miércoles, 27 de julio de 2016

El reconocimiento de complacencia. La doctrina de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo Sala 1ª de 15 de julio de 2016


Niña arrodillada junto a una cuna. Vincent van Gogh. 1883.


La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo Sala 1ª de 15 de julio de 2016 (Ponente: Don Fernando Pantaleón Prieto) fija doctrina jurisprudencial sobre diversos aspectos relativos al llamado reconocimiento de complacencia. Resumidamente, se pronuncia el Tribunal sobre: su posible carácter de nulo de pleno derecho, la posibilidad la impugnación de la filiación determinada por el mismo y los plazos para ello, y la aplicación o no al caso de las reglas de la filiación matrimonial sobrevenida (artículo 119 Código Civil).  

Son todas ellas materias de gran relevancia, pues esta figura, el reconocimiento de complacencia, combina la falta de regulación legal expresa con su frecuencia en la práctica. La doctrina jurisprudencial fijada tiene, además, cierto interés en el ámbito específico de la función notarial, en cuanto el notario es uno de los funcionarios ante los que se puede otorgar el reconocimiento de hijos. Y, por último, la meritada sentencia pasa a ser de obligada cita en los temas de filiación de nuestra oposición. Todo ello la hace merecedora de figurar extractada y resumida en este blog. 

El reconocimiento de complacencia es el que hace una persona, el varón normalmente (como dice la sentencia analizada: "Caben ciertamente reconocimientos de complacencia de la maternidad; pero en lo que sigue contemplaremos sólo los referidos a la paternidad, puesto que es este el caso de autos y, con mucho, el más frecuente en la práctica), con conocimiento de que dicha declaración de voluntad no se corresponde con la realidad biológica. Esto es, el reconocedor es consciente de que el reconocido como hijo suyo no lo es biológicamente, y, pese a ello, tiene la real intención de asumir una relación de filiación con el reconocido, con todos los deberes y cargas que ello impone, aunque no se acuda para ello al procedimiento de adopción, sino a un reconocimiento de filiación, mucho más sencillo y económico en sus trámites (lo que no implica, como veremos dice la sentencia, un supuesto de fraude de ley ni implique causa ilícita en el acto).

En este sentido, la sentencia que tratamos distingue entre el reconocimiento de complacencia, en el que existe una verdadera voluntad de asumir la filiación, del reconocimiento de conveniencia, otorgado en fraude de ley y con otras finalidades, que sería, sin duda alguna, nulo de pleno derecho.

Dice el Tribunal:

"Lo que caracteriza a los reconocimientos de que se trata es que el autor del reconocimiento, sabiendo o teniendo la convicción de que no es el padre biológico del reconocido, declara su voluntad de reconocerlo con el propósito práctico de tenerlo por hijo biológico suyo: con la finalidad jurídica de constituir entre ambos una relación jurídica de filiación paterna como la que es propia de la paternidad por naturaleza. Eso diferencia radicalmente los reconocimientos de complacencia de los denominados reconocimientos «de conveniencia»: con la finalidad de crear una mera apariencia de que existe dicha relación de filiación, en orden a conseguir la consecuencia jurídica favorable de una norma (sobre nacionalidad, permisos de residencia, beneficios sociales, etc.) cuyo supuesto de hecho la requiere. Estos reconocimientos se contemplan en el apartado 4 del artículo 235-27 del Código Civil de Catalunya, a cuyo tenor: «El reconocimiento de paternidad hecho en fraude de ley es nulo. La acción de nulidad es imprescriptible y puede ser ejercida por el Ministerio Fiscal o por cualquier otra persona con interés legítimo y directo»".

La polémica con estos reconocimientos de complacencia surge cuando la pareja en cuyo seno tuvo lugar el reconocimiento entra en crisis, pretendiendo, bien el reconocedor, bien la madre del reconocido, la anulación de los efectos del mismo.


El caso de la sentencia que analizamos responde a ese esquema: Obdulio y Rosalía contraen matrimonio en el año 2007; en el año 2009, Obdulio reconoce por comparecencia ante el encargado del Registro Civil (que es la alternativa a su otorgamiento en sede notarial) la filiación de un hijo menor de edad de Rosalía, prestando esta su consentimiento (artículo 124 Código Civil), teniendo constancia Obdulio y Rosalía de no ser aquel el padre biológico: un año después del reconocimiento, Rosalía abandona el domicilio familiar e inicia los trámites de divorcio; por último, en el año 2012, Obdulio impugna la filiación resultante del reconocimiento de complacencia. Debe señalarse, además, que aunque el reconocimiento de filiación se produce durante el matrimonio, el hijo reconocido había nacido antes del mismo: se trataría, por tanto, de una posible filiación no matrimonial que deviene matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores (artículo 119 del Código Civil), lo que tiene relevancia en los plazos de impugnación de la filiación.

La situación descrita es, según ya he dicho, como mínimo no infrecuente, al menos si atendemos a las numerosas sentencias que sobre la materia ya habían recaído en el ámbito de nuestro Tribunal Supremo, teniendo por finalidad esta nueva sentencia del Pleno unificar y fijar la doctrina jurisprudencial en la materia.

Las cuestiones sobre las que el Tribunal Supremo fija doctrina jurisprudencial son las siguientes, enunciadas en los mismos términos que lo hace el Tribunal:

1.ª) Si, por razón de ser de complacencia, esos reconocimientos son, o no, nulos de pleno derecho.

Se afirma en la sentencia analizada que, aunque una inicial Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio 2004 permitiría extraer esta conclusión, otra sentencia de dos días después, 14 de julio de 2004, no recoge ya esta tesis, afirmando el Tribunal Supremo que la tesis de la nulidad no ha sido refrendada por ninguna sentencia posterior a la citada de 12 de julio de 2004.

En la que analizamos de 15 de julio de 2016, el Tribunal Supremo ratifica esta posición contraria a la nulidad de pleno derecho del reconocimiento de complacencia, fijando la siguiente doctrina jurisprudencial:

"El reconocimiento de complacencia de la paternidad no es nulo por ser de complacencia. No cabe negar, por esa razón, la inscripción en el Registro Civil de tal reconocimiento de complacencia, aunque el encargado del Registro Civil disponga en las actuaciones de datos significativos y concluyentes de los que se deduzca que el reconocimiento no se ajusta a la verdad biológica".

Las razones que justifican esta doctrina son (transcritas a continuación literalmente de la sentencia):

1.ª) El Código Civil español no establece como requisito estructural para la validez del reconocimiento que éste se corresponda con la verdad biológica. No figura como tal requisito en los artículos 121 a 126 CC . Ningún otro artículo del mismo cuerpo legal contempla una acción de anulación del reconocimiento por falta de correspondencia con la verdad biológica; es más, su artículo 138 parece excluir toda acción de anulación del reconocimiento, por falta de dicha correspondencia, que no sea la contemplada en el artículo 141 CC . 

2.ª) Ninguno de los requisitos de validez o eficacia del reconocimiento establecidos en los artículos 121 a 126 CC busca asegurar que aquél se corresponda con la verdad biológica: obviamente no, los consentimientos complementarios previstos en los artículos 123, 124 y 126; tampoco, la aprobación judicial que requiere el artículo 124 CC , puesto que la falta de tal correspondencia no tiene por qué significar que el reconocimiento sea contrario al interés del menor o incapaz de cuyo reconocimiento se trate".

...

4.ª) Es evidente que la tesis de que el reconocimiento de complacencia de la paternidad es nulo por falta de objeto presupone, sin base legal alguna, que el reconocimiento es, en el Derecho español, una confesión de la realidad o, al menos, de la convicción que el reconocedor tiene de que el reconocido es hijo biológico suyo. 

5.ª) No cabe sostener la ilicitud de la causa del reconocimiento de complacencia sobre la base de que la intención del reconocedor es hacer nacer, al margen de las normas sobre la adopción, una relación jurídica de filiación entre él y la persona de la que sabe o tiene la convicción de que no es hijo biológico suyo, puesto que dicha motivación no puede considerarse contraria a la ley: el autor de un reconocimiento de complacencia de su paternidad no pretende (ni por supuesto conseguirá) establecer una relación jurídica de filiación adoptiva con el reconocido. No puede considerarse tampoco una motivación contraria al orden público, cuando el propio legislador (hoy la Ley 17/2006, de 26 de mayo) permite con gran amplitud las técnicas de reproducción humana asistida con gametos o preembriones de donantes. Ni contraria a la moral: se constata que los reconocimientos de complacencia de la paternidad son frecuentes, y no se aprecia que susciten reproche social; lo que sugiere que cumplen una función que, normalmente -cuando la convivencia entre el reconocedor y la madre del reconocido perdura-, se ajusta a los deseos y satisface bien los intereses de todos los concernidos"...

6.ª) La nulidad de los referidos reconocimientos no encuentra tampoco soporte en la norma del artículo 6.4 CC (fraude objetivo de las normas sobre la adopción), porque la sanción que establece no es la nulidad, y obviamente el reconocimiento de complacencia no vale para establecer una filiación adoptiva entre el reconocedor y el reconocido; ni para determinar -como se confirmará más adelante- una filiación por naturaleza que no pueda impugnarse por falta de correspondencia entre el reconocimiento y la verdad biológica. 

7.ª) En fin, pero no menos importante: esta sala considera inaceptables las consecuencias a las que abocaría la tesis de la nulidad del reconocimiento de complacencia de la paternidad en un Derecho como el español vigente: la acción declarativa de su nulidad sería imprescriptible, y podría ser ejercida por cualquier persona con interés legítimo y directo, acaso incluso por el Ministerio Fiscal: como ya expusimos que dispone el apartado 4 del artículo 235-27 del Código Civil catalán para «el reconocimiento de la paternidad hecho en fraude de ley», que hemos denominado aquí reconocimiento «de conveniencia».

Es llamativa la negación, o al menos relativización, de efectos del principio de veracidad biológica, frente a lo que ha sido posición doctrinal dominante. Pero, como después veremos, no se trata de negar de plano la eficacia de dicho principio de verdad biológica, sino de no darle un valor absoluto frente a otros en juego, como los de seguridad jurídica y protección de los menores. Así se analiza en el número 3 de las razones dadas por el Tribunal en apoyo de su doctrina, que he omitido transcribir y del que trataré después al ocuparme de la superación por esta sentencia de la previa posición de la DGRN, favorable a la nulidad de pleno derecho.

A continuación, el Tribunal Supremo analiza específicamente el caso del artículo 121 del Código Civil ("El reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer matrimonio por razón de edad necesitará para su validez aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal"), poniéndolo en relación con el nuevo apartado 1 del artículo 26 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria ("El Juez resolverá lo que proceda sobre el reconocimiento de que se trate, atendiendo para ello al discernimiento de progenitor, la veracidad o autenticidad de su acto, la verosimilitud de la relación de procreación, sin necesidad de una prueba plena de la misma, y el interés del reconocido cuando sea menor o persona con capacidad modificada judicialmente").

Aunque el precepto de la LJV se refiera como requisito de la aprobación judicial a la "veracidad o autenticidad de su acto", esto no implica para el Tribunal Supremo una recepción del principio de veracidad biológica, ni con carácter general, ni en el específico ámbito del artículo 121. Dice la sentencia al respecto:

"Es evidente que la norma transcrita en modo alguno establece que la correspondencia con la verdad biológica sea con carácter general un requisito de validez del reconocimiento. A lo más, cabría deducir de la misma que es un requisito de validez del reconocimiento contemplado en el artículo 121 CC (no, del que contempla el artículo 124 CC, al que hay que entender referido sólo el mandato al Juez de que atienda al «interés del reconocido»); pero parece que la interpretación más correcta del expresado artículo 26.1 no es entender que el Juez deberá negar la aprobación del reconocimiento que contempla el artículo 121 CC siempre que llegue a la convicción de que no se corresponde con la verdad biológica, sino que, en tal caso, el Juez habrá de asegurarse de que el incapaz o el que no puede contraer matrimonio por razón de edad conoce esa (probable) falta de correspondencia, y de si, pese a ello, mantiene su intención de reconocer, teniendo capacidad suficiente para entender y querer los efectos jurídicos de tal reconocimiento (de complacencia)".

De entrada, decir que no alcanzo a comprender con claridad por qué el Tribunal Supremo vincula específicamente el apartado 1 del artículo 26 de la LJV con el caso del artículo 121 del Código Civil, pues el citado 26.1 LJV es una norma referida en general a la aprobación judicial del reconocimiento de filiación cuando esta aprobación sea necesaria.

Pero centrándonos en el caso del artículo 121 Código Civil, es de recordar que la DGRN había considerado de aplicación el artículo 121 del Código Civil, por analogía, cuando el reconocedor fuera menor de edad en el momento del nacimiento del hijo, aunque sea ya mayor al otorgar el reconocimiento, lo que se basaba en ser el fundamento de la norma, según el Centro Directivo, no solo el control de la declaración de voluntad del reconocedor y la protección del interés de este, sino la mayor duda que sobre la verdad biológica de la filiación implica la minoría de edad del padre en el momento del nacimiento. En este sentido, la Resolución DGRN de 7 de noviembre de 2002 declaró:

"el reconocimiento en tales casos, tratándose de menores que no puedan contraer matrimonio por razón de edad, precisa para valer como título de determinación legal de la filiación un requisito adicional, éste es, la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal (cfr. art. 121 Cc). Se trata de un requisito que pretende no ya o no solo salvaguardar los intereses del menor que otorga el reconocimiento, en atención a su grado de madurez y a la transcendencia del acto, sino especialmente garantizar la concurrencia de la realidad biológica que subyace en la filiación por naturaleza (cfr. art. 108 Cc). Es por ello que no ha de prescindirse de tal requisito en el caso de que el reconocimiento se formalice en un momento posterior a aquél en que el menor alcanza la mayoría de edad, siendo incapaz de contraer matrimonio por razón de edad al tiempo del nacimiento del reconocido, debiendo aplicarse también a este supuesto analógicamente el requisito especial del artículo 121 del Código civil, en atención a la finalidad del mismo antes indicada, pues concurre identidad de razón con el supuesto expresamente regulado en dicha norma (cfr. art. 4-I Cc)". 

Esta doctrina de la DGRN, ya de por sí discutible por suponer la aplicación analógica de una norma limitativa, al menos entendida en términos absolutos, aunque sí podría ser compatible con el nuevo artículo 26.1 LJV, que menciona como uno de los criterios a tener en cuenta por el juez para aprobar el reconocimiento "la verosimilitud de la relación de procreación", es dudoso que lo sea con la doctrina del Tribunal Supremo en la sentencia que analizamos, en cuanto esta niega expresamente que en el caso del artículo 121 del Código Civil se deba atender al principio de veracidad biológica al aprobar el reconocimiento. Pero habría que dejar a salvo, a mi entender, aquellos supuestos en que la edad del padre al tiempo del nacimiento haga no solo más improbable, sino imposible biológicamente, la filiación reconocida.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2016 reconoce que su doctrina sobre la no nulidad de pleno derecho del reconocimiento de complacencia y la posibilidad de su inscripción contradice la posición sostenida al respecto por la DGRN, la cual, consecuentemente, parece que deberá ser modificada. Dice la sentencia:

"La respuesta afirmativa la sostiene la Dirección General de los Registros y del Notariado: entre otras, en las resoluciones de 5 de junio de 2006 y la de 29 de octubre de 2012, en los términos siguientes: «Hay que insistir en la idea de que la regulación de la filiación en el Código Civil español se inspira en el principio de la veracidad biológica (principio reforzado por las Sentencias del Tribunal Constitucional 138/2005, de 26 de mayo y por la más reciente de 27 de octubre de 2005 que declaran la inconstitucionalidad de los artículos 136.1 y 133.1 del C.c ., respectivamente), de modo que un reconocimiento de complacencia de la paternidad no matrimonial es nulo de pleno derecho y no podrá ser inscrito cuando haya en las actuaciones datos significativos y concluyentes de los que se deduzca que tal reconocimiento no se ajusta a la realidad» ... Frente al autorizado criterio de la Dirección General de los Registros y del Notariado, considera esta sala que - como dejó bien claro la sentencia del Tribunal Constitucional 138/2005, de 26 de mayo , que el mismo Centro Directivo invoca- las exigencias del principio de veracidad biológica o prevalencia de la verdad biológica ( arts. 10.1 y 39.2 CE ) pueden y deben cohonestarse con las que impone el principio de seguridad jurídica en las relaciones familiares y de estabilidad de los estados civiles, especialmente en interés de los menores de edad ( arts. 9.3 , 39.3 y 39.4 CE ). En ese sentido nos hemos pronunciado en las sentencias 707/2014, de 3 de diciembre (Rec. 1946/2013 ), y 441/2016, de 30 de junio (Rec. 1957/2015 ), esta última del Pleno. No impone, pues, nuestra Ley Fundamental que en la filiación por naturaleza la verdad biológica prevalezca siempre sobre la realidad jurídica: sobre la determinación legal de esa clase de filiación. De otro modo, habría que considerar inconstitucionales la totalidad de las limitaciones de la legitimación activa y los plazos de caducidad que resultan de la regulación «De las acciones de filiación» contenida en el Capítulo III del Título V del Libro I del Código Civil".

Vista esta doctrina jurisprudencial sobre la validez e inscribibilidad del reconocimiento de complacencia, podríamos preguntarnos si sería posible configurar un reconocimiento de complacencia expresamente con tal carácter, admitiendo el reconocedor que no es el padre biológico del reconocido, pero asumiendo voluntariamente la relación de filiación. La cuestión puede ser opinable. A mi juicio, lo más razonable es rechazar esta opción, pues el que el acto no sea nulo de pleno derecho no equivale a que no sea impugnable la filiación nacida del mismo, como veremos, y es lo preferible el no configurar y documentar un negocio que padece un vicio inicial expreso.

2.ª) Asumiendo que la respuesta a la cuestión 1.ª sea negativa: ¿cabe, o no, que el reconocedor de complacencia de su paternidad provoque la ineficacia sobrevenida del reconocimiento, ejercitando una acción de impugnación de la paternidad fundada en el hecho de no ser el padre biológico del reconocido?

Esta es la segunda de las cuestiones sobre las que el Tribunal Supremo fija doctrina jurisprudencial, partiendo, como hemos visto, de la no nulidad de pleno derecho del reconocimiento de complacencia.

El Tribunal Supremo comienza por distinguir entre las acciones de anulación del reconocimiento, de las de impugnación de la filiación resultantes de no coincidir esta con la verdad biológica.

En cuanto a las primeras, rechazada la nulidad de pleno derecho del reconocimiento de complacencia, se excluye también que quepa su impugnación por la vía del artículos 138 y 141 del Código Civil (artículo 138 Código Civil: "El reconocimiento y demás actos jurídicos que determinen conforme a la ley una filiación matrimonial o no matrimonial podrán ser impugnados por vicio de consentimiento según lo dispuesto en el artículo 141. La impugnación de la paternidad por otras causas se atendrá a las normas contenidas en esta sección"; artículo 141 Código Civil: "La acción de impugnación del reconocimiento realizado mediante error, violencia o intimidación corresponde a quien lo hubiere otorgado. La acción caducará al año del reconocimiento o desde que cesó el vicio de consentimiento, y podrá ser ejercitada o continuada por los herederos de aquél, si hubiere fallecido antes de transcurrir el año"). La razón de que no quepa acudir a esta vía en caso de reconocimiento de complacencia radica en no concurrir el presupuesto del vicio del consentimiento que exige el artículo 141 Código Civil (error, violencia o intimidación). 

Sin embargo, sí se admite que se pueda ejercitar una acción de impugnación de la filiación surgida del reconocimiento de complacencia, con base en la falta de realidad biológica de la misma, sujetando dicha acción a los plazos legales de las acciones de impugnación.

Se establece, así, la siguiente doctrina jurisprudencial:

"Cabe que quien ha realizado un reconocimiento de complacencia de su paternidad ejercite una acción de impugnación de la paternidad, fundada en el hecho de no ser el padre biológico del reconocido. Si esa acción prospera, el reconocimiento devendrá ineficaz. La acción procedente será la regulada en el artículo 136 CC si la paternidad determinada legalmente por el reconocimiento es matrimonial en el momento de ejercicio de la acción; y será la que regula el artículo 140.II CC si la paternidad es no matrimonial y ha existido posesión de estado, aunque ésta no persista al tiempo del ejercicio de la acción".

Se dan diversas razones para esta posición, como la falta de exclusión en las acciones de impugnación de la filiación de los casos en los que el progenitor a prestado su consentimiento a la inscripción de la misma (p.ej. artículos 117 y 118 Código Civil), distinguiendo estos casos del supuesto de la prestación de consentimiento a las técnicas de reproducción asistida; que el principio de seguridad jurídica queda salvaguardado con el establecimiento de plazos para las acciones de impugnación; y concluyendo que: "Cabe que quien ha realizado un reconocimiento de complacencia de su paternidad ejercite una acción de impugnación de la paternidad, fundada en el hecho de no ser el padre biológico del reconocido. Si esa acción prospera, el reconocimiento devendrá ineficaz. La acción procedente será la regulada en el artículo 136 CC si la paternidad determinada legalmente por el reconocimiento es matrimonial en el momento de ejercicio de la acción; y será la que regula el artículo 140.II CC si la paternidad es no matrimonial y ha existido posesión de estado, aunque ésta no persista al tiempo del ejercicio de la acción".

3.ª) Asumiendo, en fin, que la respuesta a la cuestión 2.ª sea afirmativa: habiendo contraído matrimonio el reconocedor de complacencia y la madre del reconocido con posterioridad al nacimiento de éste, y habida cuenta de lo que dispone el artículo 119 CC, la acción de impugnación de la paternidad que el reconocedor podrá ejercitar ¿es la regulada en el artículo 136 CC con un plazo de caducidad de un año, o la regulada en el artículo 140.II CC con un plazo de caducidad de cuatro años (dando por supuesto que existió la correspondiente posesión de estado, como es natural cuando se trata de un reconocimiento de complacencia)?

Transcribiré para el mejor seguimiento del razonamiento del Tribunal los artículos por él mencionados:

Artículo 119 del Código Civil:

"La filiación adquiere el carácter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando éste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo siempre que el hecho de la filiación quede determinado legalmente conforme a lo dispuesto en la sección siguiente.

Lo establecido en el párrafo anterior aprovechará, en su caso, a los descendientes del hijo fallecido".

Artículo 136 del Código Civil:

"1. El marido podrá ejercitar la acción de impugnación de la paternidad en el plazo de un año contado desde la inscripción de la filiación en el Registro Civil. Sin embargo, el plazo no correrá mientras el marido ignore el nacimiento. Fallecido el marido sin conocer el nacimiento, el año se contará desde que lo conozca el heredero.
2. Si el marido, pese a conocer el hecho del nacimiento de quien ha sido inscrito como hijo suyo, desconociera su falta de paternidad biológica, el cómputo del plazo de un año comenzará a contar desde que tuviera tal conocimiento.

3. Si el marido falleciere antes de transcurrir el plazo señalado en los párrafos anteriores, la acción corresponderá a cada heredero por el tiempo que faltare para completar dicho plazo".

Artículo 140 del Código Civil:

"Cuando falte en las relaciones familiares la posesión de estado, la filiación paterna o materna no matrimonial podrá ser impugnada por aquellos a quienes perjudique.

Cuando exista posesión de estado, la acción de impugnación corresponderá a quien aparece como hijo o progenitor y a quienes por la filiación puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos. La acción caducará pasados cuatro años desde que el hijo, una vez inscrita la filiación, goce de la posesión de estado correspondiente.

Los hijos tendrán en todo caso acción durante un año después de alcanzar la mayoría de edad o de recobrar capacidad suficiente a tales efectos".

Se establece la siguiente doctrina jurisprudencial:

"En caso de que el autor del reconocimiento de complacencia y la madre del reconocido hayan contraído matrimonio con posterioridad al nacimiento de éste, la acción de impugnación de la paternidad que dicho reconocedor podrá ejercitar será la regulada en el artículo 136 CC , durante el plazo de caducidad de un año que el mismo artículo establece. También será esa la acción, cuando el reconocimiento se haya realizado con anterioridad a la celebración del referido matrimonio; y a no ser que hubiera caducado antes la acción que regula el artículo 140.II CC , en cuyo caso, el reconocedor no podrá ejercitar la acción del artículo 136 CC : el matrimonio no abrirá un nuevo plazo de un año a tal efecto".

Transcribo a continuación las razones que el Tribunal da para esta solución (entre las que resalto las reglas de cómputo del plazo de un año):

"Las razones por las que fijamos dicha doctrina jurisprudencial -y que la hacen aplicable sea, o no, de complacencia el reconocimiento- son las que se exponen a continuación: 

1.ª) La finalidad del artículo 119 CC es robustecer la protección jurídica de la familia que se ha convertido en matrimonial, y precisamente por la razón de que ha venido a serlo; un robustecimiento que consiste, especialmente, en hacer más difícil la impugnación de la filiación. 

2.ª) No se compadece con esa finalidad entender que la aplicación del artículo 119 requiere que «los progenitores» a los que se refiere sean el padre y la madre biológicos. Hay que interpretar dicha expresión en el sentido de «el padre y la madre» legales, esto es, las personas cuya paternidad y maternidad ha quedado determinada legalmente. Y quizás porque tal determinación puede producirse con posterioridad a la celebración del matrimonio entre ellas, fue la simple razón por la que el legislador empleó la expresión «los progenitores», en vez de «el padre y la madre». 

3.ª) El artículo 235-7 del Código Civil de Catalunya dispone: «1. Los hijos comunes nacidos antes del matrimonio del padre y de la madre tienen, desde la fecha de celebración de éste, la condición de matrimoniales si la filiación queda determinada legalmente. »2. La impugnación de la filiación a que se refiere el apartado 1 se rige por las reglas de la filiación no matrimonial». Nada semejante aparece en el Código Civil del Estado. 

4.ª) Ni el tenor literal ni la ratio del artículo 119 CC permiten limitar en modo alguno el alcance de su consecuencia jurídica en atención al hecho de que la determinación legal de la filiación -el reconocimiento de la paternidad en lo que aquí interesa- se haya producido con anterioridad a la celebración del matrimonio. De hecho, lo que se había planteado la doctrina es si ése sería el único caso en el que el precepto se aplicaría, respondiendo unánimemente en sentido negativo. El orden temporal en el que hayan tenido lugar el matrimonio y la determinación legal de la filiación (el reconocimiento de la paternidad en lo que interesa) es irrelevante para la consecuencia de que la filiación adquiere a todos los efectos el carácter de matrimonial desde la fecha del matrimonio. 

Conviene añadir que, si el reconocimiento es posterior al matrimonio, el dies a quo del plazo de caducidad de un año será el día de la perfección del reconocimiento. Si el matrimonio es posterior, el día de su celebración; aunque, si hubiera caducado antes la acción para impugnar la paternidad no matrimonial, debería denegarse también al reconocedor la acción del artículo 136 CC , pues no parece lógico que disponga de un mayor plazo para impugnar por el simple hecho de haberse casado con la madre. 

5.ª) En fin, no se nos alcanza razón alguna para que lo que antecede no deba valer igual porque sea de complacencia el reconocimiento que determine legalmente la paternidad del hijo de la cónyuge del reconocedor.



jueves, 14 de julio de 2016

El consentimiento de ambos cónyuges para la disposición de la vivienda familiar perteneciente a uno de ellos. El artículo 1320 del Código Civil.





(Los dioses del hogar. John William Waterhouse).


La experiencia me ha demostrado que la exigencia del consentimiento del cónyuge no propietario a la disposición de la vivienda familiar es una norma relativamente desconocida, y no solo para el particular. Por eso me ha parecido que no sería mala idea del todo dedicarle una entrada, centrándome en la doctrina jurisprudencial y de la DGRN.

Artículo 1320 Código Civil

"Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno sólo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial.

La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe”.

El artículo transcrito forma parte del llamado régimen económico matrimonial primario. Esto implica que rige con independencia del régimen económico matrimonial existente entre los cónyuges. Así, será aplicable tanto para la enajenación de una vivienda privativa de cónyuges en régimen de gananciales, como una vivienda propia de un cónyuge en régimen de separación. Pero también jugaría en la enajenación de una vivienda ganancial, al margen de que las reglas propias de la disposición de estos bienes ya exijan el consentimiento de ambos cónyuges, lo que puede tener incidencia en aspectos como la valoración de la actuación de un cónyuge representando al otro en la enajenación de la vivienda familiar.

Así lo señala la Resolución DGRN de 19 de diciembre de 2017, relativa a la constitución de una hipoteca sobre una vivienda privativa por un cónyuge en régimen de separación de bienes, declarando la DGRN: "Esta norma se encuentra en el capítulo de las disposiciones generales del régimen económico-matrimonial, o régimen primario, aplicándose con independencia del régimen económico patrimonial que rija constante matrimonio".

En la misma línea, la Resolución DGSJFP de 6 de marzo de 2020 aclara que la aplicación de esta norma no depende de a cuál cónyuge pertenece la vivienda, ni de la fecha en la que la ha adquirido, ni del régimen económico de su matrimonio. Dice la resolución: "Es indiferente cuál de los dos cónyuges sea el propietario o el titular del derecho sobre la vivienda (así lo consideró el Tribunal Supremo en Sentencia de 31 de diciembre de 1994). Es indiferente la fecha en que la hubiera adquirido la vivienda o el derecho sobre ella: al lado de supuestos en los que el carácter privativo del bien es consecuencia de haberlo adquirido el cónyuge antes del matrimonio (artículo 1346.1.º del Código Civil), están aquellos otros en los que la vivienda se hubiera adquirido por el cónyuge constante matrimonio a título gratuito (artículo 1346.2.º del Código Civil) o aquellos en los que la adquisición se hubiera efectuado por éste después de contraído matrimonio a costa o en sustitución de otro bien privativo (artículo 1346.3.º del Código Civil). Es indiferente cuál sea el régimen económico del matrimonio (como oportunamente señala el artículo 231-9 del Código Civil de Cataluña): la referida técnica de tutela opera tanto en los casos de cónyuges casados en régimen de la sociedad de gananciales u otros similares como cuando el régimen fuera el de separación".

Como norma integrante del régimen económico primario y teniendo en cuenta su finalidad protectora del domicilio familiar, la doctrina la considera, de modo generalizado, como indisponible (después volveré sobre esta cuestión, en relación con la admisibilidad de consentimientos generales y anticipados).

Este artículo 1320 Código Civil está pensado para operar tanto en las situaciones de normalidad matrimonial, como incluso tras un conflicto familiar, en la fase en la que ese conflicto no se haya judicializado. Para las situaciones en las que el conflicto conyugal se ha planteado ya ante los Tribunales de familia que han decidido sobre el uso, se estará a lo dispuesto en el artículo 96 Código Civil. No obstante, ambas normas han sido interpretadas de modo complementario. En relación con el ámbito de aplicación de dichos preceptos, declara la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de noviembre de 2013:

"El ámbito de aplicación de ambos preceptos es distinto. Así, de no existir proceso matrimonial alguno o si en este no se ha adoptado la medida de atribución del uso de la vivienda familiar, el único precepto de aplicación sería, en su caso, el 1.320. Por el contrario, cuando ya no exista régimen económico matrimonial alguno (según el párrafo primero del artículo 95 del Código Civil las sentencias firmes de nulidad, divorcio y separación producen la disolución del régimen económico matrimonial) pero subsista la medida de atribución del uso de la vivienda familiar adoptada en un proceso matrimonial, sólo podrá aplicarse el párrafo cuarto y último del artículo 96 del Código Civil. Y ello sin perjuicio de que, en algunas ocasiones, serán ambos preceptos de aplicación conjunta (Así cuando se acuerda la atribución del uso de la vivienda familiar antes de la iniciación del proceso matrimonial, como medida provisionalísima - art. 104 del C.c.-, o durante su curso, como medida provisional - art. 103 del C.c .-, y mientras no es firme la sentencia de nulidad, divorcio o separación que desencadena la disolución del régimen económico matrimonial), y que, al responder a idéntica razón de ser y perseguir la misma finalidad, suelan los dos preceptos ser analizados conjuntamente por la doctrina, por la que no se duda en completar (por la vía de la analogía, art. 4 número 1 del C.c .) lo dispuesto en el párrafo cuarto y último del artículo 96 del Código Civil con lo preceptuado en el párrafo segundo del artículo 1.320 y en el 1.322 del Código Civil".

El concepto de vivienda habitual.

El primer problema interpretativo que suscita el artículo 1320 del Código Civil es la falta en nuestra legislación civil de un concepto de vivienda habitual. Y esto tiene consecuencias prácticas, pues la cuestión se ha suscitado más de una vez en contiendas judiciales que versan sobre la aplicación del artículo 1320.

Por supuesto que en algunos casos la calificación de la vivienda será clara, pero no siempre será así. Hoy los modelos familiares son variados. Hay familias que tienen varias residencias y las ocupan alternativamente durante el año, en períodos más o menos largos. En otras ocasiones, uno de los miembros de la pareja (o ambos) pasan largas temporadas fuera del hogar familiar, frecuentemente por motivos de trabajo. Pero también puede faltar la cohabitación en un solo hogar familiar por algún motivo de salud que implique el necesario ingreso de un cónyuge en algún centro médico o de cuidados especiales. E, incluso, no es descartable la existencia de relaciones conyugales a distancia, con domicilios que se mantienen separados.

Las normas fiscales atienden a un criterio temporal cuantitativo para la determinación de la condición habitual de la vivienda, considerando que esta tiene este carácter cuando se habite en ella durante un período superior a seis meses (180 días) en el año. Pero estos criterios cuantitativos no siempre serán adecuados en materia civil.

Quizás la solución más conveniente sea la de considerar vivienda familiar el objeto del domicilio conyugal, entendiendo como tal el centro de las relaciones familiares y sociales del matrimonio, con especial atención, si los hay, al lugar donde residen habitualmente los hijos menores.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 8 de noviembre de 2010 declara:

"El concepto de "vivienda familiar" o "vivienda conyugal" ha sido definido como el espacio físico en el que «se asienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de sus necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, etc.) y protección de su intimidad (privacidad), al tiempo que cuando existen hijos es también auxilio indispensable para el amparo y educación de éstos» sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1996 , definición que acepta la sentencia del mismo Tribunal de 10 de marzo de 1998 . Siguiendo lo normado en el artículo 70 del Código Civil , sería el lugar donde los cónyuges de común acuerdo deciden desarrollar su convivencia y criar a sus hijos, y en defecto de acuerdo, por designio judicial. Lo que conlleva que no pueda considerarse como "vivienda familiar" la fijada o impuesta unilateralmente por uno de los cónyuges sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1983".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 25 de mayo de 2012 analiza la condición de vivienda habitual en un supuesto en que los cónyuges ocupaban alternativamente diversas viviendas, dando preferencia a aquel en que se desarrollaba temporalmente la mayor parte de la convivencia y que coincidía con el lugar donde los hijos menores acudían al colegio, destacando el preferente interés de estos.

La Resolución DGRN de 19 de diciembre de 2017, después de aclarar que el artículo 1320 del Código Civil es de aplicación con independencia del régimen económico matrimonial, aborda la alegación del recurrente de que el concreto matrimonio carecía de una vivienda que se pudiera calificar como familiar, declarando el Centro Directivo: "Finalmente, en cuanto a las alegaciones del recurrente acerca del concepto de vivienda familiar y su distinción con la noción de vivienda habitual, así como a la posibilidad de que un matrimonio carezca de una vivienda familiar, este Centro Directivo ya ha señalado en distintas ocasiones (vid. Resolución de 10 de noviembre de 1987) que el domicilio de un cónyuge puede ser compatible con la instalación de la vivienda habitual de la familia en otro inmueble. Tampoco se discute en la nota de calificación impugnada tal posibilidad. Pero no se trata de dirimir cuál sea la vivienda habitual en abstracto, ni si dicha vivienda habitual del recurrente hipotecante coincide con la vivienda familiar, de lo que se trata es cumplir la exigencia legal antes analizada. Por ello el artículo 91 del Reglamento Hipotecario teniendo en cuenta la dificultad calificadora respecto de esa circunstancia de hecho –ser o no vivienda habitual familiar– en virtud de la limitación de los medios que en tal cometido puede utilizar el registrador (artículo 18 de la Ley Hipotecaria), exige la manifestación negativa para acceder a la inscripción, sin perjuicio de que pueda justificarse fehacientemente de otro modo que la vivienda transmitida no es la habitual de la familia. Con esta manifestación se obtiene garantía suficiente, a los solos efectos de practicar la inscripción, de la no concurrencia de aquella circunstancia y de la consiguiente validez del acto dispositivo unilateral".

La Resolución DGRN de 9 de octubre de 2018 analiza un caso en que la esposa hipotecante declaraba, en la escritura de constitución de la hipoteca, que la vivienda hipotecada era vivienda habitual, estando "destinada a satisfacer la necesidad permanente de vivienda del hipotecante ... si bien la misma no es vivienda conyugal", y se indicaba, además, que el esposo de la hipotecante "por razones médicas, tiene su domicilio habitual en otro término municipal, con indicación de la calle y el número". La DGRN admite el recurso contra la calificación registral, considerando que el objeto de la protección del artículo 1320 del Código Civil es la vivienda donde se ha fijado de común acuerdo por los cónyuges el domicilio conyugal. Dice la resolución (en sentido similar a lo que aquí se había expuesto):

"Debe tenerse en cuenta que no todo acto de disposición sobre la vivienda familiar exige el consentimiento del otro cónyuge. Se requiere que el acto de disposición afecte a la vivienda habitual. Con este adjetivo, la Ley realiza una fundamental exclusión en la que conviene reparar. El adjetivo «habitual» y el adverbio «habitualmente» aparecen en distintos preceptos del Código Civil (así, artículos 9, 10, 24, 40, 1320, 1321, 1406 y 1955) y del Código de Comercio (artículos 1, 3 y 4). «Habitual» no equivale a «permanente» pero denota un alto grado de continuación temporal. En el Código Civil, la expresión «vivienda habitual» se utiliza para referirse a aquella vivienda en la que una persona tenga su residencia (artículo 1406.4.º). Pero la falta en nuestra legislación civil de un concepto de vivienda habitual de la familia tiene como consecuencia práctica que la cuestión se suscite más de una vez en contiendas judiciales que versan sobre la aplicación del artículo 1320. Por ello, para evaluar si se da cumplimiento a esta norma legal de régimen primario y a la del artículo 91 del Reglamento Hipotecario, debe analizarse cada caso concreto. Y es que, en la sociedad actual hay familias que tienen varias residencias y las ocupan alternativamente durante el año, en períodos más o menos largos; en otras ocasiones, uno de los miembros de la pareja, o ambos, pasan largas temporadas fuera del hogar familiar, frecuentemente por motivos de trabajo; pero también puede faltar la cohabitación en un solo hogar familiar por algún motivo de salud que implique el necesario ingreso de un cónyuge en algún centro médico o de cuidados especiales; e incluso no es descartable la existencia de relaciones conyugales a distancia, con domicilios que se mantienen separados (en cuanto a la posibilidad de que un matrimonio carezca de una vivienda familiar, este Centro Directivo ya ha señalado en distintas ocasiones -vid. Resolución de 10 de noviembre de 1987- que el domicilio de un cónyuge puede ser compatible con la instalación de la vivienda habitual de la familia en otro inmueble). Sin olvidar, tampoco, que las normas fiscales atienden a un criterio temporal cuantitativo (días al año de ocupación) para la determinación de la condición habitual de la vivienda, si bien tales criterios cuantitativos no han de ser necesariamente válidos y adecuados en materia civil. En este sentido, se ha defendido que la solución más conveniente sería considerar como vivienda familiar el objeto del domicilio conyugal, entendiendo como tal el centro de las relaciones familiares y sociales del matrimonio, con especial atención al lugar donde residen habitualmente los hijos menores, si los hay. Por ello el artículo 91 del Reglamento Hipotecario, habida cuenta de la dificultad calificadora respecto de esa circunstancia de hecho –ser o no vivienda habitual familiar– en virtud de la limitación de los medios que en tal cometido puede utilizar el Registrador (artículo 18 de la Ley Hipotecaria), exige la manifestación negativa para acceder a la inscripción, sin perjuicio –como antes se ha expresado– de que pueda justificarse fehacientemente de otro modo que la vivienda transmitida no es la habitual de la familia. Con esta manifestación se obtiene garantía suficiente, a los solos efectos de practicar la inscripción, de la no concurrencia de aquella circunstancia y de la consiguiente validez del acto dispositivo unilateral".

Sobre esta base, se considera que la expresión utilizada en la hipoteca, relativa a no ser la vivienda hipotecada la "conyugal", cumple las exigencias reglamentarias y legales al respecto.

La ya citada Resolución DGSJFP de 6 de marzo de 2020 parte de esta misma doctrina, y considera que no cumple la exigencia legal la declaración del disponente, en una escritura de donación, de que la donada no constituía su "domicilio habitual", pues podría no coincidir el domicilio habitual del donante con la vivienda familiar.

Reitera la doctrina expuesta la Resolución DGSJFP de 16 de junio de 2020, admitiendo la constitución de la hipoteca por el cónyuge propietario que manifiesta que la vivienda hipotecada era su vivienda habitual, pero no la vivienda familiar/conyugal.

Debe precisarse, con todo, que no es exactamente equivalente la expresión de que no constituye la que va a ser objeto de disposición la vivienda conyugal del disponente a que no es su vivienda familiar, lo que está en relación con la posible existencia de hijos menores. Si la expresión es de que la vivienda no es la conyugal, indicará que el cónyuge no disponente no tiene su residencia en ella, mientras que si se expresa que la vivienda no es la familiar, el sentido es más amplio, pues vendrá referida al núcleo familiar, con inclusión de los hijos menores. Y lo cierto es que el artículo 1320 del Código Civil se refiere no a la vivienda conyugal, sino a la familiar. Por ello, podría ser defendible que, aun teniendo un cónyuge su domicilio habitual en lugar distinto a la vivienda objeto de disposición, si existen hijos menores del matrimonio que habitan esta, deba exigirse su consentimiento al acto de disposición. Se trataría de que el cónyuge consintiese actos de disposición que pudiesen afectar al domicilio de sus hijos menores de edad, todo ello sobre la base de que estamos en situaciones familiares no judicializadas. No obstante, como diré, si un cónyuge ha abandonado voluntariamente el domicilio conyugal, es cuestionable si ello puede suponer la pérdida de la condición de vivienda habitual familiar.

Por otro lado, la finalidad de la norma es proteger la vivienda que es la habitual de la familia al tiempo del acto dispositivono la que lo va a ser en el futuro, aunque sea un futuro inmediato. Por otra parte, considerar que el que uno de los cónyuges manifieste su voluntad de destinar en el futuro la vivienda a vivienda habitual le otorga por sí solo tal condición olvida que el domicilio conyugal debe ser fijado por ambos cónyuges y no por uno solo de ellos (artículo 70 Código Civil: "Los cónyuges fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal y, en caso de discrepancia, resolverá el Juez, teniendo en cuenta el interés de la familia"). 

Esto se puede aplicar al caso del cónyuge que compra e hipoteca simultáneamente. También al que declara una obra y posteriormente la hipoteca.

Imaginemos que un cónyuge declara una obra sobre un terreno privativo, declarando va a constituir su vivienda habitual y simultáneamente la hipoteca. Esa declaración de destino futuro de la vivienda declarada a habitual no justificaría por sí sola la intervención del otro cónyuge asintiendo la constitución de la hipoteca, pues puede tratarse de una vivienda declarada en construcción, de por sí no apta para ser vivienda habitual, y los cónyuges estar ocupando otra vivienda como habitual. 

Sin embargo, si la vivienda de la que se dispone consta en el registro como en construcción, bien por haberla adquirido así el cónyuge dispone te, bien por haberla declarado como obra en construcción, no siendo la hipoteca simultánea a la declaración de obra, la sola constancia registral de que se trata de una vivienda en construcción no justificaría el no realizar la manifestación sobre su no carácter de vivienda habitual para la inscripción del acto de disposición, pues esa condición registral de no terminada no necesariamente coincide con la realidad arquitectónica. Aunque si se tratara de una obra declarada por el propio cónyuge disponente la cuestión puede ser opinable si la disposición se realiza antes de transcurrir el plazo previsto para la terminación de la obra (por ejemplo, el plazo previsto a tal fin en la financiación hipotecaria de la construcción). 

En otras ocasiones, las dificultades no serán tanto jurídicas como de prueba.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de mayo de 2015, ante la impugnación de una hipoteca por falta de consentimiento de la esposa, analiza en primer término la condición o no de familiar de la vivienda hipotecada. Y señala que, aunque los recibos de suministros aportados (agua, luz) arrojaban consumos inexistentes o muy escasos en las épocas inmediatas a la constitución de la hipoteca, la contratación de los suministros fue próxima a dicho momento, dando mayor valor probatorio a la fijación de dicha vivienda como domicilio de los cónyuges en documentos administrativos de ambos cónyuges y médicos de uno de ellos.

Aunque recaída en el ámbito del artículo 96 del Código Civil, es de interés la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2021, la cual se refiere a la adjudicación de un derecho de uso sobre una vivienda privativa de la madre, en la que vivían el padre y el hijo menor, con consentimiento de la madre, considerando que no se trataba de vivienda familiar, pues esta es solo aquella en que viven los progenitores con los hijos hasta la ruptura familiar. Dice la sentencia: "Esta sala debe declarar que en la sentencia recurrida se la considera vivienda familiar, porque en ella viven el padre y el hijo, sin embargo, es un concepto no controvertido en la doctrina jurisprudencial que conforme al art. 96 del C. Civil, vivienda familiar es la habitada por los progenitores e hijo(s), hasta la ruptura del matrimonio ( sentencias 42/2017, de 23 de enero y 517/2017, de 22 de septiembre) ... Tampoco puede considerarse un acto propio vinculante la cesión temporal de la vivienda de la DIRECCION001 a su marido dado que, como liberalidad que fue, se puso término a la misma en virtud de demanda de desahucio interpuesta en el año 2019".

Las situaciones de separación de hecho y el mantenimiento de la condición de vivienda familiar.

Pueden existir situaciones de conflicto familiar, que den lugar a la separación de hecho de los cónyuges, sin que llegue a judicializarse la cuestión. Esto planteará si, abandonado el domicilio conyugal por uno de los cónyuges, aunque no exista aun resolución judicial que decida sobre el uso de la misma, puede llegar a perder la vivienda su inicial condición de familiar.

La doctrina judicial civil se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la pérdida de la condición de vivienda familiar de aquella que constituyó en su día el domicilio conyugal, tras su abandono por uno de los cónyuges, lo que excluiría la aplicación a la misma de la regla del artículo 96 Código Civil (así como posiblemente del artículo 1320 Código Civil), exigiendo siempre que se trate de un abandono voluntario, y dando prevalencia al interés de los hijos menores, en lo que se valora que estos dispongan de otra residencia similar y con título habilitante suficiente. Así:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2013 atribuye el uso de la vivienda familiar, propiedad del esposo, a la madre y al hijo menor, desestimando la alegación de que esta vivienda no era la familiar, pues aunque la esposa abandonó el domicilio familiar, y, durante los procedimientos judiciales penales contra su esposo, ella y su hijo habitaron en una vivienda cedida por los abuelos maternos, la vivienda familiar cuyo uso se le atribuye: "constituyó el domicilio conyugal y que no abandonaron de forma voluntaria, y menos aún con vocación de permanencia, sino " habida cuenta las males relaciones entre los cónyuges que desembocarían posteriormente en procedimientos penales en alguno de los cuales se fija una orden de protección que incluye el alojamiento ".En definitiva, mantener a los hijos en la vivienda de sus abuelos supone consagrar una situación de precario que les ha permitido convivir durante la tramitación del procedimiento". 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 19 de abril de 2013 atribuye a la esposa el uso de la vivienda familiar propiedad del esposo, declarando: "la esposa se fue del domicilio familiar, yendo a casa de su hija (que vivía sola) en Ganda, pero no se estima que esto implique un abandono voluntario del domicilio conyugal, sino que obedeció al deseo de alejarse del esposo ante el alarmante deterioro de las relaciones (hecho que el esposo también reconoce) entre los cónyuges y mientras se tramitaba el procedimiento penal que finalmente fue sobreseído".

En términos generales, y recogiendo lo que se considera doctrina jurisprudencial, la ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 25 de mayo de 2012 declara:

"la vivienda familiar no pierde este carácter por el hecho de que uno de ellos abandone la misma -con independencia de que sea de motu propio o por imposición del otro- siempre que el otro tenga voluntad de permanecer en ella con tal carácter".

Por el contrario, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 14 de septiembre de 2005 rechaza que se pueda considerar vivienda familiar, y pedir la atribución de su uso ex artículo 96 Código Civil, cuando el cónyuge abandonó voluntariamente dicha vivienda y solicita la atribución del uso cuatro años después de dicho abandono. La Audiencia Provincial utiliza el concepto "abandono definitivo" o de "abandono claro y permanente", para negar la condición de vivienda familiar.

También la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2016 rechaza la adjudicación a la esposa y a la hija del matrimonio del uso de la vivienda que fue la familiar en un proceso matrimonial ex artículo 96 Código Civil, argumentando que los cónyuges habían pactado en un momento anterior una separación de bienes, y dicha vivienda, que fue la familiar, se adjudicó en la liquidación de gananciales al esposo, adquiriendo posteriormente la esposa otra vivienda donde fijó su residencia con su hija menor, perdiendo aquella vivienda la condición de familiar desde esa adquisición de una nueva residencia por la esposa y la hija del matrimonio. Dice la sentencia:

"hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación ... En el presente caso se dan los dos supuestos pues la vivienda que fue familiar dejó de serlo por acuerdo entre los esposos y porque como consecuencia de la atribución al esposo del domicilio conyugal y la compra de otra por la esposa, a la que se trasladó a vivir con la hija, quedaron satisfechas las necesidades de habitación".

Según la doctrina de esta sentencia, existiendo hijos menores, la no aplicación del artículo 96 Código Civil se condiciona no solo a que de común acuerdo entre los esposos deje la vivienda de tener la condición de familiar, sino a que los hijos menores tengan otra residencia adecuada. Esta doctrina, recaída en el ámbito del artículo 96 Código Civil, puede ser trasladable al supuesto de hecho del artículo 1320 Código Civil, pues parte de la existencia de una situación de separación de hecho previa al proceso matrimonial, fase en la que sería de aplicación el referido artículo 1320. Podría ser cuestión discutible si esa nueva residencia del menor tiene que ser en virtud del mismo título jurídico que se tenía la primera vivienda familiar, que fue lo que sucedió en el caso, aunque la sentencia no se pronuncia expresamente sobre esta cuestión.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2017 reitera la doctrina de la últimamente citada Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2016.

La Resolución DGRN de 17 de mayo de 2005 se refirió al caso de constitución de una hipoteca en la que se expresaba que el hipotecante se hallaba en situación de "separado". La calificación registral opuso que era necesario expresar si la separación era legal o de hecho, en relación con la posible exigencia, en este último caso, de la manifestación de que la vivienda hipotecada no era la habitual de la familia. La DGRN confirma el defecto, argumentando:

"Ciertamente el estado civil es un concepto histórico y variable, por lo que se han calificado de situaciones dudosas, entre otras las de separado judicialmente o de hecho, por cuanto en ellas, subsiste el matrimonio que determina el indiscutido estado civil de casado. Esas situaciones de separación producen sus propios y peculiares efectos reconocidos por la legislación, efectos que son muy distintos, tanto en el ámbito sucesorio, personal o familiar, como en el patrimonial, según la separación sea legal o simple separación de hecho. Uno de esos efectos, tiene que ver con la aplicación o no de la norma de protección familiar recogida en el artículo 1.320 del Código Civil. Así cuando el transmitente está separado legal o judicialmente (al igual que ocurriría si fuera soltero, viudo o divorciado) no puede recabarse del mismo manifestación alguna a los efectos previstos en el artículo 1.320 del Código Civil (cfr. Resolución de 6 de marzo de 2004); sin embargo, no ocurre así en la separación de hecho, en la que por no haber tenido lugar el control y garantía que en orden a la protección y estabilidad familiar, supone la sentencia judicial de separación, subsiste incólume el fundamento y finalidad de la norma reguladora de los límites a que está sujeta la facultad de disposición del cónyuge titular sobre la vivienda habitual de la familia".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de noviembre de 2013 aplica el artículo 1320 del Código Civil a la venta de la vivienda familiar por el cónyuge propietario. En el caso, aunque se alude a la existencia de separación de hecho, la vivienda seguía ocupada por la esposa y por los hijos.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 29 de enero de 2015 aplica el artículo 1320 del Código Civil, anulando la venta de una vivienda privativa realizada por el esposo por falta del asentimiento de la esposa, a pesar de existir una situación de separación de hecho, considerando que en el momento de la venta los cónyuges llevaban separados de hecho menos de un mes y no se había dictado sentencia de nulidad o divorcio. Esta sentencia presenta, además, la particularidad de que el el esposo disponente era cotitular solo de una mitad indivisa de la vivienda, en pro indiviso con la otra mitad indivisa propiedad de la madre del esposo, lo que no impidió que el Tribunal declarase la nulidad del total acto dispositivo. No obstante, sobre esta cuestión de las viviendas en copropiedad volveremos después.

De todo ello se extrae, a mi entender, la idea que del mismo modo que los cónyuges deben fijar de mutuo acuerdo el domicilio conyugal, también de mutuo acuerdo pueden privar de la condición de vivienda familiar a la que la que tenía este concepto. Este acuerdo o consentimiento de ambos puede resultar de actos concluyentes que impliquen la voluntad evidente del cónyuge que abandona la vivienda de no considerar esta su vivienda habitual. Además, si existen hijos menores, es necesario que estos tengan cubierta su necesidad de vivienda habitual con otra residencia equiparable a la que dejó de ser familiar. Cuestión distinta es la de la posibilidad de apreciación de esta situación de abandono en el ámbito notarial, más allá de las manifestaciones del interesado.

Naturaleza del acto de asentimiento.   

Según señala la Resolución DGRN de 25 de abril de 2005, la naturaleza del consentimiento por el cónyuge para la disposición de la vivienda privativa por su consorte es la de un “asentimiento” al acto dispositivo realizado por aquél, esto es, una declaración de conformidad con un acto jurídico ajeno. Esta resolución admite como suficiente que dicho asentimiento se exprese en la escritura en base a la aprobación general a su contenido que se recoge en la autorización de la misma.

Teniendo en cuenta la naturaleza no dispositiva o de acto de simple asentimiento del consentimiento del cónyuge, la Resolución DGRN de 7 de diciembre de 2007 resuelve no ser necesaria para la inscripción la expresión en la escritura del N.I.F del cónyuge que asiente.

La Resolución DGRN de 5 de enero de 2011 aplica esta doctrina, en relación con las exigencias del tracto sucesivo. En el caso, se otorga una escritura de capitulaciones matrimoniales adjudicando a uno de los cónyuges la vivienda familiar, constituyendo a continuación este adjudicatario hipoteca con el consentimiento del otro cónyuge ex artículo 1320 del Código Civil. La escritura de capitulaciones fue calificada negativamente, suspendiéndose su inscripción. La DGRN entiende que, en tanto no se subsanen los defectos interpuestos por la nota de calificación, no cabe la inscripción de la hipoteca, argumentando que, mientras dicha escritura de liquidación de gananciales no se inscriba, el bien consta inscrito a nombre de ambos cónyuges con carácter ganancial, exigiendo la constitución de la hipoteca consentimiento de ambos, sin que el prestado posteriormente conforme al artículo 1320 del Código Civil salve este requisito por la distinta naturaleza de uno y otro. Dice la DGRN:

"... para que exista contrato –en este caso préstamo hipotecario– se precisa consentimiento de los contratantes manifestado por el concurso de la oferta y la aceptación no sólo sobre la cosa sino también –y en lo que ahora interesa fundamentalmente– sobre la causa que ha de constituir dicho contrato, de modo que el asentimiento prestado por causa de protección de la vivienda habitual no puede en modo alguno equipararse al consentimiento negocial exigido para constituir un gravamen sobre una finca propia, dada su diferente naturaleza y efectos. Como ya señaló la Resolución de 7 de diciembre de 2007, la conformidad prestada por el cónyuge no titular a la disposición de la vivienda por exigirlo el artículo 1.320 del Código Civil, sustancialmente no es sino un simple asentimiento que se presenta como una declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno, es decir concluido por otro, por la que un cónyuge concede su aprobación a un acto en el que no es parte ..."


"El precepto lo que establece es una restricción o un límite al poder de disposición del titular del derecho en virtud del cual la familia ocupa la vivienda familiar. De tal manera que para realizar cualquier acto de disposición el titular del derecho deberá contar con el consentimiento del otro cónyuge (o ex cónyuge) al que se le hubiera atribuido, en el proceso matrimonial, el uso o, en su defecto, autorización judicial. Pero quede claro que solo el titular del derecho a ocupar la vivienda ostenta el poder de disposición sobre la misma, poder de disposición del que carece en absoluto el cónyuge al que se le atribuyó su uso, quien no podrá proponer un acto de disposición y, ante la negativa del titular del derecho, recabar la autorización judicial".

Cabría la posibilidad de un asentimiento tácito o por actos concluyentes, aunque este no podrá ser apreciado en el ámbito registral.

Esta misma sentencia últimamente citada señala que "el consentimiento de la esposa puede ser expreso o tácito, anterior o posterior al negocio y también inferido de las circunstancias concurrentes, debiendo ponderarse la pasividad de la esposa y su no oposición a la enajenación conociendo la misma, así como la ausencia de fraude o perjuicio o incluso el silencio puede ser, en estos casos, revelador de consentimiento".

En el caso, se niega la existencia de un asentimiento tácito, argumentando que el conocimiento de una hija del matrimonio de la intención de vender, aunque dicha hija conviva con la madre, "no implica conocimiento de esta".

Entre las sentencias que sí estiman que existió consentimiento un consentimiento tácito a la disposición de la vivienda familiar, podemos citar:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1995.

En esta sentencia se interpreta como consentimiento tácito de la esposa a la venta de la vivienda habitual por el esposo el hecho de que esta conociese la intención de vender la vivienda y hubiera acompañado a su esposo, con dicho fin, a varias inmobiliarias.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 26 de junio de 2012.

En el caso, la Audiencia Provincial, además de dudar de que se tratase de la vivienda familiar, estima existente un consentimiento tácito de la esposa a la constitución de la hipoteca, considerando que de las circunstancias concurrentes (finalidad del préstamo hipotecario, destinado a atender deudas familiares, existencia de una previa hipoteca, a la que prestó su consentimiento, que es sustituida por la nueva, etcétera) y su no oposición a la misma hasta tres años después de su constitución, una vez tramitado el procedimiento judicial de ejecución por impago, resulta justificado dicho consentimiento tácito.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 14 de diciembre de 2011.

Se trataba de la venta de una vivienda ganancial, que era la familiar, y ante la reclamación del comprador de cumplimiento del contrato de compra y elevación a escritura pública, el esposo demandado invoca que se celebró sin consentimiento de su esposa, preciso tanto en virtud del artículo 1377 Código Civil como del 1320 Código Civil.

La sentencia recuerda que el consentimiento del cónyuge "puede ser expreso o tácito, anterior o posterior al negocio, y también inferido de las circunstancias concurrentes, valiendo incluso su pasividad, la no oposición de la mujer a la enajenación, conociendo la misma, e incluso el silencio puede ser revelador de consentimiento". En el caso, quedó probado que la esposa tenía conocimiento de la intención del esposo de vender la vivienda (llegó a enseñar ella misma la casa a posibles compradores enviados por inmobiliarias y en la  casa se exhibía un cartel de "se vende", e incluso presenció la firma del contrato privado), estimando la Audiencia que de dicha conducta de conocimiento y no oposición resulta el consentimiento tácito a la venta. 

Posibilidad de pactos capitulares y consentimientos generales.

Se ha cuestionado la admisibilidad del pacto capitular que excluyese la aplicación del artículo 1320 del Código Civil o que supusiera un consentimiento irrevocable de un cónyuge a  la disposición de la vivienda familiar por el otro. Algunos autores han defendido que este artículo debe ponerse en relación con el artículo 70 Código Civil, según el cual los cónyuges deben fijar de común acuerdo el domicilio conyugal. Desde esta perspectiva se ha dicho que es una norma imperativa y que no cabe que por pacto en capitulaciones matrimoniales se excluya su aplicación.

Se ha discutido también si el consentimiento a la disposición puede otorgarse con carácter previo y general, no ya como pacto capitular irrevocable, sino como un consentimiento o poder revocable. En relación con esta cuestión, se ha planteado si uno de los cónyuges, actuando con un poder general del otro para la disposición de bienes, puede disponer de la vivienda habitual de la familia. A favor de esta posibilidad, cabe citar la Resolución DGRN de 11 de septiembre de 2000, en la que se admite la inscripción de la disposición de la vivienda habitual de carácter ganancial en virtud de un consentimiento general para la disposición de bienes gananciales otorgado en escritura por un cónyuge a favor del otro. Este caso presentaba ciertas peculiaridades. En primer lugar, lo que se transmitía por el esposo, mediante dación en pago, era un tercera parte indivisa de la vivienda, aunque esta era de propiedad total de los cónyuges antes de la transmisión. Además, el consentimiento para la disposición de los gananciales se había otorgado antes de la vigencia de la reforma de 1981, que introdujo el artículo 1320 Código Civil. Se trataba de uno de esos consentimientos generales de la esposa a favor del esposo para disponer de bienes gananciales, que fueron comunes tras la reforma del Código Civil de 1958 (y de los que aún se ve alguno en la práctica). Y, por último, la dación en pago se hacía por el esposo, después de reconocerse deudor de unas cantidades derivadas de préstamos a su favor, argumentando la calificación registral que la deuda debía presumirse privativa, y que, en consecuencia, se estaba disponiendo de forma gratuita de derechos de la esposa, lo que no quedaba incluido en las facultades conferidas. Respecto a esto último, según la DGRN, admitiendo que el consentimiento general otorgado no incluía los actos a título gratuito, la dación en pago no puede ser considerada como una transmisión gratuita, y ello aunque la deuda lo fuera solo del marido. Y, en relación a la disposición de la vivienda ganancial, declara la resolución:

"el hecho de que la norma del artículo 1.320 del Código Civil, vigente al tiempo de otorgarse la escritura de transmisión, haya extendido la necesidad de consentimiento de ambos cónyuges al supuesto en que la titularidad de la vivienda habitual fuera privativa de uno de ellos, no autoriza a pensar que queda ineficaz el consentimiento prestado por la esposa -sin que conste su revocación- para disponer de todos los bienes gananciales y, entre ellos, la vivienda habitual, máxime si se tiene en cuenta que, como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1971 –en relación con un poder concedido antes de la Ley de 24 de abril de 1958-, la modificación de un precepto legal no es motivo de extinción del apoderamiento o mandato -a los que debe equipararse el consentimiento uxoris debatido en el presente recurso".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1993 reconoció la validez de una hipoteca constituida por el esposo sobre una vivienda propiedad privativa de la esposa utilizando un poder general que los cónyuges se había concedido recíprocamente al pactar el régimen de separación de bienes en capitulaciones matrimoniales. Solicitada la nulidad de la hipoteca, invocando, entre otras causas, la infracción del artículo 1320 Código Civil, la sentencia rechaza la alegación, declarando: "tampoco cabe pensar en la infracción del artículo 1.320, que como es sabido prohíbe el ejercicio de todo derecho que suponga atentar bajo cualquier forma contra el goce pacífico del alojamiento familiar, pero que como todo precepto de carácter limitativo exige una interpretación restrictiva y no es de aplicar al caso de autos en que además de no estar probada la residencia en ese lugar, existía un poder de disposición perfectamente utilizable mientras no fuere revocado".

En el segundo de los casos citados, el poder lo daba el cónyuge propietario y asentía el apoderado. y en el primero, el bien era de naturaleza ganancial. Esto podría, de entrada, llevar a dudar de la aplicación de su doctrina al supuesto de un poder general para disponer, sin referencia alguna a la vivienda habitual, que se use para prestar el asentimiento del poderdante a la disposición por el cónyuge propietario de su propia vivienda, pues puede presumirse razonablemente que el el ámbito de un poder es la disposición de los bienes propios del poderdante, y siempre es dudosa la aplicación en el ámbito de interpretación de los poderes civiles de la regla de quien puede lo más puede lo menos. 

Además, toda esta materia quizás deba contemplarse a la luz de la nueva doctrina jurisprudencial sobre el alcance de los poderes generales en relación con los actos dispositivos. Y aunque el asentimiento a la disposición de la vivienda habitual por el cónyuge no propietario no sea, en sentido propio, un acto dispositivo, sino de asentimiento a la disposición ajena, la especial trascendencia del mismo, por su relación con la protección de la vivienda conyugal, puede hacer dudar de que se siga manteniendo la misma posición sobre la suficiencia de un poder o consentimiento general para disponer de los bienes gananciales o del cónyuge que asiente, siempre que incluya expresamente entre las facultades del apoderado la disposición de la vivienda habitual.

Si admitiéramos la eficacia de un consentimiento general para disponer de los bienes del cónyuge que asiente para que el apoderado preste este asentimiento, y el apoderado es el mismo cónyuge propietario, cabría plantear si surge un supuesto de conflicto de interés que exija dispensa expresa por el poderdante, o bien es un supuesto de intereses concurrentes, como ha estimado la DGRN cuando se trata de vender participaciones indivisas de un bien en que el apoderado tiene una parte. A mi juicio, sí existe un caso de conflicto de interés que debe ser salvado, como indicaré ahora al tratar de la prestación del asentimiento por un representante legal. No obstante, ninguna de las resoluciones antes citadas se plantea esta cuestión.

Lo que no sería suficiente, al margen de la naturaleza del acto de consentimiento como un asentimiento, es un simple poder para realizar actos de administración.

En el derecho catalán, expresamente se dispone que este consentimiento a la disposición de la vivienda familiar "no puede excluirse por pacto ni otorgar con carácter general" (artículo 231.9.1 Libro II Código Civil de Cataluña).

La prestación del asentimiento por un representante legal. 

En el caso de que el cónyuge que debe prestar el asentimiento sea persona con capacidad modificada judicialmente, y al margen de la posibilidad de un pronunciamiento expreso en la sentencia sobre la cuestión, cabría imaginar las siguientes posibilidades:

- La vivienda habitual de la que se dispone es ganancial o de propiedad privativa del cónyuge con la capacidad modificada judicialmente. En estos dos casos, parece clara la necesidad de obtener autorización judicial para la disposición. Incluso esta autorización judicial podría llegar a dispensar la necesidad del asentimiento del otro cónyuge, pues esta opción está prevista en el artículo 1320 del Código Civil, aunque entiendo que ello exigiría un pronunciamiento expreso en tal sentido, no bastando con la autorización genérica para vender para prescindir del asentimiento.

- La vivienda habitual es propiedad privativa del cónyuge capaz y el cónyuge con capacidad modificada judicialmente solo debe prestar el asentimiento.

En este caso, a su vez, cabe distinguir los siguientes supuestos:

- Si el cónyuge que asiente está sujeto a tutela, el tutor no precisa, a mi entender, para prestar el asentimiento, autorización judicial, partiendo de la interpretación restrictiva que debe hacerse de los supuestos de autorización judicial y de que el 271.2 Código Civil debe entenderse referido solo a la disposición de los bienes propios del tutelado.

En este caso, si el tutor del que asiente fuera el otro cónyuge, cabría plantear la posibilidad de un conflicto de interés entre ambos cónyuges que exigiese la intervención de un defensor judicial. A mi entender, esto sí sucede, por la especial trascendencia del acto de asentimiento, y porque la fijación del domicilio conyugal exige el acuerdo de ambos cónyuges, no teniendo que presumirse que sus intereses son los mismos.

- Si el cónyuge que debe asentir está sujeto a curatela, no es precisa, a mi juicio, la intervención del curador en el asentimiento, por la misma razón antes dicha, en cuanto el curador debe intervenir solo en aquellos actos para los que se exige al tutor autorización judicial, si otra cosa no dispone la sentencia de incapacitación.

- Si el cónyuge que debe asentir fuere menor, lo que implicaría necesariamente su condición de emancipado, es discutible si puede prestar o no el asentimiento sin la intervención de sus padres o curador. También cabe distinguir aquí diversos casos:

- Cuando la vivienda sea propiedad privativa del cónyuge menor, es clara la necesidad de complemento de capacidad, además del asentimiento del otro cónyuge.

- Cuando la vivienda sea ganancial, la solución podría ser la misma, pero debe tenerse en cuenta el artículo 324 Código Civil, conforme al cual: "Para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean comunes, basta si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos; si también es menor, se necesitará, además, el de los padres o curadores de uno y otro". A mi entender, este artículo, que no excepciona bien ganancial alguno, permitiría la venta de la vivienda familiar ganancial, si un cónyuge es mayor y el otro menor, y consienten ambos, sin el complemento de capacidad de los padres o curadores de este último.

- Si la vivienda es privativa del cónyuge mayor de edad y el menor de edad debe solo prestar su asentimiento, entiendo que puede hacerlo sin complemento de capacidad de sus padres o curador, pues el artículo 323 Código Civil se debe entender referido a la disposición de bienes propios del emancipado. De lo contrario, llegaríamos a una solución contradictoria con la que hemos defendido para el caso de disposición de vivienda familiar ganancial, pues en ambos supuestos concurriría el consentimiento de las mismas personas; los dos cónyuges, uno mayor y otro menor.

La alternativa de la autorización judicial.

En situaciones de normalidad matrimonial será excepcional la utilización de la autorización judicial como alternativa al asentimiento del cónyuge. Quizás solo en casos de incapacidad o imposibilidad de prestar el asentimiento adquiera utilidad el recurso a la autoridad judicial. También podría plantearse en la fase de separación de hecho en que no exista pronunciamiento judicial sobre el uso de la vivienda, partiendo de que esta no ha perdido este carácter, según lo antes visto.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 25 de febrero de 2015 analiza un supuesto de autorización judicial para la venta de la vivienda conyugal propiedad del esposo, concediéndola sobre la base de que las características de la vivienda (un dúplex) no eran adecuadas al estado físico del esposo, y que no se podía condicionar la autorización a que el esposo adquiriese otra vivienda en propiedad ni a que las características de la vivienda que sustituiría a la enajenada fueran totalmente coincidentes con la de esta (en cuanto a número y características de las habitaciones y existencia de una terraza). Dice la sentencia:

"autorizada la venta por concurrir causa justa para ello, no cabe imponer al propietario otra condición que las que ofrece en su demanda, adquisición o arrendamiento de otra vivienda de similares características y calidades, esto es, debe disponer de al menos tres habitaciones y dos baños sin que sea imprescindible que cuente con terraza que, ciertamente, no constituye un elemento imprescindible para la adecuada habitabilidad de la vivienda atendido el número de miembros del hogar familiar".

Decir que en el caso de esta sentencia no se trataba de un matrimonio, sino de una pareja de hecho con hijos comunes, considerando el Tribunal que esto no afectaba a la aplicación del artículo 1320 del Código Civil.

Lo que no cabe es que el cónyuge no titular obtenga autorización judicial para proceder a la venta de la vivienda, como ya hemos dicho. 

Actos dispositivos comprendidos en la norma.

El artículo 1320 Código Civil se refiere a "disposición". No distingue según cuál sea la causa de la disposición. Esta podrá ser gratuita, onerosa o aleatoria. Será aplicable tanto a una compraventa, como a una donación, como a una cesión a cambio de alimentos, y también a una dación en pago.

Pero aunque la norma hable de disponer de la vivienda, en realidad, como diremos, lo esencial será la virtualidad del acto para privar a la familia de continuar en el uso de la misma y por el mismo título que se ostentase en el momento de realizar el acto, y esto podrá comprender actos que no son por naturaleza de disposición, como la cesión en arrendamiento o en comodato. En el caso del arrendamiento, deberá tenerse en cuenta la legislación especial, que prevé el supuesto de renuncia o abandono por el cónyuge arrendatario del arrendamiento, concediendo ciertos derechos al otro cónyuge (artículo 12 LAU).

Podría plantear dudas el caso de los actos debidos, tales como cumplimiento de una opción de compra o la elevación a público de un contrato privado, otorgados antes del matrimonio o antes de la adquisición por la vivienda de la condición de familiar. Esto se relaciona con la naturaleza del pago, que, al menos según cierta tesis doctrinal, difiere de la de los actos dispositivos. No obstante, la finalidad de la norma quizás aconseje una interpretación amplia que incluya estos supuestos y evite posibles fraudes o daños al derecho del cónyuge sobre la vivienda familiar.

Los Tribunales se han pronunciado en diversas ocasiones sobre el alcance de la norma.

Según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1994:

“el citado artículo habla de «disponer de los derechos sobre la vivienda», por lo que tales derechos pueden ser tanto de carácter real como personal, y en consecuencia los cónyuges tendrán que actuar de consuno para enajenar la propiedad, extinguir el usufructo o cualquier derecho, en virtud del cual se habite la finca y no pueda continuarse la habitación; no cabe renunciar al arrendamiento o realizar cualquier acto que genere la pérdida del derecho a ocupar la vivienda.”

Según la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de noviembre de 2013:

"téngase en cuenta que la titularidad del derecho para ocupar la vivienda puede ser muy variada, así el derecho de propiedad u otro derecho real de contenido análogo (derecho de superficie, censo, usufructo, uso y habitación) o meramente personal como arrendamiento o precario. De tal manera que, si el derecho fuera de propiedad, las facultades dispositivas restringidas o limitadas serían prácticamente todas las posibles: la venta, los negocios jurídicos constitutivos de derechos reales limitados (como el usufructo y la hipoteca) y la renuncia. Por el contrario, si fuera de arrendamiento las facultades restringidas o limitadas serían las de cesión, renuncia y cualquier otra que conlleve la extinción de la relación arrendaticia (desde luego que no está restringida o limitada la facultad de venta del propietario- arrendador). Y si fuera un precario es difícil reseñar una facultad restringida o limitada como no sea la de abandono (desde luego que no está restringida o limitada la facultad de venta del propietario que ha cedido en precario la vivienda)".

Esta sentencia se refiere a la facultad del propietario-arrendador o propietario-cedente en precario de disponer libremente de la vivienda. Ello debe entenderse desde la perspectiva de que la vivienda cuyo uso pertenece legítimamente a un tercero no podrá tener la consideración de vivienda familiar y, en consecuencia, podrá disponer libremente de ella su propietario. Pero parece que, aun sin ser un acto dispositivo, cualquier tipo de cesión del uso de la vivienda familiar, como el arrendamiento, el comodato o la cesión en precario de la misma, precisaría el consentimiento del cónyuge no propietario.

En principio, el artículo 1320 parece solo aplicable a la disposición por acto intervivos. Sin embargo, algún autor ha planteado la posibilidad de su aplicación analógica a la disposición mortis causa de la vivienda familiar, cuando la familia siga existiendo tras el fallecimiento del cónyuge. Pero no parece que, tras el fallecimiento de uno de los esposos, pueda seguir hablándose de vivienda familiar, ni que pueda limitarse la facultad de disponer mortis causa de la vivienda, sin una norma expresa que lo prevea.

Al margen del caso de disposición de viviendas en las que se ostenta por los cónyuges una cuota en copropiedad, que después veremos, parece que la norma sí es de aplicación cuando, siendo los cónyuges o uno de ellos dueños de la totalidad de la vivienda familiar, se enajena una cuota indivisa de la misma, sea mayoritaria o minoritaria, pues ello implicará alterar el régimen de uso de la vivienda, con importantes consecuencias actuales y potenciales (como la posibilidad de su enajenación en pública subasta en caso de ejercicio de la acción de división), sin que pueda argumentarse que, al retener una parte en copropiedad, se conserva el derecho de la familiar a usar de la vivienda. Este fue el caso de la ya citada Resolución DGRN de 11 de septiembre de 2000 (en la que se enajenaba por el esposo una tercera parte indivisa de la vivienda familiar).

Otro caso que podría resultar dudoso es el de la resolución de una compra de la vivienda familiar formalizada en documento privado y sobre la que no se hubiera producido aún la tradición. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2008 consideró que el consentimiento uxoris exigido por el Código Civil para disponer de inmuebles gananciales no era aplicable al acto de renuncia por el esposo a sus derechos sobre un inmueble procedentes de una compra en documento privado durante el matrimonio, sin haberse formalizado aún la tradición a su favor, por considerar que dicho acto de renuncia o disposición no recaía sobre un inmueble sino sobre un derecho de crédito. Esta sentencia se basa en la redacción legal anterior a la reforma de 1981 y es dudoso que quepa mantener la misma posición con la legislación vigente. Pero, desde la perspectiva exclusiva del artículo 1320 del Código Civil, es dudoso que dicho acto de renuncia a derechos derivados de un contrato privado de compra pueda comprenderse en el ámbito del mismo. Piénsese, por ejemplo, en el caso de que el documento privado de compra sea anterior al matrimonio o de que quedara justificada la adquisición con fondos privativos del esposo, lo que nos situaría al margen de las normas de disposición de los bienes gananciales, siempre asumiendo que no se ha producido aún la tradición del inmueble determinante de la adquisición del derecho real sobre ella, pues sin esta tradición no cabrá hablar de vivienda habitual de la familia y ello aunque existiera la inicial intención de dedicar la vivienda adquirida a dicho destino.

Es discutido si cabría disponer de la propiedad de la vivienda reservándose el derecho de usufructo sobre la misma, aunque la opinión doctrinal mayoritaria es favorable a esta posibilidad. En este sentido, la Resolución DGRN de 26 de octubre de 1987 niega que sea aplicable el artículo 1320 a la disposición (constitución de hipoteca) de la nuda propiedad. En el caso de esta resolución, el usufructo de la vivienda pertenecía a un tercero en el momento en que se otorgó la hipoteca, pero del estado civil de casado del hipotecante y de haber hecho constar este su domicilio en la misma vivienda, se dedujo que podía ser la vivienda conyugal. Pese a ello, no se considero exigible el consentimiento del cónyuge, pues el hecho de habitar la vivienda como conyugal no derivaría del derecho de nuda propiedad hipotecado. Según dice la DGRN:

"El último de los defectos de la nota recurrida plantea la cuestión de si el cónyuge nudo propietario del piso en el que su familia tiene la residencia habitual --según resulta de los datos del estado civil y domicilio de la compareciente en relación con el artículo 69 del Código Civil--, precisará o no el consentimiento de su consorte para hipotecar ese derecho, habida cuenta de que no es la nuda propiedad, sino la específica relación jurídica entablada con el usufructuario la que le habilita para el goce y disfrute de aquél; aun cuando de la literalidad del artículo 1.320 del Código Civil parece desprenderse la respuesta afirmativa, la finalidad práctica de esta norma, cual es el impedir que los actos unilaterales de uno de los cónyuges puedan provocar el desalojo del hogar familiar, así como su carácter excepcional para el caso de que los derechos pertinentes correspondan privativamente a uno de los esposos, imponen la respuesta negativa".

Distinto es el supuesto de que el un cónyuge propietario privativo disponga de la vivienda familiar y se reserve el usufructo de la misma. La cuestión es si ese acto afecta de algún modo al derecho del cónyuge no propietario a habitar la vivienda. A mi juicio, podría sostenerse que el derecho de usufructo no es totalmente equiparable al de propiedad. Por ejemplo, si tiene lugar una separación o divorcio y el juez atribuye al cónyuge del propietario el uso judicial de la vivienda, este no se extinguirá por fallecimiento del cónyuge o excónyuge propietario. Sin embargo, si en el mismo caso se produjera el fallecimiento del cónyuge usufructuario, parece que ello afectaría a la subsistencia del uso judicial atribuido, pues este derecho de uso, como veremos, está condicionado en su extensión y efectos por el derecho que originariamente ostentasen los cónyuges sobre la vivienda.

Si el usufructo se establece sobre la vivienda privativa con carácter conjunto y sucesivo para los cónyuges, ello lleva implícito el consentimiento a la operación, pues se requiere la aceptación del usufructo sucesivo sobre vivienda privativa por el cónyuge no propietario, en cuanto se trata de una donación a su favor.

Si lo que sucede es que el cónyuge propietario privativo pretende reservarse el usufructo conjunto y sucesivo sin contar con la aceptación del no propietario, la operación no podría realizarse, pues hasta que recaiga dicha aceptación la donación sería revocable, lo que nos remitiría al primer supuesto.

La Sentencia del TSJ de Cataluña de 26 de septiembre de 2013 analiza desde la óptica del artículo 1320 del Código Civil una operación de donación de la vivienda familiar por el esposo, que era el dueño privativo, sin consentimiento de la esposa, y reservándose el donante el usufructo conjunto y sucesivo para sí y para su esposa, usufructo que no fue aceptado por esta antes del fallecimiento del donante. Dice la sentencia:

"La demandada reconvencional no discutió en el escrito de contestación a la reconvención los efectos de la aplicación del art. 1320 del CC que no podían ser otros que la nulidad de la donación de la vivienda conyugal realizada por su propietario mediante un acto gratuito conociendo la donataria que constituía el domicilio familiar. No pueden ser acogidas las alegaciones realizadas en el escrito de contestación a la reconvención para impedir tal efecto anulatorio en el sentido de que el uso de la vivienda por la madre quedó preservado por la cesión del usufructo del total inmueble por cuanto, si bien es cierto que la norma protege el uso del domicilio y como norma limitativa de las facultades de disposición es de interpretación restrictiva, en el caso que nos ocupa, este uso no ha quedado protegido ya que la cesión del usufructo de la vivienda conyugal a la Sra. Margarita realizada por su esposo ha sido declarada inválida por no haber existido la aceptación de la donataria ( STS 27-4-2012 o 3-2-2010 ) y así lo ha declarado la sentencia de primera instancia en pronunciamiento no recurrido por ninguna de las partes por lo que solo resulta eficaz la donación del resto del inmueble que no constituye la vivienda familiar y sus anexos, y la reserva de usufructo respecto del donante, ya extinguido por su fallecimiento".

Debe señalarse que esta sentencia aplica la nulidad derivada de la infracción del artículo 1320 del Código a la donación de la plaza de garaje y trasteros realizada con la de la vivienda, argumentando que:

"Los anexos a la vivienda conyugal como son el trastero y un garaje han de seguir la misma suerte que la vivienda en sentido estricto ya que les alcanza la misma protección como zonas accesorias al no constar que se hubiese dado un destino diferente en vida de los cónyuges".

Aunque se refiere la sentencia a la plaza y trastero como "anexos" a la vivienda, no consta claramente si estaban o no vinculados registralmente a la misma. A mi juicio, la disposición de anejos o de terrenos accesorios a la vivienda familiar, previa su desvinculación o segregación, no debería quedar sujeta al artículo 1320 Código Civil, salvo que con su disposición quedase afectado de modo esencial el uso de la vivienda, lo que no debería presumirse.

Un criterio distinto, en cuanto a los efectos de reservarse el usufructo, es el que parece mostrar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 6 de mayo de 2013. El caso que decide esta sentencia versaba sobre una vivienda que había sido propiedad ganancial del esposo y de su primera mujer, y que, tras el fallecimiento de esta, había continuado en comunidad postganancial entre el esposo supérstite y los hijos del primer matrimonio, contrayendo el esposo segundas nupcias y fijando el domicilio conyugal de este segundo matrimonio en dicha vivienda. Posteriormente, el esposo y sus hijos del primer matrimonio otorgan una escritura de liquidación de gananciales y partición de herencia, de la que resulta que al esposo se le adjudica el usufructo vitalicio de dicha vivienda y a los hijos la nuda propiedad. La sentencia, aunque parte de considerar a este acto de partición aplicable el artículo 1320 Código Civil (lo que entiendo discutible), rechaza la nulidad del mismo con base en la reserva del usufructo.

*** La Resolución DGSJFP de 18 de febrero de 2021 declara que la donación por un cónyuge de la nuda propiedad de la vivienda familiar, con reserva por el mismo del usufructo, no exige el asentimiento del otro cónyuge ex artículo 1320 del Código Civil, argumentando que: "en este caso concreto de disposición de la nuda propiedad, no hay elemento objetivo alguno del que resulte posibilidad de eliminación o sustancial privación del goce de la vivienda o perturbación de la convivencia familiar en la misma. A mayor abundamiento, como se alega por el recurrente, en el momento en que el usufructo se extinga por fallecimiento de su titular, quedaría disuelto el matrimonio, y habrá dejado de existir un domicilio conyugal".

En cuanto a la aplicación del artículo 1320 Código Civil a un acto de liquidación de comunidad postganancial y partición, dice la sentencia:

"se discrepa de la sentencia de instancia al considerar ésta que no es susceptible de tutela el supuesto enjuiciado, porque dada la comunidad postganancial existente debido al fallecimiento de la primera esposa, no se lleva a cabo en la adjudicación un acto dispositivo sobre un bien sobre el que el causante tuviese un derecho concreto materializado en una porción definida, ya que el precepto obliga al consentimiento del otro cónyuge para "disponer de los derechos sobre la vivienda conyugal", siendo así que al realizar el acto dispositivo durante la vigencia del segundo matrimonio, poseía el causante un derecho de contenido patrimonial sobre la vivienda que compartía con su segunda mujer".

En cuanto a los efectos de la reserva del usufructo, dice el Tribunal:

"la opinión doctrinal que la sentencia de instancia cita y esta Sala comparte, no encaja la disposición efectuada por el causante en la escritura de adjudicación, con la finalidad de la norma, ya que con ella se mantiene en vida del esposo de la demandante, -a favor de aquel-, el pleno uso sobre la totalidad del inmueble, haciendo inmune su derecho, y por tanto el de su consorte, a los resultados de una hipotética acción divisoria que cualquiera de los herederos podía haber instado sobre dicho inmueble, en la que cabría llegar a la venta en pública subasta del piso, lo que se evita mediante la adjudicación del usufructo vitalicio de la vivienda a favor del causante, que permitió a la actora su pleno uso y disfrute en unión de su cónyuge, sin que el fallecimiento, años después del otorgamiento, del usufructuario (que bien pudiera estar vivo en la actualidad) puede retrospectivamente utilizarse para analizar lo ocurrido e impugnarlo con apoyo en el precepto en cuestión". 

Ambas consideraciones me parecen discutibles: la de que un acto particional sea dispositivo es dudosa, tanto respecto de la naturaleza del acto de partición, que no tiene esta condición, como de que el partícipe no tiene un derecho pleno sobre el bien, cuestión que después analizaremos. Y en cuanto a la reserva de usufructo, que en el caso ni siquiera era conjunto para ambos cónyuges, ya he expresado mi opinión, aunque lo cierto es que en el supuesto concreto resuelto probablemente la condición de la esposa no se perjudicó, en cuanto el derecho del esposo anterior a la adjudicación tampoco era pleno.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1990 rechazó la impugnación de la partición en que se había adjudicado una vivienda a un hijo del primer matrimonio por falta del consentimiento de la segunda esposa de su padre, lo que se había planteado con base en el artículo 1320 del Código Civil, alegando que esa vivienda, que pertenecía a la sociedad de gananciales del padre y su primera esposa, había constituido la vivienda familiar de dicho padre con su segunda esposa y los hijos de este segundo matrimonio. Se argumenta que la partición no se halla comprendida en el ámbito del artículo 1320 del Código Civil por su carácter no dispositivo y por resultar la situación de ocupación de la vivienda de la mera tolerancia del otro condueño. Dice la Sentencia:

"El motivo no puede prosperar porque el texto del art. 1320 tiene como presupuesto de aplicación que existan derechos sobre la vivienda y que se disponga de éstos, y ninguno de los requisitos concurre en el caso de autos. Una vivienda conyugal puede pertenecer a los cónyuges, a uno solo o a extraños, y se puede utilizar por propio derecho o como consecuencia de contratos de arrendamiento o de otro tipo cuyo contenido lo autorice, pero también puede constituirse la vivienda familiar en precario o por mera tolerancia de sus titulares. La vivienda de autos fue efectivamente vivienda conyugal, como bien dice la sentencia recurrida, vivienda que se presume fijada por acuerdo de ambos esposos, pero lo que no dice la sentencia ni puede decir es que de la mera tolerancia de un cotitular del piso, como es el señor M. hijo, puede surgir una adscripción definitiva en favor de personas con las que ningún vínculo de sangre ni afecto le unen. Si el piso fue ocupado por mera tolerancia del comunero y no nació ningún derecho, no existe acto de disposición a que el art. 1320 se refiere. Sobre las cosas comunes no puede realizar un comunero un acto que perjudique a la comunidad ni puede impedir a los partícipes que usen de su derecho. El señor M. F. no pudo obtener derecho a permanecer en la vivienda indefinidamente su hijo tenía derecho a salir de la indivisión de ella se salió por la partición de herencia y disolución conyugal, cuyo carácter de especificativa o determinativa de derechos impide hablar de enajenación y, en cualquier caso, la ocupación por los cónyuges no generaba derecho a permanecer, por lo que sólo mientras subsistiera la tolerancia podría seguirse cumpliendo la decisión judicial de uso de la vivienda por la esposa y las hijas, tomada al amparo del art. 96 C. C. No se infringe, pues, ni el art. 1320 ni el 1322 por la sentencia que declara la validez de las particiones, ni cabe hablar, en el caso de autos, de renuncia del padre a derechos en perjuicio de las hijas del segundo matrimonio cuando está demostrado que tienen a su disposición otros pisos, a tono con las necesidades y categoría de la familia, por lo que también decae el motivo 3.º del recurso, que denuncia infracción del art. 6 C. C., y deben estimarse los motivos 3.º y 5.º del recurso del señor M., que son antagónicos de los presentes".

En esta línea, Tomás Rubio Garrido (La partición de la herencia. Aranzadi. 2017) afirma: "Quid iuris si la vivienda relicta era la familiar de un coheredero o legatario de parte alícuota y por la partición se adjudica a otro comunero? ¿precisa esa partición del consentimiento uxorio previsto por el art. 1320 CC? También propendo a pensar que la hipótesis descrita excede del supuesto de hecho del art. 1320 CC y que no puede permitirse la intromisión o injerencia en un asunto estrictamente particular, que es una partición hereditaria".

El artículo 1320 Código Civil se aplica también a la constitución de una hipoteca sobre la vivienda (así, Resolución DGRN de 19 de diciembre de 2017).

La Resolución DGRN de 22 de mayo de 2006 consideró que el artículo 1320 no es de aplicación cuando la hipoteca se constituye en el número inmediatamente posterior a la compraventa de la vivienda hipotecada y la finalidad de préstamo garantizado con la hipoteca es la financiación de la adquisición, sobre la base de que para comprar e hipotecar simultáneamente no se puede exigir una capacidad superior a la que se exigiría para adquirir un bien previamente hipotecado. Sin embargo, la Resolución DGRN de 15 de julio de 2011 rechaza la aplicación de esta doctrina del negocio complejo a cónyuges sujetos a un régimen económico matrimonial regido por el derecho extranjero (cónyuge portugués que compra e inmediatamente hipoteca), argumentando que debe acreditarse que, conforme al derecho extranjero aplicable, es válida la constitución de dicha hipoteca. Sin embargo, la Resolución DGSJFP de 28 de septiembre de 2020, en un caso de venta e hipoteca inmediatas por la esposa, de nacionalidad rusa, casada con un británico, sujeto el matrimonio al derecho británico en aplicación del Reglamento 2016/1103, admite la inscripción de la hipoteca sobre la base de que el notario autorizante, después de determinar la sujeción del matrimonio al derecho británico en aplicación de la norma de conflicto (el Reglamento 2016/1103, como lugar de residencia habitual común posterior al matrimonio), expresó en la escritura que "por su conocimiento directo, que en dicho sistema legal existe «absoluta separación del patrimonio de cada uno de los cónyuges, que conduce a la libre administración y disposición de cada uno sobre sus bienes propios» (cfr. artículo 36 del Reglamento Hipotecario)".

Es cuestionable en qué medida la nueva Ley 5/2019, de contratos de crédito inmobiliario, ha incidido en esta situación, sobre la base de la equiparación, a efectos de documentación precontractual y otorgamiento del acta previa, entre el cónyuge que presta su asentimiento a la hipoteca y un hipotecante no deudor. La Instrucción de la DGRN de 20 de diciembre de 2019 ha declarado que: "... el cónyuge que, a los efectos del art. 1320 del Código Civil, debe prestar su consentimiento a la constitución de la hipoteca sobre la vivienda habitual cuya propiedad sea exclusiva del otro consorte debe considerarse equiparado a estos efectos al hipotecante no deudor y por tanto quedar protegido de forma análoga, otorgando el acta de información previa". Es, así, dudoso si, tras la posición de la DGRN, la doctrina del negocio complejo ampara ahora la falta de otorgamiento del acta previa para el cónyuge que presta el asentimiento. A mi entender, la teoría del negocio complejo debe seguir justificando la no exigencia de consentimiento del cónyuge ex artículo 1320 del Código Civil cuando concurran sus presupuestos, pues no siendo necesario según la misma el asentimiento o consentimiento del cónyuge a la hipoteca, no será tampoco preciso cumplir respecto del mismo los requisitos de información de la LCCI (aunque reconozco que puede ser materia problemática en la práctica).

*** La Resolución DGSJFP de 26 de septiembre de 2022 confirma la aplicación de la teoría del negocio complejo a la adquisición e inmediata hipoteca de un bien que se declara ser la vivienda habitual, adquirido por un cónyuge en régimen de separación de bienes, sin que esto quede alterado por la LCCI, no siendo en tal caso necesario cumplir los deberes de información respecto del cónyuge que no ha de prestar el asentimiento en tal clase de negocio.  

Puede plantear dudas el supuesto de novación de un anterior préstamo hipotecario. La ya citada Resolución DGRN de 25 de abril de 2005 se refirió a la aplicación del artículo 1320 Código Civil a un caso de novación, aunque con ampliación de capital. Por el contrario, en modificaciones que se refieran a condiciones financieras del préstamo, incluso aunque impliquen ampliación de plazo, pero no supongan ampliación del préstamo hipotecario, entiendo dudoso que pueda exigirse el consentimiento del cónyuge, pues estas ampliaciones no aumentan el riesgo implícito en la ejecución de la hipoteca, que es lo que protege el artículo 1320 Código Civil.

En este sentido, la Resolución DGSJFP de 30 de enero de 2024 declara: "la constitución de hipoteca, en tanto que acto de disposición que comporta la sustracción –siquiera meramente potencial– de la vivienda al uso de la familia habrá de contar con el consentimiento a que se refiere el citado artículo 1320 del Código Civil. Y lo mismo puede predicarse de la novación del préstamo con garantía hipotecaria que implique aumento de la responsabilidad garantizada por este gravamen. Por el contrario, no puede extenderse esta conclusión a la novación del préstamo que –como ocurre en el caso del presente recurso– alcance únicamente al tipo de interés ordinario, los intereses de demora así como las causas de vencimiento anticipado del préstamo, sin que –como expresamente se hace constar en la misma escritura calificada– exista ampliación de la responsabilidad hipotecaria. Y es que, en este supuesto, no puede entenderse que la modificación del contrato de préstamo aumente las posibilidades de que el bien en cuestión desaparezca del patrimonio del prestatario, por la ejecución en caso de impago de la deuda garantizada con el derecho real."

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2010 declara que si la esposa ha consentido la constitución de la hipoteca durante el matrimonio, ex artículo 1320 Código Civil, aun habiéndole sido con posterioridad adjudicado el uso a ella y a los hijos en procedimiento matrimonial, dicho derecho de uso será inoponible al adjudicatario en el procedimiento de ejecución hipotecaria. Dice la sentencia:

"El consentimiento constituye una medida de control, que se presenta como "declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno -es decir, concluido por otro- por la que un cónyuge tolera o concede su aprobación a un acto en el que no es parte", siendo requisito de validez del acto de disposición, ya que su ausencia determina la anulabilidad del negocio jurídico en cuestión.

En el presente litigio, la esposa, Dª Isabel, aceptó la hipoteca constituida por su marido sobre un bien destinado a vivienda habitual; de este modo, el negocio jurídico de disposición es válido y no puede ser anulado, porque en su celebración concurrieron los requisitos exigidos en el art. 1320 CC cuando el bien hipotecado se destina a vivienda familiar. En consecuencia, ejecutado el inmueble que garantizaba con hipoteca la deuda del marido, no puede oponerse la posesión derivada del derecho de uso del inmueble atribuido a la recurrida y sus hijas.

Además, es cierto que en el caso de que el impago y la posterior ejecución hubiese tenido lugar constante matrimonio, se hubiera producido el lanzamiento de los cónyuges como consecuencia de la adjudicación del inmueble al tercero adquirente, argumento que lleva a afirmar que no pueden alterarse las reglas de la ejecución hipotecaria en el caso en que se haya adjudicado el uso del inmueble a uno de los cónyuges que por otra parte, había consentido en su momento el acto de disposición. Porque, además, no se trata de la buena o mala fe del adquirente, dado que la hipoteca existía y era válida como consecuencia del consentimiento prestado por el cónyuge no propietario antes de la atribución del uso en el procedimiento matrimonial.

La parte recurrida alega que debe aplicarse lo dispuesto en el art. 669.2 LEC, que establece que "por el mero hecho de participar en la subasta se entenderá que los postores aceptan como suficiente la titulación que consta en autos o que no exista titulación y que aceptan, asimismo, subrogarse en las cargas anteriores al crédito por el que se ejecuta, en caso de que el remate se adjudique a su favor". Dicha disposición no es aplicable a este caso porque la pretendida carga, es decir, el derecho de uso, es en todo caso posterior al crédito por el que se ejecutaba la hipoteca, consentida, por la esposa recurrida".


La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2015 rechaza la oponibilidad del uso de la vivienda familiar frente a una hipoteca constituida por el esposo en estado de soltero, aplicando la misma doctrina de la Sentencia de 8 de octubre de 2010, sobre la base de que la constitución de la hipoteca en estado de soltero por el esposo fue un negocio válido (después volveré sobre la misma).

La Resolución DGRN de 8 de abril de 2015, sigue la doctrina de estas sentencias, pero se plantea que intervención debe tener el titular del derecho de uso en el correspondiente procedimiento judicial de ejecución, afirmando:

"queda por determinar el grado de intervención que ha de tener en el proceso de ejecución el cónyuge a cuyo favor se le ha atribuido el derecho de uso. Si tenemos en cuenta la especial relevancia de la vivienda familiar, debe entenderse que quien ostenta el derecho de uso resultante de un proceso matrimonial ha de ser demandado en el procedimiento de ejecución hipotecaria, si dicho derecho de uso era conocido por la entidad acreedora o si constaba inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la presentación de la demanda, de manera análoga a lo que se ha mantenido por esta Dirección General, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia número 79/2013, de 8 abril), en relación con el tercer poseedor de bienes hipotecados (propietario, usufructuario, nudo propietario, titular del dominio directo o útil, cfr. Resolución de 23 de marzo de 2015)".

La Sentencia de 8 de octubre de 2010, al indicar el ámbito de aplicación del artículo 1320 del Código Civil y la inclusión en el mismo de la hipoteca, señala: 

"El consentimiento se exige para aquellos casos en que el acto de disposición implica la eliminación directa del bien del patrimonio de su propietario, así como aquellos negocios jurídicos, como la hipoteca, que llevan consigo posibilidades de que el bien en cuestión desaparezca de dicho patrimonio, por la ejecución en caso de impago de la deuda garantizada con el derecho real".

Con este mismo argumento, parece que la constitución de un derecho de opción sobre la vivienda familiar por el cónyuge propietario quedaría sujeto al artículo 1320 Código Civil.

En el caso de la ya citada Resolución DGRN de 22 de mayo de 2006, es cuestionable, además, si cuando se dispone del bien en el momento inmediatamente siguiente a su adquisición, cabe realmente hablar de disposición de la vivienda habitual. La DGRN nada se plantea al respecto, y es cierto que, en el caso particular de las hipotecas, en las que el hipotecante conserva la posesión del bien hipotecado, nada obsta a que se instale en este bien la vivienda familiar a pesar de la constitución de la hipoteca, asumiendo que, en el mismo momento de la adquisición, ya pueda calificarse una vivienda como habitual en función de su destino futuro (y de hecho, la actual legislación hipotecaria obliga a hacer constar en el momento de la constitución de la hipoteca el carácter habitual o no "que pretenda atribuirse a la vivienda" -artículo 21.3 de la Ley Hipotecaria-). Sin embargo, si el acto dispositivo inmediato a la adquisición implica la cesión de uso de la vivienda, entiendo que esta misma cesión del uso inmediata a la adquisición sitúa el supuesto fuera del ámbito del artículo 1320 del Código Civil. Así, si se compra la vivienda e inmediatamente se vende, se aporta a una sociedad, se cede en usufructo o se arrienda, no entiendo aplicable al caso el artículo 1320 del Código Civil. Incluso cabría plantearse qué sucede si entre los dos actos, adquisitivo y dispositivo, ha transcurrido un plazo de tiempo de una duración tal que sea contrario por naturaleza al propio concepto de habitualidad; por ejemplo, se adquiere hoy y se vende la semana próxima. Es claro que registralmente siempre se podría salvar la situación declarando que la vivienda transmitida no es la habitual, pero la aplicación del artículo 1320 del Código Civil excede del ámbito registral. Pero aun faltando tal declaración, entiendo que el acto dispositivo, planteado en estos términos, debería ser inscribible.

La Resolución DGRN de 13 de junio de 2018 rechaza la aplicación del artículo 1320 del Código Civil a la constitución de una servidumbre de paso sobre una azotea aneja de una edificación en régimen de propiedad horizontal, tanto por considerar que la constitución de un derecho de paso no entra en el ámbito del artículo por no afectar al uso de la vivienda, como por constituirse esta sobre un anejo y no sobre la vivienda misma, aunque la primera es la razón fundamental. Dice la resolución:

"... en el caso de un derecho real de servidumbre de paso no se da el presupuesto de aplicación del artículo 1.320 CC, teniendo en cuenta la finalidad indicada, pues el derecho real de servidumbre no conlleva la pérdida del derecho a utilizar la vivienda familiar o sus muebles ... Por otro lado, un derecho real de servidumbre de este tipo, por su propia naturaleza, normalmente no va a afectar a la vivienda en sí pues no va a discurrir por el interior de la vivienda sino por el resto de la finca en que esté situada la vivienda, salvo excepciones. Incluso en los casos que afectara al interior de la vivienda el derecho de paso no va a ocasionar la pérdida del derecho a utilizar la vivienda o sus muebles, aunque pueda suponer alguna molestia para sus ocupantes".

El caso de la vivienda en copropiedad.

El Código Civil no resuelve la cuestión de si el artículo 1320 se aplica a la enajenación de cuotas indivisas de una vivienda, cuando este participación en propiedad sea lo que se ostenta por los cónyuges antes de la transmisión como legitimador del uso de la vivienda, a diferencia, como veremos, del derecho catalán, que expresamente incluye ese supuesto en el ámbito de aplicación de la correspondiente norma autonómica.

Según la Resolución DGRN de 27 de junio de 1994, en el caso de viviendas en las que exista un régimen de pro-indiviso. ello por sí mismo excluye la posibilidad de considerarlas viviendas familiares de uno de los condueños. Así lo declaró también la Resolución DGRN de 10 de noviembre de 1987, la cual. además. afirmó que no equivale a la manifestación del artículo 91.1 Reglamento Hipotecario la expresión en la comparecencia de la escritura, como domicilio del disponente, de uno distinto a la vivienda transmitida, ni tampoco la genérica expresión de que la venta se hace libre de cargas. Ratifica esta doctrina la Resolución DGRN de 18 de noviembre de 2015, en relación con la adjudicación en una extinción de condominio de una vivienda en pro indiviso.

La Resolución DGSJFP de 26 de enero de 2022, en un caso en que se vendía una vivienda perteneciente a dos copropietarios, vendiendo ambos su cuota indivisa, declara: "en casos en que el acto dispositivo tiene por objeto únicamente una participación indivisa de la vivienda debe tenerse en cuenta que el derecho individual de un comunero casado sobre el uso o goce de la cosa común no derivará naturalmente del título de comunidad, sino de un eventual acuerdo comunitario, acuerdo que tampoco consta en el presente caso (cfr. Resoluciones de 10 de noviembre de 1987, 27 de junio de 1994 y 11 de enero de 2018)".

** La Resolución DGSJFP de 31 de enero de 2022 se resuelve sobre la venta por los tres copropietarios de una vivienda. Dos de ellos eran solteros y el tercero declaraba ser casado, aunque era de nacionalidad británica, expresándose en la escritura haberse apreciado su capacidad para la venta conforme a su ley personal. La Dirección General admite que la aplicación del artículo 1320 del Código Civil o la norma concordante del derecho foral a un cónyuge extranjero procede como norma de orden público por su relación con la protección de la vivienda familiar. Sin embargo, tratándose de la venta por un copropietario, aplica su doctrina sobre que estos artículos, en particular en el caso el artículo 4.3 de la Compilación Balear, no son de aplicación a la venta de una cuota indivisa. La Dirección General llega a afirmar en esta resolución, aunque sea obiter dicta, que esta doctrina sobre la venta de una cuota indivisa de la vivienda familiar sin consentimiento del cónyuge integra el orden público español, lo que podría conllevar que fuera inaplicable una normativa extranjera que la impusiera, aunque, como hemos dicho, existen normas internas, como la catalana que así lo exigen.

Pero esta doctrina debe matizarse, pues si la copropiedad existe precisamente entre ambos cónyuges (por ejemplo, dos cónyuges en régimen de separación que han adquirido la vivienda familiar en pro indiviso), a mi entender, sí sería preciso el consentimiento de ambos para que cada uno de ellos pueda disponer de su parte indivisa. En contra, podría argumentarse que el derecho del cónyuge copropietario quedaría protegido por la posibilidad de ejercitar el derecho de retracto, pero esta supuesta protección, además de ser relativa, por los cortísimos plazos para el ejercicio de este derecho (nueve días desde la inscripción o el conocimiento), no es equiparable a la exigencia de consentimiento previo ex artículo 1320 del Código Civil.

En el mismo sentido, cuando el artículo 144.5 del Reglamento Hipotecario exige para el embargo de la vivienda habitual de la familia, siempre que este carácter constare del registro y la ley aplicable exigiera el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de la misma, que del mandamiento resulte que la vivienda no tiene aquél carácter o que el embargo ha sido notificado al cónyuge del titular embargado, debe ser aplicado, a mi entender, al embargo de la parte indivisa de un cónyuge en la vivienda familiar, si el copropietario es el otro cónyuge.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2008 analiza la disposición por el esposo, mediante un contrato de vitalicio y una donación condicional, de la mitad indivisa de la vivienda conyugal, cuya otra mitad indivisa pertenecía a la esposa. Impugnada dicha disposición, entre otros motivos, por la falta de consentimiento de la esposa ex artículo 1320 Código Civil, el Tribunal Supremo desestima la impugnación, sobre la base de la caducidad de la acción prevista en el artículo 1322 Código Civil (que considera aplicable a este supuesto de falta de asentimiento, incluso aunque la disposición lo fuera mediante donación, cuestión sobre la que después vuelvo), pero no llega a plantearse que no fuera aplicable al caso de disposición de una mitad indivisa de la vivienda conyugal este artículo 1320 Código Civil.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 28 de junio de 2011 (confirmada por el Auto del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, que desestima el recurso de casación por motivos procesales), aplica el artículo 1320 Código Civil a la venta de la vivienda familiar por el esposo, declarando que: "el Sr. Luis María vendió una cosa en parte ajena por ser condueña del bien la demandante, ya lo sea en régimen de gananciales, ya por condominio sobre el bien adquirido por ambos cónyuges conjuntamente". 

La solución de esta sentencia suscita, no obstante, varias cuestiones controvertidas. La primera es que los cónyuges propietarios eran de nacionalidad alemana, no habiéndose acreditado el derecho alemán, optando el Tribunal por aplicar la ley española, con una invocación al artículo 10.1 del Código Civil y a las presunciones registrales, pues parece que la vivienda constaba inscrita como presuntivamente ganancial. Sobre esta materia me remito a lo que después diré. La segunda es que los cónyuges se habían separado de hecho poco antes de la venta, cuestión a la que ya me he referido previamente.

La ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 29 de enero de 2015 declara la nulidad de una venta por infracción del artículo 1320 Código Civil, a pesar de que el esposo disponente era titular únicamente de una mitad indivisa de la vivienda, en pro indiviso con la otra mitad de la que también dispuso su madre.

El tema de las viviendas en copropiedad entre cónyuges plantea una cuestión adicional. La posibilidad de que uno de los cónyuges ejercite frente al otro la acción de división de la vivienda en copropiedad, acción que puede dar lugar a la enajenación de la vivienda en pública subasta, a falta de acuerdo de las partes sobre su adjudicación. El Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la cuestión, en relación con viviendas sobre las que se ha adjudicado judicialmente el uso a un cónyuge en procedimiento matrimonial ex artículo 96 Código Civil, y que pertenecen en pro indiviso a ambos cónyuges, admitiendo dicha acción de división, aunque con la precisión de que su resultado no podrá afectar al uso atribuido judicialmente.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2006  admite el ejercicio de la división de cosa común por el esposo en cuanto a una vivienda propiedad pro indiviso de dos cónyuges divorciados, cuyo uso se había atribuido judicialmente a la esposa en el procedimiento matrimonial, con la solicitud por el esposo de que la vivienda se sacase a subasta pública y se repartiese entre los cónyuges el precio del remate, recordando: "la doctrina reiterada de esta Sala al abordar supuestos análogos al presente sostiene la posibilidad de ejercicio de la acción de división si bien garantizando la continuidad del derecho de uso que pudiera corresponder en exclusiva a uno de los partícipes".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2008, partiendo de admitir el ejercicio de la acción de división entre dos cónyuges separados judicialmente sobre una vivienda perteneciente a ambos en pro indiviso ordinario, cuyo uso se había atribuido a la esposa en el procedimiento matrimonial, casa la decisión de la Audiencia Provincial, declarando que la decisión de sacar la vivienda a subasta pública debería haberse hecho reconociendo el mantenimiento del derecho de uso de la esposa. Dice la sentencia:

"Es jurisprudencia constante de esta Sala, entre cuyas sentencias se incluyen las que cita la recurrente como infringidas, que se mantiene el derecho de uso sobre la vivienda a pesar de la división de la cosa común; la persona a quien dicho uso se atribuyó en la sentencia de separación o divorcio tiene un título que puede oponer a los terceros adquirentes mientras subsista la situación que dio lugar a la atribución de dicho uso (SSTS de 2-12-1992, 14-7 y 18-10-1994, 16-12-1995, 3-5-1999, 26-4-2002, 28-3-2003 y 27-11-2007 , entre otras) ...  una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella medida, que sólo puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó ... Por tanto, al no declarar la sentencia recurrida que el derecho de uso se mantenía a pesar de la división del piso, con venta en pública subasta, aunque indirectamente lo considera existente, ha vulnerado la jurisprudencia de esta Sala. No es aceptable la alegación del recurrido, que señala que la recurrente no pidió expresamente el mantenimiento de este derecho en la contestación a la demanda. Aunque no se diga, se mantiene el derecho de uso mientras subsista la situación que provocó la atribución a uno de los antiguos cónyuges, pero ello no impide la venta en pública subasta".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2012 reitera la oponibilidad del derecho de uso judicial a terceros en caso de la acción de división que dé lugar a una subasta pública.

Cuestión que excede de los límites de la entrada y que reservo para otra ocasión es la del tratamiento general que el uso de la vivienda atribuido judicialmente ex artículo 96 Código Civil debe tener en relación con el tercero hipotecario.

Consecuencias de la infracción del precepto.

En caso de que se haya omitido el consentimiento (más precisamente "asentimiento") necesario de conformidad con el artículo 1320 Código Civil, la sanción a aplicar debe ser la del artículo 1322 Código Civil. Se trataría de un acto anulable a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos. El plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad sería el de cuatro años a contar desde la disolución del matrimonio o de la sociedad conyugal (de esta última posibilidad me ocupo después), a menos que con anterioridad se hubiese tenido conocimiento suficiente del acto o contrato por cónyuge que puede impugnar (si el conocimiento del cónyuge es anterior al propio acto dispositivo, podríamos estar ante un caso de consentimiento tácito, según lo ya visto). Ello sería así aunque la disposición fuera a título gratuito, según resultaría de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2008, ya citada previamente.

No obstante, es cierto que el artículo 1322 Código Civil exceptúa del régimen general de anulabilidad los actos a título gratuito realizados por un cónyuge sin el consentimiento del otro, que se consideran nulos de pleno derecho. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de noviembre de 2013 entiende aplicable el artículo 1322 Código Civil a la infracción del artículo 1320 Código Civil solo si el acto dispositivo es oneroso, pero si fuere gratuito, considera que la falta de asentimiento del cónyuge debe dar lugar a la nulidad de pleno derecho.

Pero debe tenerse en cuenta que no se trata aquí de la falta de un verdadero consentimiento dispositivo, sino del asentimiento a un acto dispositivo ajeno, siendo, a mi entender, el régimen de la anulabilidad el más adecuado, con independencia de la naturaleza onerosa o gratuita del acto.

Al ser un supuesto de anulabilidad, queda sujeto a la posibilidad de confirmación expresa o tácita por el titular de la acción de impugnación. Cabe recordar aquí la doctrina de la DGRN sobre inscripción de actos anulables, considerando que el simple transcurso de los plazos de la acción de impugnación no posibilita la inscripción, pues la apreciación de la prescripción es cuestión reservada al ámbito judicial (Resolución DGRN 9 de enero de 2003).

Como he dicho antes, el artículo 1301 del Código Civil sitúa el comienzo del plazo de prescripción de la acción, en casos de omisión del consentimiento necesario de los cónyuges, en la fecha de la disolución del matrimonio o "de la sociedad conyugal". Esta segunda hipótesis nos remitiría al caso de ventas de viviendas privativas por cónyuges en régimen de gananciales, en donde el pactar la separación de bienes implicaría el inicio del cómputo del plazo de prescripción. Sin embargo, lo cierto es que el artículo 1320 Código Civil, siendo una norma del régimen económico matrimonial primario, también es de aplicación al régimen de separación, con lo que quizás quepa propugnar una interpretación no literal y considerar que el simple cambio de régimen económico matrimonial de gananciales a separación de bienes no implica el inicio del plazo de prescripción

En aplicación de los principios generales, si un cónyuge hereda al otro y acepta la herencia, a mi entender, aunque sea a beneficio de inventario, no podrá ejercitar la acción de anulabilidad, pues se subrogará en las obligaciones y deberes del causante.

La protección del adquirente de buena fe.

Según el último párrafo del artículo 1320 del Código Civil: "La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe".

Según la ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de noviembre de 2013, la buena o mala fe está referida al desconocimiento o conocimiento real del carácter de la vivienda.

Se ha discutido si dentro de esta norma cabría comprender al adquirente a título gratuito.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de mayo de 2015 niega la protección a un acreedor hipotecario, habiendo constituido el esposo la hipoteca sobre la vivienda familiar de su propiedad privativa, considerando la sentencia que el acto era gratuito, pues el esposo, aun siendo administrador de la sociedad deudora, nada percibió de la entidad de crédito prestamista en contraprestación a la constitución de la hipoteca, y cuestionando, además, la buena fe del acreedor, con base en su conducta negligente, pues se consideró que fácilmente podría haber conocido la condición de vivienda familiar de lo hipotecado. No obstante, debe advertirse se trataba de un caso sujeto al derecho catalán, que expresamente recoge la protección del tercero solo si es de buena fe y a título oneroso, como veremos después. En un sentido similar, y también en un caso sujeto al derecho de Cataluña, la Sentencia del TSJ de Cataluña de 28 de febrero de 2011 anula una hipoteca constituida por el esposo sobre la vivienda familiar sin consentimiento de la esposa, en garantía de un préstamo a favor de un hijo de un primer matrimonio, argumentando igualmente que se trataba de un acto a título gratuito, por no percibir el hipotecante contraprestación alguna por dicha constitución, y, a mayor abundamiento, cuestionar la buena fe de la entidad de crédito, con el argumento de que en la escritura de constitución de hipoteca se incluían unos certificados catastrales en los que la mujer aparecía como titular del 50% de la vivienda (la entidad de crédito alegó que la esposa que impugnaba el acto había devenido heredera de su esposo, con lo que carecía de interés, en la impugnación, alegación que es desestimada por el Tribunal, que consideró que el interés de la esposa en la impugnación era evidente, pues al anularse la hipoteca quedaba liberada de la responsabilidad real, única que afectaba a la misma; pero, a mi entender y como ya he dicho, si el cónyuge cuyo consentimiento se ha omitido llega a heredar al que realizó el acto dispositivo, resulta dudoso que como heredero pueda impugnar los actos anulables realizados por su causante, pues se subroga en sus derechos y obligaciones, ocupando su lugar, y el propio interesado no podría impugnar un acto anulable, sobre todo en derechos como el catalán, en que el cónyuge no tiene la condición de legitimario).

En el caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de julio de 2014 se aprecia la buena fe del acreedor hipotecario, desestimándose la pretensión de nulidad de la hipoteca ex artículo 1320 del Código Civil. El caso presentaba la peculiaridad de que el esposo manifestó en la escritura de constitución de hipoteca hallarse casado en régimen de separación de bienes con una persona que no era su verdadero cónyuge, declarando, además, en la escritura que la vivienda no constituía la residencia habitual del matrimonio. Ello no impide al Tribunal aplicar la norma protectora del tercero de buena fe.

Apuntar que existe alguna opinión doctrinal favorable a que el adquirente directo del cónyuge no esté protegido, considerando que solo el subadquirente tendría la protección del artículo 1320 II. Pero esta tesis contradice el tenor literal de la norma, que ni siquiera se refiere a tercero, sino a adquirente de buena fe, y presupone que la manifestación errónea o falsa la realiza el transmitente, con lo que está contemplando la hipótesis de transmisión directa por el cónyuge.

La aplicación supletoria del artículo 1320 del Código Civil en los territorios forales.

En ocasiones se ha manifestado cuestión dudosa la aplicación supletoria del artículo 1320 del Código Civil en territorios forales que no contasen con una norma equivalente.

- En Cataluña, la ya citada Sentencia del TSJ de Cataluña de 26 de septiembre de 2013 analiza la aplicación del artículo 1320 en Cataluña en el período que medió entre su introducción en el Código Civil (1981) y la modificación de la Compilación de derecho civil de Cataluña para introducir una regla similar (1993). La sentencia considera que el origen de la introducción en el Código Civil del artículo 1320 Código Civil no está en el derecho histórico castellano, sino en criterios surgidos en el ámbito comunitario europeo, que no es contraria a los principios tradicionales del derecho catalán, que la regulación de la Compilación catalana en la materia no se puede considerar completa y que la finalidad de protección de la vivienda familiar es conforme con este derecho catalán. Todo lo cual le lleva a considerar aplicable en Cataluña el artículo 1320 Código Civil, aun antes de la reforma de 1993.

Hoy, en Cataluña, rige el artículo 231-9 del Libro II del Código Civil de Cataluña, conforme al cual:

"1. Con independencia del régimen económico matrimonial aplicable, el cónyuge titular, sin el consentimiento del otro, no puede hacer acto alguno de enajenación, gravamen o, en general, disposición de su derecho sobre la vivienda familiar o sobre los muebles de uso ordinario que comprometa su uso, aunque se refiera a cuotas indivisas. Este consentimiento no puede excluirse por pacto ni otorgar con carácter general. Si falta el consentimiento, la autoridad judicial puede autorizar el acto, teniendo en cuenta el interés de la familia, así como si se da otra justa causa.

2. El acto hecho sin el consentimiento o autorización que establece el apartado 1 es anulable, a instancia del otro cónyuge, si vive en la misma vivienda, en el plazo de cuatro años desde que tiene conocimiento de él o desde que se inscribe el acto en el Registro de la Propiedad.

3. El acto mantiene la eficacia si el adquiriente actúa de buena fe y a título oneroso y, además, el titular ha manifestado que el inmueble no tiene la condición de vivienda familiar, aunque sea una manifestación inexacta. No existe buena fe si el adquiriente conocía o podía razonablemente conocer en el momento de la adquisición la condición de la vivienda. En cualquier caso, el cónyuge que ha dispuesto de ella responde de los perjuicios que haya causado, de acuerdo con la legislación aplicable".

Esta norma se aplica también a las parejas de hecho (artículo 234.3.2º Libro II Código Civil de Cataluña).

La Resolución de la DGDEJM de Cataluña de 12 de diciembre de 2023 declara que no es de aplicación en Cataluña la doctrina del negocio complejo que permite a un cónyuge comprar e inmediatamente hipotecar la que va a ser la vivienda habitual de la familia, sobre la base de que la norma catalana es aplicable no solo a la vivienda familiar actual al tiempo de la hipoteca, sino a la proyectada como tal. Sin embargo, no sería necesario ese asentimiento si los cónyuges estuvieran en una situación de separación de hecho. Dice esta resolución: 

- " en caso de separación matrimonial, los negocios de disposición sobre la vivienda familiar del titular no necesitan el asentimiento del cónyuge; pero esto no se desprende del artículo 569-31 del CCC, sino que lo establece expresamente el artículo 231-9.2 del CCC, que legitima el cónyuge de cuyo asentimiento se ha prescindido para impugnar el negocio dispositivo solo “si vive en la misma vivienda”, y excluye la legitimación ‒i, en consecuencia, la necesidad de asentimiento‒ si no hay convivencia ‒por lo tanto, en los casos de separación."

- "La vivienda familiar, sede del domicilio conyugal cuando este se concreta en una vivienda, queda determinada o fijada por el “común acuerdo” de los cónyuges [artículo 231-3.1 del CCC] y, en consecuencia, existe como tal desde el momento en que se produce dicho acto de destino. El carácter familiar de una vivienda no está determinado por el hecho de la convivencia, sino por el acuerdo de los cónyuges de destinarla a dicha convivencia, que, en su caso, es precisamente porque se ha hecho este acto de destino que constituye el presupuesto de la vivienda familiar. Adquirida una vivienda, si su destino o finalidad es establecer en ella el domicilio habitual, se le tienen que aplicar las normas legales de protección de la vivienda familiar en los casos en que el adquiriente sea una persona casada o en unión estable de pareja y quiera atribuir el carácter familiar a la vivienda que adquiere, de acuerdo con su cónyuge o conviviente. En este sentido, pues, el régimen de protección de la vivienda familiar se aplica no solo a la vivienda donde conviven los cónyuges en el momento en que se constituye una hipoteca que lo graba (en garantía de deudas diferentes a las ocasionadas para la adquisición de la vivienda familiar), sino también a la vivienda que se adquiere para convivir y que se adquiere gracias al préstamo hipotecario otorgado acto seguido de la compraventa. El hecho de que no se trate de una vivienda familiar presente, sino de una vivienda familiar proyectada no quiere decir que dicho proyecto de destino a vivienda familiar no necesite protección. Por este motivo, es preciso que el cónyuge no hipotecante –que ha prestado el consentimiento para que la vivienda constituya la sede del domicilio conyugal– preste también el asentimiento a la concesión del préstamo hipotecario."

- En Aragón rige lo dispuesto en el artículo 190 del Código Foral de Aragón, según el cual:

"1. Para realizar actos de disposición voluntaria de los derechos que a uno de los cónyuges correspondan sobre la vivienda habitual de la familia o el mobiliario ordinario de la misma, así como para sustraerlos al uso común, será necesario el consentimiento del otro o, en su defecto, autorización judicial. En ambos casos, con la enajenación se extingue el derecho expectante de viudedad.

2. Cada cónyuge o sus herederos estarán legitimados para instar judicialmente la nulidad de los actos de disposición realizados por el otro sin el debido consentimiento o autorización en el plazo de cuatro años desde que los conoció o pudo razonablemente conocer, y, en todo caso, desde la disolución del matrimonio o la separación conyugal.

3. No procede la anulación contra los adquirentes a título oneroso y de buena fe cuando el disponente manifestó que no constituía vivienda o mobiliario familiar".

- En Baleares, la Sentencia del TSJ de Baleares de 3 de septiembre de 1998 declaró inaplicable supletoriamente a la Compilación balear, que carece de una norma relativa a la disposición de la vivienda habitual, el artículo 1320 del Código Civil.

(La 7/2017, de 3 de agosto, ha reformado la Compilación balear en diversos puntos, entre los cuales se encuentra el relativo a la disposición de la vivienda familiar. Así:

- El nuevo artículo 4.3, para Mallorca y Menorca, dispone:

"Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque estos derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requiere el consentimiento de los dos o, en su caso, autorización judicial.
Las disposiciones de los derechos señalados en el párrafo anterior realizadas sin el consentimiento del otro cónyuge o la autorización judicial firme son anulables, a instancia de aquél, durante el plazo de cuatro años contadores desde la inscripción en el Registro de la Propiedad o desde que el cónyuge perjudicado haya conocido el acto en cuestión.

La manifestación errónea o falsa de quien hace la disposición sobre el carácter de la vivienda no perjudica al adquiriente de buena fe, sin perjuicio de lo que determine la legislación hipotecaria".
- El también nuevo artículo 67.1.II, para Ibiza y Formentera, dispone:

"Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque estos derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requiere el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial. Las disposiciones de dichos derechos realizadas sin el consentimiento del otro cónyuge o la autorización judicial firme son anulables, a instancia de aquél, durante el plazo de cuatro años a contar desde la inscripción en el Registro de la Propiedad o desde que el cónyuge perjudicado haya conocido el acto en cuestión. La manifestación errónea o falsa de quien hace la disposición sobre el carácter de la vivienda no perjudica al adquiriente de buena fe, sin perjuicio de lo que determine la legislación hipotecaria").

- En Galicia, aunque la Ley de Derecho civil de Galicia de 14 de junio de 2006 no recoja una regla similar al artículo 1320 del Código Civil, lo hace sobre la base de que la norma no contiene regulación propia sobre los regímenes económicos matrimoniales, con alguna excepción menor, siendo, además, el régimen legal supletorio el de sociedad de gananciales del Código Civil. Todo ello lleva a defender la aplicación analógica en Galicia del artículo 1320 del Código Civil.

- En Navarra debe estarse al artículo 55 de la Compilación, conforme al cual:

"Se necesitará el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial para disponer inter vivos o sustraer al uso común los derechos sobre la vivienda habitual del matrimonio o sobre el mobiliario ordinario de la misma, aunque pertenezcan a uno sólo con carácter privativo.

La manifestación errónea o falsa del cónyuge titular, respecto a no ser vivienda habitual, no perjudicará a terceros de buena fe".

Este artículo 55 está situado dentro de los que regulan la capacidad de los cónyuges y piensa en el régimen legal de conquistas, y el artículo 56 hace una expresa remisión al  artículo 103, relativo al régimen de separación de bienes, sin que en este se prevea la aplicación de dichas normas del régimen de capacidad a los actos dispositivos de los cónyuges. La doctrina, sin embargo, defiende la aplicación del artículo 55 de la Compilación al régimen de separación (así, Juan García Granero. Comentarios al Código Civil. Tomo XXXVI. Vol. 2. Edersa). 

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 23 de febrero de 2005 se refiere a la aplicación entre cónyuges separados judicialmente del artículo 55 de la Compilación y 1320 del Código Civil.

*** La reforma de la Compilación Navarra por la Ley Foral 21/2019, de 4 de abril, ha afectado a esta materia. En la actualidad debe estarse al artículo 81 de la Compilación, situado en un Capítulo destinado a regular los principios comunes del régimen de bienes del matrimonio, y dispone:

"Limitaciones sobre la vivienda familiar y ajuar. Se necesitará el consentimiento de ambos cónyuges para disponer “inter vivos” o sustraer al uso común los derechos sobre la vivienda habitual o sobre el mobiliario ordinario de la misma.

En el supuesto de que pertenezcan a uno solo con carácter privativo, será necesario el asentimiento del otro.

El juez podrá suplir el consentimiento o el asentimiento de conformidad con lo establecido en el apartado segundo de la ley 79.

A los actos realizados de forma unilateral por uno solo de los cónyuges les será de aplicación lo dispuesto en el último apartado de dicha ley.

Ello no obstante, la manifestación errónea o falsa del cónyuge titular, respecto a no ser vivienda habitual, no perjudicará a terceros de buena fe".

- En el País Vasco, la actual Ley 5/2015, de 5 de junio, sigue conteniendo una remisión a las normas del Código Civil en materia de sociedad de gananciales, salvo para el territorio de la Tierra Llana de Vizcaya, en que será supletorio el régimen de comunicación de bienes. La falta de regulación parece que llevará a la aplicación supletoria del artículo 1320 Código Civil.

Aplicación a las parejas de hecho.

Como hemos visto, existen ejemplos de sentencias judiciales que extienden la aplicación del artículo 1320 del Código Civil (y del artículo 96 Código Civil) a las parejas de hecho. No obstante, la tendencia jurisprudencial más reciente es favorable a no aplicar a las parejas de hecho las normas legales propias del matrimonio.

Como ya he señalado en otra entrada, el cambio de tendencia se manifiesta en la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2005, que rechaza en general la aplicación analógica a la unión de hecho de normas previstas para el matrimonio, como los artículos 96, 97 y 98 del Código Civil. Esta doctrina, sobre la no aplicación del artículo 96 Código Civil a la pareja de hecho ha sido confirmada por las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2008 y 6 de octubre de 2011.

Dicha posición, sin embargo, ha sido matizada para el caso de parejas de hecho con hijos. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2011, apartándose, aparentemente al menos, de esta última línea jurisprudencial, expresamente admite la aplicación por analogía del artículo 96 Código Civil a las parejas de hecho.

Pero todas estas sentencias se refieren a la aplicación a la pareja de hecho del artículo 96 del Código Civil, esto es, la posibilidad de atribución judicial del uso de la vivienda a los hijos y al miembro de la pareja en cuya compañía queden. No existe, hasta donde alcanzo, doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo que aplique la norma del artículo 1320 Código Civil a la pareja de hecho en situación de normal convivencia.

Sí existe algún ejemplo, en cambio, en la jurisprudencia menor.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de febrero de 2016 aplica el artículo 1320 Código Civil a la aportación a una sociedad mercantil por un miembro de la pareja de hecho (el varón) de la que era la vivienda ocupada por la pareja y su descendencia común, siendo los socios de la sociedad mercantil el propio aportante y una hermana del mismo, anulando dicha aportación por falta de consentimiento de la pareja de hecho (la mujer), invocando para la aplicación del artículo 1320 Código Civil a las parejas de hecho razones de analogía y de realidad social. Dice la sentencia:

"el hecho de que la señora Gabriela y el señor Matías no hayan sido nunca cónyuges, tampoco resta nada a la legitimación de ésta para accionar la nulidad pretendida en su demanda, ya que los artículos 96 y 1320 del CC centran el espíritu de sus disposiciones más en la existencia de una familia - máxime cuando hay hijos comunes- y de una vivienda familiar -con independencia del título de propiedad- que en la naturaleza del vínculo unitivo de las partes o progenitores, y precisamente el espíritu y finalidad de estas normas, al igual que la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, son los que deben prevalecer al interpretarlas ( artículo 3.1 del CC ), máxime cuando dicha aplicación se convierte también en analógica por la identidad de razón existente entre el supuesto regulado en dichos preceptos y el aquí contemplado ( artículo 4.1 del mismo texto legal ), sin que ello suponga en modo alguno considerar el instituto del matrimonio y la realidad de la convivencia more uxorio como figuras semejantes a todos los efectos jurídicos, pues ni lo son de hecho ni de derecho, con independencia de que determinados preceptos de nuestro ordenamiento jurídico puedan ser aplicados por su especial naturaleza a ambas instituciones, tal y como estamos viendo".

También la ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 25 de febrero de 2015 aplica el artículo 1320 Código Civil a una pareja de hecho.

En el ámbito de la legislación foral, algunas normas, como la catalana, que sí extienden la necesidad de asentimiento de la pareja a la disposición de la vivienda habitual (la norma valenciana que también lo exigía ha sido declarada inconstitucional recientemente, como veremos a continuación).

Respecto de Cataluña, el artículo 234.3.2º del Libro II del Código Civil de Cataluña extiende la aplicación de la norma sobre asentimiento del cónyuge a la disposición de la vivienda habitual a las parejas de hecho.

La Resolución DGDEJM de Cataluña de 27 de septiembre de 2023 declara, al respecto de la exigencia de la calificación registral de que el vendedor de una vivienda respecto del cual constaba su estado civil de soltero manifestase que la vivienda no era habitual de su pareja de hecho, que "el hecho de manifestar que el compareciente es soltero “no es suficiente ni para inferir que convive en unión estable de pareja, ni tampoco que no convive” y que “si el mismo notario no está obligado a hacer constar en la escritura la situación de convivencia o no en pareja estable, tampoco puede el registrador exigir una declaración que solo aparece si el otorgante del documento decide libremente hacerla”.

Dudoso puede ser el caso de la pareja de hecho contemplada por la legislación gallega, ya que, aunque la previsión que el legislador gallego ha hecho de aplicación a la pareja de hecho inscrita de las obligaciones y derechos recogidas en la propia ley gallega para el matrimonio podría suponer la aplicación a la pareja de hecho de las normas de la sociedad de gananciales del Código Civil (sin dejar la cuestión de plantear dudas), ello nunca comprendería, en mi opinión, las normas del régimen matrimonial primario, entre las que se encuentra el artículo 1320 Código Civil, pues estas no se recogen expresamente en la ley gallega para el matrimonio ni directamente ni por remisión, aunque sí puedan ser supletoriamente aplicables a los cónyuges en Galicia, por el valor integrador de la legislación común respecto de la autonómica, pero esta aplicación supletoria no permitiría incluirlas en el régimen jurídico legalmente previsto para las parejas de hecho, dado los precisos términos del mismo (derechos y obligaciones recogidos para el matrimonio en la propia ley gallega), el cual, además, nunca deberá interpretarse extensivamente, teniendo en cuenta la reciente jurisprudencia constitucional que cuestiona la imposición de un régimen legal supletorio a las parejas de hecho.

En el País Vasco, el artículo 5.3 de la Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho, dispone: "A falta de pacto expreso el régimen económico-patrimonial de las parejas de hecho reguladas en ésta ley será el de separación de bienes establecido en el Código Civil". No existe en dicha norma civil autonómica una regla especial que regule la disposición de la vivienda familiar en la pareja de hecho, pero podría pensarse en que la remisión a las normas del régimen de separación de bienes del Código Civil, en apartado introducido por la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho civil vasco, incluye las del régimen primario aplicables a ese régimen matrimonial, incluido el artículo 1320 del Código Civil. La cuestión no es, sin embargo, clara, y carece por el momento, hasta donde alcanzo de respuesta doctrina o judicial, aunque debe volverse a recordar el carácter restrictivo que tiene la jurisprudencia constitucional en lo relativo al surgimiento de la pareja de hecho de derechos legales no asumidos expresamente por los miembros de la misma.

De las implicaciones que todo ello puede tener en el ámbito hipotecario me ocupo en el siguiente apartado.

La aplicación de la norma en el ámbito hipotecario.

En conexión con el artículo 1320 Código Civil, el artículo 91.1 Reglamento Hipotecario dice:

“Cuando la Ley aplicable exija el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, será necesario para la inscripción de actos dispositivos sobre una vivienda perteneciente a uno sólo de los cónyuges que el disponente manifieste en la escritura que la vivienda no tiene aquel carácter.”

Debe repararse que, aunque hayamos dicho que el artículo 1320 del Código Civil es una norma aplicable a todos los regímenes económicos matrimoniales, incluido el de gananciales, lo que se vinculaba a la cuestión de la admisibilidad de los poderes o consentimientos generales entre cónyuges, desde el punto de vista hipotecario, el artículo 91 Reglamento Hipotecario está expresamente restringido a los actos de disposición de la vivienda "perteneciente a uno de los cónyuges", no comprendiendo en su ámbito la disposición de la vivienda común. 

En relación con esta manifestación, a pesar de que existen normas autonómicas que exigen, como hemos visto, el consentimiento a la disposición por la pareja de hecho, la Resolución DGRN de 18 de junio de 2004 consideró que no era exigible la manifestación por el vendedor de no tener constituida una pareja de hecho. En el caso, se vendía un inmueble sito en Barcelona, la escritura pública se otorgó ante un notario de Pozuelo de Alarcón, la vendedora manifestó hallarse viuda y ser vecina de Madrid y la compradora era una sociedad mercantil. El registrador exigió la expresión por la vendedora de que la vendida no constituía la vivienda habitual de su posible pareja de hecho. La DGRN revoca la calificación, con diversos argumentos (que la ley catalana no exige esa manifestación, que no se puede presumir el carácter familiar de la vivienda, el control notarial de legalidad, que existen vicios que escapan a la calificación registral y que no cabe aplicar analógicamente normas del matrimonio a la pareja de hecho). Esta resolución fue anulada por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Barcelona de 19 de abril de 2006, que confirma la calificación registral, considerando que no cabe admitir la inscripción de posibles títulos no válidos y que, en la duda sobre si es o no de aplicación la normativa catalana de parejas de hecho, es acertada una posición cautelar que exija dicha manifestación al transmitente. En el caso, la vinculación con la normativa catalana residía en el lugar de situación del bien, pues la misma sentencia confirmadora de la calificación asume que la vecindad civil de la vendedora era la común. La Resolución DGRN de 13 de mayo de 2013, recogiendo la doctrina resultante de la sentencia judicial apuntada, rectifica su posición y confirma la calificación registral que exigía a una persona soltera la declaración de no constituir la vivienda objeto de una ampliación de préstamo hipotecario la vivienda habitual de su pareja de hecho. En este caso, el disponente tenía su residencia en un pueblo de la Comunidad Autónoma Valenciana, y el inmueble radicaba en dicho ámbito, siendo la norma autonómica en cuestión  la Ley 5/2012, de 15 de octubre, de Uniones de Hecho de Valencia (aunque debe tenerse en cuenta que el artículo 10 de dicha Ley 5/2012, que era el relativo a la disposición de la vivienda familiar en el ámbito de las parejas de hecho, ha sido declarado inconstitucional, entre otros de la misma Ley, por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de junio de 2016).

Parece, en todo caso, que la exigencia de manifestar que no se trata de la vivienda familiar de una pareja de hecho en la disposición que haga un cónyuge no casado, que encontraría su fundamento en las normas autonómicas que extiendan el régimen de la vivienda familiar a las parejas de hecho, exige que en acto exista algún vínculo personal o real con dicha legislación autonómica (aunque la simple situación del bien objeto de disposición en un territorio donde sea aplicable dicha norma civil foral no debería ser bastante, a mi juicio, si consta que la vecindad civil del vendedor no es la del lugar, a pesar de lo decidido en contra por la sentencia judicial aludida).

La Resolución DGRN de 17 de febrero de 2003 se refirió a un caso de aplicación del derecho catalán, no entrando la DGRN a resolver el fondo del asunto. En el supuesto, en la escritura se manifestó que la finca hipotecada no era la vivienda conyugal, exigiendo la calificación la referencia a que no era la vivienda habitual de la familia, con apoyo en el artículo 91 Reglamento Hipotecario. El TSJ de Cataluña admitió el recurso, considerando que tal manifestación solo podía tener por finalidad el cumplimiento de la norma legal que impone el consentimiento del cónyuge para la disposición de la vivienda familiar (el registrador argumentaba que, en el caso de separación de hecho, la vivienda podía no ser la conyugal, pero sí continuaría siendo la familiar). La ya citada Resolución DGRN de 9 de octubre de 2018 entiende suficiente con la expresión de no ser la "vivienda conyugal", concepto que se equipara al de vivienda familiar, sin que deba exigirse la expresión sacramental del adjetivo "familiar".

La ya citada Resolución DGSJFP de 6 de marzo de 2020 parte de esta misma doctrina, y considera que no cumple la exigencia legal la declaración del disponente, en una escritura de donación, de que la donada no constituía su "domicilio habitual", pues podría no coincidir el domicilio habitual del donante con la vivienda familiar. Dice la resolución: "pudiera entenderse que con la expresión de que la vivienda que dona «no se destinaba a domicilio habitual», sin añadir expresamente que no es domicilio familiar, el donante no hace sino dar cumplimiento a aquellas normas y los donatarios no pueden interpretar razonablemente otra cosa (abstracción hecha de la circunstancia de la relación paterno-filial entre donante y donatarios, de la que pudiera presumirse verosímilmente un conocimiento de la situación familiar del donante y el carácter de vivienda familiar o no familiar de la finca objeto de donación). Pero, habida cuenta de que puede no coincidir domicilio habitual del disponente con el domicilio o vivienda habitual de la familia (cfr. Resolución de 9 de octubre de 2018), debe atenderse a la finalidad de tales normas protectoras de la vivienda habitual familiar, de modo que el cumplimiento de las mismas quede asegurado inequívocamente. La precisión técnica que debe siempre exigirse a todo documento notarial (cfr. artículo 148 del Reglamento Notarial), habida cuenta de sus efectos, y especialmente la trascendencia que la ley atribuye hoy a la manifestación sobre el carácter de vivienda habitual de la familia en los actos dispositivos sobre la misma, debe exigirse mayor rigor en su constancia en el instrumento público. Por ello, con expresiones genéricas, imprecisas o ambiguas como la ahora cuestionada no puede entenderse que en la escritura se hayan cumplido adecuadamente con las exigencias legales y reglamentarias referidas".

La Resolución DGSJFP de 28 de julio de 2021 declara que no cumple con el artículo 91 del Reglamento Hipotecario la expresión genérica de no hallarse el transmitente en situación alguna que exija consentimiento de un tercero para la transmisión.

La Resolución DGSJFP de 26 de enero de 2022 admite como suficiente la siguiente fórmula: «Vivienda habitual familiar: La parte vendedora manifiesta que no es la vivienda habitual familiar de nadie que no comparezca en la presente escritura». En la calificación registral se exigía la manifestación de que no era la vivienda habitual del disponente, argumentando la Dirección General que "no es necesario que –como pretende la registradora– se añada manifestación alguna sobre si es o no la vivienda habitual familiar del disponente, quien ya presta el consentimiento imprescindible en la realización del acto dispositivo". Esto al margen de que los vendedores eran los copropietarios del bien.

Según la Resolución DGRN de 6 de marzo de 2004, si el titular registral dispone de la vivienda manifestando en la escritura estar soltero, no cabe denegar la inscripción sobre la falta de la manifestación recogida en el artículo 91.1 del Reglamento Hipotecario, ni aun cuando en un asiento anterior sobre la finca se hubiese hecho constar la declaración del titular de hallarse casado. 

Según la Resolución DGRN de 17 de diciembre de 1987, el apoderado facultado para vender puede realizar la manifestación del artículo 91.1 Reglamento Hipotecario.

El artículo 91 del Reglamento Hipotecario se refiere a la situación de disposición de la vivienda durante la vigencia del matrimonio. Sin embargo, no exige expresamente, cuando el cónyuge esté separado o divorciado, que se manifieste que no hay atribuido uso judicial de la misma al otro cónyuge. Aunque pueda ser conveniente exigirlo en la escritura, su falta no impediría la inscripción. Así lo resolvió la ya citada Resolución DGRN de 25 de abril de 2000, referida a la inscripción de una hipoteca constituida por un separado judicialmente (al margen de los efectos que esa falta de manifestación pudiera tener en relación con la aplicación al uso atribuido judicialmente del segundo párrafo del artículo 1320 Código Civil). 

Nota sobre el derecho extranjero.

En relación con los cónyuges extranjeros, la Resolución DGRN de 13 de enero de 1999 declaró que no puede invocarse como defecto que impida la inscripción de la disposición de una vivienda por un cónyuge extranjero la falta de la manifestación contemplada en el artículo 91.1 del Reglamento Hipotecario, en tanto no se haya comprobado que el derecho extranjero exige la conformidad del cónyuge para la disposición.

Sin embargo, posteriores resoluciones han mostrado un criterio más estricto. Así, la Resolución DGRN de 15 de febrero de 2016 resuelve un caso de venta entre dos ciudadanos alemanes. La finca constaba inscrita a favor del vendedor, quien manifestó estar casado en régimen de comunidad, aunque en la posterior escritura de venta declara que el bien le pertenecía con carácter privativo. La DGRN confirma la calificación registral que exigía la acreditación que conforme al derecho alemán era válido el acto de disposición y adquisición.

La ya citada Resolución DGRN de 15 de julio de 2011, en un caso de compra y posterior hipoteca, rechazó la aplicación de la doctrina del negocio complejo a cónyuges sujetos a un régimen económico matrimonial regido por el derecho extranjero (cónyuge portugués que compra e inmediatamente hipoteca), argumentando que debe acreditarse que, conforme al derecho extranjero aplicable, es válida la constitución de dicha hipoteca.

Por su parte, la Resolución DGRN de 10 de mayo de 2017 revoca la calificación que exigía en una venta realizada por un nacional del Reino Unido en estado civil de soltero la manifestación de que la vendedora no tenía constituida una "«civil partnership», de las contempladas en su Derecho". Todo ello en relación con la posible exigencia de consentimiento de la pareja de hecho a la disposición de la vivienda familiar. Se añadía la circunstancia especial que en la escritura se manifestaba por la vendedora que la transmitida era su vivienda familiar. La DGRN, después de señalar el criterio de la nacionalidad como determinante de la ley aplicable a las parejas de hecho, ante la falta actual de una norma de conflicto en derecho español aplicable a las parejas de hecho (quedaría por determinar qué sucede cuando la nacionalidad no sea común), afirma que el exigir al vendedor extranjero soltero la prueba de no tener constituida pareja de hecho (civil parnertship), aun cuando la escritura recoja la manifestación de ser la vendida la vivienda familiar, constituiría una carga excesivamente onerosa, y alude a hallarse la vivienda situada en Andalucía, cuya legislación no exige manifestación alguna al respecto a las parejas de hecho ni impone el consentimiento de estas para la disposición de la vivienda familiar, aludiendo a la discriminación que ello supondría para el otorgante extranjero y a la aplicación al caso del artículo 10.8 del Código Civil.

La Resolución DGSJFP de 28 de septiembre de 2020 resuelve sobre el caso de una compraventa e inmediata hipoteca otorgada por la esposa, de nacionalidad rusa, estando casada con un nacional británico. El matrimonio quedaba sujeto por la fecha de su celebración al derecho británico en aplicación del Reglamento 2016/1103, de 24 de junio, por ser Reino Unido el lugar de residencia habitual posterior al matrimonio y el citado Reglamento europeo de aplicación universal. La Dirección General, después de considerar suficiente la determinación por el notario autorizante de la escritura del derecho al que quedaba sujeto el matrimonio, en virtud de sus indagaciones y de las manifestaciones de la compareciente explicitadas en la escritura (159 RN), derecho que resultaba ser el británico en aplicación de la norma de conflicto vigente (el Reglamento europeo 2016/1103), rechazando la alegación de la calificación registral de que era preciso justificar el acuerdo de los cónyuges en la "elección" del lugar de residencia común posterior al matrimonio, admite la inscripción de la hipoteca, considera suficientemente justificado, por la propia declaración del notario autorizante en la escritura, de que, conforme al derecho británico y su conocimiento directo del mismo, la esposa tenía facultades suficientes para disponer libremente del bien y podía, en consecuencia, hipotecarlo. Dice el Centro Directivo: "Cabe recordar que, como ha reiterado este Centro Directivo sobre la aplicación del artículo 92 del Reglamento Hipotecario (Resoluciones de 5 de marzo de 2007 y 4 de diciembre de 2015), en el caso de tratarse de dos cónyuges de distinta nacionalidad, es necesaria la determinación, por manifestación del adquirente o adquirentes, de cuál sea la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, de acuerdo con los criterios de conexión que determinan las normas de conflicto aplicables. Por ello, como afirma el recurrente, la adquisición por compraventa debió haberse inscrito a nombre de la compradora, para sí o con carácter privativo según el régimen legal supletorio en Reino Unido (y no, como se ha hecho, «con sujeción a su régimen matrimonial», sin expresar cuál es este). Y no es necesario que el cónyuge no titular consienta en la hipoteca que se pretende inscribir o en la determinación del régimen económico matrimonial aplicable. Debe tenerse en cuenta, además, que de las manifestaciones que vierte el notario autorizante en la referida diligencia (y, especialmente su afirmación sobre el conocimiento del sistema legal supletorio vigente en Reino Unido), resulta probado - conforme al citado artículo 36 del Reglamento Hipotecario- el derecho extranjero aplicable en los términos que se han analizado anteriormente en cuanto a su contenido y vigencia así como sus consecuencias jurídicas, sin que el registrador haya formulado reserva alguna –que, de formular, debería motivar– sobre tal circunstancia (cfr., entre entras muchas, la Resolución de 20 de julio de 2015)".

La Resolución DGSJFP de 31 de enero de 2022 se resuelve sobre la venta por los tres copropietarios de una vivienda. Dos de ellos eran solteros y el tercero declaraba ser casado, aunque era de nacionalidad británica, expresándose en la escritura haberse apreciado su capacidad para la venta conforme a su ley personal. La Dirección General admite que la aplicación del artículo 1320 del Código Civil o la norma concordante del derecho foral a un cónyuge extranjero procede como norma de orden público por su relación con la protección de la vivienda familiar. Sin embargo, tratándose de la venta por un copropietario, aplica su doctrina sobre que estos artículos, en particular en el caso el artículo 4.3 de la Compilación Balear, no son de aplicación a la venta de una cuota indivisa. La Dirección General llega a afirmar en esta resolución, aunque sea obiter dicta, que esta doctrina sobre la venta de una cuota indivisa de la vivienda familiar sin consentimiento del cónyuge integra el orden público español, lo que podría conllevar que fuera inaplicable una normativa extranjera que la impusiera, aunque, como hemos dicho, existen normas internas, como la catalana que así lo exigen. Y en cuanto a la exigencia de justificar la posibilidad de disponer del bien conforme a la ley reguladora del matrimonio, manifestándose en la escritura que el régimen de los cónyuges era el de separación de bienes, lo considera cubierto con el juicio del notario sobre la capacidad legal  del otorgante conforme a la ley de su nacionalidad.

Al margen de la necesidad de probar el mismo, inspirado en la reciente admonición de nuestra DGRN a los notarios y registradores sobre la conveniencia de conocer el derecho extranjero, he consultado, hasta donde llegan mis posibilidades la regulación de la cuestión en algunos países de nuestro entorno, sin ánimo de completitud (palabra que también tomo del lenguaje de nuestro Centro Directivo, y que, contra mi duda inicial, existe).

Citaré aquí, como fuentes adicionales de información, dos libros de derecho comparado que he utilizado, a pesar de ser ya algo antiguos: el "Manual notarial de regímenes matrimoniales de Europa", publicado por la Unión Internacional del Notariado Latino (IRENE. 1999. Redactado por José Luis Perales Sanz, con colaboración de otros notarios extranjeros), y el "Compendio de regímenes matrimoniales" (Vicente L. Simó Santonja. Tirant lo Blanch. 2005), lamentando, de paso, de falta de más obras de derecho privado comparado o, incluso, de simples traducciones al castellano de Códigos Civiles extranjeros.

- En Alemania el régimen legal es el de participación en ganancias (aquí, excepcionalmente, sí contamos con una buena traducción del BGB, a cargo de Albert Lamarca Marqués, publicada por Marcial Pons. 2008). En este régimen, tanto los bienes anteriores al matrimonio como los adquiridos durante el mismo por un cónyuge no se convierten en comunes -artículo 1363 BGB-. En cuanto a la administración de sus propios bienes corresponde a cada cónyuge, aunque con una limitación en el régimen de participación: no se puede transmitir por entero el patrimonio de un cónyuge sin el consentimiento del otro -1365 BGB-. También se exige el consentimiento del otro cónyuge para disponer de los bienes "que forman parte del ajuar familiar" -1369 BGB-. No existe, sin embargo, hasta donde alcanzo una norma similar en cuanto a la propia vivienda familiar.

Según el citado "Manual notarial de regímenes matrimoniales de Europa": "En el supuesto de disposición comprensiva de la totalidad del patrimonio de uno de los cónyuges, el notario está obligado a comprobar que el cónyuge disponente actúa con el consentimiento del otro. La jurisprudencia interpreta a estos efectos que es suficiente la afirmación hecha del disponente sobre la subsistencia de bienes en su patrimonio (al menos en cuanto a un 15 % del valor del total), tras la enajenación de que se trata. Hecha esta manifestación por el tradens en la escritura pública de disposición, el accipiens queda protegido si actúa de buena fe".

- En el derecho francés, el artículo 215 del Code dispone: "Los cónyuges no pueden disponer, el uno sin el otro, de los derechos por los que se asegura el alojamiento familiar, ni de los muebles que contiene. El cónyuge que no haya dado su consentimiento al acto puede solicitar la anulación: la acción para pedir la nulidad puede ejercitarla en el año siguiente al día en que el tuvo conocimiento del acto, sin poder entablarse nunca más de un año después de la disolución del régimen matrimonial".

- En sentido similar, el Código Civil portugués dispone en su artículo 1682.2: "La enajenación, gravamen, arrendamiento o el establecimiento de otros derechos personales de goce, sobre la casa vivienda de la familia precisa siempre del consentimiento de ambos cónyuges.

- En Italia rige como supletorio un régimen de comunidad de bienes, aunque cabe pactar el de separación de bienes. Aunque cada cónyuge tiene la libre disposición de sus bienes propios, la enajenación de la vivienda familiar exige el consentimiento de ambos (esta información la tomo de los dos manuales citados, aunque no mencionan la norma concreta que lo impone, la cual tampoco he sido capaz de encontrar en el Código italiano, fuera de las que establecen la fijación del domicilio familiar de común acuerdo o con intervención judicial).

Debe señalarse, no obstante, la posibilidad de que la aplicación del artículo 1320 del Código Civil, u otras normas civiles autonómicas que se ocupen de esta materia, en el ámbito de regímenes económico matrimoniales con elemento internacional, cuando la vivienda estuviera situada en España, pudiera estar amparada por el orden público interno español. Así lo apunta la Resolución DGSJFP de 10 de mayo de 2017, en el ámbito de las parejas de hecho, en consideraciones trasladables al matrimonio, aunque se salva la cuestión con la aplicación del artículo 10.8 del Código Civil (en su redacción previa a la reforma de la Ley 8/2021). El Considerando 53 del Reglamento 2016/1103 declara: "Consideraciones de interés público, como la protección de la organización política, social o económica de un Estado miembro, deben justificar que se confiera a los órganos jurisdiccionales y otras autoridades competentes de los Estados miembros la posibilidad, en casos excepcionales, de hacer excepciones basadas en leyes de policía. Por consiguiente, el concepto de «leyes de policía» debe abarcar las normas de carácter imperativo, como las normas para la protección de la vivienda familiar. No obstante, esta excepción de la ley aplicable al régimen económico matrimonial habrá de interpretarse en sentido estricto, para que pueda seguir siendo compatible con el objetivo general del presente Reglamento".