miércoles, 24 de octubre de 2018

La partición por los herederos.



Cociendo panes. Bartolomé Esteban Murillo. 1650.


La partición por los herederos.

Índice.

Artículo 1058 del Código Civil. Partición por los herederos cuando existe contador partidor testamentario. Prohibición de la partición por el testador. Otros supuestos en que no cabe la partición entre herederos. Herederos mayores de edad. Emancipados. Legatarios de parte alícuota. Otros legatarios: el caso del usufructuario universal. El caso del legado en usufructo de parte alícuota. Herederos instituidos en cosa cierta y determinada. Cónyuge viudo y legitimarios. Herederos del heredero. Derecho de transmisión: viudo y otros legitimarios del transmitente. Cedente y cesionario de la herencia. Herederos bajo condición suspensiva. Fideicomisarios. Fiduciarios de residuo. Cónyuge del heredero: caso de adquisición onerosa de cuota de la herencia. Los acreedores: el caso de repudiación de la herencia en perjuicio de los acreedores. El caso del concursado. Intervención de un representante voluntario o apoderado. El conflicto de interés entre apoderado y representado. Intervención de menores o incapacitados en la partición: actuación de los representantes legales. Conflictos de interés entre el representado y el representante legal. El caso de la persona con discapacidad sujeta a curatela. El caso del ausente. Carácter unánime de la partición. Posibilidad de apartarse de las disposiciones testamentarias. Operaciones de la partición. Carácter total o parcial. Necesidad de previa liquidación de gananciales. Forma de la partición. Ley aplicable a la partición.

- Artículo 1058 del Código Civil.

Según el artículo 1058 del Código Civil: “Cuando el testador no hubiese hecho la partición, ni encomendado a otro esta facultad, si los herederos fueren mayores y tuvieren la libre administración de sus bienes, podrán distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente.”

La partición realizada por los herederos es de naturaleza contractual y está regida por el principio de unanimidad (solución que no es la única posible; así, el Proyecto de 1851 admitía la partición por mayoría absoluta y admite hoy la partición por mayoría el derecho civil gallego, con diversas cautelas y con intervención notarial), cuestión sobre la que después volveré.

- Partición por los herederos cuando existe contador partidor testamentario.

De este artículo, interpretado literalmente, podría extraerse la consecuencia de que la existencia de un contador partidor nombrado por el testador, a menos que su intervención se hubiera previsto por el mismo testador con carácter facultativo y a previo requerimiento de algún heredero, excluye la posibilidad de que los herederos realicen la partición por sí mismos. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha admitido que siendo todos los herederos mayores y capaces puedan prescindir del contador partidor nombrado y realizar la partición por sí mismos (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1992).

Sin embargo, no existe esa opción si alguno de los herederos es menor de edad o incapacitado. En tal sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1997

La Resolución DGRN de 27 de octubre de 2015, además de declarar que la partición en que se adjudican todos los inmuebles a unos herederos y metálico a otros herederos menores de edad excede de lo particional y de los actos que el representante legal del menor puede realizar sin autorización judicial (no se trataba de un supuesto del artículo 1062 del Código Civil por ser varios los inmuebles adjudicados), afirma que, cuando el testador prevé la actuación de los contadores partidores "para el solo caso de que su intervención sea requerida o existan interesados en la herencia menores o incapacitados" no es posible prescindir de la actuación de estos, aun existiendo acuerdo de todos los herederos, los menores representados por su padre, quien no tenía interés propio en la partición.

La Resolución DGRN de 5 de octubre de 2018 admite que por acuerdo de todos los herederos, siendo algunos de ellos menores de edad y estando representados por sus padres, pueda prescindirse de la actuación del contador partidor, considerando que esto solo no es posible cuando se haya nombrado contador partidor expresamente en atención a la existencia de menores en la partición.

- Prohibición de la partición por el testador.

Según el artículo 1051 Código Civil, cabe que el testador prohíba la partición. Sin embargo, aunque la prohíba, la partición tendrá lugar por alguna de las causas que determinan la disolución de la sociedad civil.

De la remisión a las normas de la sociedad civil (artículos 1700 y siguientes del Código Civil) resulta que debe distinguirse según el testador haya establecido o no un plazo a la prohibición. En el primer caso, solo cabrá solicitar la partición cuando exista justa causa que lo justifique. En el segundo, cualquiera de los herederos podrá pedir la partición, siempre que actúe de buena fe y en tiempo oportuno. 

Algunos autores han defendido que la prohibición impuesta por el testador tiene un plazo máximo, aludiéndose al de diez años del artículo 400 Código Civil, o al de veinte años, también con base en el artículo 400 del Código Civil, sumando al plazo inicial el de la posible prórroga del pacto de indivisión entre comuneros. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2000 admite la eficacia de una prohibición de partir impuesta por el causante durante toda la vida de su cónyuge viudo, rechazando expresamente la aplicación del plazo máximo de los diez años. Dice esta Sentencia del Tribunal Supremo: “aunque el art. 400 del Código Civil determina la validez de un pacto de indivisión limitado a los diez años, con una prórroga convencional del referido plazo, y dentro de esta ampliación, como dentro de tal contraexcepción, ha de permitirse el establecimiento de un plazo dependiente de un hecho futuro y cierto --el óbito de una persona-- como es el del presente caso, y sobre todo cuando ello tiende a un fin igualitario para todos los herederos, y para un fin de mejora económica de un rendimiento de una finca rústica, lo que haría entrar en juego lo dispuesto en el art. 401 de dicho Código Civil”.

En cuanto a los herederos forzosos, la prohibición de la partición por el testador supone un gravamen a la legítima, por lo que la forma de articularla será a través de una cautela sociniana. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, el caso de que se atribuya al cónyuge la facultad de mejorar y distribuir con arreglo al artículo 831 del Código Civil, en la que la partición puede diferirse hasta el fallecimiento del cónyuge delegado. La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2000 admite la eficacia de la prohibición impuesta por el testador de partir durante la vida del cónyuge, aunque esta afectaba a sus hijos.

Otros supuestos en que no cabe la partición entre herederos.

a.- Cabe el acuerdo expreso de los herederos excluyendo la división. En la doctrina se considera aplicable el plazo máximo de diez años del artículo 400.2 Código Civil, prorrogable por nueva convención.

b.- Casos de indeterminación relativa de los herederos. Entre estos casos debe comprenderse el del artículo 966 del Código Civil, que entre las medidas a adoptar cuando la viuda se halle encinta, prevé que se suspenda la partición hasta que se verifique el parto o el aborto o resulte por el transcurso del tiempo que la viuda no se hallaba encinta. Después se verá el supuesto de heredero condicional o del concepturus.

c.- El caso de que el deudor concursado fallezca, en cuyo caso se continuará el concurso como de herencia, o también el de que sea declarada en concurso la herencia directamente, lo que es posible si no ha sido aún aceptada pura y simplemente, en cuyo caso con arreglo al artículo 182.3 de la Ley Concursal: “La herencia se mantendrá indivisa durante la tramitación del concurso”.

Si alguno de los herederos hubiese aceptado pura y simplemente y otros a beneficio de inventario (artículo 1007 del Código Civil), cabe entender que ello no excluye la posibilidad de que partan la herencia los herederos aun antes de terminar el inventario y el pago de los acreedores conocidos (fase de administración de la herencia), al margen de los efectos del inventario y de que en este deben incluirse todos los bienes de la herencia. Debe tenerse en cuenta que el Código Civil no prohíbe la partición en este caso, ni anuda a la partición un efecto similar al de la venta sin consentimiento de los interesados o autorización judicial (la pérdida del beneficio, artículo 1024.1 del Código Civil), y ello se explica pues la responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias tras la partición es solidaria (artículo 1084 del Código Civil) y la partición no impide a los acreedores dirigirse contra los bienes de la herencia, aunque ciertamente facilita a los acreedores personales de los herederos que hayan aceptado pura y simplemente ejecutar los bienes hereditarios, lo que vendría a contradecir, o al menos a dificultar, la preferencia de los acreedores de la herencia sobre los personales del heredero que recoge el artículo 1034 del Código Civil. Pero debe decirse que la doctrina mayoritaria extiende este privilegio de los acreedores de la herencia sobre los personales del heredero a todos los casos de aceptación y los acreedores de la herencia, al menos los reconocidos como tales, podrían haber acudido a la oposición a la partición del artículo 1082 del Código Civil. No obstante, si alguno de los herederos aceptó pura y simplemente, se realiza la partición y este heredero con aceptación pura y simple vendiera un bien de los que le fueron adjudicados, entrará en juego, a mi juicio, el artículo 1024.1 del Código Civil, en relación con los herederos que hubiesen aceptado a beneficio de inventario, determinando la pérdida del beneficio para los mismos.

- Herederos mayores de edad.

Deben intervenir en la partición los herederos, que deben ser mayores de edad y tener la libre administración de sus bienes. El artículo 1058 del Código Civil parece considerar la partición un acto de administración, aun cuando el artículo 1052 del mismo Código Civil se refiere a la libertad de disposición de los bienes como condición para pedir la partición.

Emancipados.

En cuanto a los emancipados, se ha discutido la posibilidad de que intervengan por sí mismos en la partición, lo que entiendo debe admitirse, en cuanto no exceda el acto realizado de lo estrictamente particional, y por el contrario se precisaría el complemento de capacidad de sus padres o curador, si se tratara de actos de naturaleza dispositiva. Admite la DGRN en Resolución de 28 de mayo de 1917 que el emancipado pueda, como acto particional, hacer uso de la facultad del artículo 1062, adjudicando la finca indivisible a uno de sus coherederos que abona el exceso en metálico a los demás, entre ellos el emancipado. En el mismo sentido, la Resolución DGRN de 21 de diciembre de 1929.

Como he señalado en otra entrada sobre esta cuestión, a la que me remito (¿Es necesario el complemento de capacidad del emancipado en la partición de la herencia?), la Ley de Jurisdicción Voluntaria ha dado una nueva redacción al artículo 1057 III Código Civil. En la versión vigente dice dicho párrafo:

"Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas".

Como se puede observar, desaparece en la nueva redacción la enumeración de los supuestos de curatela en los que el contador partidor debería efectuar la citación (antes decía la norma "o a curatela por prodigalidad o por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas), quedando, en consecuencia, incluidos en el supuesto normativo los curadores del emancipado. Y, al menos literalmente leído el referido párrafo, la citación no debe realizarse al propio emancipado, conforme a la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1984 (en aplicación de una norma distinta a la actual), sino al curador del mismo.

Esto podría llevar a concluir que la reforma es fruto de un criterio legislativo favorable a dar intervención en los actos particionales a las personas que debe completar la capacidad de los emancipados, y aunque el precepto esté referido a la partición del contador partidor, el criterio podría condicionar la solución en el caso de la partición entre coherederos.

Legatarios de parte alícuota.

Deben consentirla otros partícipes en la comunidad hereditaria como los legatarios de parte alícuota. Así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2006. En similar sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1997.

- Otros legatarios: el caso del usufructuario universal.

Los legatarios que no lo sean de parte alícuota deben consentir la entrega del legado a su favor, aceptándola, pero no la partición de la herencia.

Un caso particular podría ser el del atributario de un usufructo universal, sin facultades dispositivas, el cual, si no tiene la condición de legitimario, pues la naturaleza de este llamamiento ha planteado dudas doctrinales. Pero si asumimos que no dicho usufructuario universal no es heredero sino legatario, no tendría por qué consentir la partición entre los herederos limitada al derecho de nuda propiedad.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014 analiza esta cuestión de la naturaleza del llamamiento en usufructo universal (en el caso, a favor de un cónyuge), optando por el carácter de legado de dicho llamamiento (a efectos de la no responsabilidad del usufructuario universal por las deudas del causante), declarando:

"la institución en el usufructo solo puede dar lugar a un llamamiento de la herencia cuando, precisamente, el testador la desnaturaliza en sus aspectos básicos, esto es, cuando configura su atribución con una institución de cosa cierta de la herencia, o bien, cuando se le concede al usufructuario la facultad de disponer, configurando una atribución que responde, realmente, al instituto de la sustitución fideicomisaria de residuo; supuestos no aplicables al presente caso, en donde la voluntad declarada por el testador resulta armónica en toda su extensión, "nomen" y "asignatio", en orden a la atribución realizada: "legado del usufructo universal y vitalicio de la herencia".

Conforme a esta doctrina, el usufructuario universal solo sería considerado heredero en dos supuestos:

- Cuando el testador "configura su atribución con una institución de cosa cierta de la herencia", lo que parece referido al caso de que el testador expresamente haya querido que el usufructuario universal tenga la condición de heredero, lo que se vincula a la tesis subjetiva sobre el llamamiento a título de herencia o legado.

- Cuando sea un usufructuario con facultades dispositivas (el pseudo-usufructo testamentario), al que se equipara con el heredero fiduciario.

En estos casos, sí parece necesario que el usufructuario universal consienta la partición.

Todo ello al margen de que concurra en el usufructuario universal la condición de legitimario en sucesiones sujetas al derecho común (caso clásico del cónyuge a quien se atribuye un usufructo universal bajo la fórmula de una cautela socini), en que sí podría ser necesario que dicho cónyuge usufructuario universal consintiese la partición (como después se dirá), pero solo en su cualidad de legitimario que acepta o rechaza la atribución del usufructo universal.

- El caso del legado en usufructo de parte alícuota.

Aun asumiendo que el legatario de parte alícuota debe consentir la partición, la cuestión no es tan clara si el legado de parte alícuota lo es en usufructo (por ejemplo, el legatario del usufructo de un tercio de la herencia). La cuestión está en relación con la necesidad de que el usufructuario de cuota consienta la división de la cosa común, lo que no tiene una respuesta clara en nuestras normas si atendemos a artículos como el 490 del Código Civil ("El usufructuario de parte de una cosa poseída en común ejercerá todos los derechos que correspondan al propietario de ella referentes a la administración y a la percepción de frutos o intereses. Si cesare la comunidad por dividirse la cosa poseída en común, corresponderá al usufructuario el usufructo de la parte que se adjudicare al propietario o condueño") que parecen asumir que el usufructuario es un tercero respecto del acto de división, y las que regulan la disolución de las comunidades atribuyen la legitimación a los copropietarios, sin que exista comunidad entre el usufructuario y el nudo propietario. De esta cuestión me he ocupado en la siguiente entrada del blog: "El usufructo de cuota indivisa ... ".

Al margen queda la cuestión del viudo titular de la cuota legal usufructuaria como legitimario conforme al derecho común, pues la necesidad de su intervención en la partición deriva de la configuración de su legítima como pars bonorum, como se verá. Por ello, distinto debe ser el caso del viudo legitimario conforme a legislaciones forales que configuren la legítima como un derecho de crédito, como el caso de la ley civil gallega.

- Herederos instituidos en cosa cierta y determinada.

El artículo 768 del Código Civil dispone: "El heredero instituido en una cosa cierta y determinada será considerado como legatario".

En aplicación de esta regla parece que el heredero instituido en cosa cierta y determinada tiene la condición de un legatario y no debe consentir la partición. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la moderna doctrina y jurisprudencia considera este artículo 768 del Código Civil como una norma meramente presuntiva de la voluntad del testador, pues su verdadera voluntad debe prevalecer y si este ha sido considerar al heredero de cosa cierta un verdadero heredero, tiene esta condición con todas las consecuencias legales. Pero esta doctrina debe conciliarse con el valor siquiera presuntivo de la norma legal, por lo que, a falta de datos en el testamento que permitan deducir dicha voluntad testamentaria, su tratamiento será el de un legatario.

Cónyuge viudo y legitimarios. 

También debe consentirla el cónyuge viudo y los legitimarios, en cuanto la naturaleza de su legítima se entiende como pars bonorum

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2012 anula una partición por falta de intervención de un legitimario, que tenía la condición de legatario de cosa determinada y no de heredero. Considera, además que, siendo uno de los herederos tutor del legitimario legatario, debería haberse procedido al nombramiento de un defensor judicial. Dice el Tribunal Supremo que la partición necesita el concurso no sólo de los herederos, sino también de los legitimarios, sean o no herederos, para hacer el correcto cómputo de la herencia (artículo 818 del Código civil) y conocer si la atribución de la legítima -en este caso, por medio de una donación- cumple con la fijación que le corresponde, conforme al principio de intangibilidad”.

No basta para prescindir de la intervención del legitimario que el testador exprese en el testamento que han percibido la legítima en vida mediante donaciones. La Resolución DGRN de 3 de marzo de 2015 se refiere a un testamento en que el testador, aparte de un legado a un extraño, manifestaba haber realizado en vida a uno de sus hijos determinadas donaciones de bienes, que enumeraba, con las cuales se afirmaba que se cubría su legítima, e instituía heredero al otro hijo, exigiendo la calificación registral la intervención del hijo legitimario no heredero. Según la DGRN, no obsta a la necesidad de intervención del legitimario no heredero en la partición el que se estén ejecutando las adjudicaciones previstas por el causante en el testamento, al calificarse dichas adjudicaciones como normas para la partición y no como partición con efectos traslativos del dominio. 

No será, sin embargo, necesaria la participación de los legitimarios cuando la legítima tenga la condición de simple derecho de crédito. AsíResolución DGRN de 8 de marzo de 2012, respecto de un legitimario del derecho catalán.

En el mismo caso estaría el legitimario conforme al derecho gallego, siempre que la herencia se rija por la actual Ley 2/2006, de 14 de junio de derecho civil de Galicia, siendo la legítima conforme a dicha ley un derecho de crédito, tal como declara la Sentencia del TSJ de Galicia de 9 de mayo de 2018. Más dudoso es el supuesto de sucesiones abiertas bajo la vigencia de la previa Ley de derecho civil gallego de 24 de mayo de 1995. La Resolución DGRN de 2 de agosto de 2016 califica la naturaleza de la legítima conforme a dicha Ley de 24 de mayo de 1995 como pars valoris bonorum, lo que le lleva a considerar exigible la intervención de dicho legitimario en la partición. Dice la resolución citada:

Cuando la legítima es «pars hereditatis», «pars bonorum» o «pars valoris bonorum», el legitimario, aunque no haya sido instituido heredero ni nombrado legatario de parte alícuota, puede interponer el juicio de testamentaria y participar en la partición hereditaria si el testador no la hubiere efectuado por sí mismo ni la hubiere encomendado a contador partidor. Además, mientras no se satisfagan las legítimas todos los bienes de la herencia están afectos al pago de las mismas (artículo 806 del Código Civil). Junto a la posibilidad de promover el juicio de testamentaría y la intervención en los actos particionales, el legitimario dispone de las acciones correspondientes para pedir el suplemento de legítima, la declaración de ser injusta la desheredación o la acción de preterición errónea o intencional".

En el caso del País Vasco, la legítima parece tener naturaleza de pars bonorum, en cuanto se define como una cuota de la herencia. La Resolución DGRN de 5 de julio de 2018, en una sucesión sujeta a la vigente Ley 5/2015, exige la intervención en la partición de unas hijas a las que se había legado en el testamento la legítima estricta.

Plantea especialidades los casos de autorización de pago de la legítima en metálico en el Código Civil, respecto de lo que me remito a la siguiente entrada: "Pago de la legítima en metálico ...".

En cuanto a la intervención del cónyuge viudo legitimario, En la doctrina reciente, Carlos Manuel Díez Soto (op. cit.), a pesar de considerar que el viudo carece de legitimación activa para el jucio de división de herencia (como veremos), argumenta el hecho de que se reconozca en la LEC al viudo el derecho a intervenir en la partición instada por otros (artículo 783.2 LEC) implica que "la partición realizada sin dicha intervención no será válida ni inscribible".

Cabría plantear, no obstante, la cuestión de si sería precisa la concurrencia a la partición del cónyuge viudo a quien el mismo causante hubiese impuesto la conmutación de su usufructo, asumiendo que esta conmutación decidida por el causante es vinculante para el viudo, sin perjuicio de que este pueda ejercitar la correspondiente acción de complemento de su legítima. También podría ser discutible la posición del viudo en la partición si en ella los herederos declaran unánimemente su voluntad de conmutar su derecho ex artículo 839 del Código Civil, decisión de conmutación para la que no necesitan el asentimiento del viudo (estas cuestiones las remito a la entrada correspondiente a la conmutación del usufructo vidual).

La Resolución DGRN de 3 de febrero de 1997 se refiere a una sucesión en la que el causante, en testamento ológrafo, lega a su esposa el usufructo de dos tercios de la herencia, disponiendo que se incluyan en el legado dos bienes inmuebles, uno de ellos en pleno dominio, e instituye herederos a sus hermanos. Dichos hermanos, sin concurrencia del viudo, otorgan una escritura en la que, además de liquidar los gananciales, entregan al viudo el legado, adjudicándole en pleno dominio, entre otros bienes, el piso atribuido expresamente por el causante al viudo en propiedad. En dicha escritura se prevé que se entendería que la viuda prestaba su consentimiento a la misma si no se oponía en el plazo de diez días desde que le fuera notificada. Lo que se solicitó era la inscripción de bienes adjudicados al viudo en pago del legado, entre ellos uno expresamente atribuido en pleno dominio por el testador. Al margen de otras cuestiones, como la ineficacia del silencio como consentimiento a efectos registrales o la necesidad de contar con el viudo para realizar la liquidación de gananciales, la DGRN considera necesario dicho consentimiento del viudo para la inscripción del acto de conmutación, sin atender que, al menos en cuanto a uno de los bienes adjudicados, esta conmutación procedía del causante.

Se aparta de esta tesis la ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de enero de 2012, la cual se refiere a una partición de herencia otorgada por los herederos notarialmente sin el consentimiento de la viuda, a quien en el testamento se había legado el tercio de libre disposición y la cuota legal usufructuaria. Aunque Audiencia Provincial confirma la sentencia del Juzgado que declaró la nulidad de la partición, lo hace por considerar necesario el consentimiento de un legatario de parte alícuota (la viuda en cuanto al tercio de libre disposición) y la previa liquidación de los gananciales para practicar la partición, pero rechaza expresamente que la viuda, como titular de la cuota legal usufructuaria, tuviera que consentirla. La Sentencia argumenta que la viuda, aunque sea heredera forzosa, no es heredera, y como tal no debe consentir la partición, y que los herederos son los titulares de la facultad de conmutación del artículo 839 del Código Civil, aludiendo a la naturaleza de la legítima del viudo como derecho real limitativo de los herederos o carga de los mismos. Dice la Audiencia Provincial:

"... aún cuando la literalidad del artículo 807 C.c ., señala como heredero forzoso al cónyuge viudo, tal aseveración se ha visto, totalmente desvirtuada al considerarse que en modo alguno la cualidad de "heredero" concurre en tal, sino que éste ostentaría un derecho legitimario, que se plasmaría en el usufructo vidual ...  el usufructo legal legitimario, no comporta más que el derecho real limitativo del dominio de los auténticos herederos en que consiste, a concretar "ex re certa" no propiciando la confusión entre las personalidades de causante y usufructuario ...  ha de afirmarse que la facultad de elegir una de las formas expresadas en el artículo 839 C.c . para el pago de la cuota legal usufructuaria corresponde a los afectados por el usufructo de la viuda, al tratarse de una carga sobre su porción hereditaria ...  la nulidad de las operaciones particionales pretendida ni podría basarse en la no participación de un legatario de cosa cierta y determinada ni podría fundarse en la no intervención de la viuda beneficiaria de la cuota legal usufructuaria como legitimaria ...".

La Resolución DGRN de 22 de febrero de 2018 resuelve un caso de liquidación de sociedad de gananciales otorgada por uno de los cónyuges y los hijos y herederos del cónyuge fallecido, quien se hallaba divorciado y casado en segundas nupcias, habiendo otorgado testamento en que se legaba a su segunda esposa el usufructo universal. Dicha segunda esposa no concurrió a la liquidación de gananciales del primer matrimonio, confirmando la DGRN la calificación negativa, con el argumento de que la esposa, como legitimaria, debe consentir tanto la partición como la liquidación de gananciales previa. Dice la DGRN:

"... mientras que no se realice la partición de la herencia y por tanto se adjudiquen bienes concretos a herederos determinados, existe una comunidad hereditaria de la que no solo forman parte los herederos, sino todos los llamados a la sucesión por sus cuotas, lo que incluye a los legitimarios y a los legatarios de parte alícuota. En consecuencia, mientras exista dicha comunidad posganancial del fallecido, son aplicables las normas generales de la comunidad de bienes (ex artículo 406 del Código Civil) por lo que no pueden realizarse actos dispositivos sobre bienes de la herencia sin el consentimiento unánime de todos los partícipes (ex artículo 397 del Código Civil). Siendo que es necesaria la intervención de los legitimarios y legatarios de parte alícuota en la partición de la herencia, es nula la realizada sin ella. La participación del cónyuge viudo en la partición de la herencia es evidente, y siendo que es necesaria su intervención en la partición, lo será también en todos los actos dispositivos anteriores, como es la liquidación en una sociedad de gananciales previa que no había sido liquidada, con el fin de que sus derechos no se vean perjudicados".

- Herederos del heredero.

Si un heredero fallece después del causante y antes de la partición, deben intervenir en esta sus propios herederos. El artículo 1055 del Código Civil dispone: "Si antes de hacerse la partición muere uno de los coherederos, dejando dos o más herederos, bastará que uno de éstos la pida; pero todos los que intervengan en este último concepto deberán comparecer bajo una sola representación". Esta norma, a pesar de estar situada en el Código Civil, tiene un carácter procedimental y no impide que los distintos herederos de un heredero puedan concurrir a la partición extrajudicial separadamente o representados por diversas personas.

Pero en este caso del heredero que fallece antes de haberse realizado la partición pero después de abierta la sucesión, deben distinguirse dos supuestos:

- Que el heredero fallecido haya aceptado expresa o tácitamente la herencia, en cuyo caso esta se habrá integrado en su propio patrimonio hereditario y todos los partícipes en el mismo por cualquier título (herencia, legítima, legado de parte alícuota) deberían consentir la partición.

- Que haya fallecido dicho heredero, después del causante, pero sin aceptar o repudiar la herencia, caso en que concurren los presupuestos del derecho de transmisión, pasando a sus propios herederos el mismo derecho que él tenía a aceptar o repudiar (artículo 1006) del Código Civil.

- Derecho de transmisión: Viudo y otros legitimarios del transmitente.

Este supuesto es el que más dudas ha planteado en relación a personas llamadas a la herencia del transmitente (el heredero que muere sin aceptar ni repudiar) por título distinto al de herencia, particularmente sus legitimarios.

Así, ha suscitado dudas la necesidad de consentimiento del viudo del transmitente, y legitimario en la herencia de este, para practicar la partición de la herencia del primer causante, en relación con la naturaleza del derecho de transmisión. Respecto de esta cuestión me remito a la siguiente entrada del blog: "La legítima del cónyuge viudo".

Esta cuestión está en relación con la más general de si deben intervenir en la partición los legitimarios del transmitente (de la que me he ocupado en otras entradas). Si bien las Resoluciones de la DGRN de Resoluciones de 26 de marzo de 20146 de octubre de 2014 y 20 de enero de 2017 aceptaron, como consecuencia de la tesis de la transmisión directa entre primer causante y transmisario, que el legitimario del transmitente no tenía que consentir la partición del primer causante, la Resolución DGRN de 26 de julio de 2017 (relativa al cónyuge viudo) y la Resolución DGRN de 22 de enero de 2018 (relativa a un hijo no designado heredero por el transmitente) siguen la posición contraria, exigiendo la intervención de los legitimarios del transmitente en la partición de la herencia del primer causante.

Esta última Resolución, a pesar de afirmar respetar la doctrina jurisprudencial sobre la sucesión directa entre primer causante y transmisarios y admitir que el derecho de transmisión se produce solo a favor de los herederos del transmitente, defiende que si estos transmisarios aceptan la herencia del primer causante, todos los partícipes en la herencia del transmitente por cualquier título participan igualmente en la del primer causante y deben consentir la partición de este, y aunque esta doctrina la circunscribe al caso de los legitimarios pars bonorum, plantea la duda de si es extensible al legatario de parte alícuota del transmitente.

Sin embargo, según la Resolución DGRN de 12 de marzo de 2018, si los herederos-transmisarios del transmitente repudiasen la herencia del primer causante, los efectos de dicha repudiación se determinarían según las reglas de la sucesión del primer causante, y el legitimario no heredero del transmitente no debería consentir la partición del primer causante, al margen de las acciones que este pudiera ejercitar en defensa de su derecho legitimario, como la del artículo 1001 del Código Civil, siendo el ius delationis computable para el cálculo de las legítimas en la herencia del transmitente.

La Resolución DGRN de 25 de abril de 2018 recoge la posición de las últimas resoluciones de la DGRN citadas, exigiendo la intervención del cónyuge viudo del transmisario en la partición de la herencia del primer causanteConfirma esta postura la Resolución DGRN de 5 de julio de 2018. Reitera esta misma doctrina la Resolución DGRN de 28 de septiembre de 2018 (ya con un nuevo Director General).

(Sobre esta cuestión me remito a la siguiente entrada: "De nuevo sobre el derecho de transmisión ...").

- Cedente y cesionario de la herencia.

Discutido es el caso del cesionario y del cedente de la herencia. De la Resolución DGRN de 29 de diciembre de 1930 cabe extraer que, si bien el cesionario no adquiere la condición de heredero, sí se convierte en partícipe en la comunidad hereditaria y debe consentir la partición. Algunos autores defienden la necesidad de que el cedente también intervenga en la partición, por conservar a pesar de la cesión la condición de heredero. La Resolución DGRN de 23 de diciembre de 2002 declara que, en el caso de un adquirente de una cuota en la herencia en subasta judicial, es al heredero ejecutado al que corresponde realizar la partición. La Resolución DGRN de 8 de enero de 2018 sostiene que es el cesionario y no el cedente de la herencia quien debe prestar su consentimiento a la partición (después me referiré a la posible intervención en la partición del cónyuge del cesionario).

Cuestión distinta es que se dude de los verdaderos términos de la cesión de derechos hereditarios, considerando que esta no es global sino limitada a ciertos bienes de la herencia. Este fue el caso resuelto por la Resolución DGRN de 4 de febrero de 2016. En él se producen dos particiones de herencia relacionadas. Una causante (Doña Laura) fallece con testamento en que instituye herederos a sus tres hijos, por partes iguales, y lega a su esposo el usufructo universal y vitalicio de su herencia. Uno de dichos hijos (Don Pablo) fallece después de su madre bajo testamento en que instituye heredera a su esposa (Natalia) y reconoce a su padre (Don César, esposo de la primera causante) su legítima. Se formalizan dos escrituras de partición sucesivas. En la primera, referida al hijo fallecido después de su madre (Pablo) interviene la viuda, como heredera, y el padre, como legitimario, y entre los bienes de dicha herencia se inventaría "‘la cuota hereditaria en la sucesión de doña Laura, cifrada en una tercera parte de la herencia, gravada con el usufructo universal legado al cónyuge viudo, que había correspondido a don Pablo", adjudicándose dicha cuota al padre-legitimario, quien a continuación, junto con sus dos hijos supérstites, procede a practicar la partición de su esposa (Laura). En ambas escrituras se indica que Pablo había aceptado tácitamente en vida la herencia de su madre, Laura, y ello determina que la esposa de Pablo (Natalia), como heredera del heredero, debería intervenir en la partición de Laura (aclarando la DGRN que igual sería si, en lugar de una aceptación tácita, hubiera operado el derecho de transmisión a favor de la esposa heredera). La cuestión es si se ha producido, en virtud de la adjudicación particional, por Natalia a favor de César una cesión de los derechos hereditarios de Pablo en la herencia de su madre Laura. Para la DGRN, no es claro que esta cesión de derechos hereditarios haya sido global, con el argumento de que en la primera escritura (la partición de la herencia de Pablo) se inventariaron ciertos bienes como integrantes parte de la herencia de Laura en la que Pablo participaba, siendo dichos bienes no coincidentes con los que se inventarían en la posterior escritura (la partición de Laura), lo que lleva a considerar que, más que una cesión global de derecho hereditario, existió la cesión de derechos sobre ciertos bienes concretos, y ello supone la necesidad de concurrencia de la heredera del heredero en la partición de Laura (siendo discutible, a mi entender, la tesis seguida).

En un sentido similar, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2012, por considerar que la cesión de derechos hereditarios se limitaba a los concretos bienes conocidos al tiempo de la cesión, y no a otros de aparición posterior.

Herederos bajo condición suspensiva.

Si existe algún heredero sujeto a condición suspensiva, deben tenerse en cuenta los artículos 1054 y 800 y siguientes del Código Civil.

Conforme al artículo 1054 del Código Civil, "Los herederos bajo condición no podrán pedir la partición hasta que aquélla se cumpla. Pero podrán pedirla los otros coherederos, asegurando competentemente el derecho de los primeros para el caso de cumplirse la condición; y, hasta saberse que ésta ha faltado o no puede ya verificarse, se entenderá provisional la partición".

Este artículo parece asumir que los coherederos del condicional, debiendo entenderse como tal el sujeto a condición suspensiva, podrán realizar la partición entre ellos, distribuyendo todos los bienes y sin determinar la cuota o bienes que correspondería al heredero condicional, aunque siempre dando carácter provisional a la misma, y asegurando "competentemente" el derecho del heredero condicional. No precisa la norma en qué consiste la garantía suficiente, aunque podría pensarse en que bastaría con que en la escritura de adjudicación e inscripción se hiciera constar el carácter provisional de la adjudicación.

Sin embargo, los artículos 800 y siguientes del Código Civil parten de la hipótesis de que en la partición se determinen los bienes que integran la cuota del heredero condicional, aunque admiten que podrán realizar la partición los llamados a la administración de dicha cuota con arreglo a los artículos 800 y siguientes, que en principio serán aquellos coherederos llamados conjuntamente con el heredero condicional, entre los que haya derecho de acrecer, si bien la partición así realizada debe someterse a aprobación judicial. La misma regla debería aplicarse a los concepturus. Cuando los concepturus son llamados a una cuota de la herencia en conjunto con otros, estos podrán consentir la partición conjuntamente con los demás llamados, siempre con aprobación judicial, partición que tendrá eficacia definitiva en relación con los bienes adjudicados a los otros partícipes, no llamados conjuntamente en la misma cuota con el heredero condicional. En cuanto a las adjudicaciones realizadas a los coherederos llamados conjuntamente en la misma cuota con el concepturus, estas tendrán eficacia provisional, y estos coherederos deben asegurar competentemente a juicio del Juez que apruebe la partición, el derecho del heredero futuro para el caso de que llegue a existir (ex artículos 804 y 185 Código Civil). Así lo sostiene la Resolución DGRN de 29 de enero de 1988 (no obstante, en el caso, los concepturus estaban llamados, en realidad, a un legado de parte alícuota).

La Resolución DGRN de 16 de julio de 1991 se refiere a una adjudicación hereditaria realizada exclusivamente por la viuda del testador sobre la base de un testamento en que se instituía única heredera a dicha viuda, aunque sujetándola a la condición de que no contrajese nuevo matrimonio, en cuyo supuesto se legaba a la esposa el pleno dominio de la mitad de la herencia y el usufructo de la restante mitad, cuya nuda propiedad correspondería a un sobrino. Para la DGRN, la adjudicación podría haberla realizado la viuda sin consentimiento del sobrino, quien tendría la cualidad de heredero bajo condición suspensiva, solo si se realiza con carácter provisional. Dice la DGRN:

"Durante la fase de pendencia de la condición, que para el sobrino es condición suspensiva, el cónyuge viudo puede adjudicarse la totalidad de los bienes que integran el caudal relicto, si bien esa adjudicación ha de tener carácter provisional y, a la vez, ha de asegurarse competentemente el derecho del sobrino (cfr. artículo 1.054 del Código Civil); lo que no puede hacer es adjudicarse unilateralmente, de modo definitivo y sin ninguna garantía ni otra intervención, determinados bienes relictos so pretexto de que, en todo caso, le corresponderá la mitad de la herencia en propiedad, pues en el supuesto de contraer nuevo matrimonio y sobrevivir a ese evento el sobrino al que se deja bajo tal condición una porción de la herencia, tendría, derecho, como cualquier heredero (vid. artículo 1.058 del Código Civil), a intervenir en la partición de la herencia a la que es llamado".

Fideicomisarios. Fiduciarios de residuo.

Respecto de los fideicomisarios, parece que los fideicomisarios puros o a término deben consentir la partición. Así, la Resolución DGRN de 18 de julio de 2012 declara: "Es indudable que el llamamiento efectuado a la madre del causante como heredera fiduciaria y por sustitución fideicomisaria a tres de sus hijos, hermanos del causante, son dos vocaciones simultáneas referidas a realidades diferentes: una la institución de heredera fiduciaria y otra la de herederos fideicomisarios, que han de operar desde el momento mismo de la muerte del testador, de modo que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 781 y siguientes del Código Civil, no cabrá prescindir de los herederos llamados con el carácter de fideicomisarios, en la partición de la herencia". 

Si los fideicomisarios son condicionales o de existencia futura, parece que es de aplicación la misma solución que a los herederos condicionales, admitiendo la partición realizada por el fiduciario con aprobación judicial (hoy del Letrado de la Administración de Justicia -los antiguos Secretarios judiciales- conforme a la redacción dada a los artículos 185 y 186 del Código Civil por la LJV). 

La Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2015 declara: “Respecto de la parte correspondiente a los fideicomisarios todavía no determinados individualmente será el fiduciario quien tendrá las mismas facultades particionales que tendría el administrador del ausente en cuanto a la cuota a que estuviere llamado el ausente, entre las que están, con la debida intervención del letrado de la Administración de Justicia”.

Si se tratara de un fiduciario de residuo con facultades dispositivas inter vivos, este podrá realizar por sí mismo la partición. Así lo declara la Resolución DGRN de 29 de junio de 2017.

Sobre esta materia me remito a la siguiente entrada del blog: "La sustitución fideicomisaria de residuo ...".

- Cónyuge del heredero: caso de adquisición onerosa de cuota de la herencia.

El cónyuge de un heredero o partícipe no tiene que consentir la partición, ni siquiera si existen compensaciones en metálico abonadas con dinero común. Pero esta regla general puede tener la excepción de que el heredero o partícipe esté sometido a un régimen de comunidad universal que determine el carácter común de los bienes adquiridos por herencia. No obstante, cabe que el régimen de comunidad no surja hasta la fecha del fallecimiento de uno de los cónyuges, en cuyo caso, si la sucesión se abre antes del fallecimiento (o de la disolución del matrimonio por otra causa, si en este caso también surgiese la la comunidad), el cónyuge del heredero no debería consentir. Por el contrario, si la sucesión se abre durante el régimen de comunidad universal y el cónyuge heredero ya está viudo al hacer la partición, los herederos del cónyuge premuerto debería consentirla. Así sucede en el caso de aplicación del Fuero de Baylío, como se resuelve en la Resolución DGRN de 6 de mayo de 2015. Parece que el mismo régimen se aplicará en el País Vasco (aunque en este caso la comunidad universal solo surge si el matrimonio se disuelve por fallecimiento de un cónyuge y no si se disuelve por divorcio). En todo caso, se requerirá, además de que la sucesión se abra durante el matrimonio, que el cónyuge heredero esté viudo, pues si se halla casado, dado que durante la vigencia del matrimonio se aplican las reglas de la sociedad de gananciales, no será preciso que el cónyuge del heredero consienta la partición.

La no intervención del cónyuge del heredero casado en régimen de gananciales en la partición de la herencia asume que la cuota hereditaria es un bien de naturaleza privativa, en cuanto adquirida a título gratuito. Si la cuota pudiese entenderse como ganancial, por ejemplo, en el caso del artículo 1353 del Código Civil (bienes dejados en testamento a ambos cónyuges conjuntamente), sería necesario el consentimiento de ambos cónyuges para la partición. También será el caso de que se haya adquirido una cuota de herencia por compra con dinero ganancial, con la posible excepción de que el adquirente haya sido otro coheredero, pues, en tal caso, existen argumentos para defender que la cuota adquirida por un coheredero a otro es privativa, aunque se haya pagado un precio con dinero ganancial (y sin perjuicio de los reembolsos correspondientes), al menos cuando la adquisición se haya realizado como ejecución voluntaria del derecho de adquisición preferente de los coherederos (así, Resolución DGRN de 30 de junio de 2017, en un caso en que el titular de una cuota privativa en una finca en pro indiviso compraba otra cuota a un condómino, afirmándose en la escritura que la vendedora tenía intención de vender y que la compradora tenía derecho de adquisición preferente, admitiéndose la inscripción de la cuota adquirida como privativa, sin perjuicio del derecho al reembolso de la sociedad de gananciales). No cabría invocar aquí, a mi entender, el artículo 1384 del Código Civil (posibilidad de que el cónyuge en cuyo poder o a cuyo nombre se hallen los bienes gananciales pueda por sí solo realizar actos de administración de los mismos), pues la partición de la herencia excede de un normal acto de administración, lo que demuestra que el Reglamento Hipotecario no incluya, en un interpretación auténtica del artículo 1384 del Código Civil, los actos de disolución de comunidad o partición entre los que puede realizar por sí solo el cónyuge titular (artículo 94.2 del Reglamento Hipotecario). La Resolución DGRN de 4 de julio de 2018 declara que la cuota de la herencia adquirida por un heredero al otro a título oneroso tiene naturaleza ganancial, debiendo el cónyuge del cesionario casado en régimen de gananciales consentir la partición.

Tampoco parece exigible el consentimiento del cónyuge de un heredero aunque en la partición se incluyera un bien que fuera la vivienda habitual de la familia del mismo heredero ex artículo 1320 del Código Civil (sobre esta cuestión me remito a la siguiente entrada del blog: "El consentimiento de ambos cónyuges para la disposición de la vivienda habitual ...").

Es de citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2008 (sobre la que después volveré), que declara nula una partición parcial por herederos por fraude a los derechos del cónyuge de uno de ellos a quien se había atribuido judicialmente el uso de la vivienda adjudicada.

- Los acreedores: el caso de repudiación de la herencia en perjuicio de los acreedores. 

Los acreedores, sean de la herencia o particulares de uno de los herederos, no tienen que consentir la partición de la herencia. Según el artículo 1082 del Código Civil, relativo a los acreedores de la herencia: "Los acreedores reconocidos como tales podrán oponerse a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos". Y en cuanto a los acreedores de los herederos, el artículo 1083 del Código Civil: "Los acreedores de uno o más de los coherederos podrán intervenir a su costa en la partición para evitar que ésta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos". Esto se completa, en relación con la partición judicial, con lo dispuesto en el artículo 782 3, 4 y 5 de la LEC, que dispone:

"3. Los acreedores no podrán instar la división, sin perjuicio de las acciones que les correspondan contra la herencia, la comunidad hereditaria o los coherederos, que se ejercitarán en el juicio declarativo que corresponda, sin suspender ni entorpecer las actuaciones de división de la herencia.

4. No obstante, los acreedores reconocidos como tales en el testamento o por los coherederos y los que tengan su derecho documentado en un título ejecutivo podrán oponerse a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos. Esta petición podrá deducirse en cualquier momento, antes de que se produzca la entrega de los bienes adjudicados a cada heredero.

5. Los acreedores de uno o más de los coherederos podrán intervenir a su costa en la partición para evitar que ésta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos".

Desde el punto de vista de la partición voluntaria, el derecho que se concede a los acreedores de la herencia a oponerse a que se  lleve a efecto la partición parece que también jugaría en el ámbito notarial, siempre que lo ejercitarsen formalmente y constase su ejercicio al notario autorizante, aunque posiblemente con la misma exigencia de constancia del crédito en título ejecutivo o que fuera reconocido por los propios herederos.

Respecto de los acreedores de uno de los herederos, su derecho es simplemente a intervenir en la partición, pero eso no implica ni consentirla, ni expresamente se les concede el derecho a oponerse a la misma. El artículo 403 del Código Civil, relativo a la disolución de la comunidad, dispone: "Los acreedores o cesionarios de los partícipes podrán concurrir a la división de la cosa común y oponerse a la que se verifique sin su concurso. Pero no podrán impugnar la división consumada, excepto en caso de fraude, o en el de haberse verificado no obstante la oposición formalmente interpuesta para impedirla, y salvo siempre los derechos del deudor o del cedente para sostener su validez". Esta norma sí prevé que los acreedores de un partícipe puedan oponerse formalmente a la división de la cosa común e impugnarla si se realiza a pesar de su oposición, pero es cuestionable que dicha norma sea extensible al caso de la partición de herencia, dada la distinta redacción de los artículos 1082 y 1083 del Código Civil, y la de este último respecto al citado artículo 403 del Código Civil.

El caso más dudoso puede ser el de la herencia renunciada por un heredero en perjuicio de sus acreedores, contemplado en el artículo 1001 del Código Civil, que permite que los acreedores del heredero perjudicados pidan "al Juez que los autorice para aceptarla en nombre de aquél. La aceptación sólo aprovechará a los acreedores en cuanto baste a cubrir el importe de sus créditos. El exceso, si lo hubiere, no pertenecerá en ningún caso al renunciante, sino que se adjudicará a las personas a quienes corresponda según las reglas establecidas en este Código". Esto nos lleva a la cuestión de si, para la partición de la herencia, debe contarse con los acreedores que han ejercitado esta facultad, o bien basta que la realicen los herederos, incluido el renunciante, al margen de que si la partición perjudica los derechos de los acreedores pueda ser renunciada y de que estos puedan impugarla en caso de fraude de sus derechos.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 18 de septiembre de 2015, en un caso en que un heredero renunció a la herencia y esta acreció a los demás herederos que realizaron la partición, procediendo después un acreedor del renunciante al ejercicio de la acción del artículo 1001 del Código Civil, declara la ineficacia de la partición realizada. Esta misma sentencia declara que, cuando se ejercite la acción del artículo 1001 del Código Civil, los coherederos beneficiados por la repudiación de herencia están legitimados pasivamente como perjudicados por la acción. En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 30 de septiembre de 2013 declara: "Los demás coherederos de la causante son parte en el procedimiento desde el momento en que no puede considerarse válida la partición de la herencia donde uno de los herederos ha renunciado en perjuicio del acreedor".

En el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 11 de junio de 2015, se daba la circunstancia de que el acreedor que ejercitaba la acción del artículo 1001 del Código Civil era al mismo tiempo uno de los partícipes en la herencia, y había consentido la partición antes del ejercicio de dicha acción, lo que llevó al rechazo de la acción con base en la doctrina de los actos propios.

La Resolución DGRN de 12 de marzo de 2018 se refiere a un supuesto de repudiación por los transmisarios de la herencia del primer causante, sosteniendo que los legitimarios del transmitente, que no sean herederos, y por tanto no sean transmisarios, no deben consentir la partición de la herencia del primer causante cuando el transmisario la repudie. No obstante, según la DGRN, el valor del ius delationis sería computable en la herencia del transmitente para el cálculo de las legítimas y los legitimarios del transmitente, a quienes se equipara a los acreedores del mismo, podrán hacer uso de la facultad del artículo 1001 del Código Civil si los transmisarios repudian la herencia del primer causante. Ello, sin embargo, no conlleva que deba exigirse inicialmente su consentimiento para la inscripción de la partición del primer causante "en tanto no conste que, en efecto, usaron de la facultad prevista en el artículo 1001 del Código Civil".

- El caso del concursado.

Cuando se declara el concurso de la herencia, a lo que se asimila el supuesto de que el concursado fallezca sin que su herencia se acepte pura y simplemente, se impone la indivisibilidad de la herencia (artículo 182.3 de la Ley Concursal).

Pero caso distinto es el de una persona física declarada en concurso resulte llamado a una herencia.

Aunque la Ley Concursal no contemple específicamente el caso, parece que el concursado no podrá por sí mismo intervenir en la partición.

Debe tenerse en cuenta que la declaración de concurso afecta a las facultades de administración o disposición del deudor sobre su propio patrimonio (artículo 40 de la Ley Concursal), quedando sometido en su ejercicio, bien a la conformidad o autorización de la administración concursal (regla general si el concurso es voluntario), o a su sustitución por la misma (regla general si el concurso es necesario o cuando se entra en fase de liquidación).

Por tanto, en la fase común del concurso, si se ha sometido al concursado a intervención pero no a suspensión de sus facultades de administración y disposición, deberá contar para la partición de la herencia con la conformidad del administrador concursal.

Si el concurso está en fase de liquidación o en fase común con suspensión de las facultades de administración, será el administrador concursal quien actúe por el concursado en la partición.

Sin embargo, no parece precisa la autorización judicial, pues el artículo 43.2 de la Ley Concursal solo la exige para los actos de "enajenación o gravamen", entre los cuales no se cuenta la partición.

Si se hubiera aprobado el convenio del concurso, ello supone que cesen las limitaciones a las facultades de administración del deudor, a salvo siempre de lo previsto en el propio convenio.

- Intervención de un representante voluntario o apoderado.

En cuanto a la intervención en la partición de un representante voluntario o apoderado, posible por no ser la partición un acto personalísimo, la práctica de la partición exigirá un poder específico o expreso, no bastando para su realización la concesión de facultades genéricas de administración. Ni siquiera sería suficiente un poder general para administrar para adjudicar los bienes por cuotas indivisas proporcionales a las hereditarias, pues este acto se ha considerado de verdadera partición.

El poder debe estar vigente, justificándose ante notario, si la partición se formaliza notarialmente, mediante exhibición por el apoderado de copia autorizada del mismo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2010 declara ineficaz una partición, por falta de consentimiento de una de las herederas, considerando que el poder conferido por esta a otro partícipe en la herencia había sido revocado por ella antes de la partición.

Un poder para aceptar la herencia no incluye facultades para partirla, pues son actos con naturaleza y entidad distinta. Sin embargo, podría defenderse que un poder para partir una concreta herencia incluye la facultad de aceptarla, en cuanto la aceptación es acto previo y necesario para la partición y la propia partición constituye un acto de aceptación tácita. 

No es necesario que el poder enumere todas las operaciones de la partición (como, por otra parte, sí se hace normalmente en la práctica notarial). No obstante, ciertas operaciones particionales sí parece que deben ser mencionadas específicamente. 

Así, la conmutación del usufructo vidual exige un poder expreso, según declara la Resolución DGRN de 26 de enero de 1998. En el caso de esta Resolución, el poder lo otorgaba la representante legal de un menor (la madre), señalándose como defectos en la calificación tanto la falta de facultades expresas en el poder para conmutar como la sujeción del acto de conmutación a la autorización judicial, confirmando la DGRN ambos defectos.

También entiendo que el poder debe mencionar expresamente la realización de actos que impliquen apartarse de la regla de igualdad cualitativa de la partición, como el uso de la facultad del artículo 1062 del Código Civil. En contra podría argumentarse que esta facultad, cuando se trate de un bien indivisible, es de carácter particional, como se ha considerado al valorar la intervención de representantes legales. Pero, a mi entender, debe prevalecer la interpretación estricta de los poderes y la utilización de esa facultad implica al menos una forma especial de partición, próxima a la enajenación de cuota, que debe ser contemplada expresamente.

Parece que si lo que existen son pequeñas compensaciones en metálico para lograr la igualdad de lotes, este acto sí que estaría comprendido entre los de realizar la partición.

El poder para partir no autorizaría a realizar cesiones de derechos hereditarios.

No obstante, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1962 analiza la impugnación de una partición en que intervino un apoderado, la cual se cuestionaba considerando que un simple poder para realizar la partición no permitía realizar adjudicaciones apartándose de las cuotas ideales de cada heredero en la comunidad hereditaria, ni tampoco autorizaba a la cesión de dichas cuotas entre los coherederos, lo que se equipara a aquella adjudicación no proporcional (decía el recurrente: "el poder que se reproduce en la sentencia, facultando al apoderado para intervenir ampliamente en las operaciones divisorias de los bienes relictos y sus incidencias, sea suficiente para que el apoderado intervenga en un contrato modificativo de la proporción existente entre las porciones ideales o cuotas hereditarias de los copartícipes. Esta alteración, como queda demostrado en la exposición de los dos motivos anteriores, reviste los caracteres de un verdadero acto de enajenación, siquiera sea parcial, de las porciones hereditarias de los coherederos, es decir, un auténtico acto de riguroso dominio. Por consiguiente, es de aplicación al caso de autos el precepto contenido en el párrafo segundo del artículo 1.713 del Código, que exige mandato especial o expreso para ejecutar actos de la índole señalada, ni tampoco autorizaba a la cesión de dichas cuotas entre los coherederos"). Este argumento fue desestimado por los Tribunales de instancia, en decisión confirmada por el Tribunal Supremo, con base en ser el alcance del poder cuestión de interpretación reservada a aquellos y argumentando que "... en el inicial se acusa la infracción, por aplicación indebida e interpretación errónea, del artículo 1.058 del Código Civil , relacionado 765, 393 y párrafo segundo del 392 del propio cuerpo legal, cuya infracción consiste- añade-en que la sentencia estima acto integrante de una partición de herencia la modificación de las cuotas ideales o porciones que por mandato del testador corresponden a cada uno de los instituidos; motivo que carece de consistencia al observarse que al incidir una partición hereditaria en la esfera de los derechos privados de tipo dispositivo, los herederos que por sí mismos la practican, aun valiéndose de terceros técnicos, puedan, sin duda, acomodarla a sus peculiares intereses y conveniencias del caso, siempre, claro es, que actúen unívocamente entre sí, como les faculta el artículo 1.058 del Código, que se supone infringido por la parte recurrente, presupuesta la capacidad negocial de todos los titulares del derecho hereditario".

Tampoco incluiría, a mi entender, un poder para partir sin una mención específica, la facultad de realizar adjudicaciones en pago, para pago o en pago de asunción de deudas, ni siquiera a favor de uno de los herederos, aunque es cierto que la adjudicación para pago a uno de los herederos sí se ha considerado acto comprendido dentro de las normales facultades de un contador partidor.

La Resolución DGRN de 10 de agosto de 1918 parece admitir que, dentro de las facultades particionales, se encuentran las de fijar las deudas de la herencia y realizar su pago. Pero, en el caso, junto a las facultades particionales, se atribuían otras, como las de vender los bienes de la herencia, considerando la DGRN que esta facultad de vender comprendía la dación en pago a un acreedor mediante adjudicación de un inmueble de la herencia, lo que hace dudoso que se hubiese llegado a la misma conclusión de no constar dichas facultades dispositivas. Dice la DGRN: "Considerando que la facultad de fijar las deudas hereditarias consta implícitamente entre las concedidas a don Armando Campos Cano, puesto que autorizado el mismo para aprobar inventarios, avalúos y divisiones, lo está igualmente para determinar las deudas y obligaciones pendientes que constituyen el pasivo, y en cuanto al pago del mismo, no sólo aparece como una consecuencia natural de las operaciones particionales, sino que cabe dentro de las prácticas de una celosa y entendida administración; Considerando en fin, que el repetido mandatario puede, según los términos del documento reseñado, vender absolutamente o estableciendo los pactos que estime convenientes, fincas rústicas o urbanas, con lo cual quedan integradas las facultades necesarias para realizar enajenaciones de bienes a título oneroso por causa de liquidación hereditaria".

Entiendo que también podría facultar un poder para partir para realizar la entrega de legados, así como para recibirlos, dentro de la propia partición. Como argumento, podría invocarse que el Reglamento Hipotecario considera la entrega de legados como una de las facultades naturales del contador partidor.

Es destacable el caso de la Resolución DGRN de 22 de octubre de 2007, relativa a un poder otorgado ante un cónsul español para realizar "transacciones hereditarias" (traducción del inglés "estate transactions"). Se admite la suficiencia del poder para realizar la aceptación y partición de herencia, valorando que se había otorgado ante un cónsul español en norteamerica, utilizando el otorgante un poder que sustituye otorgado ante un notario norteamericano, aludiendo a los modos propios de este derecho. Dice la DGRN:

"Respecto de la suficiencia o insuficiencia de la representación conferida, debe advertirse que el otorgante de la escritura de herencia calificada interviene en representación del cónyuge del fallecido y sus cuatro hijos, además de intervenir en su condición de albacea contador-partidor. El poder en virtud del cual actúa (en el que expresamente se faculta para realizar todo tipo de actos de disposición, incluso de renuncia de herencia) fue conferido ante el Cónsul de España en Miami por uno de los hijos que interviene en su propio nombre y en representación de su madre y hermanos, en virtud, mediante sustitución, de poderes individuales otorgados por los representados ante notario estadounidense para realizar «estate transactions» («transacciones hereditarias», según traducción jurada). A la vista de tales documentos, ningún reparo puede oponerse a las facultades representativas que resultan de aquéllos. Pues, aunque se dejara al margen la valoración que del poder sustituido expresa el Cónsul autorizante de la reseñada escritura de apoderamiento, y conforme al artículo 10.11 del Código Civil es aplicable el artículo 1713 de dicho cuerpo legal (que exige mandato expreso para realizar cualquier acto de riguroso dominio y, ha de ser de interpretación restrictiva según reiterada doctrina jurisprudencial) lo cierto es que de una interpretación no sólo literal sino también lógica, finalista y atendiendo al contexto del documento así como a la realidad del tráfico jurídico en los Estados Unidos, nada autoriza a interpretar que se faculte únicamente al apoderado para realizar lo que en nuestro Derecho se entiende como transacción jurídica (cfr. artículos 1809 y siguientes del Código Civil) sino que más bien debe interpretarse como realización de cualquier acto de disposición o de riguroso dominio sobre los bienes y derechos del poderdante. Por todo ello, no puede confirmarse la calificación en este extremo".

Es dudoso si un poder para partir en general incluye la facultad de realizar adjudicaciones parciales de herencia a favor de algunos de los herederos. Quizás cabría sostener la tesis afirmativa, en cuanto nada obliga al apoderado a ejecutar las facultades conferidas en un solo acto, siempre que esta adjudicación parcial no implique renuncia o cesión de derechos de su representado. La referida Resolución DGRN de 22 de octubre de 2007, aunque en un caso con peculiaridades, admite la suficiencia del poder para realizar adjudicaciones a cuatro de los cinco herederos.

Puede admitirse que el poder para partir incluye implícitamente el de liquidar la sociedad de gananciales del causante o el de disolver comunidades pro indiviso en las que el causante fuera partícipe.

Ha planteado dudas la extensión del poder relativo a la partición de una herencia a otras a las que el causante pudiese haber estado llamado, en relación con el juego del derecho de transmisión y la teoría clásica de la doble transmisión o moderna de la transmisión directa entre primer causante y transmisario. Cabe, así, distinguir:

- Desde la óptica de la tesis clásica, puede sostenerse que un poder conferido por el transmisario solo para intervenir en la herencia del primer causante, sin mención alguna a la herencia del transmitente, no sería suficiente para formalizar la herencia del primer causante. En este sentido se pronunció la Resolución DGRN de 20 de septiembre de 1967. Desde la misma tesis clásica, parece que el poder conferido para intervenir en la herencia del transmitente debería ser suficiente para formalizar la del primer causante, en cuanto el ius delationis se recibe a través de la herencia del transmitente, y, de aceptar el transmisario, también la herencia del primer causante hace tránsito previo al transmitente.

- Sin embargo, de seguirse la tesis moderna o de sucesión directa del primer causante por el transmisario, el poder conferido para intervenir en la herencia del transmitente no sería suficiente para formalizar la partición del primer causante. Pero, desde esta misma tesis moderna, el poder conferido para intervenir en la herencia del primer causante sería bastante para formalizar esta, aunque no mencionase la del transmitente. Es cierto que, en este último caso, la partición de la herencia del primer causante requiere la previa aceptación de la herencia del transmitente, pues, sin esta, no cabe aceptar la herencia del primer causante. Sin embargo, parece que cabría aplicar la tesis según la cual la aceptación de la herencia del primer causante implica la aceptación tácita de la del transmitente, sin exigir una mención expresa de la misma.

Es frecuente combinar el poder para intervenir en herencias con el de disponer de los bienes adquiridos por herencia. En el caso de la Resolución DGRN de 20 de enero de 2004, se confería al apoderado facultades para "intervenga en las herencias, testadas o intestadas en que tengan interés los otorgantes... Venda, a la persona o personas que elija y en el precio y condiciones que libremente concierte, los bienes —muebles e inmuebles— y valores, o participaciones indivisas de los mismos, que a los otorgantes correspondan en las citadas herencias...". En uso de dicho poder se procede a la venta de una finca adquirida por los poderdantes en virtud de herencia, pero no de una herencia previamente formalizada con intervención del apoderado (se trataba de una partición judicial). El notario recurrente, en contra de la calificación registral, entendió que ambas facultades no estaban directamente vinculadas, defendiendo que no era necesaria una mayor transcripción de facultades que la realizada, sobre la base de que se afirmaba que en lo no transcrito no existía nada que condicionase lo transcrito. La DGRN revoca la calificación.

A la inversa, el poder para disponer de un bien de la herencia debe entenderse que otorga facultades para aceptarla. No obstante, a mi entender, debe indicarse expresamente el bien de que se trata o que se confieren poderes para vender bienes procedentes de una concreta herencia. Un poder general para disponer o vender bienes es dudoso que permita aceptar una herencia, pues no es claro que se refiera a bienes procedentes de herencias cuya aceptación todavía no se ha producido, pudiendo entenderse limitado a bienes que ya forman parte del patrimonio del poderdante. Con este mismo argumento podría cuestionarse que el poder general para vender fuera suficiente para vender bienes procedentes de herencias, en cuanto la propia venta puede implicar un acto de aceptación tácita de la misma. No obstante, es cierto que será de difícil control notarial el que el la aceptación se haya o no producido previamente, y donde el poderdante no distingue no debe distinguir el notario, y por ello el poder general para vender suele admitirse para vender bienes procedentes de herencia, aun no constando la previa aceptación por el poderdante de las mismas. Con todo, quizás podría distinguirse entre un poder otorgado antes de la apertura de la herencia de que se trate de otro ya otorgado con posterioridad a dicha apertura de la sucesión, pues, en el primer caso, existen mayores argumentos para considerar que no se refería el poderdante a la disposición de bienes que forman parte de una herencia que todavía no se le había deferido.

Pero distinta de la aceptación de la herencia es la partición de la misma. Si el que otorga el poder para disponer de un bien de la herencia es llamado como coheredero, habrá que entender que puede aceptarla y disponer del bien conjuntamente con los otros coherederos, pero no que pueda realizar la adjudicación particional del mismo bien, ni siquiera por cuotas indivisas proporcionales al derecho de los llamados en la comunidad hereditaria.

Pero si el poder confiriese facultades para vender cuotas indivisas de los bienes de la herencia (lo que es distintos a cuotas indivisas de la misma herencia), podría entenderse que incluye la facultad de adjudicar los bienes en pro indiviso entre los herederos, aunque, en principio, proporcionalmente a su participación en la comunidad hereditaria.

La Resolución DGRN de 17 de abril de 1970 se refiere a un poder para vender "participaciones indivisas en una herencia" (parece que se refería a la cuota ideal en la propia herencia y no en bienes de la misma, aunque la terminología es confusa, pues la herencia no es una comunidad pro indiviso), usado para el otorgamiento de una escritura de aceptación de herencia, adjudicación, segregación, división horizontal y venta de pisos. La resolución no es excesivamente clara, pues, aunque considera que el poder es suficiente para aceptar la herencia, lo considera insuficiente para los demás actos realizados. Dice la DGRN:

"Considerando que por diversas escrituras de apoderamiento, doña Inés, doña María Patrocinio y doña María de los Angeles González Ausin confirieron a su hermano don Marcos, la facultad de vender las participaciones indivisas (o divididas sólo en el de la tercera otorgante) que correspondan a las poderdantes, en la herencia de su tía carnal doña Antonia González, por lo que la primera cuestión que ha de resolverse es la de si tales poderes son o no suficientes, dado que en la escritura calificada se contienen las operaciones de aceptación de herencia, adjudicación, constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal por cierto con desconocimiento de la existencia de la Ley de 21 de julio de 1960 y venta de los diversos pisos y locales que lo forman a los compradores;

Considerando que los mencionados poderes, autorizan para entender comprendida la facultad de aceptar la herencia, dado el contenido del artículo 1000-1º del Código Civil, por ser antecedente necesario para que la venta se realice, consecuencias que el régimen de propiedad comporta se hallen incluidas dentro de los términos del poder otorgado, y habida cuenta del artículo 1713 del Código Civil que exige mandato expreso para la ejecución de actos de riguroso dominio, es forzoso declarar la insuficiencia de dichos poderes, si bien podrán salvarse los actos hechos por el apoderado mediante la oportuna ratificación por los interesados".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 16 de febrero de 2018 declara la nulidad de una partición en que uno de los herederos representaba a otro con un poder declarado falso en previo procedimiento penal (años después del fallecimiento del poderdante, una persona, exhibiendo el documento nacional de identidad del heredero fallecido, comparece ante notario y otorga el poder utilizado).

- El conflicto de interés entre apoderado y representado.

En el ámbito de la representación voluntaria se plantea la cuestión del conflicto de intereses entre poderdante y apoderado, el cual debería ser dispensado expresamente por el poderdante.

La Resolución DGRN de 11 de mayo de 1998 declaró que no cabe que un heredero realice la partición de la herencia interviniendo en su propio nombre y en representación de otro heredero, si en el poder no existen facultades para autocontratar. Según la misma resolución, no sería necesaria dicha autorización si la adjudicación de todos los bienes de la herencia se realizase en pro-indiviso, con arreglo a las cuotas hereditarias. Lo que no cabe es solicitar la inscripción de uno de los bienes adjudicado pro indiviso, si el resto de los bienes de la herencia no se adjudican del propio modo. Según la DGRN: "El hecho de que el Notario restringe el recurso a la adjudicación de una sola de las fincas que se adjudica por partes iguales indivisas, respecto de la cual no habría problema, no salva la contraposición de intereses, pues no todos los bienes de la partición se adjudican en la misma forma, y es el negocio jurídico particional en su conjunto el que ha de calificar el Registrador".

De esta argumentación puede extraerse que si la adjudicación es parcial, de uno o varios bienes hereditarios, aunque se haga en pro indivisión y con respeto a las cuotas hereditarias, el propio dato de que la partición sea parcial supone la necesidad de dispensa de la autocontratación o conflicto de intereses.

La citada Resolución DGRN de 22 de octubre de 2007 aprecia la existencia de conflicto de interés,  argumentando que, aunque la adjudicación se realizó por partes iguales, lo fue solo en favor de cuatro de los cinco interesados en la partición. En el caso, el causante era de nacionalidad norteamericana, quedando sujeta su sucesión a su ley personal. El causante había otorgado testamento en España ante notario español, instituyendo herederos a los cuatro hijos y reconociendo a su esposa-viuda los derechos que por ley le corresponda. En la escritura de partición no se adjudica nada a la viuda, lo que determina la existencia del conflicto (a salvo de que se acredite debidamente conforme a la ley de la sucesión que el viudo carece de derechos legales), sin que se utilice aquí el argumento de las circunstancias propias del derecho regulador de la sucesión. Dice la DGRN:

"En cuanto al tercer defecto referido, actuando como se ha dicho un representante con poder de los cinco interesados en la herencia conferido por uno de ellos por sí y en representación del resto se plantea la posible autocontratación o conflicto de intereses dado que esta posibilidad no está expresamente salvada. La doctrina de la autocontratación ha sido expresada por esta Dirección General (Resoluciones de 1 de febrero de 1980, 20 de septiembre de 1989, 29 de abril de 1993, 21 de mayo de 1993, 11 de diciembre de 1997 ó 17 de noviembre de 2000) sobre la base de preceptos como los artículos 163, 221, 1495 del Código Civil ó 267 del Código de Comercio. Ahora bien, dicha doctrina tiene una consideración específica, tratándose de operaciones particionales o divisorias de la herencia; de forma que se ha interpretado que aun representando la misma persona los intereses de varios herederos no hay conflicto de intereses cuando el representante adjudica las fincas cuya titularidad resulta del Registro conforme al título sucesorio a los distintos herederos (así Resoluciones de 27 de enero de 1987, 10 de enero de 1994 y 6 de febrero de 1998), frente a casos en que no se daban tales presupuestos, y en los que sí se considera la existencia de conflicto de intereses (así Resoluciones de 14 de marzo de 1991, 3 de abril de 1995, 11 de mayo de 1998, 15 de febrero de 2002, 15 de mayo de 2005, 6 de noviembre de 2002). En el presente supuesto el representante adjudica la finca por iguales partes a cuatro de los cinco interesados en la herencia, dejando a uno de ellos fuera de la partición sin que aparezca justificada tal actuación con lo que ha de confirmarse la existencia de un posible conflicto de intereses. Por ello, procede desestimar el recurso también en este punto".

El conflicto de intereses existirá aunque el heredero que representa a otro no resulte el adjudicatario en la adjudicación parcial de un bien. Incluso existirá si el bien se adjudica en forma de adjudicación parcial al propio heredero que es representado por otro.

A mi entender, el mismo argumento que excluye el conflicto de interés en la adjudicación pro indiviso proporcional de todos los bienes de la herencia, será de aplicación cuando la naturaleza de los bienes adjudicados determine la imposibilidad de beneficiar a unos herederos frente a otros en la adjudicación. Así, en una herencia compuesta solo por metálico o solo por participaciones o acciones en una sociedad con iguales derechos.

Podríamos también plantearnos qué sucede si el único bien existente en la herencia tiene un precio máximo de transmisión fijado legalmente (viviendas de protección pública). ¿Podría uno de los herederos, que a la vez es apoderado del otro, con arreglo al artículo 1.062 del Código Civil, adjudicarlo a uno de los herederos y fijar la compensación en metálico que percibiría el otro, de acuerdo con su precio legal máximo? Entiendo que esto no sería posible, a falta de dispensa de autocontratación, teniendo en cuenta que para la jurisprudencia el valor del bien a efectos de la partición de herencia no tiene que coincidir con el precio máximo legal de transmisión.

Cuando se trate de cumplir una disposición testamentaria, considero que ello excluye el conflicto de intereses, pues el negocio vendrá impuesto por el propio causante. Por ejemplo, entiendo posible que el legatario se haga entrega a sí mismo de un legado ordenado por el testador, usando un poder conferido por los herederos, aún cuando no contenga dispensa de autocontratación, ni refleje la identidad del legatario, ni haga mención a la herencia de que se trate, siempre que se tratase de un bien cierto y determinado. Si el legado fuera genérico o alternativo y la elección fuera del heredero según los términos del testamento, entiendo que si el legatario actúa en la entrega del legado con un poder del heredero para entregar legados en general, sin expresión de la persona del legatario ni de la herencia de que se trate, la elección o especificación del legado puede suponer un conflicto entre el interés del heredero y el del legatario, y por ello debe exigirse la dispensa del conflicto de intereses. Lo mismo cabría afirmar del legado de parte alícuota.

En cuanto al derecho del usufructo del viudo, parece que la conmutación del mismo implica también una situación de posible conflicto de intereses que debe ser salvada, tanto en relación al viudo como a los herederos o afectados por el usufructo vidual que ejercitan la conmutación. 

Cuando se trate de un legado de usufructo universal atribuido bajo la fórmula de una cautela sociniana, tanto la opción por la atribución del usufructo universal como la de la entrega de la parte disponible, implican posible conflicto de intereses entre el usufructuario y los herederos, y por ello debe exigirse en el poder la dispensa del conflicto por los herederos. Sin embargo, si el usufructo es legal y de carácter universal, en tal caso no se aprecia conflicto de intereses entre el viudo y los herederos, de manera que éste o aquéllos podrían intervenir en la partición representando a los otros, aunque su poder no existiese dispensa de auto-contratación. Entiendo que las obligaciones y cargas que surgen entre el usufructuario y el nudo propietario no excluyen esta última consideración. También parece que el viudo deberá dispensar el conflicto con los herederos si es aquél el representado, pues. aunque la opción de respetar o no el usufructo universal no es del viudo, sino de los herederos (artículo 839 Código Civil), salvo el caso particular de concurrencia del viudo con solo hijos de su causante, a que se refiere el artículo 840 Código Civil, la valoración del usufructo exigirá el acuerdo de las partes.

La DGRN había estimado que existe conflicto de intereses en la opción por el usufructo universal atribuido con la fórmula de una cautela sociniana, en el ejercicio de la representación legal de los padres sobre los hijos menores, como después veremos.

Cuando el propio testador haya realizado la partición de la herencia y los herederos se limiten a aceptarla y a completar las previsiones testamentarias, entiendo que en tal caso, al ajustarse al testamento como ley de la sucesión, es posible que un heredero represente al otro utilizando un poder con facultades suficientes, aún cuando no existiese dispensa de autocontratación en el poder.

- Intervención de menores o incapacitados en la partición: actuación de los representantes legales.

Respecto a la intervención de los menores e incapacitados, según el artículo 1060 del Código Civil (reformado por la Ley de Jurisdicción Voluntaria):

"Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor o persona con capacidad modificada judicialmente en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si el Secretario judicial no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento".

Aparte de correcciones terminológicas para adaptar el artículo a las nuevas tendencias legislativas (sustitución del término incapacitación por el de "capacidad modificada judicialmente"), destacan en la reforma la referencia expresa al caso del tutor, que no estará sujeto en la partición a autorización judicial previa pero sí a aprobación judicial, y la referencia a que el nombramiento de defensor judicial sea hecho por el Secretario Judicial (hoy Letrado de la Administración de Justicia), aunque la aprobación de dicha partición siga correspondiendo al Juez.

Esta atribución de competencias al juez plantea el caso de su posible concordancia con casos en que la nueva legislación confiere la aprobación de una partición al notario. Así, en el caso del contador partidor dativo del artículo 1057.2 del Código Civil, cuando en la partición esté interesado un menor y exista conflicto de interés con su representante legal, parece que, si estos confirman expresamente la partición del contador partidor dativo (lo que nos remitirá al supuesto de la partición convencional), será necesaria la intervención de un defensor judicial, y esta partición someterse a la aprobación judicial, sin que pueda acudirse a la aprobación notarial supletoria. Si, a falta de confirmación de todos los herederos y legatarios, la partición por contador partidor dativo la aprobase el notario, esto no excluiría la necesidad de citar a los representantes legales del menor o persona con capacidad modificada judicialmente a la formación de inventario, supuesto en que, aun siendo discutible, se ha considerado preciso por alguna decisión judicial el nombramiento de defensor judicial y la posterior aprobación judicial, siendo planteable si la aprobación notarial de la partición excluye este requisito.

Esto mismo sucede en el caso de partición por el testador o el contador partidor expresamente autorizado por aquel en que se haya facultado para el pago en metálico de la legítima de alguno de los hijos o descendientes, regulador por los artículos 841 y siguientes del Código Civil. Existe aquí también la alternativa de confirmación expresa por todos los hijos o descendientes o aprobación notarial. Si existe conflicto de interés entre entre alguno de los hijos o descendientes que deben aprobar (por ejemplo, uno es tutor del otro), parece que será precisa la intervención de defensor judicial, sin que pueda acudirse a la aprobación notarial subsidiaria.

En el caso de la Resolución DGRN de 22 de septiembre de 2017 se daba la peculiaridad de que la viuda, a quien se había legado su cuota legal usufructuaria, intervino en la partición representada por un defensor judicial, sometiéndose, por dicha intervención de representante legal, la partición a aprobación judicial ex artículo 1060.2 del Código Civil, declarando la DGRN que dicha aprobación judicial de la partición no equivale a la del artículo 843 del Código Civil para el pago de la legítima en metálico a un descendiente.

Respecto a los padres que actúen en el ejercicio de la patria potestad, su actuación en nombre del menor en una partición no queda sujeta a la aprobación judicial, salvo que sus actos excedan de lo dispositivo, sin que sea necesaria la aprobación judicial para el uso de la facultad expresada en el artículo 1062 del Código Civil. Este mismo será el régimen de la patria potestad prorrogada, a salvo de disposición especial de la sentencia de incapacitación.

La Resolución DGRN de 5 de octubre de 2018 analiza diversas cuestiones en relación con la intervención de los padres en nombre de unos hijos en una partición. En el caso, un testador de nacionalidad holandesa deshereda a sus tres hijos por abandono o maltrato psicológico e instituye herederos a sus seis nietos (hijos de los hijos). El testador se acogió expresamente a la legislación española en testamento hecho en España conforme a las reglas del RES, siendo España el lugar de su residencia habitual. Se otorga escritura de partición en que los nietos, algunos de ellos representados por sus padres por ser menores, reconocen  la ineficacia de la causa de desheredación y la legítima estricta de los hijos desheredados, procediéndose a repartir la herencia por novenas partes entre los tres hijos y los seis nietos. Entre otras cuestiones, se analiza:

1.- El posible conflicto de interés entre padres e hijos. Se considera que, tanto conforme a la legislación holandesa, que era la aplicable a la representación legal, como a la española (artículo 163 del Código Civil) cabe que un padre represente al hijo cuando exista conflicto de interés con el otro progenitor. Así que no cabe oponer obstáculo en el caso en que en representación de los hijos intervinieron los dos padres.

2.- Si el reconocimiento de la ineficacia de la causa de desheredación y el reparto de la herencia entre los hijos y nietos es un acto de disposición para el que se precise autorización judicial. A esta cuestión se le entiende aplicable la legislación española, como ley de la sucesión, pues se considera comprendida dentro de la partición.  Y en cuanto a si el acto es dispositivo o particional, se opta por lo segundo, argumentando:

"En el presente caso no existe ninguna enajenación, renuncia, transacción o allanamiento, sino más bien, ante la falta de prueba de la certeza de la causa de desheredación, los herederos (y los representantes legales de los menores bajo su responsabilidad en el ejercicio de la patria potestad) deciden realizar la partición respetando la legítima estricta de los desheredados que niegan ser cierta la causa de desheredación invocada por el testador. Por ello, este defecto tampoco puede ser confirmado".

En cuanto al tutor, la partición por él realizada no está sujeta a autorización previa, pero una vez realizada debe someterse a aprobación judicial. En dicho sentido, dispone el artículo 272 Código Civil, concordantemente con el nuevo artículo 1060 del Código Civil, en la redacción dada por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, dispone:

"No necesitarán autorización judicial la partición de herencia ni la división de cosa común realizadas por el tutor, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial".

Desde el punto de vista procedimental, en relación con la aprobación judicial de la partición en que intervenga un tutor, debe tenerse en cuenta el artículo 273 del Código Civil, conforme al cual:

"Antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos comprendidos en los dos artículos anteriores, el Juez oirá al Ministerio Fiscal y al tutelado, si fuese mayor de doce años o lo considera oportuno, y recabará los informes que le sean solicitados o estime pertinentes".

No obstante, debe señalarse que la Ley de Jurisdicción Voluntaria ha omitido incluir en sus reglas de procedimiento el acto de aprobación judicial de una partición, omisión que quizás pueda suplirse con la aplicación de las previstas para la concesión de autorización o aprobación para aceptar o repudiar la herencia (artículos 93 a 95 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria).

El artículo 272 del Código Civil aclara que la aprobación judicial, a diferencia de la autorización judicial, se obtendrá "una vez practicada la partición". Sin embargo, el nuevo artículo 1060 del Código Civil afirma que el tutor precisará aprobación judicial para realizar la partición, lo que plantea la duda de si esta debe ser previa. Debe entenderse que prevalece el tradicional sistema, conforme al cual, mientras la autorización judicial es necesariamente previa al acto (siendo dudoso si cabe convalidarlo mediante una autorización judicial a posteriori), la aprobación judicial de la partición puede ser realizada con posterioridad a la misma. Pero quizás también debería admitirse el otorgamiento de la aprobación judicial con carácter previo a la realización de la partición, lo que excluiría la eventualidad de la misma, aunque parece que no cabría una autorización judicial para partir en términos generales, sino que la aprobación debería recaer sobre un proyecto de partición completo (siendo con todo la cuestión discutible, pues si el juez concediera una previa autorización judicial para partir en términos generales, no parece que en el ámbito notarial o registral deba entrarse a juzgar el fondo de la resolución judicial).

Según la Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2002, el hecho de que las adjudicaciones sean en pro indiviso no excluye la necesidad de aprobación judicial en la que intervenga un tutor, aunque puede excluir la existencia de conflicto de intereses entre el tutor y el tutelado, cuando éste se limita a adjudicar el bien en pro indiviso y en proporción a las cuotas hereditarias.

La Resolución DGRN de considera 2 de enero de 2004 considera acto particional y no de enajenación la adjudicación de un bien indivisible a uno de los condóminos compensando a los demás en metálico, ex artículo 1062 del Código Civil. El caso de esta resolución se refería a la representación legal de los padres, pero sus conclusiones pueden extenderse a la tutela.

Distinto sería el caso de que, existiendo varios inmuebles en la venta y siendo posible cumplir la regla de igualdad cualitativa del artículo 1061 del Código Civil, se adjudicasen todos los inmuebles a uno de los herederos que compensase en metálico a los demás, acto que se entiende que excede de lo particional y encubre una enajenación sujeta a autorización judicial (Resolución DGRN de 26 de enero de 1998).

La exigencia de aprobación judicial de la partición en que intervenga el tutor se da independientemente de que haya o no conflicto de interés entre tutor y tutelado o de la cuantía de la herencia. Así lo declara la Resolución DGRN de 21 de diciembre de 2017.

Según la Resolución DGRN de 25 de abril de 2001, la aprobación judicial de la partición puede salvar el conflicto de intereses entre el tutor y el tutelado y dispensar del nombramiento de un defensor judicial.

La Resolución DGRN de 16 de marzo de 2016 declara que la partición en que intervenga un curador asistiendo a uno de los herederos no está sometida a aprobación judicial. Debe tenerse, no obstante, en cuenta que la propia necesidad de que intervenga el curador en la partición asistiendo a algún heredero sujeto a curatela, a falta de previsión especial en la sentencia de incapacitación, es cuestión doctrinalmente discutida (con base en la aplicación del artículo 290 del Código Civil y que, en la legislación actual, la partición con intervención del tutor está sujeta a aprobación y no a autorización judicial).

También la partición en la que intervenga un defensor judicial será necesaria someterla a aprobación judicial, con independencia de que sustituya al padre o al tutor, y siempre que el Juez al hacer el nombramiento no hubiese dispuesto otra cosa.

- Conflictos de interés entre el representado y el representante legal. El caso de la cautela socini o usufructo universal del viudo.

El defensor judicial debe intervenir en la partición cuando exista conflicto de intereses entre los representantes legales y el menor o incapaz (artículo 300 del Código Civil). Cabe, no obstante, que cuando el conflicto de interés exista con uno solo de los progenitores o tutores, el otro progenitor o tutor, aun siendo la tutela mancomunada, represente al menor o incapacitado en la partición (artículos 163 y 237 bis Código Civil).

La Resolución DGRN de 26 de septiembre de 2011, después de rechazar que exista conflicto de intereses entre el padre y la hija menor a quien representaba en una herencia en la que el padre nada percibía. La calificación registral alegaba que, al haberse producido un supuesto de derecho de transmisión al haber fallecido la madre de la menor después del causante y ser el padre transmisario como heredero, se decía, de su esposa, este era también partícipe en la herencia de ese primer causante, argumento que se desestima. Y, como resumen de su doctrina al respecto del conflicto de interés en la partición, declara la DGRN:

"De acuerdo con la reiterada doctrina de este Centro Directivo (cfr. las Resoluciones citadas en los «Vistos» de la presente), para que el registrador pueda apreciar en su calificación que existe contradicción de intereses en una partición de herencia en la que intervenga el cónyuge viudo en representación de sus hijos menores es necesario que el representante y el representado aparezcan interesados como copartícipes y ni siquiera en tal supuesto puede darse por sentado que siempre que dicho representante legal intervenga también en su propio nombre existe, por definición, oposición de intereses, sino que habrá que examinar las circunstancias concretas del caso. Así esta Dirección General ha entendido que no existe conflicto de intereses en el caso de adjudicación «pro indiviso» de bienes de la herencia, realizada por la viuda en su favor y en representación de sus hijos menores de edad si había estado casada en régimen de separación de bienes –Resolución de 27 de enero de 1987–; tampoco cuando uno de los herederos interviene en su propio nombre y además como tutor de otro y se adjudica en nuda propiedad una cuota parte indivisa del único bien inventariado a los herederos –Resolución de 14 de septiembre de 2004–; o en la liquidación de sociedad de gananciales y partición de herencia otorgada por el cónyuge viudo en su propio nombre y en representación legal de sus hijos menores, cuando la liquidación es total, todos los bienes inventariados fueron adquiridos por el cónyuge premuerto para su sociedad conyugal y se adjudican «pro indiviso» al cónyuge supérstite y a los hijos por éste representados, respetándose estrictamente las cuotas legales en la sociedad conyugal disuelta y en el caudal relicto según la declaración de herederos «ab intestato» –Resolución de 15 de septiembre de 2003. Según este criterio es evidente que el registrador no puede apreciar la existencia de conflicto de intereses en un caso como el presente en el que, según se expresa en la escritura y se reconoce en la calificación impugnada, el representante legal interviene exclusivamente en nombre de la representada en la adjudicación de una herencia en la que aquél nada recibe".

La DGRN tiene declarado que si la partición consiste en transformar la comunidad hereditaria en una comunidad ordinaria sobre todos los bienes de la herencia, proporcional a las respectivas cuotas hereditarias (o en la comunidad post-ganancial), dicha operación carece de trascendencia económica y excluye de por sí el conflicto de intereses (Resolución DGRN 2 de agosto 2012).

La Resolución DGRN de 6 de noviembre de 1998 hace aplicación de esta doctrina en un caso de sucesión sujeta al derecho catalán, en que la madre, en su propio nombre y en representación de su hijo, único heredero de la causante, se adjudica el usufructo de tres cuartas partes indivisas del único bien hereditario y adjudica a su hijo una cuarta parte indivisa en pleno dominio y tres cuartas partes indivisas en nuda propiedad, afirmando que no se da contraposición de intereses entre madre e hijo "cuando, como ocurre en el presente caso, rige entre los esposos el régimen de separación de bienes y se procede a la adjudicación de, en realidad, un único bien, mediante creación de una cotitularidad en proporción a las cuotas hereditarias de cada adjudicatario".

Siguiendo el argumento de esta resolución, parece que no existirá conflicto de interés si se adjudica al cónyuge viudo legitimario en concurrencia con descendientes a los que representa, en una sucesión sujeta al derecho, el usufructo de una tercera parte indivisa de los bienes de la herencia. 

Sin embargo, sí puede existir conflicto de intereses, según la doctrina de la DGRN, si la partición, aun realizándose mediante la atribución de cuotas indivisas, fuese parcial. En este sentido, la Resolución DGRN de 3 de abril de 1995 analiza un supuesto de escritura de liquidación de gananciales y adjudicación parcial de herencia en la que la viuda, en su nombre y representando a sus dos hijos menores de edad, adjudica un bien ganancial, en una mitad indivisa a sí misma, en pago de sus derechos en la sociedad de gananciales, y la otra mitad indivisa a sus dos hijos, por partes iguales, gravada la adjudicación de sus hijos con el usufructo de una tercera parte que le correspondía en la herencia del esposo como cuota legal usufructuaria. Dice la DGRN: "La segunda circunstancia está en el hecho de que la partición de herencia ha sido parcial, como se califica en la propia escritura en la que el bien adjudicado se afirma que queda entre otros dejados por el causante. Por lo tanto la partición de estos bienes restantes que hubieran de realizar conjuntamente la viuda y el defensor judicial quedaría en gran medida condicionada y limitada por la adjudicación previa formalizada en la escritura debatida. Ya no sería posible, en efecto, sin una rectificación la adjudicación total en pleno dominio de todos los bienes relictos, de modo que las facultades del defensor judicial para representar a los menores en esa partición posterior que se anuncia quedarían predeterminadas y prejuzgadas por el resultado de una actuación unilateral anterior de la viuda. Esta anticipación sin retorno de la partición futura, aparece aún más clara respecto de la cuota usufructuaria indivisa adjudicada a la viuda ya que la misma dificulta que más tarde, por mutuo acuerdo, o en virtud de mandato judicial, se proceda a conmutar el usufructo vidual en las formas previstas por el artículo 839 del Código Civil".

También puede surgir el conflicto de intereses en la fase anterior a las adjudicaciones, de formación del inventario, para determinar en su caso qué bienes se incluyen en la herencia o cuáles son de carácter ganancial

Así, el conflicto entre el cónyuge viudo representante de sus hijos y éstos puede surgir de la atribución del carácter ganancial definitivo en la partición a unos bienes que solo lo fueran presuntivamente (en este sentido, la misma Resolución citada de 3 de abril de 1995). Sin embargo, no surgirá dicho conflicto cuando el carácter ganancial del bien derive de la propia ley (Resoluciones de 10 de enero de 1994 y 6 de febrero de 1995) o de una manifestación expresa del causante en el título adquisitivo (Resolución de 15 de septiembre de 2003).

Un supuesto particular de esta doctrina es el de la Resolución DGRN de 14 de junio de 2013. En el caso, los cónyuges habían comprado la vivienda común con anterioridad a contraer matrimonio, subrogándose en el préstamo hipotecario pendiente. Poco tiempo después contraen matrimonio y continúan pagando el préstamo hipotecario. Fallecido uno de los cónyuges, el otro otorga escritura de partición interviniendo en su nombre y en el de un hijo menor de edad, declarando que un porcentaje de la vivienda, que se determina, se había pagado con dinero ganancial tras el matrimonio y con arreglo al artículo 1357 del Código Civil y la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1989, el porcentaje indiviso de la vivienda correspondiente a lo pagado con dinero ganancial, tendría dicha naturaleza, procediendo a adjudicarlo proindiviso conforme a la participación en la comunidad postganancial de los partícipes. Para la DGRN, esta determinación genera una situación de conflicto de interés que exige la interevención de un defensor judicial.

En el caso resuelto por la Resolución DGRN de 15 de noviembre de 2016, el causante había contraído dos matrimonios en sociedad de gananciales, y a la primera sociedad de gananciales pertenecía una finca que se adjudica pro indiviso a uno de los hijos de ese primer matrimonio y a la primera esposa, compensando en metálico los adjudicatarios de dicha finca al segundo hijo del primer matrimonio, a la viuda (segunda esposa) y a la única hija del segundo matrimonio. Según la DGRN, no cabe apreciar conflicto de intereses entre la viuda (segunda esposa) y la hija del segundo matrimonio, quien actuaba representada por la viuda al ser menor de edad, sino de intereses conjuntos. 

Como ya he dicho, entiendo que el hecho de cumplir las disposiciones del causante puede implicar la no existencia de conflicto de intereses, aunque si se trata de legitimarios, debe tenerse en cuenta el matiz que impone el carácter necesario de los derechos de estos, de manera que el conflicto podría surgir de la apreciación o no de la posible lesión de dichos derechos forzosos.

Particulares dudas ha suscitado el caso del viudo o viuda que representa a sus hijos menores y al que el causante hubiese atribuido el usufructo universal bajo la fórmula de una cautela sociniana. Como regla general, se ha entendido que la opción del viudo por el usufructo universal implica la existencia de conflicto entre este y los hijos menores a quienes representa.

Así, la Resolución DGRN de 14 de diciembre de 2006 considera que existe conflicto de intereses entre la madre y el hijo menor al que representa, en la opción que aquélla realiza, sobre de la atribución a su favor de un legado de usufructo universal, que en el testamento, en sucesión regida por el derecho común, se articulaba a través de una cautela sociniana.

En el mismo sentido, la Resolución DGRN de 15 de mayo de 2002, en la que, además del supuesto de la opción por el usufructo universal en una cautela socini realizada por la madre que representaba a sus hijas menores, se aprecia otro supuesto de conflicto: el que en una declaración de obra formalizada en la escritura de herencia se declarase que la edificación, realizada sobre terreno de la herencia, lo había sido con dinero ganancial.

Sin embargo, la Resolución DGRN de 18 de junio de 2013, en un caso de partición por contador partidor testamentario en la que se citaba al inventario a una madre y a un hijo menor, consideró que conforme al artículo 820.3 Código Civil, si cuantitativamente el valor del usufructo universal no excedía de la parte atribuible al cónyuge, el heredero forzoso debía respetar dicho usufructo universal, acudiendo en la valoración del usufructo a los criterios fiscales, negando la existencia de conflicto de intereses entre la madre y el menor, cuestión sobre la que después trataremos al estudiar el conflicto en la representación legal. La doctrina de esta resolución permite cuestionar si la opción por el usufructo universal sigue constituyendo un conflicto de interés, desde la perspectiva del heredero, pues éste ya no podría optar, si se sigue la tesis de la resolución, por la entrega de la parte disponible. Por ello, podría plantearse si, en el caso de que los herederos sean representados por el viudo, o todos son representados por la misma persona, la atribución al viudo del usufructo universal, cuando no vulnere cuantitativamente la legítima, implica o no conflicto de intereses. La cuestión de la valoración del derecho de usufructo se salva con la aplicación de las normas fiscales.

La Resolución DGRN de 5 de febrero de 2015 resuelve sobre una partición en que intervenía el viudo en nombre propio y en representación de un hijo incapaz, como titular de la patria potestad rehabilitada. En el caso, en el testamento se atribuía al viudo el usufructo universal con la fórmula de una cautela socini, atribuyéndose en la partición al viudo el usufructo universal. La DGRN, siguiendo su anterior doctrina al respecto, considera que existe un conflicto de interés en dicha atribución que exige la intervención de un defensor judicial, afirmando: "la cautela socini, según es configurada doctrinal y jurisprudencialmente, y fue ordenada por la testadora en su testamento, implica la adopción de una decisión por el viudo, que aunque pueda entenderse adecuada para los intervinientes, lo cierto es que supone una elección por parte de la legitimaria en relación a la posición del viudo respecto de los bienes gravados por la legitima de la incapaz".

- La Resolución DGRN de 22 de junio de 2015 resuelve un caso en que la viuda intervino en nombre propio y de sus dos hijos menores, otorgando una escritura de partición. En el testamento se había efectuado un legado alternativo, pudiendo la viuda elegir entre el usufructo universal de la herencia o el tercio de libre disposición y su cuota legal usufructuaria, instituyendo herederos a los dos hijos por partes iguales y con el establecimiento de una cautela sociniana si la viuda optaba por el usufructo universal. En la escritura se inventarían una serie de bienes privativos, declarando la viuda que opta por la atribución del tercio de libre disposición y de su cuota legal usufructuaria, realizándose las adjudicaciones en pro-indiviso y proporcionalmente a los derechos de los partícipes. Para la DGRN no existe en este caso auto-contratación, argumentando que: "la elección de la viuda, no implica decisión alguna por parte de los herederos puesto que no se grava su legítima estricta sino tan sólo la mejora en los términos establecidos por el Código Civil, sin que afecte a la intangibilidad de la legítima".

Frente a otros supuestos, en el de la última de las resoluciones citadas, el viudo, a quien en el caso correspondía la decisión según el testamento, opta por la solución que no grava la legítima estricta, lo que parece estar en el fondo de la decisión diversa de la DGRN. Con todo, es dudoso que, en un supuesto que encaja en el artículo 820.3 del Código Civil, pueda atribuirse la facultad de elegir al viudo a quien se lega el usufructo que grava la legítima, pues esta norma atribuye la decisión a los herederos forzosos, quienes podrían haber preferido la opción de atribución del usufructo universal, aceptando el gravamen.

Particular interés tiene la Resolución DGRN de 2 de marzo de 2015, que muestra un criterio flexible. En el caso la madre interviene en nombre de sus dos hijos menores de edad en la partición de la herencia del abuelo, habiendo fallecido el padre con posterioridad al abuelo y transmitiendo sus derechos a sus hijos menores en la herencia de aquél. En la partición y liquidación de gananciales se adjudica a la viuda del causante (la esposa del abuelo de los menores) la vivienda conyugal, acto que, según la DGRN, está amparado por el derecho de predetracción de los artículos 1406 y 1407, lo que excluye su carácter dispositivo, aun cuando hubiera excesos de adjudicación. En la partición se expresa que con dicha adjudicación se capitalizaba también el usufructo universal testamentario de la viuda del causante, acto que no se considera dispositivo. Existían compensaciones en metálico por diferencias de adjudicación, lo tampoco da lugar a la consideración de la partición como acto dispositivo, pues se consideran que responden a la voluntad del causante. El hecho de que la madre represente a los dos hijos menores no implica conflicto, pues este debe existir entre el hijo y el padre o madre que lo representa, según el artículo 163 del Código Civil. Es decir, no es de aplicación a este supuesto la teoría de la doble o múltiple representación. Por último, se indica que al no capitalizarse el usufructo de la madre representante de los menores en la herencia del marido, sino que se mantiene como usufructo del tercio de mejora, no existe tampoco conflicto de intereses, lo que por otra parte vuelve a plantear la cuestión de si alcanza el derecho de usufructo legal del cónyuge en la herencia del transmitente a la del primer causante.

Esta Resolución permite plantear que si, en una liquidación de gananciales previa a la partición, la viuda del causante, casados en régimen de sociedad de gananciales, se adjudica la vivienda habitual de la familia, en cuanto se trata del ejercicio de un derecho de predetracción, no exista conflicto de intereses. No obstante, subsistiría la cuestión de la valoración de la vivienda y si esta excede o no de la cuota de la viuda, lo que implicaría el probable conflicto (en el caso de la resolución la adjudicación de la vivienda no era a la propia madre y representante legal de los menores sino a la abuela de estos y esposa del causante).

El caso de la persona con discapacidad sujeta a curatela.

En el caso de que la sentencia de modificación de la capacidad haya sujetado a la persona a curatela, se estará a los términos de la misma en cuanto a la necesidad de que el curador asista al incapacitado en la partición de la herencia. Pero si nada se hubiera previsto expresamente en la sentencia al respecto, la cuestión se presenta como dudosa.

El artículo 290 del Código Civil dispone:

"Si la sentencia de incapacitación no hubiese especificado los actos en que deba ser necesaria la intervención del curador se entenderá que ésta se extiende a los mismos actos en que los tutores necesitan, según este Código, autorización judicial".

Y resulta que, conforme al artículo 272 del Código Civil, el tutor no precisa autorización judicial previa para intervenir en la partición, sino que la partición por él otorgada queda sujeta a posterior aprobación judicial. 

Ante esta cuestión la doctrina se ha mostrado dividida.  

Por otra parte, la Resolución DGRN de 16 de marzo de 2016 aborda una partición con intervención de curador, considerando que no queda sujeta a autorización judicial, pero no resuelve sobre el asunto de si la propia intervención del curador es precisa incluso a falta de previsión específica de la sentencia.

Sobre ello me remito a la siguiente entrada del blog: "¿Es de verdad necesario que el curador interventa en la partición?".

- El caso del ausente.

Las normas que afectan a la intervención de un ausente en la partición no son de fácil interpretación. En particular, no ha resultado sencilla la interpretación en forma coordinada de los artículos 190 ("Para reclamar un derecho en nombre de la persona constituida en ausencia, es preciso probar que esta persona existía en el tiempo en que era necesaria su existencia para adquirirlo"), 191 ("Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, abierta una sucesión a la que estuviere llamado un ausente, acrecerá la parte de éste a sus coherederos, al no haber persona con derecho propio para reclamarla. Los unos y los otros, en su caso, deberán hacer, con intervención del Ministerio fiscal, inventario de dichos bienes, los cuales reservarán hasta la declaración del fallecimiento"), 192 ("Lo dispuesto en el artículo anterior se entiende sin perjuicio de las acciones de petición de herencia u otros derechos que competan al ausente, sus representantes o causahabientes. Estos derechos no se extinguirán sino por el transcurso del tiempo fijado para la prescripción. En la inscripción que se haga en el Registro de los bienes inmuebles que acrezcan a los coherederos, se expresará la circunstancia de quedar sujetos a lo que dispone este artículo y el anterior") y 195 (Por la declaración de fallecimiento cesa la situación de ausencia legal, pero mientras dicha declaración no se produzca, se presume que el ausente ha vivido hasta el momento en que deba reputársele fallecido, salvo investigaciones en contrario. Toda declaración de fallecimiento expresará la fecha a partir de la cual se entienda sucedida la muerte, con arreglo a lo preceptuado en los artículos precedentes, salvo prueba en contrario) del Código Civil.

Sin entrar ahora en la posible contradicción entre los artículos 190 y 195 del Código Civil, a mi entender, respecto a la intervención del ausente en la partición, deben distinguirse dos supuestos:

- Si la sucesión se abriese estando declarada legalmente la ausencia de un heredero, se aplicarían los artículos 191 y 192 del Código Civil.

- Si la ausencia se declarase legalmente con posterioridad a la apertura de la sucesión, al margen de que al abrirse esta concurriesen o no los requisitos materiales de la misma, no son de aplicación los artículos indicados, debiendo concurrir el ausente a la partición como cualquier heredero, a través de sus representantes legales.

Entre estos representantes legales del ausente, se distingue:

- Los representantes legítimos (los parientes que se recogen en los cuatro números del artículo 184 del Código Civil), quienes podrán representar al ausente en la partición, sin que se les requiera autorización judicial previa, pues el artículo 186 último solo la exige para enajenar o gravar bienes.

El artículo 2046 de la LEC 1881 introducía una distinción entre los representantes legítimos privilegiados (cónyuge, hijo o ascendiente), a los que solo se exigiría autorización judicial para la enajenación y gravamen de bienes, y otros representantes (legítimos no privilegiados -hermanos- y dativos), a los que se exigiría también para los actos de administración, entre los que se podría comprender la partición aunque el juez podría señalar un límite cuantitativo por debajo del cual no fuera exigible dicha autorización. No obstante, esta norma ha sido derogada por la LEy 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria. Tras esa derogación, será aplicable a todos los representantes legítimos el referido artículo 186 último del Código Civil) y a los dativos las reglas de la tutela (artículo 185 último del Código Civil y 71.2 de la Ley 15/2015, de 2 de julio).

- Los representantes dativos, a los que se aplicarán las reglas del tutor, que exigirían la aprobación judicial de la partición posterior a su realización.

No obstante, podría ser defendible la opinión de equiparar en todo caso la partición en que interviene el ausente con aquella en la que lo hace un heredero condicional, lo que llevaría a someterla a posterior aprobación judicial en aplicación del artículo 805 del Código Civil, cualquiera que fuera el representante legal del ausente que interviniese en la misma.

En este sentido, la ya citada Resolución DGRN de 29 de enero de 1988 declara: "los nietos ya existentes tiene, respecto de la parte legada a todos los nietos y en cuanto a la parte correspondiente a los posibles futuros nietos las mismas facultades particionales que tendría el administrador del ausente en cuanto a la cuota a que estuviere llamado el ausente, entre las que están, con la debida intervención judicial (cfr. artículos 185 y 186 del Código Civil y 2046 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la de consentir la partición, con plena y definitiva eficacia por cuanto hace a los demás herederos y legatarios".

Sobre estas cuestiones me remito a la siguiente entrada del blog: "La supervivencia del sucesor al causante ..".

- El caso de la herencia del declarado fallecido.

En principio, el que la apertura de la sucesión tenga lugar por declaración de fallecimiento no altera la aplicación de las reglas sobre partición de los herederos. No obstante, existen dos peculiaridades a tener en cuenta:

Hasta que transcurran cinco años desde la declaración de fallecimiento "no serán entregados los legados, si los hubiese, ni tendrán derecho a exigirlos los legatarios, salvo las mandas piadosas en sufragio del alma del testador o los legados en favor de Instituciones de beneficencia" (196 III Código Civil).

La norma no prohíbe partir, sino solo limita la entrega de legados durante un plazo (además de disponer a título gratuito). Ello plantea la cuestión del legatario de parte alícuota, pero si se admite la partición por los herederos, parece que también deberá admitirse la que se realiza con intervención de esa clase de legatario. No obstante, distinto de admitir la práctica de la partición, es la de que esta deba conferir al legatario de parte alícuota la posesión de los bienes y que deban serle entregados hasta que se cumpla el plazo señalado.

- Será obligación ineludible de los sucesores, aunque por tratarse de uno solo no fuese necesaria partición, la de formar notarialmente un inventario detallado de los bienes muebles y una descripción de los inmuebles (196 IV del Código Civil).

Esta norma impone una forma especial al posible acto particional, con intervención notarial. No obstante, es dudoso cuál sería el alcance de su infracción, especialmente, si afectaría a la validez del acto particional, teniendo en cuenta la acreditada tendencia antiformalista de nuestros Tribunales, o bien en lo que influiría es en la posible responsabilidad de los sucesorios frente al declarado fallecido que reapareciera.

Sobre estas cuestiones me remito a la siguiente entrada del blog: "El momento de la apertura de la sucesión ...".

- Carácter unánime de la partición. Consentimiento expreso o tácito a la partición. 

La partición por los herederos exige la unanimidad de estos (y de los demás partícipes en la herencia). Esto es así, aunque la partición consista solo en la adjudicación de los bienes por cuotas indivisas proporcionales a las hereditarias, sin que el hecho de que los herederos no intervinientes en la partición hubieran aceptado la herencia dispense de su necesidad de consentimiento a la partición (Resolución DGRN de 22 de mayo de 2009).

El consentimiento puede ser incluso tácito, aunque desde la perspectiva registral solo tendrá efectos el expreso y recogido en escritura pública. La Resolución DGRN de 3 de febrero de 1997 considera que no equivale al consentimiento del cónyuge a quien se había atribuido el usufructo universal de la herencia el que se le hubiera dirigido un requerimiento notarial a tal efecto, concediéndole un plazo de diez días para oponerse a la partición, requerimiento que no fue contestado (pretensión que califica de "incomprensible" el Centro Directivo).

Judicialmente, ya se ha señalado que sí se admite la posibilidad de un consentimiento expresado de forma tácita, considerándose en ocasiones que una situación de conocimiento, tolerancia y no oposición prolongada a una partición, puede ser determinante de consentimiento.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1997, después de admitir que el consentimiento a la partición pueda ser tácito, incluso derivado del silencio, y que la esposa, a quien se había legado el tercio de libre disposición en el testamento de su esposo, debía consentir como legataria de parte alícuota la partición de los bienes de la herencia de su fallecido esposo, la cual fue formalizada por sus hijos en documento privado sin su intervención, niega valor de tal consentimiento tácito a las manifestaciones realizadas por la referida esposa en su propio y posterior testamento relativas a que "al verificar la partición de los bienes de su esposo entre sus hijos se ha comprendido en la misma los bienes de la testadora en casi su totalidad, por lo cual sus descendientes ya han recibido por herencia de la que dispone cuando podía corresponderles, siendo su voluntad que respeten la distribución realizada en documento privado, sólo pendiente de formalización mediante la correspondiente escritura" (postura que parece muy estricta).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 entiende como actos concluyentes que implican la renuncia por la supérstite a su derecho en la sociedad de gananciales disuelta, así como su consentimiento a la partición privada efectuada por sus hijas, siendo la esposa además heredera de uno de los hijos fallecido y titular de la cuota legal usufructuarias, el hecho de que la esposa supérstite, estando presente en la partición privada de herencia que incluía bienes gananciales formalizada por sus hijos, aunque no la firmó, aparentemente por no saber, no se opusiese a la misma, declarando: "... no es comprensible que siendo el patrimonio hereditario que las litigantes se reparten bienes de la sociedad de gananciales que su difunto padre tenía constituída con su esposa Dª. Raquel , y que en el mismo ésta ostenta, no sólo la propiedad de una mitad, sino la parte que le correspondía su hijo premuerto del cual había sido declarada heredera universal ab intestato, demás de la cuota vidual usufructuaria, no es comprensible, decimos, que Dª Raquel no haya reclamado nunca nada y haya permitido que sus hijas posean todos los bienes como suyos, y ello pese a conocerlo por haber estado presente en el acto particional".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2006 declara que los actos que implican aceptación tácita de la herencia (en el caso, haber percibido el producto de la venta de unos valores integrantes de la herencia) no implican el consentimiento tácito a las operaciones particionales (a la inversa, el consentimiento a la partición sí implicaría aceptación tácita de la herencia, como ya se ha visto en otra entrada del blog).

En principio, la partición en la que no exista acuerdo unánime de los herederos es nula y no produce ningún efecto. Sin embargo, en ocasiones la Jurisprudencia ha aplicado la figura de la rescisión a la partición así realizada, lo que tiene apoyo en el artículo 1080 Código Civil: “La partición hecha con preterición de alguno de los herederos no se rescindirá a no ser que se pruebe que hubo mala fe o dolo por parte de los otros interesados; pero éstos tendrán la obligación de pagar al preterido la parte que proporcionalmente le corresponda.”

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1997, optando por la nulidad radical de la partición realizada sin el consentimiento unánime de todos los partícipes, admite la usucapión extraordinaria de un heredero respecto de los bienes inmueble que le fueron adjudicados por su posesión en concepto de dueño durante más de treinta años.

Como límite a la acción de nulidad debe citarse la doctrina de los propios actos. Así lo sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de 24 de abril de 2018, la cual, partiendo como hipótesis de una situación de falta de consentimiento a la partición, entiende que no podrá ejercitar la acción de nulidad aquel heredero que con ello contradiga sus propios actos, afirmando "quien realiza actos que reconocen la eficacia del testamento y de la partición realizada conforme a ella, queda privado de la legitimación para impugnarlos".

Posibilidad de apartarse de las disposiciones testamentarias.

Los herederos al realizar la partición no están sujetos a la regla de la igualdad cualitativa del artículo 1061. Incluso podrían de común acuerdo apartarse de la partición realizada por el testador (Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1964 y 25 de febrero de 1965).

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1997 declara la validez de unos documentos privados en los que las herederas se adjudicaban algunos, aunque no todos los bienes de la herencia, cuya nulidad se pretendía, por no cumplir "todas las condiciones de forma y fondo, al no comprender la totalidad del caudal hereditario y no realizarse las operaciones necesarias para la determinación de los derechos de dichas herederas testamentarias". El Tribunal Supremo desestima la pretensión de nulidad, declarando:

"El referido artículo 1058 da prioridad a la partición hecha por el testador y la de los contadores partidores, sin embargo proclama una decidida libertad jurídica en cuanto autoriza a los herederos mayores de edad, que tuvieran la libre administración de sus bienes, a llevar a cabo la distribución de la herencia de la manera que tengan por conveniente, sin limitaciones ni condicionamientos, salvo las que hacen ineficaces los negocios jurídicos sucesorios y con los efectos que atribuye el artículo 1068. 

Esta facultad divisoria es tan amplia que permite a los coherederos realizar actos particionales más allá de los propios divisorios y de lo dispuesto por el causante, con lo que se trata más bien de actos de disposición que de partición

La naturaleza de este hecho, -dar ejecución a la distribución del caudal hereditario-, es de relación contractual, al surgir del acuerdo unánime de las voluntades de los interesados, que se perfecciona con la concurrencia de los requisitos del artículo 1261 del Código Civil, al acomodarse a sus intereses (Ss. de 3-1-1962, 25-2-1966, 21-5-1966, 18-2-1967, 8-2-1996 y 12-11- 1996), sin que sea necesario que afecte a todos los bienes, pues puede proyectarse sobre parte de los mismos, subsistiendo una comunidad hereditaria sobre los restantes o llevarse a cabo la definitiva en su momento, que tendrá en cuenta la parcial precedente, y esta tiene acceso al Registro de la Propiedad, conforme al artículo 14 de la Ley Hipotecaria y 80 de su Reglamento".

Por tanto, la partición realizada por los herederos, además de poder referirse solo a algunos bienes de la herencia, no ha de expresar todas las operaciones de la partición, aunque, en la medida en que se aparte de las disposiciones del testador, tendrá carácter dispositivo.

Esto último, a efectos registrales, implica que, cuando los herederos se aparten de las disposiciones del testador, deben expresar la causa de la divergencia.  En este sentido, la DGRN ha considerado que en los actos particionales es necesario expresar la causa de los posibles excesos de adjudicación (Resolución DGRN de 18 de noviembre de 1998), aunque estaría correctamente expresada dicha causa si se refleja la compensación en metálico del adjudicatario con exceso al que experimenta el defecto de adjudicación (Resolución DGRN 16 de junio de 2003).

Operaciones de la partición.

La partición comprende las siguientes operaciones: bases de la partición (la exposición de sus antecedentes fácticos y jurídicos), el inventario o relación de bienes sujetos a la partición, su avalúo o valoración, bajas comunes o descuento de ciertos gastos de partición e imputables a la herencia, liquidación de deudas hereditarias, determinación del haber de los partícipes, formación de lotes y adjudicación de bienes.

En la partición realizada por los herederos se admite una cierta relajación formal, admitiéndose que surta efectos, incluso registrales, aunque no expliciten los partícipes todas las operaciones que integran la partición (inventario, avalúo, liquidación de deudas y cargas, determinación de haberes, formación y adjudicación de lotes). Así, Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1997, entre otras.

Sin entrar a analizar en detalle las múltiples cuestiones que cada una de estas operaciones plantean, sí cabe hacer algunas breves referencias.

En cuanto al inventario, incluirá los bienes hereditarios, esto es, los pertenecientes a los causantes.

En las particiones notariales, se aplicarán las reglas de la legislación notarial e hipotecaria sobre descripción de los bienes. Pero si la partición se formaliza en documento privado, será frecuente que no se observen dichas normas, al menos de modo completo, lo que no implicará necesariamente la ineficacia del acto. La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1996 resuelve sobre la pretensión de elevación a escritura pública de un documento privado de partición entre herederos, que se discutía por falta de cumplimiento de determinación del objeto del contrato, lo que se desestima, argumentando que "... atendiendo a los términos de su redacción se aprecia la concurrencia de los requisitos indispensables para la existencia de todo contrato, prevenidos en el art. 1.261 del Código Civil : consentimiento, objeto cierto y causa obligacional, así como el acuerdo de voluntades de los firmantes y el propósito recíproco de obligarse a cumplir lo convenido, art. 1.262 del expresado texto, sin que quepa mantener al respecto que tales requisitos no concurran o estén desvirtuados por la circunstancia de falta de constancia acerca de la cabida, situación exacta y linderos de los bienes distribuidos, y porque esas menciones afectan a condiciones accidentales que no permiten equiparación con las esenciales configuradoras del contrato y porque pueden ser completadas en el acto del otorgamiento de la escritura a que se comprometieron los firmantes del documento o en el tramite de ejecución de Sentencia ...".

En ocasiones, sucede que, en un solo acto, se pretende la partición de bienes de distintas herencias o que, juntamente a los causantes, pertenecen ya a los herederos en comunidad (a veces por haberlos recibido anticipadamente en vida por los causantes). 

La Resolución DGRN de 24 de septiembre de 2003 admite que mediante un solo acto pueda disolverse una comunidad integrada por bienes adquiridos por distintos títulos, e incluso siendo comunidades de distinta naturaleza (hereditaria y pro indiviso procedente de donación). No obstante, debe decirse que algunas opiniones han defendido que para que exista una sola comunidad sobre un conjunto de bienes y derechos es requisito que el título de adquisición de los comuneros sobre todos los bienes o derechos integrantes de la comunidad sea el mismo, con la consecuencia de que, si los comuneros llegan a ser cotitulares de un conjunto de bienes o derechos por distintos títulos de adquisición, existirán tantas comunidades distintas como clases de títulos adquisitivos. Esta tesis, sostenida recientemente por la Administración Tributaria (Consulta Dirección General de Tributos V0617-17, de 9 de marzo de 2017; con importantes consecuencias fiscales, pues implica que el acto de disolución de esas “comunidades” se valore fiscalmente como permuta de las distintas cuotas) no tiene un apoyo claro en el Código Civil.

Respecto al avalúo, en principio deberán valorarse los bienes según los valores de mercado y al tiempo de la partición. Pero si los herederos asumen voluntariamente y por unanimidad otros criterios de valoración, quedarán vinculados por los mismos, sin que puedan posteriormente impugnar la partición por dicho motivo.

Ha planteado alguna duda la valoración de ciertos bienes sujetos a precio tasado, como las viviendas sujetas a régimen de protección pública, pareciendo el criterio dominante su valoración con precios de mercado, teniendo en cuenta el carácter temporal o limitado del régimen de protección pública.

En cuanto a la liquidación de las deudas del causante, aunque otra cosa parezcan considerar ciertas resoluciones de la DGRN, debe tenerse en cuenta que nuestro derecho no impone dicha liquidación previa como requisito previo necesario para que la partición produzca sus efectos, a diferencia de los sistemas del derecho anglosajón o common law. En muchas ocasiones, eso no será siquiera posible, pues el pago anticipado de las deudas del causante puede depender de la voluntad de los acreedores. Esto no obsta a que los herederos tomen alguna previsión al respecto de deudas futuras, como adjudicaciones en pago de asunción de deudas o para pago de deudas. Pero, aunque no realizaran estas previsiones, la partición produciría sus efectos. Prueba de ello, es que el artículo 1084 contemple el régimen de responsabilidad de los herederos por el pago de las deudas hereditarias tras la partición ("Hecha la partición, los acreedores podrán exigir el pago de sus deudas por entero de cualquiera de los herederos que no hubiere aceptado la herencia a beneficio de inventario, o hasta donde alcance su porción hereditaria, en el caso de haberla admitido con dicho beneficio. En uno y otro caso el demandado tendrá derecho a hacer citar y emplazar a sus coherederos, a menos que por disposición del testador, o a consecuencia de la partición, hubiere quedado él solo obligado al pago de la deuda").

Entre las cargas de la herencia a deducir en la partición deben comprenderse los gastos de la partición. Según el artículo 1064 Código Civil “Los gastos de partición hechos en interés común de todos los coherederos se deducirán de la herencia; los hechos en interés particular de uno de ellos, serán a cargo del mismo.”

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 considera que son gastos comunes de partición los gastos de la protocolización notarial del cuaderno particional, lo que se había discutido sobre la base de no considerar necesaria la protocolización notarial del cuaderno una legitimaria que debía percibir su legítima en metálico, así como los gastos de peritaje para el cálculo de la legítima. Dice la sentencia:

"El art. 1064 CC recoge una regla general en todo este tipo de operaciones particionales: los gastos generados en interés común deben correr a cargo de los beneficiados por dicho interés. La parte recurrente entiende que los gastos notariales no son deducibles, porque no era necesario el otorgamiento del cuaderno particional en escritura pública, pero esta alegación es demasiado simple, puesto que la escritura no favoreció solo a los herederos que la otorgaron, sino a todos los interesados en la herencia, de donde debe deducirse que no se trata de un gasto generado en interés particular de uno de los herederos. Lo mismo debe concluirse en relación con el peritaje realizado para la valoración de los bienes, que era necesario para fijar la cuantía de las legítimas".

Otra norma de liquidación que debe tenerse en cuenta en la partición es el artículo 1063 Código Civil “Los coherederos deben abonarse recíprocamente en la partición las rentas y frutos que cada uno haya percibido de los bienes hereditarios, las impensas útiles y necesarias hechas en los mismos, y los daños ocasionados por malicia o negligencia.”. Según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2002 esta obligación del heredero de aportar a la comunidad los frutos y rentas percibidos existirá cualquiera que sea el título de la posesión. La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2002 declara que la expresión utilizada por el artículo 1063 no es exacta, pues las compensaciones y reintegros no son entre los propios herederos, sino entre éstos y la masa de la herencia. En cuanto a los gastos necesarios y útiles, en esta última Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2002 se recoge que “En la doctrina se suele distinguir si hubo acuerdo de los herederos para efectuarlo, en cuyo caso el crédito comprende el importe íntegro, o que no lo haya habido, en cuyo supuesto el crédito lo es sólo por el importe útil. En la hipótesis de que el gasto fuera necesario o debiera proporcionar utilidad, y por caso fortuito no resultase provecho para la herencia, entiende la doctrina que debe ser resarcido.” Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1995 declaró que el derecho de los herederos a exigir el abono recíproco de rentas y frutos puede ejercitarse antes de la partición.

Otra operación que puede comprender la partición es la colación de bienes entre herederos forzosos (artículos 1035 y siguientes del Código Civil), cuyo estudio remito a otra de las entradas de este blog.

Posibilidad de partición parcial. 

La partición realizada por los herederos puede ser tanto total como parcial, pudiendo acceder estos actos particionales parciales al Registro de la Propiedad con arreglo al artículo 80.1.c del Reglamento Hipotecario. En este sentido, la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1997.

La doctrina de esta Sentencia de 19 de junio de 1997 es reproducida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2008. No obstante, esta Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2008 considera realizada en fraude de ley el acto de adjudicación parcial por todos los herederos de una vivienda de la herencia a algunos de ellos, por haberse realizado con la finalidad de defraudar los derechos de un tercero. En el caso, los padres habían cedido en comodato a uno de sus hijos y a su esposa una vivienda. Posteriormente, producida la separación judicial de ese hijo, se adjudica judicialmente el uso de la vivienda a la esposa. Fallecidos los padres cedentes, quedan como herederos el hijo a quien se había cedido inicialmente la vivienda y unos nietos, hijos de un hijo fallecido, acordando todos ellos adjudicar la vivienda a los nietos, lo que se considera nulo por haberse realizado en fraude de los derechos de la usuaria judicial de la vivienda, posibilitando el ejercicio de una acción de precario contra la misma.

Ha planteado alguna duda la aplicación al caso de la partición parcial del artículo 1079 del Código Civil, conforme al cual: 

"La omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la partición por lesión, sino a que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos".

En cuanto al ámbito objetivo de aplicación de esta norma, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2015 confirma la sentencia de la Audiencia Provincial conforme a la cual la regla es de aplicación a la omisión en la partición de bienes o valores, entendiendo valores como una clase especial de bienes, los títulos valores, y no a cuestiones o errores en la valoración de los bienes incluidos, a la que serían de aplicación las reglas generales sobre rescisión por lesión de la partición.

Según la Jurisprudencia, si los bienes omitidos son de escasa entidad los herederos no pueden exigir una nueva partición sino la división de los bienes omitidos (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1988). En cambio cuando la omisión alcance a la mayor parte de los bienes o valores deberá procederse a nueva partición (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1980) salvo acuerdo unánime de respetar la realizada.

Pero esto siempre que se trate de una omisión involuntaria, pues si la partición tuvo intencionalmente carácter parcial, no podrá ser impugnada por esta causa.

Pero parece que debe distinguirse el caso en que las partes dan a la partición expresamente carácter parcial, de aquel en que los herederos, con conocimiento de la existencia de los bienes, omiten incluirlos, aunque sin configurar la partición como parcial. En este segundo supuesto, los Tribunales han considerado que existe una voluntad de los herederos de excluir el bien de la masa hereditaria, sin que esta decisión pueda ser cuestionada por los mismos en el futuro mediante el ejercicio de una acción de adición de la partición.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2002  resuelve un caso en que se pretendía la inclusión en la herencia de "... un negocio de alimentación al por menor (ultramarinos) que en tiempos había sido de los padres ...", sujetándolas a partición complementaria, con la pertinente rendición de cuentas. Se habían otorgado escrituras de aceptación y manifestación de herencia por los dos herederos y respecto de su padre y madre, en las cuales, aunque sí se había incluido el local en el que se instalaba el negocio, no se había hecho referencia alguna al negocio mismo. Para el Tribunal Supremo, no cabe plantear por la vía de la adición de partición (acción que, como la de partición, sería imprescriptible), la titularidad de un negocio cuyo valor es sustancial, con total olvido de los plazos de prescripción de la acción de rescisión y obligando al heredero que aparecía como titular del mismo a justificar la adquisición onerosa del negocio en un momento muy posterior al del fallecimiento de sus padres. Dice la sentencia:

"... según la jurisprudencia de esta Sala, coincidente con un autorizado sector de la doctrina científica, la adición contemplada en el art. 1079 CC está indicada cuando los bienes omitidos sean de poca importancia en el conjunto de la herencia ( STS 15-2-88), cual sucedía en el caso litigioso con las parcelas de suelo rústico, pero no cuando la omisión se dé respecto de bienes importantes, en cuyo caso lo procedente es la acción de anulabilidad ( SSTS 7-1-75 y 31-5-80), importancia que no cabe negar al negocio litigioso a la vista de las valoraciones que constata la sentencia recurrida y el planteamiento de la propia actora en su demanda; y finalmente, que precisamente por eso, y como atinadamente se razona en la sentencia de primera instancia, el art. 1079 CC no puede servir de amparo para, años después de la partición y vencido con mucho el plazo de ejercicio de las acciones de rescisión por lesión y anulabilidad de la misma, suplir su falta de ejercicio en tiempo y forma mediante una petición de complemento o adición que a su vez encubre la de una obligación de colacionar posterior en muchos años a la partición, es decir, precisamente cuando por el fallecimiento de ambos progenitores años atrás nada podían éstos aportar sobre el posible carácter oneroso de la transmisión del negocio al demandado, quien por su parte veía notablemente acrecentadas por el transcurso del tiempo sus dificultades para lograr una prueba plena, como parece exigir la sentencia recurrida, del carácter oneroso de su adquisición del negocio".

Sigue esta doctrina, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 23 de marzo de 2018. En el caso, los herederos conscientemente omitieron incluir en la escritura pública de partición los saldos de unas cuentas bancarias y el capital de un seguro de vida, pretendiendo, varios años después, uno de los herederos el complemento de la partición en relación a dichos bienes, lo que es desestimado, por considerar que, siendo bienes de importancia, su omisión no encajaría en el supuesto de hecho del artículo 1079 del Código Civil, y que, al ser conocidos y ser la omisión consciente, no cabe posteriormente solicitar el complemento de la partición respecto de ellos. Dice la sentencia:

"El TS en sentencia de 11-12-2002 que cita la dictada por el Juzgado, expresa que la adición a que se refiere el art. 1079 CC está indicada cuando los bienes omitidos son de poca importancia en el conjunto de la herencia ( STS 15-2- 1988 [ RJ 1988, 1987] ), pero no cuando la omisión se dé respecto de bienes importantes, en cuyo caso lo procedente es la acción de anulabilidad ( SSTS 7-1-1975 [ RJ 1975 , 12 ] y 31-5-1980 [ RJ 1980, 2724] ), y por eso el art. 1079 CC no puede servir de amparo para, años después de la partición y vencido con mucho el plazo de ejercicio de las acciones de rescisión por lesión y anulabilidad, suplir su falta de ejercicio en tiempo y forma mediante una petición de complemento o adición que a su vez encubre la de una obligación de colacionar posterior en muchos años a la partición. Como se deriva de lo expresado por el TS en sentencia de 27-6-95 , solo podría haber complemento o adición cuando la lesión o perjuicio no llegue a la cuarta parte. No debemos olvidar que la impugnación de las particiones de herencia tiene en el Código Civil un tratamiento incompleto, deficiente y poco sistematico, teniendo gran protagonismo la doctrina jurisprudencial que resalta el principio de conservación de la partición -favor partitionis- S 25 de febrero de 1969, que en aras de la seguridad jurídica y estabilidad de las adjudicaciones, trata de evitar su continua revisión. La facultad que en casos determinados tienen los interesados para impugnarla y pedir su modificación, su nulidad o su rescisión, tiene que ajustarse como norma procesal a la necesidad de determinar en la demanda la clase de acción que se ejercite, de modo especial cuando se trata de las acciones de nulidad y de rescisión de las operaciones particionales, pues cada una de ellas tiene distinto objeto y diferente título o causa ( SSTS 17 de abril de 1943 y 6 de marzo de 1945 ). La no inclusión en las operaciones particionales de bienes o valores cuya existencia es perfectamente conocida por todos los herederos al tiempo de realizar la partición debe ser interpretada como voluntad de excluirlos de la masa hereditaria, lo que no puede ser luego corregido sin que se vulnere la doctrina de los actos propios. Ello podrá resultar mas explicable en este caso en que en la misma escritura las partes, que son hermanos, llevan a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales de sus padres y la herencia de ambos, habiendo tenido el padre el usufructo de todos los bienes al fallecimiento de la madre, incluidas la cuentas corrientes".

No obstante, estas decisiones judiciales parecen condicionadas por las circunstancias de los concretos casos, pues lo prevalente será la real voluntad de las partes de querer excluir o no los bienes omitidos de una futura partición, y ello exigirá la interpretación de la voluntad de las mismas, siendo el dato fundamental que parece tomarse en cuenta el que la situación fue aceptada por los herederos que reclamaban la posterior adición durante largos plazos de tiempo. Pero, en todo caso, si los herederos expresamente configuraron la partición otorgada como parcial, el argumento no será de aplicación.

Necesidad de previa liquidación de gananciales.

Cuando se trate de bienes que pertenecían a una sociedad de gananciales, la previa liquidación de gananciales es operación necesaria previa de la partición, debiendo contarse con el consentimiento del cónyuge supérstite o de sus herederos.

Esto es así aunque, en una partición comprendiendo bienes gananciales y privativos, se pretendiera solo la inscripción de las adjudicaciones de bienes privativos renunciando a la de los gananciales incluidos en la misma partición (Resolución DGRN de 2 de diciembre de 2003).

Lo que no cabe es exigir la previa liquidación de gananciales para la adjudicación parcial de un bien privativo de un causante, consentida por todos los herederos y el cónyuge supérstite (Resolución DGRN de 10 de noviembre de 2011, en la que se hace una exposición de la doctrina de la DGRN sobre la necesidad de liquidación de gananciales previa a la partición).

También sería necesaria la previa liquidación de gananciales para incluir en la herencia de un cónyuge mitades indivisas de bienes que fueron gananciales (Resolución DGRN de 26 de marzo de 2014).

Desde la perspectiva registral, el consentimiento del cónyuge supérstite debe ser expreso. La ya citada Resolución DGRN de 3 de febrero de 1997 rechaza que se pueda prescindir a efectos registrales del consentimiento del cónyuge supérstite (en este caso, en su condición de legitimario) mediante un requerimiento para aceptar la partición y el otorgamiento de un plazo transcurrido el cual se entendería prestado dicho consentimiento.

Esto no obsta a que en el ámbito judicial pueda apreciarse un consentimiento tácito del cónyuge. Así:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1997, en postura muy flexible, considera como consentimiento tácito de la viuda a la liquidación de gananciales efectuada por el contador partidor nombrado por su esposo el que esta presentara una liquidación fiscal y un inventario en un juicio de testamentaría expresando los bienes gananciales y privativos, y sobre dicha base, el contador partidor incluyó en la partición de la herencia del esposo la mitad de los bienes gananciales.

- La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 que entendió como acto de renuncia del cónyuge supérstite a su cuota en la sociedad de gananciales disuelta el que, estando este presente en la partición privada otorgada por sus hijas, no se opusiese a la misma.

Pero, aun teniendo en cuenta lo anterior, si concurren a la partición todos los herederos e interesados en las herencias de dos cónyuges fallecidos, podrá realizarse el reparto de los bienes gananciales sin determinar previamente cuáles se adjudican a la herencia de uno o a la del otro.

Esta solución viene recogida hoy expresamente en el artículo 831 del Código Civil, cuando el cónyuge nombrado comisario-fiduciario procede a adjudicar bienes gananciales, indicándose expresamente que podrá hacerlo sin previa liquidación de la sociedad.

La única duda razonable que plantea este supuesto es el caso de que existan acreedores particulares de algunos de los cónyuges fallecidos, de cuyos créditos no respondan la sociedad de gananciales, pero la protección de los derechos de los acreedores ante una posible liquidación no explicitada de la sociedad de gananciales que les perjudique, deberá articularse a instancia de estos a través del ejercicio de una acción judicial.

La Resolución DGRN de 20 de julio de 2007 resuelve sobre la inscripción de una partición realizada por el contador partidor nombrado por los dos cónyuges fallecidos, en la que, entre otros defectos, se oponía el de no haber realizado el contador partidor la liquidación de gananciales. Dice la DGRN:

"No obstante, en un caso como el que acontece en la escritura calificada, en que se documentan las operaciones particionales de los dos cónyuges y en el que además todos los bienes inventariados son de carácter ganancial, no resultaría necesario para adjudicar los bienes a los herederos, determinar previamente mediante la liquidación formal de la sociedad de gananciales, qué participación de los mismos corresponderían a una u otra herencia, por cuanto los derechos vienen configurados en su naturaleza, contenido y extensión por el título material que los origina, lo que unido al ámbito de autonomía que se reconoce a la voluntad privada -artículo 1255 del Código civil-, determina que para la correcta constatación en los libros registrales de las titularidades reales concurriendo varios títulos adquisitivos a favor del mismo sujeto, todos ellos determinantes de titularidades idénticas en su modo de ser y coincidentes en el objeto, bastaría a efectos del principio de especialidad, con la fijación de las cuotas recibidas por cada uno de ellos, para que la titularidad global quede fielmente reflejada".

Esta resolución hace referencia a ser en el caso todos los bienes gananciales, con lo que se plantearía si la misma solución es aplicable al supuesto en que hubiera en la herencia bienes gananciales y privativos. Pero debe tenerse en cuenta que en el caso se trataba de la partición realizada por un contador partidor, con un legitimario que recibía su legítima estricta.

La Resolución DGRN de 1 de octubre de 2007 se refiere a la entrega de un legado por los herederos de un bien respecto del cual en el testamento de cada uno de los cónyuges-causantes se legaba a la misma persona la respectiva participación y derechos del testador. Opuesta como defecto la falta de la previa liquidación de la sociedad de gananciales, se estima el recurso revocando la calificación, sin ninguna referencia ya a que no existan en la herencia sino bienes gananciales. Transcribo el párrafo correspondiente, que es similar al anterior, pero en el que se suprime toda referencia a ser todos bienes de la herencia gananciales:

"No obstante, en un caso como el que acontece en la escritura calificada, en el que concurren todos los herederos del causante a dar cumplimiento a una disposición testamentaria, no resultaría necesario para entregar al legatario el bien legado, aunque este sea ganancial, determinar previamente mediante la liquidación formal de la sociedad de gananciales, qué participación del mismo correspondería a una u otra herencia, por cuanto los derechos vienen configurados en su naturaleza, contenido y extensión por el título material que los origina, lo que unido al ámbito de autonomía que se reconoce a la voluntad privada -art. 1255 del Código Civil-, determina que para la correcta constatación en los libros registrales de las titularidades reales concurriendo varios títulos adquisitivos a favor del mismo sujeto, todos ellos determinantes de titularidades idénticas en su modo de ser y coincidentes en el objeto, bastaría a efectos del principio de especialidad, con la constatación de la titularidad de la finca a favor del hijo legatario, es este caso como adquirida por legado de sus padres, adquisición que de acuerdo con una interpretación literal, lógica y finalista de la disposición testamentaria y la configuración legal de la sociedad de gananciales, debe entenderse producida por mitad (Cfr. artículo 1344 del Código Civil y Resoluciones de esta Dirección General de 27 de noviembre de 2003, 4 de mayo de 2004 y 20 de julio de 2007)".

La Resolución DGRN de 19 de noviembre de 2007 reitera la anterior doctrina en un caso de partición de herencia de dos cónyuges fallecidos practicada por sus herederos, que eran las mismas tres personas, en la que se oponía como defecto el no haberse realizado con carácter previo a la partición de cada causante la liquidación de la sociedad de gananciales existente entre ellos. La DGRN estima el recurso, considerando innecesario dicho trámite cuando intervienen en la partición de ambos cónyuges todos los herederos.

La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de 24 de abril de 2018, además de confirmar la previa doctrina jurisprudencial relativa a que el contador partidor designado por el causante puede practicar la liquidación de gananciales como acto previo necesario para la partición de la herencia, siempre con intervención del cónyuge supérstite o de los herederos de este, cita anterior jurisprudencia al respecto de la liquidación de gananciales como acto previo a la partición, entre la que destaco las siguientes sentencias, relativas a supuestos de no necesidad de previa liquidación formal de la sociedad de gananciales y siguiendo el resumen del propio Tribunal Supremo:

- Cuando el viudo ha intervenido en la partición hereditaria sin hacer valer su derecho (sentencia 570/2003, de 11 de junio, en un caso en el que la madre consintió la partición realizada entre las dos hijas, lo que se entendió como renuncia a ejercitar sus derechos sobre la masa ganancial y los que tenía por herencia de un hijo premuerto lo que, en definitiva, supone que la partición se hizo por todos los partícipes); o cuando puede identificarse el objeto del caudal relicto ( sentencia 524/2012, de 18 de julio , en un caso en el que existía una única finca registral y se atribuyó a los dos hijos la mitad indivisa de los derechos gananciales que sobre la misma correspondan a la causante).

Se refiere aquí la sentencia a las siguientes resoluciones: Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 y Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012.

La sentencia 301/2001, de 29 de marzo, en la línea propugnada doctrinalmente, admite que el mismo contador-partidor nombrado por ambos cónyuges puede por sí solo realizar la liquidación de la sociedad de gananciales. Enlazando este planteamiento con lo expuesto sobre la necesidad de liquidar previamente los gananciales, será posible entonces que el contador-partidor designado por ambos cónyuges practique la partición de ambas herencias sin liquidar previamente los gananciales adjudicando bienes concretos cuando, en atención a las circunstancias del caso, como se ha dicho antes, no se vulneren los intereses en presencia y no se produzcan alteraciones sustanciales en la integración o valoración de los lotes que deben adjudicarse a cada uno de los herederos.

Se refiere aquí el Tribunal Supremo a la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2001.

- Forma de la partición. 

En cuanto a la forma, se admite la partición por documento público o privado y aún la realizada verbalmente o la consentida tácitamente por actos concluyentes expresivos de una voluntad de partir. 

Sin embargo, desde la perspectiva registral, se exigirá la escritura pública

Existe cierta práctica notarial de documentar la partición aportada por los herederos mediante una simple acta de protocolización, lo que encontraría cierto apoyo en el artículo 80.1."a" del Reglamento Hipotecario, que dispone:

"1. Para obtener la inscripción de adjudicación de bienes hereditarios o cuotas indivisas de los mismos se deberán presentar, según los casos:

a) Escritura de partición, escritura o, en su caso, acta de protocolización de operaciones particionales formalizadas con arreglo a las Leyes, o resolución judicial firme en la que se determinen las adjudicaciones a cada interesado, cuando fuesen varios los herederos".

Pero parece que la opción de acta de protocolización piensa más en la partición por contador partidor que en la que realizan los propios herederos. Con todo, si en el acta de protocolización se cumplen los requisitos de fondo de la escritura pública, no deberá existir problema a su inscripción.

- Ley aplicable a la partición.

Se aplicará a la partición la ley reguladora de la sucesión. Así lo declara Resolución DGRN de 5 de octubre de 2018, con cita del Reglamento Europeo de Sucesiones.

El artículo 23.7 del RES sujeta al ámbito de la ley sucesoria "la partición de herencia".

La misma solución se seguirá en el ámbito de los conflictos interregionales.

No obstante, la capacidad para otorgar la partición estará sujeta a la ley personal del otorgante.

Siguiendo el criterio de la citada Resolución DGRN de 5 de octubre de 2018, debe distinguirse:

- La cuestión del conflicto de interés entre representantes legales y representados en la partición se sujeta a la ley que regula la representación legal.

- Las autorizaciones o aprobaciones a las que quede sujeta la partición como consecuencia de la intervención de un representante legal se sujetarían a la ley reguladora de la sucesión.

Tras la entrada en vigor del Reglamento Europeo de Sucesiones, se ha planteado la necesidad de aplicar a una sucesión sujeta a una ley del sistema de common law (derecho anglosajón) de las reglas de liquidación de las herencia propias de dichas normas, con la necesaria intervención de un executor, encargado del pago de las deudas hereditarias con carácter previo a su adjudicación a los herederos, hallándose los bienes situados en España, lo que podrá tener lugar si el causante se acogió a la ley de su nacionalidad (professio iuris), lo que además excluiría la posibilidad de reenvío. La Resolución DGRN de 2 de marzo de 2018 declara la no necesidad de cumplir con los trámites de ejecución propios del derecho inglés en la sucesión de un ciudadano británico sujeta a su ley personal para la transmisión por sucesión testada de un inmueble sito en España (sobre estas materias me remito a la siguiente entrada del blog: "El testamento del ciudadano británico en España ...").

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