista de ser clara la posición de la DGRN, que no es, por otra parte, más que un obiter dicta.

Dice la DGRN:

"Por lo demás –en el plano ahora de los principios generales y como también ha sido puesto de relieve doctrinalmente–, hay un dato que tampoco habrá que obviar a la hora de analizar los supuestos en los que opere el «ius transmissionis», y que hace preciso examinarlos caso por caso, sin perder de vista la diversidad legislativa que rige en nuestro ordenamiento civil. Y es que bien pudiera ocurrir, dada esa diversidad y respecto de la cual constituye un paradigma sus diferentes y contrapuestos sistemas legitimarios, que las dos sucesiones involucradas (del primer causante y del transmitente) se rijan por legislaciones diferentes y legitimas distintas en su naturaleza y extensión (lo que incide también en la posición del legitimario en la partición de que se trate); con lo que la necesidad de diferenciarlas claramente y no confundirlas ni mezclarlas (pues la posición jurídica del legitimario puede diferir sustancialmente en cada una de ellas), se hace de todo punto imprescindible, si se quiere respetar la voluntad del causante, que es la suprema ley de la sucesión".

Como se verá, al margen de la expresión de dar un tratamiento diferenciado a las legítimas según la sucesión de que se trate y la referencia a la voluntad del causante como ley suprema de la sucesión, la DGRN no formula claramente la solución a la cuestión que plantea (aunque quizás, en el contexto de aceptación de la transmisión directa entre primer causante y transmisario y la expresión del respeto a la voluntad del causante, podría yo pensar que se refiere a la aplicación a la legítima de los legitimarios del transmitente de la ley reguladora de la sucesión del primer causante, aunque la solución carece de coherencia y no está tampoco claro que sea esto lo que está diciendo la resolución).

Al margen de todo esto, el tema que directamente plantea esta resolución es el de la extensión de una sustitución fideicomisaria de residuo fijada por el transmitente en su testamento a los bienes que sus herederos y transmisarios reciben por la herencia del primer causante (sus abuelos). La DGRN sostiene que no se produce esta extensión, aplicando la tesis de la transmisión directa entre primer causante y transmisario o, lo que es lo mismo, la existencia de una doble sucesión separada: la del primer causante y la del transmitente (lo que parece que será así para todo, salvo para los derechos legitimarios).

Dice la DGRN:

"... según la calificación impugnada lo que se exige es la referencia y sujeción (de los herederos transmisarios y respecto de la herencia de los primeros causantes) a la limitación (sustitución fideicomisaria) impuesta por el causante transmitente en su testamento. Y, por incidir directamente en la suerte de este recurso lo que seguidamente se expone, no está de más precisar que en la sucesión «iure transmissionis» no hay propiamente una sucesión en el «ius delationis», sino una transmisión de este derecho –la delación, que no la vocación– a los herederos transmisarios, de modo que aquél cambia de titular y el transmisario ejerce su propia delación sucediendo directamente al primer causante, pues cuando el transmisario acepta la herencia del transmitente y ejercita el «ius delationis» en ella integrado, sucede directamente al causante de la herencia (herencias de los primeros causantes, abuelos de los transmisarios en el presente caso); pero –y eso es el dato esencial– lo hace al heredero transmitente fallecido en otra sucesión diferente a la del primer causante (primeros causantes en este caso)".

Esta doctrina es aplicable, a mi entender, no solo a una carga fideicomisaria, sino a otras cargas o modos impuestos por el transmitente al transmisario en su testamento. Así, el modo impuesto por el transmitente al transmisario no se extiende a la sucesión del primer causante, y su incumplimiento no debería dar lugar a efecto alguno restitutorio en relación con la misma.

Sin embargo, quizás deba distinguirse el caso del modo de la condición resolutoria. Piénsese que el ejercicio del ius delationis respecto al primer causante implica la necesaria aceptación por el transmisario de la herencia del transmitente y el cumplimiento de la condición resolutoria implica la ineficacia sobrevenida de esta delación, lo que podría tener efectos también en relación a la sucesión del primer causante.

Aquí recupera interés la calificación de casos como la obligación de cuidados hipotéticamente impuesta por el transmitente al transmisario como modo o condición, de lo que me he ocupado en otras entradas.

Distinta de la cuestión que se plantea en el caso resuelto de la DGRN es otra que suele también analizar la doctrina especializada en el derecho de transmisión en su aplicación a las sustituciones fideicomisarias: la transmisibilidad mortis causa de los derechos del fiduciario y fideicomisario, incluyendo el posible ius delationis de los mismos en la herencia del fideicomitente, cuando fallecieran sin aceptar o repudiar sus respectivos derechos.

Respecto del fideicomisario, como regla general, ello dependerá de la clase de sustitución, pues la situación difiere según la sustitución fideicomisaria sea pura (dependiente de fallecimiento del fiduciario), en que la transmisibilidad de los derechos del fideicomisario fallecido antes de la delación (la muerte del fiduciario) se admite de modo general, (artículo 784 del Código Civil), aunque la jurisprudencia no es del todo uniforme, condicional (como el caso de la si sine liberis decesserit), en que, conforme a la regla general, se entiende que no cabe la transmisión de derechos por el llamado sujeto a condición suspensiva (en el caso, el fideicomisario) fallecido antes del cumplimiento de la condición ex artículo 759 del Código Civil o a término, en que sí se admite esa transmisibilidad. Particulares dudas plantea la naturaleza del fideicomiso de residuo.

Pero incluso cabría plantearse la transmisibilidad de los derechos del fiduciario fallecido a sus propios herederos en las sustituciones condicionales o a término, lo que se vincula a la cuestión de si el fallecimiento del fiduciario en tales casos anticipa o no la delación al fideicomisario.

Si el fideicomiso es puro, el fallecimiento del fiduciario es el normal presupuesto de la delación a favor del fideicomisario, con lo que no se plantea la cuestión.

En el caso del fideicomiso a plazo, entiendo que es defendible la transmisión de derechos a favor de los herederos del fiduciario si este fallece antes del cumplimiento del plazo. Debe recordarse que, de conformidad con el artículo 805 del Código Civil:

"Será válida la designación de día o de tiempo en que haya de comenzar o cesar el efecto de la institución de heredero o del legado.

En ambos casos, hasta que llegue el término señalado, o cuando éste concluya, se entenderá llamado el sucesor legítimo. Mas en el primer caso, no entrará éste en posesión de los bienes sino después de prestar caución suficiente, con intervención del instituido".

La referencia al sucesor legítimo como llamado antes del cumplimiento del término podría remitir quien lo sea conforme a las reglas generales del derecho de sucesiones, entre las que se contemplan las que regulan la sucesión del fiduciario o la transmisión del ius delationis.

Así, José Manuel García García ("La sucesión por derecho de transmisión". Civitas. 1999), en relación con el juego del derecho de transmisión en caso de muerte del fiduciario antes del cumplimiento del plazo, nos dice: "es claro que en este supuesto se produce el derecho de transmisión a favor de los herederos del fiduciario hasta que transcurra el plazo durante el cual fue llamado el fiduciario".

Distinto es el caso del derecho catalán, como he dicho, en que expresamente se prevé que la muerte del fiduciario en el fideicomiso a plazo anticipa la delación al fideicomisario ((artículo 426.6 del Código Civil de Cataluña).

La cuestión es más discutible, a mi entender, en el fideicomiso condicional. Es defendible que la muerte del fiduciario antes del cumplimiento de la condición no anticipe la delación al fideicomisario, como se ha visto para el caso de renuncia, pero no parece que sea igualmente claro el que produzca dicha muerte del fiduciario la transmisión de derechos a los herederos del fiduciario. Parece que será preferente la aplicación de las reglas especiales de los bienes adquiridos bajo condición suspensiva de los artículos 804 y siguientes, en particular el artículo 803 del Código Civil, que llama a la administración de los bienes, con caución y falta de coherederos, al heredero condicional, considerando como tales herederos bajo condición suspensiva a los fideicomisarios.

Sobre todas estas cuestiones me remito a la siguiente entrada del blog: "La sustitución fideicomisaria de residuo 1 ...".

jueves, 20 de junio de 2019

Usucapión ordinaria a favor de un heredero frente a acción de petición de herencia. Cómputo del plazo de la usucapión entre ausentes. Compensación al heredero preterido en la partición: artículo 1080 del Código Civil. La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2019.




Tempestad. Naufragio del barco extranjero. Ivan Aivazovsky, 1855


La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2019 aborda diversas cuestiones interesantes de derecho de sucesiones y por ello paso a su comentario y reseña.

El caso se plantea ante la reclamación de filiación extramatrimonial por la hija de un causante que muere intestado, acción que se interpone tras el fallecimiento del padre. Con anterioridad al ejercicio de la acción de filiación, se tramita declaración notarial de herederos y es declarado heredero del causante el otro hijo del mismo, con reserva de la cuota legal usufructuaria de la viuda. Con base en esta declaración de herederos se practica una primera adjudicación de herencia, en la que se incluyen ciertos bienes, existiendo posteriores escrituras de adición de herencia. Con posterioridad a la declaración de herederos y partición inicial se suscita la acción de reclamación de filiación por otra hija, que concluye con éxito, tramitándose con esta base una segunda declaración de herederos en la que son declarados como tales ya los dos hijos del causante. La referida hija tuvo su residencia habitual, durante el período relevante a estos efectos, parte en España y parte en Inglaterra. 

Con estos elementos de hecho se plantean dos cuestiones fundamentales: el que el hijo declarado heredero inicialmente haya podido adquirir por usucapión ordinaria los bienes de la herencia, lo que sería un límite al ejercicio de la acción de petición de herencia por la otra hija. Y, admitido esto, la forma de computar el tiempo de la usucapión ordinaria, teniendo en cuenta que la hija que reclamaba su parte en la herencia había residido parte del tiempo relevante en el extranjero. Y, por otro lado, teniendo en cuenta que habían existido escrituras de partición de herencia, se plantea la interpretación del artículo 1080 del Código Civil, particularmente en cuanto a la forma en que debe ser compensado el hijo preterido.

El Fundamento de Derecho Primero de la sentencia se dedica a la exposición de los antecedentes de hecho. Transcribo sus seis primeros números en donde se realiza la exposición de los hechos relevantes en el caso:

"1. D. Jesús Ángel falleció el 29 de mayo de 1996, estando casado con D.ª María Milagros y dejando de su matrimonio un hijo, D. Luciano . 

Fruto de una relación extramatrimonial, D. Jesús Ángel había tenido una hija, D.ª Adelaida, cuya filiación extramatrimonial fue declarada por sentencia dictada, con fecha de 30 de noviembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Madrid, confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid, así como por el Tribunal Supremo, en sentencia núm. 209/2012, de 12 de abril. 

Por otra parte, el 8 de agosto de 2006, falleció el padre de D. Jesús Ángel, D. Marcos, habiendo otorgado testamento en el que establecía un legado en favor de su esposa, sin efecto por haber fallecido antes, e instituía herederos, por partes iguales, a sus seis hijos. 

2. El 5 de febrero de 1997, mediante acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato de D. Jesús Ángel , se declaró a su esposa D.ª María Milagros , como usufructuaria del tercio de mejora y a su hijo D. Luciano como heredero universal abintestato del causante. 

El 18 de octubre de 2012, mediante acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato, se declaró a D.ª Adelaida heredera abintestato de D. Jesús Ángel, junto a su otro hermano ya declarado heredero abintestato con anterioridad. 

3. El 28 de mayo de 1997, se otorgó escritura de liquidación de la sociedad de gananciales y partición de la herencia de D. Jesús Ángel, en virtud de lo cual se adjudicaron a D. Luciano dos sextas partes indivisas y la nuda propiedad de una sexta parte indivisa de la finca registral núm. NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de Olmedo, de un derecho de uso de plaza de garaje, sito en la AVENIDA000 , así como de diversas participaciones sociales y depósitos, por un valor global de 44.036,22 €. 

Dicha escritura fue objeto de adición de herencia por dos nuevas escrituras. Por la primera de ellas, de fecha 28 de septiembre de 2009, se inventarió como bienes de la herencia del causante 1/10 parte indivisa de la finca sita en la CALLE001 , núm. NUM001 de Madrid, más cuarto trastero y garaje, que fueron valorados en 37.825 €, 1030 € y 1260 €, respectivamente. Por la segunda escritura de adición de herencia, de 19 de noviembre de 2009, se adjudicó a D. Luciano 2/120 avas partes en pleno dominio y 1/120 ava parte en nuda propiedad de la vivienda de la CALLE000 núm. NUM002 , NUM003 .ª letra NUM004 de Madrid. 

El 17 de noviembre de 2006, se otorgó escritura pública de aceptación y adjudicación de la herencia de D. Marcos, abuelo paterno de los herederos abintestato. Se le adjudicó a D. Luciano 1/5 parte de una mitad indivisa de la vivienda, sótano y plaza de garaje sita en la CALLE001 núm. NUM001 de Madrid, así como 1/5 parte de una octava parte indivisa de la finca sita en la CALLE000 núm. NUM002 de Madrid, por un valor de 96.383 €. Por último la vivienda de la CALLE001 núm. NUM001 de Madrid fue vendida en escritura pública de 23 de octubre de 2009, por un precio de 770.000 €. 4. D.ª Adelaida estuvo en Gran Bretaña desde el 6 de mayo de 2005 hasta el mes de marzo de 2011. 

5. En este contexto, D.ª Adelaida presentó una demanda contra D. Luciano con base en la acción de petición de herencia tanto de su padre biológico, D. Jesús Ángel , como de su abuelo, D. Marcos , en la que solicitaba la condena del demandado al pago de 170.915, 91 €, más los intereses legales desde la interposición de la demanda. El demandado se opuso a la demanda. 

6. En lo que aquí interesa, conforme a lo que es objeto del recurso de casación interpuesto por el demandado, las cuestiones controvertidas se centran en la adjudicación de los bienes contemplados en la primera escritura de 28 de mayo de 1997, que el demandado alega que han sido objeto de usucapión, y en el pago del derecho hereditario de la demandante sobre la vivienda de la CALLE000 núm. NUM002 de Madrid, que el demandado alega que no debe realizarse en metálico, sino con la titularidad del 50% de la cuota hereditaria que a él le ha sido adjudicada".

La primera cuestión que se suscita es la de si respecto a la primera de las escrituras relativas a la herencia (de liquidación de gananciales y adjudicación de herencia), otorgada en el año 1997, cabía invocar la usucapión ordinaria a favor del heredero como límite a la acción de petición de herencia

El Tribunal Supremo va a contestar afirmativamente.

Dice la sentencia:

"En este sentido procede, en primer lugar, conforme a lo alegado en los citados motivos primero, segundo y tercero del recurso de casación, entrar en el examen del cómputo del plazo de prescripción adquisitiva, según lo previsto en los arts. 1957 y 1958 CC , para determinar si en el presente caso se había consumado la usucapión de los bienes inmuebles contemplados en la referida escritura de 28 de mayo de 1997, tal y como alega la parte recurrente. 

2. En el presente caso, la demandante no discute que la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales y partición de la herencia de D. Jesús Ángel, de 28 de mayo de 1997, tenga la calificación de justo título a los efectos de la usucapión ordinaria ( arts. 1940 y 1952 CC ), cuestión por otra parte controvertida en la doctrina civilista. Tampoco discute que dicha escritura determine el dies a quo del plazo de prescripción adquisitiva en favor del demandado. Ni se cuestiona la aplicación del art. 1958 CC en el presente caso, dada la constatación de la ausencia de la demandante en parte del tiempo establecido para la usucapión inmobiliaria ordinaria de los bienes contemplados en la anterior escritura de partición 

3. Partiendo de estos antecedentes jurídicos del pleito, para determinar el cómputo de la prescripción adquisitiva, conforme a los citados arts. 1957 y 1958 CC , debe fijarse, en primer término, el período de usucapión alcanzado durante la fase de presencia de ambas partes ( art. 1957 CC ). En nuestro caso, dicho periodo se inició el 28 de mayo de 1997, tal y como se ha señalado, de forma que el 28 de mayo de 2005 el demandado contaba con un período de usucapión de 8 años entre presentes, dado que, según la regla tercera del art. 1958 CC , el primer año de comienzo de la ausencia de la demandante (mayo del 2005), al no ser "entero y continuo", no se computa. Por lo que al demandado le restaban dos años de prescripción adquisitiva para completar los 10 años. 

4. Señalado esto procede, en segundo término, fijar el periodo de extensión de la prescripción adquisitiva entre ausentes, teniendo en cuenta lo dispuesto en la regla segunda del art. 1958 CC , por la que "cada dos años de ausencia se computará como uno para completar los 10 del presente". En nuestro caso, y sin poder contar el primer año de ausencia por lo ya expuesto, y el último de ausencia por idéntica razón (marzo de 2011), el período abarcó del año 2006 al año 2010, esto es, una extensión del plazo de prescripción de dos años, según lo dispuesto en la citada regla segunda del art. 1958 CC. 

5. Si a los ocho años ya consumados por el demandado, para la prescripción adquisitiva entre presentes, se le suman estos dos años del período de prescripción adquisitiva entre ausentes, el resultado es que el 28 de mayo de 2009 el demandado había consumado la usucapión de dichos bienes, conforme a la partición efectuada el 28 de mayo de 1997. Consumación que es anterior, en todo caso, al reconocimiento de la filiación extramatrimonial de la demandante, declarada por sentencia de 30 de noviembre de 2009 , así como a su reclamación extrajudicial de los bienes de la herencia, de 18 de febrero de 2011, por lo que debe concluirse que el demandado había consumado la usucapión ordinaria de los bienes inmuebles contemplados en la escritura de 28 de mayo de 1997".

La posición del Tribunal Supremo supone, de entrada, admitir que cabe invocar frente al plazo general de la acción de petición de herencia (treinta años, según la doctrina mayoritaria), los plazos más cortos de la usucapión ordinaria de los bienes por un heredero. Esta cuestión no había sido pacífica en la doctrina jurisprudencial.

Sin embargo, el Tribunal Supremo no se va a pronunciar sobre alguna de las cuestiones jurídicamente dudosas que se plantean en relación con la usucapión ordinaria de un heredero por no haber sido objeto de debate entre las partes. Particularmente sucede así con relación a la aptitud de una escritura de partición de herencia o de liquidación de gananciales para ser considerada justo título en la usucapión ordinaria. 

Tampoco entra el Tribunal Supremo a cuestionar que la posesión sea en concepto de dueño, lo que ha suscitado alguna duda cuando se pretende invocar la usucapión por un heredero frente a otro ante la petición de partición de herencia (acción de partición que es imprescriptible). En el caso debe tenerse en cuenta que existió una escritura de adjudicación de herencia a favor del heredero y la fecha de esta escritura es la que se toma como dies a quo del plazo de la usucapión ordinaria, no cabiendo dudar que, desde esa fecha, la posesión del heredero lo fue en concepto de dueño y exclusiva.

Sí entra  el Tribunal Supremo a analizar la forma de cómputo de la usucapión ordinaria entre presentes y ausentes. Debe recordarse que el artículo 1958 del Código Civil dispone:

"Para los efectos de la prescripción se considera ausente al que reside en el extranjero o en ultramar.

Si parte del tiempo estuvo presente y parte ausente, cada dos años de ausencia se reputarán como uno para completar los diez de presente.

La ausencia que no fuere de un año entero y continuo no se tomará en cuenta para el cómputo".

En el caso la heredera preterida frente a la que se invocaba la usucapión había residido parte del tiempo de esta en Inglaterra, lo que claramente sitúa el supuesto en el ámbito de la usucapión entre ausentes, por ser Inglaterra el extranjero. Más dudas ha suscitado la interpretación de la expresión "ultramar" que inicialmente parecía pensar en los territorios de España en América, aunque podría incluir actualmente los territorios de España en África e incluso las Islas. Para Albaladejo (Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Tomo XXV. Vol 1º), la expresión es anacrónica y debe entenderse referida únicamente al que reside en el extranjero (criticando el autor, en general, que se mantenga en la situación de comunicaciones actuales esta diferenciación entre ausentes y presentes). Este mismo autor, Albaladejo (op. cit.), quien considera que debe considerarse prescripción entre presentes el caso en que estando el interesado ausente en el extranjero, existe "... alguien que en su nombre deba velar por la cosa en usucapión ... Esto me parece ser así en cualquier caso, pero creo que lo es indudablemente, si se trata de representantes legales".

El párrafo 3º se refiere solo al no cómputo respecto de los períodos de ausencia, pero no impide que, residiéndose por el afectado por la usucapión parte del tiempo en el territorio nacional y parte fuera, esos períodos no puedan computarse como períodos de usucapión entre presentes. Según Albaladejo (op. cit.): "la ausencia que no fuese de un año entero y continuo no se tomará en cuenta para el cómputo (art. 1.958, 3.°), es decir, que se estimará presente permanentemente a quien se ausente por períodos inferiores a un año aunque sean varios, de tal modo que podemos decir (exagerando) que se hallará presente quien en los diez años de usucapión haya estado sólo un día de cada uno de ellos en España".

En el caso de la sentencia, al haber residido una heredera parte del tiempo en España y parte en Inglaterra, aplica el Tribunal Supremo el párrafo 3º de este artículo 1058 del Código Civil,.

Los años se computan a partir de que se inicie la posesión que dará lugar a la usucapión y no por años naturales (fecha que, en el caso, se fija al tiempo de otorgarse la escritura de liquidación de gananciales y partición, a la que se da valor de justo título). No obstante, como veremos a continuación, existe una excepción en el caso de que parte del año sea de presencia y parte de ausencia.

En cuanto al cómputo del año en que se produce el traslado de residencia al extranjero, según la doctrina seguida por esta sentencia, se computará dentro del período de los años de usucapión entre presentes, y no dentro de los del período de usucapión entre ausentes.

En el caso, el inicio del período de usucapión se fija en la fecha de la escritura de liquidación y partición, de 28 de mayo de 1997, y la heredera contra la que se invoca la usucapión se traslada a Inglaterra el 6 de mayo de 2005. Conforme a esto, se computan ocho años de presencia, período que se cumpliría desde el 28 de mayo de 1997 al 28 de mayo de 2005, aunque unos días de ese período, desde el 6 de mayo, lo ya eran de ausencia, lo que no impide incluir el año en su totalidad como de usucapión entre presentes.

En cuanto al cómputo de los años del período de ausencia, el resto del año 2005 no se computa ni como período de ausencia ni de presencia, y los años del período de ausencia se contarían, según el cálculo que hace la sentencia, desde que termina ese año natural en que se produce la ausencia (el traslado al extranjero), y por sucesivos períodos de años naturales. Esto es, el Tribunal Supremo comienza el cómputo de la usucapión en ausencia el 1 de enero de 2006, y no el 28 de mayo de 2006. Entre el 2006 y el 2010 transcurren cuatro años, y tomando cada dos de ausencia como uno de presencia, se cumplen los diez años totales de usucapión ordinaria, los ocho de presencia más los dos (cuatro en realidad) del período de ausencia.

Dice así la sentencia: "cada dos años de ausencia se computará como uno para completar los 10 del presente". En nuestro caso, y sin poder contar el primer año de ausencia por lo ya expuesto, y el último de ausencia por idéntica razón (marzo de 2011), el período abarcó del año 2006 al año 2010, esto es, una extensión del plazo de prescripción de dos años, según lo dispuesto en la citada regla segunda del art. 1958 CC ".

Si la situación fuera a la inversa, se trasladase la persona contra la que se invoca la usucapión del extranjero al territorio nacional, a mi entender, el período de dos años de ausencia, equivalente a uno de presencia, que no se hubiera completado totalmente, no se computará dentro de los períodos de usucapión entre ausentes (ni tampoco entre presentes), pero el nuevo período de usucapión entre presentes se comenzará a contar desde el mismo instante en que se produjo el traslado del extranjero al territorio nacional, por años cumplidos de fecha a fecha. No afectaría al cómputo de los años de usucapión entre presentes, según lo dicho, el que parte de los sucesivos años se hubiera estado ausente.

En el caso de la sentencia, la interesada retorna a España en marzo de 2011. El Tribunal Supremo nos dice que el tiempo del año 2011 (de enero a marzo) tampoco se computa ("sin poder contar el primer año de ausencia por lo ya expuesto, y el último de ausencia por idéntica razón (marzo de 2011)", dice la sentencia), pero habrá que entender que no se computa dentro del período de ausencia. No entra a determinar el Tribunal Supremo como se computaría a continuación del traslado a España la usucapión entre presentes, pues no era necesario al haberse cumplido ya de esa forma y durante la ausencia los plazos totales de usucapión.

Esta usucapión ordinaria por los plazos solo resultaba predicable del bien adjudicado en la primera escritura de liquidación de gananciales y partición de herencia y no en las posteriores de adición, asumiendo nuevamente que el plazo de la posesión en concepto de dueño necesaria para la usucapión se cuenta desde la escritura de adjudicación, sin que se planteara la posible eficacia retroactiva de esta, lo que tiene sentido pues, aunque se admita la eficacia retroactiva de la partición, vinculada a la de la aceptación de herencia, situando los efectos atributivos de la propiedad de esta al tiempo de fallecer el causante, esta retroactividad no cabría respecto de la posesión en concepto de dueño necesaria para la usucapión. En consecuencia, debe concluirse que la posesión civilísima a la que se refiere el artículo 440 del Código Civil es una posesión en concepto de heredero, inhábil para la usucapión ordinaria.

De los bienes adjudicados en estas dos escrituras de adición de herencia, uno fue vendido, sin que se plantee cuestión alguna respecto de la eficacia de la venta, y el otro permanecía en el patrimonio del adjudicatario. Es por ello que se plantea el alcance del artículo 1080 del Código Civil, particularmente en cuanto a la forma de compensar a la heredera preterida, asumiendo la buena fe de quien realiza la partición. 

Dice el artículo 1080 del Código Civil:

"La partición hecha con preterición de alguno de los herederos no se rescindirá, a no ser que se pruebe que hubo mala fe o dolo por parte de los otros interesados; pero éstos tendrán la obligación de pagar al preterido la parte que proporcionalmente le corresponda".

La buena fe del adjudicatario que el precepto exige, además de presumirse conforme a la regla general, parece resultar de que la acción de filiación extramatrimonial fue planteada con posterioridad a las referidas escrituras. 

No parece que plantee problema alguno de aplicación del artículo 1080 del Código Civil que el otorgante de la escritura de partición sea un solo heredero y no estemos técnicamente ante una partición, sino ante una manifestación de herencia (una vez preterido uno de ellos). 

Debe decirse que, en el caso, era el heredero demandado el que planteaba que la compensación a la heredera preterida se realizase mediante la adjudicación de bienes y no en metálico y el Tribunal Supremo atiende a su recurso de casación en este punto, casando la sentencia de la Audiencia Provincial que le había condenado a una compensación metálico. Además, resultaba que lo adjudicado al heredero demandado se hallaba gravado con un derecho de usufructo.

"En contra de lo que sustenta la sentencia recurrida, debe precisarse que, en nuestro Derecho de sucesiones, el resarcimiento que prevé el art. 1080 CC respecto del coheredero que ha resultado omitido o preterido en la partición realizada, esto es, el "pago de la parte proporcional que le corresponda" no comporta que dicho pago deba realizarse necesariamente y de un modo directo en dinero o en metálico. Pues bajo el entendimiento correcto de dicha regla jurídica, el pago supone "el cumplimiento de la prestación tal y como es y en lo que ella consiste", es decir, restableciendo la efectividad del derecho hereditario del coheredero preterido conforme a su naturaleza y contenido en la herencia, y guardando la posible igualdad entre los coherederos, tal y como dispone el art. 1061 CC. 

En nuestro caso, el derecho hereditario del demandado, y con él, el de la demandante, quedó configurado o consistió en una cuota de participación en la nuda propiedad de la citada vivienda, que no fue objeto de adjudicación en dinero, por lo que a la demandante preterida le corresponde la titularidad del 50% de dicha cuota de participación del heredero demandado, sin que proceda alterar, con trato desigual, la naturaleza y consistencia del derecho hereditario objeto de transmisión".

Las circunstancias del caso y la redacción del fundamento transcrito hacen dudosa la solución de la hipótesis inversa, esto es, cuando el heredero preterido pretende la adjudicación de bienes de la herencia y los herederos demandados el abono en metálico. Esto, en casos como el presente en que el preterido es un heredero forzoso, plantearía la cuestión adicional de si con dicho pago en metálico se afectaría a la intangibilidad cualitativa de la legítima. Pero parece que el argumento sería general y que en todo caso el pago a que se refiere el artículo 1080 del Código Civil debe hacerse "tal y como es y en lo que ella consiste", es decir, restableciendo la efectividad del derecho hereditario del coheredero preterido conforme a su naturaleza y contenido en la herencia, y guardando la posible igualdad entre los coherederos", lo que alude claramente a un pago in natura

No obstante, esto puede ser contradictorio con el sentido general de la norma, el respeto de la partición realizada, en cuanto suponga la necesidad de proceder a una nueva partición para dicha compensación, a menos que se entienda que son los herederos demandados los que pueden elegir los bienes de la herencia en los que se realizará el pago, lo que a su vez plantea nuevas dudas.


martes, 18 de junio de 2019

El artículo 1355 del Código Civil: la atribución de ganancialidad por mutuo acuerdo. Necesidad de mutuo acuerdo de los cónyuges. Derecho al reembolso de los fondos privativos. Aplicación a bienes comprados con precio aplazado. El caso del cónyuge que adquiere por sí solo para su sociedad de gananciales. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2019.


Boda campesina. John Lewis Krimmel. 1820

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2019 (ponente, Doña María de los Ángeles Parra Lucán) aborda diversas cuestiones que suscita la interpretación del artículo 1355 del Código Civil, siendo de interés para la práctica notarial, y por todo ello paso a extractarla y comentarla brevemente en la presente entrada.

Comenzaré por transcribir el artículo 1355 del Código Civil, que dice:

"Podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga.

Si la adquisición se hiciere en forma conjunta y sin atribución de cuotas, se presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes".

El supuesto de hecho de este artículo 1355 del Código Civil lo delimita de otra figura con la que presenta ciertas similitudes, como es el negocio de aportación a la sociedad de gananciales

Especialmente relevante resulta que el artículo 1355 del Código Civil se aplique exclusivamente a los bienes "adquiridos a título oneroso durante el matrimonio". Sin embargo, el negocio de aportación a gananciales puede celebrarse con independencia del título de adquisición del bien, gratuito u oneroso, y del tiempo de adquisición del mismo, anterior o posterior al matrimonio.

El negocio de aportación a gananciales implica un desplazamiento patrimonial entre dos masas de bienes diferenciadas, la privativa y la ganancial, y se refiere a un bien que ya ha ingresado en el patrimonio de un cónyuge con carácter privativo, bien por haber sido adquirido antes de iniciarse la sociedad de gananciales, bien por haberlo sido durante la sociedad pero por alguno de los títulos que determinan la privatividad (por ejemplo, negocios gratuitos). Sin embargo, en el caso del artículo 1355 del Código Civil, el pacto de atribución de ganancialidad se produce con simultaneidad a la adquisición del bien, que ingresará en el patrimonio de los cónyuges como ganancial, sin perjuicio de las consecuencias que ello pueda tener al tiempo de la liquidación en la forma de reembolso (sobre la naturaleza del negocio de aportación a gananciales y su distinción con el supuesto del artículo 1355 me remito a la siguiente entrada del blog: "Bienes gananciales y privativos 16 ...").

Con todo, como veremos, la sentencia parece considerar el supuesto de atribución de ganancialidad del artículo 1355 del Código Civil como un supuesto especial dentro del género de los negocios entre cónyuges para el desplazamiento de bienes entre masas gananciales y privativas.

La especialidad del artículo 1355 del Código Civil frente al negocio general de aportación a gananciales estaría, desde la perspectiva registral, es que el efecto traslativo del primero resulta de una disposición legal expresa (el propio artículo 1355), lo que hace innecesario expresar causa alguna para el desplazamiento patrimonial, ni siquiera invocar expresamente en la escritura la aplicación de la norma legal, bastando que concurran sus presupuestos, mientras en el negocio general de aportación la doctrina de la DGRN exige la expresión de la causa gratuita u onerosa para su inscripción (lo que no deja de ser discutible, por otra parte, y sobre lo que podría tener incidencia esta sentencia, como veremos).

Por otra parte, y también desde la perspectiva registral, mientras el negocio general de aportación a gananciales puede servir de título inmatriculador, en unión de un título previo de adquisición, ex artículo 205 de la Ley Hipotecaria, en el caso del artículo 1355 del Código Civil, el ingreso del bien se produce directamente en el patrimonio de los cónyuges como consecuencia del pacto de atribución con carácter ganancial, sin que sea posible distinguir entre el título de adquisición en el que se integra el pacto (por ejemplo una compraventa) y mismo pacto de atribución de ganancialidad, como dos títulos traslativos sucesivos con valor inmatriculador (al margen de que, en la actualidad, el artículo 205 de la Ley Hipotecaria exija el transcurso de un año entre ambos títulos, previo e inmatriculador, por lo que la cuestión solo podría tener algún interés desde la perspectiva transitoria, para títulos otorgados antes de la reforma del artículo 205 de la Ley Hipotecaria por la Ley 13/2015 y presentados ya en el registro a la fecha de entrada en vigor de dicha reforma). 

Según lo dicho, no sería posible otorgar el pacto de atribución del artículo 1355 del Código Civil respecto de un bien adquirido antes del matrimonio (más bien antes del inicio de la sociedad de gananciales, pues cabe la posibilidad de que un matrimonio se inicie bajo el régimen de separación de bienes y pase en un momento posterior a estar regido por la sociedad de gananciales), ni tampoco respecto de un bien adquirido durante el mismo por título gratuito, como la herencia o la donación.

Pero ambas cuestiones han suscitado alguna duda interpretativa.

Así, en cuanto al concepto de bien "adquirido a título oneroso", la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2002 rechazó la aplicación del artículo 1355 del Código Civil a un bien adquirido durante el matrimonio por donación onerosa, por considerar que no se había adquirido a título oneroso (respecto de lo que remito a la siguiente entrada del blog: "Bienes gananciales y privativos 2 ...".

Otro caso dudoso puede ser el de los bienes adquiridos por título hereditario o gratuito, respecto de los cuales se haya realizado un acto de disolución de comunidad o partición con exceso de adjudicación y compensación en metálico. Es conocido que la DGRN ha considerado prevalente en la determinación del carácter del bien adjudicado la naturaleza privativa derivada de la cuota en la herencia o comunidad frente a la existencia de una compensación abonada con dinero ganancial (respecto a lo que me remito a la siguiente entrada: "Bienes gananciales y privativos 4 ..."). No obstante, a mi entender, ello no excluiría la posible aplicación al caso del artículo 1355 del Código Civil.

La cuestión de la adquisición del bien antes del matrimonio (más precisamente antes de la vigencia de la sociedad de gananciales) ha suscitado también dudas, precisamente en cuanto al caso de compras en documento privado previas al matrimonio y con pago parcial del precio, formalizándose la escritura pública durante el matrimonio, por ambos cónyuges y para su sociedad de gananciales, existiendo posiciones doctrinales no del todo homogéneas. Sobre la cuestión se pronunció la DGRN, admitiendo la aplicación del artículo 1355 del Código Civil, en su Resolución DGRN de 31 de marzo de 2010. En el caso de la sentencia del Tribunal  Supremo de la que me ocupo en la entrada, uno de los inmuebles se había adquirido en primer término en documento privado por el marido, aunque ya en estado de casado, quien hizo pagos iniciales con dinero privativo, otorgando la posterior escritura pública ambos cónyuges para la sociedad de gananciales, considerando el Tribunal Supremo prevalente el artículo 1355 sobre el artículo 1356 del Código Civil (sobre todo esto me remito en más detalle a la siguiente entrada del blog: "Bienes gananciales y privativos 1 ...").  

Otra cuestión debatida ha sido precisamente la aplicación a este caso del artículo 1355 del Código Civil del derecho al reembolso previsto en el artículo 1358 del Código Civil ("Cuando conforme a este Código los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente, del caudal común o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación"). La tesis contraria, sostenida por alguna decisión en la jurisprudencia menor (por ejemplo, Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 28 de julio de 2017), argumentaba que el artículo 1358 del Código Civil prevé el reembolso solo cuando el desplazamiento matrimonial entre las masas ganancial y privativa sea consecuencia de la aplicación directa de una norma, lo que excluye los casos en que dicho desplazamiento tiene un origen convencional o pactado, donde se encuadraría el artículo 1355 del Código (respecto a lo que también me remito a la siguiente entrada del blog: "Bienes gananciales y privativos 1 ..."). Sobre este derecho de reembolso, admitiéndolo, se pronuncia expresamente la sentencia del Tribunal Supremo ahora tratada, como veremos.

El artículo 1355 parte de la existencia de un mutuo acuerdo de los cónyuges de atribuir al bien la condición de ganancial. No obstante, deben diferenciarse los supuestos de hecho de sus dos párrafos:

El primero de ellos implica un mutuo acuerdo expreso y la ganancialidad resultante del mismo parecería ser definitiva, al margen de que proceda o no el derecho al reembolso.

Pero este mutuo acuerdo no exige una fórmula sacramental, pareciendo que la simple expresión en la escritura de adquisición que la compra se realiza para la sociedad de gananciales equivale al mismo (así resulta de la sentencia ahora comentada, como veremos). 

Distinto sería el caso de que comprase uno solo de los cónyuges, aunque lo realice para su sociedad de gananciales. De esta cuestión se ocupa la sentencia ahora tratada.

En el segundo de los párrafos del artículo 1355 del Código Civil, cuando la adquisición se realiza de forma conjunta y sin atribución de cuotas, solo se presume su voluntad favorable a tal atribución, lo que implica una ganancialidad simplemente presuntiva.

El alcance de esta presunción es discutible. Podría pensarse que, para desvirtuarla, bastaría probar el carácter privativo de la contraprestación en la adquisición del bien. Sin embargo, en realidad, la presunción recae sobre la existencia del mutuo acuerdo, y no sobre el carácter de la contraprestación. En consecuencia, el probar privatividad de la contraprestación no sería contrario a la presunción del acuerdo, ni podría desvirtuarla, sino que es precisamente la hipótesis de la que parte el artículo 1355 del Código Civil. Por ello, lo que debe probarse para desvirtuar la presunción es que no existía voluntad común de los cónyuges de adquirir para la sociedad de gananciales, lo que sin duda implicará una prueba distinta y de mayor dificultad (así lo considera la sentencia, como veremos).

Debe decirse que el Reglamento Hipotecario, apartándose en cierto modo del artículo 1355 del Código Civil, da el mismo tratamiento a ambos supuestos, asumiendo la ganancialidad definitiva y no presuntiva del bien en ambos casos. Así, el artículo 93.1 I del Reglamento Hipotecario dispone:

"1. Se inscribirán a nombre de marido y mujer, con carácter ganancial, los bienes adquiridos a título oneroso y a costa del caudal común por ambos cónyuges para la comunidad o atribuyéndoles de común acuerdo tal condición o adquiriéndolos en forma conjunta y sin atribución de cuotas."

Si, por el contrario, existiese una atribución de privatividad por mutuo acuerdo expreso, no parece que pudiera probase la inexistencia de este mutuo acuerdo, ni mucho menos que se alterase la privatividad por la prueba del carácter privativo de la contraprestación. Y debe tenerse en cuenta que el hecho de que ambos cónyuges adquieran en la escritura para su sociedad de gananciales implica dicho mutuo acuerdo expreso. Después volveré sobre la cuestión. 

Todo esto puede además relacionarse con la eficacia respecto de estos bienes adquiridos al amparo del artículo 1355 del Código Civil de una futura confesión de privatividadEn ningún caso parece que pueda afectar a los efectos del pacto expreso del artículo 1355 I del Código Civil una futura confesión de privatividad de la contraprestación realizada por uno de los cónyuges. Sin embargo, la cuestión no es tan clara cuando se trate del pacto presunto del artículo 1355 II, pues en este caso sí cabe una futura prueba en contra. No obstante, dado que esta prueba en contra de la presunción no debe recaer, según lo dicho, sobre la privatividad de la contraprestación, sino sobre la inexistencia del pacto de atribución, cabe concluir que una futura confesión de privatividad limitada a la contraprestación empleada en la adquisición no podría desvirtuar la eficacia del pacto presunto del artículo 1355 II. Pero la confesión de privatividad no tiene que referirse específicamente a la contraprestación, sino que puede ser directamente sobre la naturaleza privativa del bien (artículo 1324 del Código Civil: "Para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, será bastante la confesión del otro ..."). La cuestión a plantear será si puede desvirtuar la eficacia del pacto presunto del artículo 1355 II del Código Civil una confesión de privatividad no referida a la contraprestación empleada sino al carácter privativo del propio bien.

Por otra parte, la expresión "sin atribución de cuotas", empleada en este segundo párrafo del artículo 1355 del Código Civil, no debe interpretarse como inclusiva de supuestos de adquisición por cuotas iguales o mitades indivisas, como sí se defiende en relación con otros preceptos del Código Civil (como el 1353 del Código Civil). Si los cónyuges adquieren un bien conjuntamente y por mitades indivisas, es clara su voluntad de hacerlo para sus respectivos patrimonios privativos. 

Cuestión distinta será la de qué requisitos son precisos para que una adquisición onerosa de tal tipo, por participaciones indivisas, sea posible en unos cónyuges sujetos al régimen de la sociedad de gananciales, lo que parece, al menos en contraprestaciones dinerarias, que deberá articularse, bien a través de la confesión de privatividad del artículo 1324 del Código Civil, bien a través del pacto de atribución de privatividad que permite alguna reciente resolución de la DGRN (Resolución DGRN de 30 de julio de 2018). Este pacto de atribución de privatividad sería el supuesto inverso al del artículo 1355 del Código Civil y determinaría la privatividad del bien con un carácter distinto al de la confesión de privatividad (por ejemplo, en cuanto a la necesidad de obtener el consentimiento de los legitimarios del cónyuge confesante a la disposición, que exige el Reglamento Hipotecario).

Paso ya al extracto del contenido principal de la sentencia.

El Fundamento de Derecho Tercero, que transcribo a continuación, hace una exposición general de la doctrina atinente al caso. Dice la sentencia:

"a) Los bienes existentes en el matrimonio se presumen gananciales mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges ( art. 1361 CC ). Combinando esta presunción con la afirmación de que son bienes gananciales los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común ( art. 1347.3 CC ), resulta que todos los bienes adquiridos por título oneroso constante matrimonio son gananciales si no se demuestra que la adquisición se realizó con fondos propios. 

El cónyuge que sostenga el carácter privativo de un bien adquirido a título oneroso debe probar el carácter privativo del dinero empleado en la adquisición (a efectos del art. 1346.3 CC o , en su caso, del art. 1354 CC, o del art. 1356 CC ). Para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos (o que lo es el dinero empleado en su adquisición) es bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudica a los herederos forzosos del confesante ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges ( art. 1324 CC ). 

b) Dada la amplitud con que el art. 1323 CC admite la libertad de pactos y contratos entre los cónyuges, son posibles acuerdos por los que se atribuya carácter ganancial a bienes privativos de uno de ellos (por ejemplo, por haber sido adquiridos antes de la sociedad, o adquiridos a título gratuito constante la sociedad, etc.). 

c) En este marco, en particular, el art. 1355 CC permite que los cónyuges atribuyan de común acuerdo carácter ganancial a un bien adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad de gananciales, con independencia de la procedencia de los fondos utilizados para la adquisición. Se trata de la atribución de ganancialidad en el momento de la adquisición. 

El efecto del art. 1355 CC es que el bien ingresa directamente en el patrimonio ganancial.

Si los fondos utilizados fueran gananciales, el bien adquirido sería ganancial por aplicación del art. 1347.3 CC. No haría falta la voluntad de las partes para atribuir al bien adquirido carácter ganancial. Lo que permite el art. 1355 CC es que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a bienes que, de no existir tal acuerdo, serían privativos con arreglo a los criterios de determinación legal. 

Puesto que los bienes adquiridos a costa de bienes privativos son privativos ( art. 1346.3 CC ), el art. 1355 CC permite que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a los bienes adquiridos con fondos privativos de un cónyuge, sustituyendo con su voluntad la determinación legal de los bienes. 

Aunque el art. 1355 CC no lo menciona expresamente, los cónyuges también pueden atribuir carácter ganancial en su totalidad a bienes adquiridos mediante precio en parte ganancial y en parte privativo (art. 1354 CC ). 

Frente a la atribución de ganancialidad realizada de forma voluntaria por los cónyuges, la prueba posterior del carácter privativo del dinero invertido sería irrelevante a efectos de alterar la naturaleza del bien, que ha quedado fijada por la declaración de voluntad de los cónyuges. 

d) Sin embargo, la prueba del carácter privativo del dinero (que, frente a la presunción de ganancialidad del art. 1361 CC , incumbe al que lo alegue) puede ser determinante del derecho de reembolso a favor del aportante ( art. 1358 CC ). 

Cabe observar que la misma existencia del reembolso hace razonable la exigencia del consentimiento de ambos cónyuges para la atribución de ganancialidad a un bien que sería privativo, puesto que tal atribución hace nacer a favor de quien aportó los fondos un derecho de reembolso. 

El derecho de reembolso procede, por aplicación del art. 1358 CC , aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición. 

Ello por varias razones: en nuestro ordenamiento la donación no se presume, por lo que el reembolso que prevé el art. 1358 CC para equilibrar los desplazamientos entre las masas patrimoniales procede siempre que no se excluya expresamente; el acuerdo de los cónyuges para atribuir la ganancialidad al bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición, y genera un crédito "por el valor satisfecho" ( art. 1358 CC ); la adquisición de los bienes comunes es "de cargo" de la sociedad de gananciales ( art. 1362.2.ª CC ). 

e) Para la atribución de ganancialidad, el art. 1355.I CC exige el "mutuo acuerdo", es decir, el consentimiento de ambos cónyuges. A continuación, el art. 1355.II CC facilita la prueba de la existencia del convenio de atribución de ganancialidad en los casos de adquisición en forma conjunta y sin atribución de cuotas, porque en este caso presume la voluntad favorable de los cónyuges al carácter ganancial de los bienes. Por ello, para desvirtuar esta presunción de la voluntad común favorable a la ganancialidad no basta con probar que el precio pagado es privativo. El que esté interesado en desvirtuar la presunción que establece el art. 1355.II CC debe probar que en el momento de realizar la adquisición no existía la voluntad común de que el bien se integrara en el patrimonio ganancial. 

f) El art. 1355 CC no contempla la atribución de ganancialidad de manera unilateral, por voluntad de un solo cónyuge. La declaración del cónyuge que, al adquirir un bien en solitario, manifiesta hacerlo para su sociedad de gananciales, es coherente con la presunción de ganancialidad ( art. 1361 CC ), pero por sí sola no atribuye al bien adquirido la condición de ganancial. 

Ante una norma que para la atribución de ganancialidad exige el "común acuerdo" de los cónyuges (y solo presume la voluntad común favorable en casos de adquisición conjunta sin atribución de cuotas), hay que entender que si adquiere uno solo es el no adquirente quien debe probar la existencia del acuerdo, dado que constituye un hecho positivo exigido por la norma como presupuesto para la atribución de la ganancialidad. 

Si se trata de un inmueble, la manifestación del cónyuge de que el bien se adquiere para la sociedad da lugar a que el bien se inscriba a nombre del cónyuge adquirente con esta indicación ( art. 93.4 RH ), sin que para ello se exija demostración de que los fondos invertidos son gananciales. Por el contrario, aunque el dinero empleado fuera privativo, la inscripción del bien adquirido como privativo del cónyuge requiere la justificación del carácter privativo del precio mediante prueba documental pública. Esta previsión expresa del art. 95.2 RH es coherente con el tipo de prueba que puede apreciar el registrador de la propiedad. En consecuencia, parece razonable concluir que la condición de ganancial basada en la sola declaración del cónyuge adquirente es meramente presuntiva y el adquirente puede probar en un proceso judicial el carácter privativo de los fondos a efectos de que se declare que el bien adquirido es privativo".

Entre las declaraciones de la sentencia que destaco en este Fundamento de Derecho están:

- La exigencia para la aplicación del artículo 1355 de un mutuo acuerdo. Dicho mutuo acuerdo no resulta de que un cónyuge adquiera por sí solo declarando que lo hace para su sociedad de gananciales. Esto sin perjuicio de que el otro cónyuge pueda probar la existencia de mutuo acuerdo.

se entenderá que existe ese acuerdo si son los dos cónyuges quienes adquieren otorgando la escritura y lo hacen para su sociedad de gananciales (este era uno de los casos analizados en la sentencia, como veremos).

El efecto del mutuo acuerdo de atribución de ganancialidad es que el bien ingrese en el patrimonio ganancial como tal, aunque el precio se haya pagado en todo o parte con dinero privativo. No obstante, la privatividad del precio sí influye en el posible derecho de reembolso del valor actualizado del dinero privativo empleado en la adquisición del bien ganancial, ex artículo 1358 del Código Civil, exigible al tiempo de la liquidación de la sociedad.

- La distinción entre el supuesto de acuerdo expreso y el presunto que resulta del párrafo 2º del artículo 1355 del Código Civil. En este caso, la desvirtuación de la presunción de acuerdo no se realizará a través de la prueba de que el dinero es privativo, sino la de que dicho acuerdo no existió. Dice la sentencia: "para desvirtuar esta presunción de la voluntad común favorable a la ganancialidad no basta con probar que el precio pagado es privativo. El que esté interesado en desvirtuar la presunción que establece el art. 1355.II CC debe probar que en el momento de realizar la adquisición no existía la voluntad común de que el bien se integrara en el patrimonio ganancial"

Debe decirse que existen antiguas sentencias que parecían seguir otra posición, admitiendo que la ganancialidad derivada del pacto de atribución pudiera ser desvirtuada por la prueba en contrario de la privatividad de la contraprestación, incluyendo el caso de atribución por mutuo acuerdo expreso, al menos cuando dicho mutuo acuerdo resultaba de la compra conjunta para la sociedad de gananciales, considerando que esa declaración de comprar "para la sociedad de gananciales" es una simple confesión extrajudicial, desvirtuable con la prueba practicada en juicio sobre la privatividad de la contraprestación. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1997, sobre el caso de una escritura de compra por ambos cónyuges de un inmueble para su sociedad de gananciales, desestima el recurso de casación contra la sentencia de instancia que había declarado la privatividad de una parte del inmueble, por justificarse por el esposo la privatividad de la contraprestación, afirmando: "La presunción de ganancialidad de los bienes que adquieran los cónyuges, constante su matrimonio, cabe ser destruida por prueba en contrario y para que dicha presunción "iuris tantum" tenga aplicación (Ss. de 20-11-199, 23-12-1992, 18-7-1994, 20- 6-1995 y 2-7-1996), -ya prevista en la Ley 203 de Estilo y en la Novísima Recopilación- y proceda ser desplazada por la privatividad, requiere prueba expresa y cumplida, no bastando la indiciaria, lo que aquí ha concurrido, conforme queda explicitado en el recurso anterior y hace decaer el motivo ... No vincula, con la categoría de actos propios, el hecho que actúa como fórmula, o confesión extrajudicial, de que los esposos en la escritura de adquisición hubieran declarado que "compran para su sociedad conyugal" ( Sentencia de 8-3-1996). La presunción referida se aplica no solo en las relaciones con terceros, sino también entre ambos cónyuges (Sentencia 24-7- 1996), como es el caso de autos". En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1996.

Pero conforme a la sentencia que ahora analizamos, resulta claro que la prueba de la privatividad de la contraprestación en ningún caso puede desvirtuar la ganancialidad derivada del artículo 1355 del Código Civil, en ninguna de sus modalidadesAdemás, del análisis de los casos concretos resueltos y como veremos, resulta que la declaración de comprar para la sociedad de gananciales, efectuada la compra por ambos cónyuges, resulta encuadrable en el artículo 1355 del Código Civil, en su modalidad de mutuo acuerdo expreso.

- En el caso de que un cónyuge adquiera individualmente para su sociedad de gananciales, ello no le impediría probar en el futuro el carácter privativo de la adquisición, y ello al margen de cómo se inscriba el bien. Dice la sentencia claramente: "la sola declaración del cónyuge adquirente es meramente presuntiva y el adquirente puede probar en un proceso judicial el carácter privativo de los fondos a efectos de que se declare que el bien adquirido es privativo".

Se aprecia aquí cierta discordancia con la doctrina de la DGRN, que, sobre la base de lo dispuesto en el Reglamento Hipotecario, parece considerar que los bienes adquiridos por un cónyuge para su sociedad de gananciales son gananciales de modo definitivo, a diferencia de los que adquiere un cónyuge sin realizar esta manifestación (artículo 93.4 del Reglamento Hipotecario: "Los bienes adquiridos a título oneroso por uno sólo de los cónyuges para la sociedad de gananciales se inscribirán, con esta indicación a nombre del cónyuge adquirente", diferenciándolo del caso del artículo 94.1 del Reglamento Hipotecario "Los bienes adquiridos a título oneroso por uno solo de los cónyuges, sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirán a nombre del cónyuge adquirente con carácter presuntivamente ganancial"). Esto puede tener importantes repercusiones en materias como la apreciación del conflicto de interés entre representante y representado, que en ocasiones se ha hecho depender de que los bienes que se inventarían como gananciales lo sean de forma definitiva o presuntiva.

Cabría, no obstante y como veremos, que el no adquirente probase la existencia del mutuo acuerdo, sin que parezca darse trascendencia alguna a tal efecto a la declaración del cónyuge adquirente de comprar para su sociedad de gananciales.

- En cuanto al reembolso de los fondos privativos empleados en casos en que la ganancialidad resulte de este artículo 1355 del Código Civil, resulta de la aplicación de una norma legal, el artículo 1358 del Código, y no de un pacto entre las partes. Dice la sentencia: "El derecho de reembolso procede, por aplicación del art. 1358 CC , aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición".

Esto puede tener traslación al caso del negocio de aportación a gananciales y la discutida cuestión de la necesidad de expresar la "causa de la aportación" a efectos registrales. La DGRN admite como tal causa, de naturaleza onerosa, el derecho al reembolso del artículo 1358 del Código Civil, pero exigiendo una reserva expresa en la escritura. La presente sentencia, además de recordarnos que la donación no se presume en nuestro derecho, contradice dicha doctrina de la DGRN, y debe señalarse que esta consecuencia parece trasladable a todos los supuestos de negocios de desplazamiento patrimonial entre las masas privativas y gananciales, pues la propia sentencia trata el artículo 1355 como una especialidad dentro del género que constituyen aquellos, para a continuación tratar del derecho al reembolso, declarando:

"Dada la amplitud con que el art. 1323 CC admite la libertad de pactos y contratos entre los cónyuges, son posibles acuerdos por los que se atribuya carácter ganancial a bienes privativos de uno de ellos (por ejemplo, por haber sido adquiridos antes de la sociedad, o adquiridos a título gratuito constante la sociedad, etc.) ... En este marco, en particular, el art. 1355 CC permite que los cónyuges atribuyan de común acuerdo carácter ganancial a un bien adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad  ... Sin embargo, la prueba del carácter privativo del dinero (que, frente a la presunción de ganancialidad del art. 1361 CC , incumbe al que lo alegue) puede ser determinante del derecho de reembolso a favor del aportante ( art. 1358 CC ).".

En el Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia se aplica esta doctrina a los casos concretos enjuiciados, extrayéndose del mismo también consecuencias sobre la interpretación de este artículo 1355 del Código Civil. Lo transcribo a continuación:

"La aplicación de lo anterior al caso litigioso conduce a la estimación parcial del recurso de casación y que, al asumir la instancia, resolvamos la cuestión litigiosa, centrada en el carácter privativo o ganancial de los inmuebles litigiosos por el modo en que se adquirieron. Por lo demás, como dice el juzgado, no ha quedado acreditado que el padre de la esposa, la cual invoca este argumento en pro de la ganancialidad de los inmuebles, realizara obras significativas en los mismos. 

Por las razones expuestas, esta sala considera que son gananciales los bienes adquiridos conjuntamente por los esposos cuando consta la voluntad de ambos de atribuir carácter ganancial al bien adquirido, pero, en tal caso, si se prueba que para la adquisición se han empleado fondos privativos, el cónyuge titular del dinero tiene derecho a que se le reintegre el importe actualizado, aunque no hiciera reserva sobre la procedencia del dinero ni sobre su derecho de reembolso. 

Por el contrario, la declaración de un solo cónyuge de que adquiere para la sociedad o de que adquiere con carácter ganancial, por sí sola, no es suficiente para que el bien tenga ese carácter, de modo que si el cónyuge adquirente prueba el carácter privativo del dinero empleado, el bien será privativo. 

En el caso se trata de la adquisición de tres inmuebles

a) Está probado que el piso de Málaga lo adquirió el marido mediante escritura otorgada el 2 de febrero de 2001, en la que declaró estar casado en régimen de gananciales y comprar con carácter ganancial. Está probado, por la documental aportada y por la declaración de ambos esposos, que el marido era copropietario, junto con su hermano, de un piso en Málaga que habían adquirido por herencia de su padre; también que ambos hermanos vendieron el piso el 2 de febrero de 2001 por un importe de 84.141,69 euros y, a continuación, esa misma mañana, el marido adquirió el inmueble litigioso por un precio de 24.040,48 euros, que pagó con el dinero obtenido de la anterior venta. 

No ha quedado probada la existencia de la voluntad común de atribuir al piso litigioso carácter ganancial, por lo que cuando se adquirió ingresó en el patrimonio privativo del marido, ni consta que posteriormente se haya aportado a la sociedad de gananciales. En consecuencia, el piso de Málaga es privativo del marido. 

b) Ha quedado probado que la adquisición de la finca de Ugena (Toledo) se llevó a cabo por los dos cónyuges, que otorgaron escritura el 13 de septiembre de 2000, haciendo constar que compraban con carácter ganancial. En consecuencia, la finca es ganancial. 

El esposo alega que el importe abonado con anterioridad al otorgamiento de la escritura pública procedía de la herencia de su padre, lo que la esposa niega. Solo se aportan el documento privado de compra (de 30 de diciembre de 1999) y la escritura pública, pero no se aporta ninguna prueba de que se hiciera algún pago con dinero privativo del esposo, pues, no se dice ni en qué fecha se hicieron los pagos, a través de qué medio, donde estaba el dinero y cómo se había obtenido, qué cantidad se había heredado y cuándo. En consecuencia, no procede reconocer ningún derecho de reembolso. 

c) Respecto del piso de Getafe consta que el 16 de abril de 1991, el marido, haciendo constar que estaba casado (el matrimonio se celebró el 22 de diciembre de 1990), y en su condición de "cooperativista adjudicatario", suscribió un documento privado de compra del inmueble con la constructora. En el mismo documento se hacía mención a la posterior ejecución y entrega de la vivienda y al otorgamiento de la futura escritura pública. Según se desprende de las afirmaciones de la esposa, la escritura se otorgó por ambos cónyuges declarando el carácter ganancial del inmueble, lo que no ha sido negado por el marido. 

Ambas partes están de acuerdo, y resulta de la documental aportada, que el marido vendió después de casado un piso ubicado en Madrid y del que era propietario antes de casarse. Sin embargo, las partes discrepan por lo que se refiere a la cuantía del dinero que aportó el marido para pagar el piso de Getafe. 

De la documental aportada resulta que el marido vendió su vivienda de Madrid en documento privado el 22 de marzo de 1991 (elevado a público el 30 de abril de 1991) por un importe de siete millones de pesetas. El marido alega que utilizó los siete millones para pagar el piso de Getafe y el resto fue pagado con cargo a un préstamo que fue reintegrado por la sociedad de gananciales. En sus escritos, la esposa alega que el único pago realizado con dinero privativo corresponde a la cantidad que, según el documento privado de 22 de marzo de 1991, desembolsaba el cooperativista, por un importe de seis millones quinientas mil pesetas, mientras que el resto del precio, impuestos incluidos, se habría abonado con dinero ganancial. 

A partir de estos datos, hay que concluir que el piso de Getafe es ganancial. Ello, tanto si se entiende que la adquisición se produjo de manera conjunta en el momento del otorgamiento de la escritura, como si se considera que la adquisición se produjo inicialmente solo por el marido al suscribir el documento privado en su condición de adjudicatario cooperativista. En el primer caso porque la ganancialidad por voluntad de los cónyuges prevalece sobre la cotitularidad que resultaría de la aplicación del art. 1354 CC. En el segundo caso, porque, aunque el marido realizó un primer desembolso privativo, la atribución conjunta de ganancialidad realizada por ambos esposos al otorgar la escritura habría desplazado la aplicación de lo dispuesto en el art. 1356 CC.

3.- En definitiva, como resumen de todo lo anterior, en primer lugar, frente al criterio de la sentencia recurrida, esta sala considera que cuando adquiere un bien uno solo de los cónyuges con su dinero privativo, aunque declare adquirir para la sociedad, es el no adquirente interesado en que se califique el bien como ganancial quien debe probar la existencia de acuerdo. Ello en atención a que el art. 1355 CC exige el "común acuerdo" de los cónyuges para atribuir carácter ganancial a un bien adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad, con independencia del origen de los fondos, y solo presume la voluntad común en casos de adquisición conjunta sin atribución de cuotas

En segundo lugar, esta sala considera que cuando los cónyuges atribuyen de común acuerdo carácter ganancial a bienes adquiridos con dinero privativo de uno de ellos (o con dinero en parte privativo y en parte ganancial), la prueba del carácter privativo del dinero no es irrelevante, pues determina un derecho de reembolso a favor del aportante, aunque no haya hecho reserva en el momento de la adquisición ( art. 1358 CC ). 

Por ello procede casar parcialmente la sentencia recurrida que, al considerar que todos los bienes adquiridos durante el matrimonio son gananciales por haberlo manifestado el marido, y negar toda virtualidad al origen privativo del dinero, resulta contraria a la interpretación correcta de los arts. 1355 y 1358 CC. 

Al asumir la instancia revocamos el pronunciamiento de la sentencia recurrida que calificó como ganancial el inmueble sito en la CALLE001 , NUM001 , de Málaga y, en su lugar, declaramos que es privativo de D. Juan Pablo , ya que fue adquirido solo por él y lo pagó íntegramente con su dinero privativo, sin que haya quedado probada la existencia de la voluntad común de atribuirle carácter ganancial. Confirmamos en cambio el pronunciamiento de la sentencia acerca del carácter ganancial de los otros dos inmuebles porque, con independencia del origen de los fondos, ambos cónyuges les atribuyeron carácter ganancial. No obstante, dada la prueba de que para adquirir el inmueble de la CALLE000 NUM000 de Getafe se empleó dinero privativo de D. Juan Pablo , reconocemos a su favor el derecho de reintegro de la suma aportada". 

Resulta así que la discusión sobre el carácter ganancial o privativo se refería a tres bienes, con circunstancias diversas:

- En el primero de ellos, se otorga la escritura de compraventa por uno de los cónyuges, el esposo, declarando adquirir para la sociedad de gananciales.

La consecuencia es no considerar aplicable el artículo 1355 del Código Civil, pues no existe mutuo acuerdo de atribuir el bien la condición ganancial, lo que conlleva, que acreditado por el esposo la privatividad de los fondos empleados en la adquisición, el inmueble es privativo ex artículo 1346.2 del Código Civil.

Con ello, debe concluirse, como hemos dicho, que la ganancialidad resultante de que uno solo de los cónyuges compre "para su sociedad de gananciales" es meramente presuntiva, pudiendo destruirse la presunción con la prueba de la privatividad de los fondos empleados, en contra de lo que ha parecido asumir hasta la fecha la DGRN, con base en el Reglamento Hipotecario.

Si la prueba de la privatividad se corresponde con parte de los fondos privativos, podría dar lugar a la aplicación bien del artículo 1354 del Código Civil, bien a la de los artículos 1356 y 1357 del mismo Código, según las circunstancias del caso.

Además, la sentencia aclara que, probado el carácter privativo de los fondos, de ello resultará la privatividad, y debe ser el otro cónyuge el que pruebe la existencia del acuerdo, sin que se dé ningún valor en relación con esta prueba a la declaración del cónyuge adquirente de hacerlo para la sociedad de gananciales. Quizás se piensa que se trata de una cláusula de estilo, sin valor vinculante, ni siquiera como acto propio. Dice la sentencia: "cuando adquiere un bien uno solo de los cónyuges con su dinero privativo, aunque declare adquirir para la sociedad, es el no adquirente interesado en que se califique el bien como ganancial quien debe probar la existencia de acuerdo". 

Por tanto cabría que el cónyuge no adquirente probase la existencia de mutuo acuerdo con posterioridad al otorgamiento de la escritura de adquisición por el otro cónyuge declarando adquirir para la sociedad de gananciales.

Se ha planteado la posibilidad de que, adquiriendo un cónyuge en escritura declarando hacerlo para su sociedad de gananciales, pueda el otro cónyuge en un momento posterior ratificar esta declaración, de lo que resultaría la existencia de un mutuo acuerdo en el sentido del artículo 1355 del Código Civil, con todos los efectos propios de este pacto de atribución (por ejemplo, imposibilidad de desvirtuar la ganancialidad probando el adquirente la privatividad del precio). La sentencia no se pronuncia sobre esta cuestión expresamente, aunque su espíritu parece ser exigir la prueba del mutuo acuerdo para encuadrar el supuesto de adquisición por un cónyuge en el ámbito del artículo 1355 del Código Civil, sin que sea suficiente la mera declaración de conformidad del cónyuge no adquirente.

- En el segundo de los casos, la adquisición la realizan ambos cónyuges en escritura y declarando adquirir para la sociedad de gananciales. Ello determina la ganancialidad del bien en aplicación del artículo 1355 del Código Civil. El posible carácter privativo de los fondos empleados, alegado por el marido, pero no dado por probado, no alteraría la naturaleza ganancial del bien, afectando solo al hipotético derecho al reembolso.

- En el tercero de los casos, se trataba de una vivienda promovida por una cooperativa de viviendas, dándose por probado que el marido suscribe, durante el matrimonio, un contrato privado de adjudicación y realiza pagos con dinero privativo. Posteriormente, y también durante el matrimonio, se otorga la escritura de compraventa por ambos cónyuges, adquiriendo para la sociedad de gananciales. La consecuencia es considerar aplicable el artículo 1355 del Código Civil, al existir mutuo acuerdo expreso, al margen del derecho de reembolso del marido por los fondos privativos aportados.

Resulta así preferente el artículo 1355 del Código Civil sobre el 1356 del mismo Código (artículo 1356 "Los bienes adquiridos por uno de los cónyuges, constante la sociedad por precio aplazado, tendrán naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el primer desembolso tuviere carácter privativo, el bien será de esta naturaleza").

No se refiere expresamente la sentencia, por tanto, a la posible contradicción entre el artículo 1355 del Código Civil y el artículo 1357 del mismo Código, sobre bienes adquiridos en forma privada antes del matrimonio (artículo 1357 del Código Civil: "Los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial. Se exceptúan la vivienda y ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicará el artículo 1.354."), aunque quizás pudiera desprenderse de su sentido general un criterio favorable a la prevalencia también en este caso del artículo 1355, pero no puede darse esta conclusión por asumida (siendo, con todo, como he dicho, esa la posición recogida por la DGRN).

La prueba del carácter privativo del precio en parte empleado no desvirtúa los efectos de este pacto previo, al margen del posible derecho al reembolso ex artículo 1358 del Código Civil, que se reconoce al esposo, según lo ya dicho.