viernes, 8 de octubre de 2021

Reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, para el apoyo de personas con discapacidad: La reforma de la anulabilidad.

 

Mar Cantábrico desde Foz.

Redacción previa.

"Artículo 1301.

La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr:

En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado.

En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por los menores o incapacitados, desde que salieren de tutela.

Si la acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuere necesario, desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato".

"Artículo 1302.

Pueden ejercitar la acción de nulidad de los contratos los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos. Las personas capaces no podrán, sin embargo, alegar la incapacidad de aquellos con quienes contrataron; ni los que causaron la intimidación o violencia, o emplearon el dolo o produjeron el error, podrán fundar su acción en estos vicios del contrato".

"Artículo 1304.

Cuando la nulidad proceda de la incapacidad de uno de los contratantes, no está obligado el incapaz a restituir sino en cuanto se enriqueció con la cosa o precio que recibiera".

"Artículo 1314.

También se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de éstos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquélla.

Si la causa de la acción fuere la incapacidad de alguno de los contratantes, la pérdida de la cosa no será obstáculo para que la acción prevalezca, a menos que hubiese ocurrido por dolo o culpa del reclamante después de haber adquirido la capacidad".

Redacción reformada:

Artículo 1301 del Código Civil.

«La facultad de anular el contrato caducará a los cuatro años y este tiempo empezará a computarse: 

1.º En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que estas hubiesen cesado. 

2.º En los de error o dolo, desde que el legitimado para anular el contrato hubiese conocido o debido conocer la causa de la anulabilidad

3.º Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por los menores, desde que lleguen a la mayoría de edad. 

4.º Cuando acción se refiera a los contratos celebrados por personas con discapacidad prescindiendo de las medidas de apoyo previstas cuando fueran precisasdesde la celebración del contrato.

5.º Si la acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuere necesario, desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato.»

El artículo 1302 se redacta con el siguiente tenor:

«1. Pueden ejercitar la acción de nulidad de los contratos los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos.

2. Los contratos celebrados por menores de edad podrán ser anulados por sus representantes legales o por ellos cuando alcancen la mayoría de edad. Se exceptúan aquellos que puedan celebrar válidamente por sí mismos.

3. Los contratos celebrados por personas con discapacidad provistas de medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad de contratar prescindiendo de dichas medidas cuando fueran precisas, podrán ser anulados por ellas, con el apoyo que precisen. También podrán ser anulados por sus herederos durante el tiempo que faltara para completar el plazo, si la persona con discapacidad hubiere fallecido antes del transcurso del tiempo en que pudo ejercitar la acción.

Los contratos mencionados en el párrafo anterior también podrán ser anulados por la persona a la que hubiera correspondido prestar el apoyo. En este caso, la anulación solo procederá cuando el otro contratante fuera conocedor de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta.

4. Los contratantes no podrán alegar la minoría de edad ni la falta de apoyo de aquel con el que contrataron; ni los que causaron la intimidación o violencia o emplearon el dolo o produjeron el error, podrán fundar su acción en estos vicios del contrato.»

El artículo 1304 se redacta con el siguiente tenor:

«Cuando la nulidad proceda de la minoría de edad, el contratante menor no estará obligado a restituir sino en cuanto se enriqueció con la prestación recibida. Esta regla será aplicable cuando la nulidad proceda de haber prescindido de las medidas de apoyo establecidas cuando fueran precisas, siempre que el contratante con derecho a la restitución fuera conocedor de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta.»

El artículo 1314 queda redactado como sigue:

«También se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de estos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquella.

Si la causa de la acción fuera la minoría de edad de alguno de los contratantes, la pérdida de la cosa no será obstáculo para que la acción prevalezca, a menos que hubiese ocurrido por dolo o culpa del reclamante después de haber alcanzado la mayoría de edad.

Si la causa de la acción fuera haber prescindido el contratante con discapacidad de las medidas de apoyo establecidas cuando fueran precisas, la pérdida de la cosa no será obstáculo para que la acción prevalezca, siempre que el otro contratante fuera conocedor de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta.»

En particular, en cuanto al apartado 4º cabe señalar que la norma ha tenido durante el proceso de tramitación parlamentaria diversas redacciones, que se pueden tener en cuenta para aclarar su sentido final. Así:

En el proyecto presentado por el Gobierno la redacción era la siguiente:

"Cuando la facultad se refiera a los contratos celebrados por personas con discapacidad, desde que dejen de precisar apoyo para celebrar el contrato. En todo caso, no podrá ejercitarse pasados cinco años desde la celebración del contrato".

En el texto que el Congreso remite al Senado la redacción era la siguiente:

"Cuando acción se refiera a los contratos celebrados por personas con discapacidad prescindiendo de las medidas de apoyo previstas, cuando fueran precisas, desde la celebración del contrato.". 

La redacción final transcrita, consecuencia de la aprobación de una enmienda en el Senado, es la siguiente:

"Cuando acción se refiera a los contratos celebrados por personas con discapacidad prescindiendo de las medidas de apoyo previstas cuando fueran precisas, desde la celebración del contrato".

De todo ello cabe extraer:

Se ha modificado la regulación de la anulabilidad por error o dolo, recogida ahora en el número 2º del artículo 1301 del Código Civil. 

En primer lugar, se suprime el supuesto de "falsedad de la causa", que había originado dificultades interpretativas y de delimitación frente al contrato con causa falsa, que implica un supuesto de nulidad absoluta. 

Además, se sustituye el dies a quo del cómputo del plazo de la acción de anulabilidad por error o dolo, que antes era la "consumación del contrato" por la fecha en que el legitimado "hubiera conocido o debido conocer la causa de la anulabilidad". Esto último está en consonancia con la doctrina jurisprudencial recaída al respecto, fundamentalmente en acciones de anulabilidad de productos bancarios, que así lo había establecido, declarando que el plazo previsto en el art. 1301 CC , debe comenzar a computarse desde que se tiene o se puede tener cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, respecto de la contratación por un consumidor de un producto financiero complejo (articulado a través de seguro de vida) declaró: "Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error".

No obstante, debe precisarse que la jurisprudencia aplicaba esta excepción a ciertos contratos, especialmente complejos, como ciertos productos financieros, y en beneficio del cliente bancario, de manera que se podía acudir al criterio general de la consumación cuando este le beneficiase. 

Existe, por ello, ya cierta casuística jurisprudencial al respecto de esta forma de cómputo. Así (sin pretender ser completo en su cita): 

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2017, en un caso de adquisición de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas, aplica dicha doctrina, declarando que: "en los casos de contratos financieros complejos el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error". También declara que el canje de las participaciones derivadas de una decisión administrativa (el FROB) no implica confirmación del contrato, ni impide ejercitar la acción por error, aunque afecte a sus consecuencias.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2020 considera que la adquisición de bonos no estructurados, por no ser un producto financiero complejo, la acción de anulabilidad debe computarse desde la fecha del contrato.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2020, respecto de una adquisición por un cooperativista de unas aportaciones financieras subordinadas de la cooperativa (FAGOR), aplica la doctrina de cómputo de plazo de la acción del error desde el conocimiento del mismo, como producto financiero complejo, fecha que descarta que sea el de las asistencia del cooperativista a las asambleas que en se decidió la emisión, declarando que "el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado".

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2021 revoca la sentencia de instancia, considerando que la orden de venta con ganancia de un producto de inversión complejo en un mercado secundario no implica conocimiento del error

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2020 computa el plazo de la acción por error en un préstamo hipotecario multidivisa desde la primera liquidación negativa del préstamo, como momento en que se pudo conocer el error (se rechaza que sea aplicable como fecha de consumación la del pago de la última cuota, pues el préstamo se consuma con la entrega del dinero).

- Sin embargo, en las permutas financieras o swaps la jurisprudencia había rechazado computar el plazo desde el momento del posible conocimiento del error (la primera liquidación negativa), aplicando el régimen del previo artículo 1301 del Código Civil y retrasando el dies a quo del plazo hasta la consumación del contrato, mediante su cancelación anticipada. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 declara: "Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contratoa efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o doloDe esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato». A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato). En los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato ...".

Esta doctrina se reitera, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2020, entre otras). La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2018, en un caso en que el cliente contrató varios swaps, consideró que desde la primera cancelación de uno de ellos se iniciaba el cómputo de la acción para los demás.

Es dudoso que esta doctrina, que buscaba proteger al consumidor de productos financieros, aplicando a su favor literalmente el artículo 1301 del Código Civil, pueda mantenerse tras la reforma. Aunque, en realidad, la cuestión será decidir cuando el contratante del producto bancario pudo tomar verdadero conocimiento del error en que incurrió en la contratación.

** La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2021, después de reiterar su anterior doctrina sobre el plazo de caducidad por error en la contratación de los swaps, cuyo dies a quo se fija en la extinción definitiva del la relación contractual y en el caso de renovaciones del mismo negocio el plazo se cuenta desde la extinción de la última reestructuración, sin que ni las liquidaciones negativas ni el encadenamiento de sucesivos negocios revelen el conocimiento del error, va a confirmar la sentencia de apelación que, en un caso en que se produjo "una reestructuración general de todos los contratos vigentes y no simples renovaciones de un mismo negocio jurídico" estima que el dies a quo del plazo de caducidad de los contratos extinguidos por la reestructuración se debe contar desde la fecha de esa reestructuración general y, en cuanto a los nuevos contratos, que no procedía su impugnación por error, pues la reestructuración realizada revelaba el conocimiento de los riesgos del contrato por el contratante. 

Dice la sentencia de casación:

"La sentencia conoce y cita la doctrina de la sala de que en los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, y que en las renovaciones de un mismo negocio jurídico la acción caduca a los cuatro años de la consumación de la última reestructuración. También advierte que las cancelaciones anticipadas y nuevas contrataciones realizadas ante la alarma creada por las primeras liquidaciones negativas y dada la falta de constancia de una clara explicación sobre sus bases no revelan un conocimiento del error. La sentencia igualmente afirma que, de acuerdo con la jurisprudencia, las liquidaciones negativas no determinan que comience el plazo de caducidad y que la cancelación y encadenamiento de contratos no supone por sí una convalidación del error padecido en la contratación, porque no se informa del riesgo efectivo del contrato y simplemente se confía por el cliente en enjugar pérdidas anteriores.

Partiendo de lo anterior, la sentencia expone las razones por las que en el supuesto enjuiciado desestima la demanda, y maneja para ello dos elementos.

En primer lugar, la sentencia de apelación parte del hecho de que como consecuencia de la reestructuración general del 8 de febrero de 2007 los distintos swaps hasta entonces vigentes quedaron extinguidos. Partiendo de la extinción, la sentencia concluye, lo que es conforme con la doctrina de la sala, que se produjo su consumación, por lo que a partir de ese momento debía iniciarse el cómputo del plazo de cuatro años respecto de tales contratos; de modo que para esos contratos la demanda se interpuso transcurrido el plazo de cuatro años. 

En segundo lugar, la sentencia de apelación parte del pleno conocimiento de las características de los productos en el momento en que se contrataron los swaps posteriores reestructurados (lo que deduce a partir de los datos de las liquidaciones negativas y los costes de cancelación pagados antes de la nueva contratación). Sobre este hecho del pleno conocimiento del representante de las entidades del grupo empresarial, es decir, la circunstancia de que quien prestó el consentimiento conocía los riesgos de los productos, la sentencia lleva a cabo la valoración jurídica de la ausencia de error vicio del consentimiento respecto de los contratos celebrados a partir de ese momento, lo que tampoco es contrario a la doctrina de la sala citada por los recurrentes".

Debe aclararse que esta sentencia, aunque se publica ya vigente la Ley 8/2021, no hace referencia alguna a la modificación legislativa, no aplicable al caso por razones transitorias.

- En el caso de los menores, que se distingue del de las personas sujetas a medidas de apoyo, el plazo se cuenta desde la mayoría de edad. Debe tenerse en cuenta que, en este caso, estarán la acción podrá ser interpuesta "por sus representantes legales o por ellos cuando alcancen la mayoría de edad". Para los representantes legales, que podrán ejercitar la acción hasta la mayoría de edad, el plazo será desde la celebración del contrato hasta dicha mayoría de edad. Podría ser discutible el caso del menor emancipado. A mi entender, en tal caso, el plazo se debe contar desde la emancipación, pues el menor emancipado podrá por sí solo comparecer en juicio.

- Respecto de las personas con discapacidad que hayan prescindido de las medidas de apoyo, el plazo cuenta siempre desde la celebración del contrato y no como era tradicional y se recogía en la redacción del proyecto inicial desde la terminación de las medidas de apoyo (o desde la "salida de la tutela", en la redacción previa).

Es difícilmente defendible que la nueva regla proteja los intereses de la persona sujeta a medidas de apoyo más que la anterior solución.

Curiosamente, cuando se trate de la rescisión del contrato en virtud del artículo 1291.1 del Código Civil reformado («1.º Los contratos que hubieran podido celebrar sin autorización judicial los tutores o los curadores con facultades de representación, siempre que las personas a quienes representen hayan sufrido lesión en más de la cuarta parte del valor de las cosas que hubiesen sido objeto de aquéllos.»), el plazo para el ejercicio de la rescisión sí se contará desde la terminación de las medidas de apoyo (artículo 1299 del Código Civil reformado «Para los menores sujetos a tutela, para las personas con discapacidad provistas de medidas de apoyo que establezcan facultades de representación y para los ausentes, los cuatro años no empezarán a computarse hasta que se extinga la tutela o la medida representativa de apoyo, o cese la situación de ausencia legal.»)

Es cierto que la rescisión se limita a contratos celebrados sin autorización judicial, pero entre ellos se pueden comprender supuestos relevantes, como la compra de inmuebles. Parece que el legislador quiere conceder mayor protección al contrato que celebra la propia persona sin acudir a las medidas de apoyo que al que celebra en su nombre el curador representativo.

La enmienda del Senado referida se limitó a suprimir una coma entre "medidas de apoyo previstas" y "cuando fueren precisas". La justificación de la enmienda fue de mejora técnica por coherencia con los demás artículos donde se usa la expresión “medidas de apoyo previstas cuando fueran precisas”.

La causa de impugnación parece ser prescindir de las medidas de apoyo previstas. No se distingue según estas medidas sean de origen voluntario o judicial, ni tampoco si son de carácter asistencial o representativo. Pero la exigencia adicional de "cuando sean precisas" podría entenderse que supone que el que se prescinda de la medida de apoyo prevista no es suficiente para la impugnación del acto, sino que debe valorarse si en el acto en particular realizado, y para el que está prevista la medida de apoyo, la persona tenía el discernimiento preciso al tiempo de realizar el acto para comprender su alcance y consecuencias. Por cierto que esta tesis, por sí misma, haría muy cuestionable la posibilidad de que el registrador calificase negativamente un título inscribible por no haberse respetado las medidas de apoyo establecidas, y ello aunque constasen inscritas en el nuevo Libro del artículo 242 bis de la Ley Hipotecaria. No obstante, cabría otra interpretación, que es la de que solo el concreto acto para el que se hubieran previsto las medidas de apoyo puede ser impugnado por la falta de estas.

Veamos lo que ha dicho sobre estos artículos 1301 y 1302 del Código Civil la doctrina civilista que ha tratado este tema.

Ángel Carrasco Perera (Contratación por discapacitados con y sin apoyos. Revista CESCO de derecho de consumo. Nº 42/2022. Pág. 222) dice: "La legitimación activa del discapacitado requiere que se hayan omitido las medidas de apoyo establecidas, “cuando fueran precisas” (arts. 1301.4º, 1302.3). Dos interpretaciones caben de este inciso. O bien se considera la “precisión” en abstracto, y se analiza sólo si se da el supuesto de hecho de la medida, que, ya por serlo, será “precisa”, lo que acaba redundando con el propio concepto de haber sido “establecidas” (se establecen por ser precisas y son precisas porque se establecen), o se practica adicionalmente un test circunstanciado, de forma que una medida de apoyo establecida como “precisa” en abstracto pueda no revelarse precisa en consideración a las circunstancias del caso. Esta segunda es la interpretación procedente, tanto por seguridad del tráfico (recuérdese que el extraño no tiene de acceso a datos registrales) como por la prevalencia del principio de autonomía personal. Y veremos a continuación que es preferible atribuir al término un valor propio, porque con ello se consiguen resultados interpretativos razonables ... ¿Y cuándo no es “precisa” en el caso una determinada medida? La respuesta no es dudosa: cuando la actuación del apoyo no hubiera conducido a resultados distintos a los alcanzados sin el apoyo. Esto es, que el contrato se hubiera celebrado igual y que se hubiera celebrado en condiciones parecidas. Especialmente esto ocurre cuando con la contratación en cuestión el discapacitado haya adquirido y pagado bienes y servicios necesarios, de forma que se enriquecería sin causa si se permitiese que estas prestaciones fueran retenidas sin causa, ya que hubieran debido ser hechas aunque la contratación no hubiera sido patológica ...".

María Paz García Rubio e Ignacio Varela Castro (en: "Comentario articulado a la reforma civil y procesal en materia de discapacidad". 1ª ed., febrero 2022. Aranzadi) destacan varios aspectos en la interpretación del artículo 1302.3º del Código Civil que son relevantes en el caso. Así:

- Que sería una interpretación contraria a los principios de la nueva ley la de que una persona con discapacidad y sujeta a medidas de apoyo de cualquier clase pudiera impugnar el contrato en que interviene con el solo motivo de que se haya prescindido en su celebración de las medidas de apoyo previstas, pues ello implicaría "... presuponer que las personas con discapacidad carecen per se de suficiente capacidad para contratar ... En ningún caso puede considerarse que la intervención del apoyo que la persona tenga a su disposición para ejercitar su capacidad para contratar es requisito para «complementar» su capacidad jurídica que, por hipótesis, es íntegra a tenor del art. 12 CDPD. Debemos recordar que el apoyo es un derecho de la persona con discapacidad, pero no puede configurarse como presupuesto ni exigencia para el ejercicio de su capacidad jurídica".

Que sin consentimiento contractual no existe contrato, pero que la falta de consentimiento no se puede presumir de la situación de discapacidad.

- Que debe admitirse, conforme a los principios de la nueva Ley, que la persona con discapacidad rechace el apoyo, afirmando los autores: "si admitimos la posibilidad de rechazar el apoyo, no parece sensato que el contrato pueda ser impugnado con fundamento en la situación de discapacidad de uno de los contratantes; ni mucho menos, que sea precisamente la persona que rechazó el apoyo quien pretenda después anularlo".

- Si la persona sujeta a medidas de apoyo prescinde de las mismas, sin constar una voluntad expresa de la misma de renunciar a su aplicación, el escenario lo califican los autores de más complejo, concluyendo que "no basta con la aludida omisión del apoyo para apreciar que efectivamente se produjo una irregularidad contractual, pues de hacerlo, de nuevo incurriríamos en la situación de discriminación antes denunciada", siendo preciso algo más, que según los autores se encuentra el el último párrafo del artículo, la actuación dolosa de la contraparte en el contrato, que consideran extensible al supuesto de impugnación por la persona sujeta a las medidas de apoyo, afirmando: "hay suficiente base para sostener, como se decía antes, que el motivo último que estaba barajando el legislador para permitir anular el contrato celebrado por la persona con discapacidad «prescindiendo» de las medidas de apoyo era la obtención por el otro contratante de una ventaja injusta".

Sofía de Salas Murillo («La reforma de la legislación civil para el apoyo de las personas con discapacidad en materia de obligaciones y contratos», Diario La Ley, núm. 9841, mayo 2021), al referirse a la posibilidad de que la propia persona sujeta a medidas de apoyo realice el acto prescindiendo de las mismas, expone sus dudas sobre que esta pueda anular el acto, siempre que actúe sin vicio del consentimiento, afirmando al respecto: "Es la propia persona con discapacidad la que puede anular sus propios actos hechos sin el apoyo correspondiente: lo entiendo y me parece conveniente y necesario, pero hay que reconocer que parece que se contradice con la libertad cuyo respeto, casi sagrado, ha hecho que nada ni nadie pueda haberle obligado a contar con el apoyosi era libre para hacerlo —para prescindir del apoyo— no parece muy justo que luego pueda echarse atrás, precisamente por ese motivo (por ausencia de apoyo). Otra cosa es —y puede que esa sea la idea— que la posibilidad de anular sus propios actos hechos sin el apoyo, se anude a la alegación no tanto de un déficit de voluntad (porque ha recibido el apoyo) de un vicio de la voluntad como error o dolo. Y de hecho, en estos casos de actuación sin apoyo, será más frecuente que la persona haya sufrido uno de estos vicios de la voluntad. Lo que pasa es que no deja de chirriar un poco, que se le asigne una «doble oportunidad»: la persona voluntariamente prescinde del apoyo, que quizá hubiera podido evitarle el error, y sin embargo, luego no tiene que asumir las consecuencias, sino que puede instar la anulación. Es verdad que, como he dicho, pienso que también los actos realizados con apoyo se podrían anular por vicios de la voluntad, pero eso es en las mismas condiciones que podemos anularlo cualquier persona.

Natalia Álvarez Lata (en: "Comentarios a la Ley 8/2021 por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad", 1ª ed., octubre 2021. Aranzadi) parece considerar que la medida de apoyo "será precisa" siempre que se halle establecida para el acto realizado, aunque a continuación parece cuestionar la compatibilidad de esta solución con los principios de la norma, afirmando: "los arts. 1301 y 1302 CC inciden en que la anulabilidad podrá darse en los contratos celebrados por personas con discapacidad prescindiendo de las medidas de apoyo previstas «cuando fueran precisas», por lo que no cabrá impugnar el acto de la persona con discapacidad que aun provista de medida de apoyo no afecta a los actos señalados expresamente y por ello no es necesaria ... igual que en el sistema anterior, se sigue concediendo la posibilidad de que la persona con discapacidad por el hecho tener una discapacidad anule un acto que ella ha realizado sin los apoyos previstos; lo cual aunque no deja de ser, a mi juicio, un acierto de un legislador pragmático, en tanto que facilitará buena parte de las situaciones contractuales comprometidas para la persona con discapacidad, parece entrar en contradicción con los principios de autonomía e igualdad instituidos por la reforma si se enarbolan en grado superlativo".

En definitiva, la doctrina que podemos considerar mayoritaria y sin duda también la más cualificada dista de sostener el carácter automático y no sanable de la ineficacia derivada de prescindirse de las medidas de apoyo establecidas, sean estas de la clase que sean, esto es, incluidas las representativas, lo que se pone en relación con la posibilidad de que la persona sujeta a las medidas de apoyo prescinda de ellas en el acto que realiza, siempre que pueda prestar un consentimiento válido al mismo. 

** Es de citar en relación con esta cuestión la Resolución DGSJFP de 19 de julio de 2022, que confirma la calificación registral negativa en una compraventa en la que se aprecia conflicto de interés entre el tutor y el tutelado-comprador, por haber intervenido el tutor inicialmente como apoderado mancomunado de la sociedad vendedora y ser miembro del consejo de administración de la misma que ratificó el acto, sin dar relevancia a que el propio tutelado, en virtud de sentencia de incapacitación del año 2014 y siendo otorgada la escritura pública del caso tras la entrada en vigor de la Ley 8/2021, compareció en el otorgamiento de la escritura pública de compraventa y expresó su conformidad con la misma, emitiendo el notario autorizante un juicio favorble sobre su aptitud para prestar ese consentimiento. Me remito en cuanto a esta resolución a la siguiente entrada del blog: "Compra por un tutor que es apoderado mancomunados de la vendedora ...".

Quedaría por determinar cuál es el régimen de un acto realizado por una persona sin discernimiento suficiente para expresar un consentimiento suficiente. La jurisprudencia previa a la reforma había distinguido entre el acto realizado por una persona incapacitada judicialmente, sujeto al régimen de la anulabilidad, y que el realice una persona no incapacitada pero sin capacidad suficiente para expresar una voluntad propia y consciente, que se entendía aquejado de un vicio de nulidad absoluta. A mi entender, el artículo 1301 del Código Civil sigue contemplando únicamente, dentro del régimen de la anulabilidad, el caso de personas sujetas a medidas de apoyo, y esta por determinar cómo se califica el realizado por una persona sin discernimiento suficiente, cuando esta falta de discernimiento implique que no pueda hablarse de verdadera declaración de voluntad o consentimiento, que es uno de los elementos esenciales del contrato o acto. 

También quedaría por determinar cuál es el régimen de impugnación del acto que realiza un curador representativo sin autorización judicial, cuando esta sea necesaria. La jurisprudencia más reciente lo había considerado un supuesto de anulabilidad, pero computando el plazo para el ejercicio de la acción desde el cese de la representación legal. Ahora surgirá la duda de si sigue jugando ese régimen y, sobre todo, cómo computar el plazo, dado que la regla general será la de contar el plazo de la acción de anulabilidad desde el mismo contrato. Pero esta solución parece que desprotegería en cierto modo a la persona con discapacidad.

En cuanto a la legitimación para el ejercicio de la acción de anulabilidad, el artículo 1302 se redacta con el siguiente tenor:

El artículo 1302 se redacta con el siguiente tenor:

«1. Pueden ejercitar la acción de nulidad de los contratos los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos.

2. Los contratos celebrados por menores de edad podrán ser anulados por sus representantes legales o por ellos cuando alcancen la mayoría de edad. Se exceptúan aquellos que puedan celebrar válidamente por sí mismos.

3. Los contratos celebrados por personas con discapacidad provistas de medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad de contratar prescindiendo de dichas medidas cuando fueran precisas, podrán ser anulados por ellas, con el apoyo que precisen. También podrán ser anulados por sus herederos durante el tiempo que faltara para completar el plazo, si la persona con discapacidad hubiere fallecido antes del transcurso del tiempo en que pudo ejercitar la acción.

Los contratos mencionados en el párrafo anterior también podrán ser anulados por la persona a la que hubiera correspondido prestar el apoyo. En este caso, la anulación solo procederá cuando el otro contratante fuera conocedor de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta.

4. Los contratantes no podrán alegar la minoría de edad ni la falta de apoyo de aquel con el que contrataron; ni los que causaron la intimidación o violencia o emplearon el dolo o produjeron el error, podrán fundar su acción en estos vicios del contrato.»

Debe observarse que la norma, cuando trata de las personas con discapacidad, y a diferencia del caso de los menores, no contempla la legitimación incondicionada de "los representantes legales". 

En principio, legitimado activamente sería la misma persona con discapacidad "con el apoyo que precisen". Esto entiendo que se extendería tanto a una medida de apoyo representativa como a una asistencial, pudiendo, en su caso, el curador representativo prestar apoyo para la anulación del acto por la persona con discapacidad.

Es el segundo párrafo del número 3 de este artículo 1302 del Código Civil el que contempla específicamente la legitimación para la acción de anulabilidad por la persona que debe prestar el apoyo, permitiendo a esta el ejercicio de la acción de anulabilidad, pero con un condicionante subjetivo relativo al "otro contratante", equivalente a su mala fe ("el otro contratante fuera conocedor de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta"). Aunque, si la medida de apoyo constase inscrita en el registro civil, habrá que valorar si la eficacia erga omnes de este puede implicar esa mala fe. Además, y a mi entender, es dudoso que dicho condicionante subjetivo se deba aplicar fuera de los contratos onerosos (por ejemplo, una donación de inmueble o una garantía no remunerada).

Quizás sí pudiera impugnar el acto el representante legal de la persona con discapacidad si alegase como causa de impugnación la falta de una declaración de voluntad consciente, esto es, la falta de consentimiento. No obstante, ya hemos señalado que la jurisprudencia previa distinguía entre el acto del incapacitado, sujeto necesariamente al régimen de anulabilidad del artículo 1301 del Código Civil y el del incapaz no declarado, que quedaría sujeto al régimen de impugnación por falta de consentimiento. 

Esto, a su vez, nos planteará si el representante legal de la persona con discapacidad, con facultades representativas para el acto de que se trate, podría válidamente confirmar el acto realizado por la persona con discapacidad, al menos siempre que la otra parte contratante no cumpliese el requisito de "mala fe" que excluiría su legitimación para impugnar el acto, lo que entiendo dudoso, pues sería privar a la persona con discapacidad de una acción de nulidad ya nacida y respecto de la que dicho representante legal carece de legitimación. Aunque, por otra parte, esto haría de peor condición al contratante de buena fe del contratante de mala fe.

Este mismo requisito subjetivo, equivalente a la "mala fe" del otro contratante, se introduce en el nuevo artículo 1304 del Código Civil, para limitar la responsabilidad contractual derivada de la anulación para la persona con discapacidad (en un régimen distinto al del menor, que se introduce en este mismo artículo 1304 del Código Civil) o en el 1314 del Código Civil, como requisito para permitir el ejercicio de la acción de anulabilidad a pesar de la pérdida de la cosa.

En relación con este tema de la nulidad de los contratos, fuera del ámbito de la reforma, en cuanto no se ha visto modificada o derogada por expresamente por la misma, pero sí seguramente afectada o, incluso tácitamente derogada, cabe citar la Ley Azcárate de la Usura de 23 de julio de 1908, que también desde una perspectiva protectora, contempla como uno de los supuestos integrantes de la usura, que daría lugar a la nulidad del contrato, el que el prestatario hubiese acepto el interés leonino o en notoriamente superior al normal del mercado por "lo limitado de sus facultades mentales" (artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908: "Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso ó en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario á causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia ó de lo limitado de sus facultades mentales. Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias. Será también nula la renuncia del fuero propio, dentro de la población, hecha por el deudor en esta clase de contratos"). Piénsese que esta ley no solo está vigente, sino que sería la que regularía este fenómeno de la usura en todas aquellas situaciones que no hayan recibido un tratamiento particular por una ley especial o por la doctrina jurisprudencial, que, además, se centran en el interés de demora y no en el remuneratorio, al que sí alcanzaría la Ley Azcárate. Asumido esto, la cuestión es si debemos considerar que el presupuesto subjetivo de la norma no se cumple en préstamos otorgados a personas con discapacidad, y aunque pudiera ser discutible si esto es beneficioso o no para las mismas, parece que es lo que resulta de los principios de la nueva ley.

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