miércoles, 28 de diciembre de 2016

Últimas resoluciones de la DGRN sobre derecho civil gallego (con ocasión de una jornada en la Facultad de derecho de la USC).





Hace unos días tuve ocasión de volver, no a Manderley, sino a mi Facultad, la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago de Compostela. El motivo fue una jornada de estudio dirigida por la Catedrática de derecho Civil de la USC, María Paz García Rubio, en la que participamos un grupo de compañeros, encabezados por nuestra Decana (a cuya amabilidad hacia mí, casi infinita, debo mi asistencia al evento), con Catedráticos, Profesores universitarios y un buen número de estudiantes, a fin dedicar unas horas (que aun resultaron escasas) al comentario de las resoluciones que el Centro Directivo ha dictado últimamente en materia sucesoria.

Y resultó ser todo muy interesante, tanto en lo individual como en lo corporativo, pues siempre lo es que el notariado colabore con la Universidad, y por ello es de agradecer esta posibilidad a sus responsables. 

Así que aprovechando unas notas que había redactado previamente, completadas con algunas ideas de las que allí escuché y de las que me apropiaré solo en usufructo, esto es, procurando citar a su respectivo autor,  he redactado esta entrada.

De entre las entonces comentadas, me voy a limitar ahora a tratar de aquellas resoluciones en las que se hace aplicación del Derecho Civil de Galicia. Pero no quiero dejar de referirme al cierto debate suscitado por la ya famosa resolución sobre el causante iraní y el orden público sucesorio (Resolución DGRN de 20 de julio de 2016), la cual pude comprobar que, como mínimo, generaba división de opiniones entre la autorizada doctrina internacionalista allí presente, más bien para mi sorpresa, y ello no porque la resolución no me hubiera causado alguna duda propia, sino por acreditar que no soy el único al que eso le sucede (es ilustrativo sobre la materia el artículo del Catedrático de derecho internacional privado de la USC, Santiago Álvarez González, también participante en la jornada, publicado en la revista Millenium Dipr, al que dejo un enlace: "Sobre la discriminación sucesoria en el derecho iraní y el orden público español. (Comentario a la Resolución de la DGRN de 20 de julio de 2016)").

Lo cierto es que de las resoluciones que la DGRN ha dictado en el último año en materia sucesoria un porcentaje llamativo de las mismas se refiere al Derecho civil de Galicia. Quizás deba empezar por recordarse que aunque el artículo 324.2 de la Ley Hipotecaria disponga: "Cuando el conocimiento del recurso esté atribuido por los Estatutos de Autonomía a los órganos jurisdiccionales radicados en la Comunidad Autónoma en que esté demarcado el Registro de la Propiedad, el recurso se interpondrá ante el órgano jurisdiccional competente" y el Estatuto de Autonomía de Galicia atribuye a los órganos jurisdiccionales de Galicia la competencia sobre "los recursos sobre calificación de documentos referentes al derecho privativo gallego que deban tener acceso a los Registros de la Propiedad" (artículo 22.1.e), la DGRN ha considerado que esta atribución competencial solo será efectiva cuando exista una ley autonómica que desarrolle el recurso gubernativo ante dichos órganos jurisdiccionales, lo que no sucede en Galicia, razón por la que se ha declarado competente para conocer los recursos basados en el derecho civil gallego (así, Resolución DGRN de 6 de octubre de 2014).

Además, como novedad en el blog para este futuro año, y atendiendo a bien intencionadas críticas, que también las hay, voy a probar a introducir un índice con enlaces directos a las distintas resoluciones.

Índice:

1.- Resolución DGRN de 2 de agosto de 2016.

Posibilidad de anotar preventivamente en el registro de la propiedad el derecho del legitimario ley gallega 2006 por instancia, sin necesidad de providencia judicial. Naturaleza de la legítima en Galicia: Leyes 2006 y 1995. Derecho de crédito conforme a la ley de 2006. Pars valoris bonorum conforme a la ley 1995.

2.- Resolución DGRN de 6 de octubre de 2016.

Ineficacia del legado de legítima efectuado a los ascendientes en testamento otorgado conforme a la Ley de derecho civil del País Vasco de 1992, fallecido el causante tras la entrada en vigor de la nueva Ley 5/2015, que suprime la condición de legitimario de los ascendientes. Derecho intertemporal e interpretación del testamento. Disposición 12ª Código Civil. Aplicación de esta doctrina al caso gallego: testamento con disposiciones relativas a la legítima hecho bajo la vigencia de la Ley 1995, fallecido el testador vigente la Ley de 2006.


Pacto de mejora sin atribución actual de bienes y sobre bien de la comunidad post-ganancial. Inscribible.

4.- Resolución DGRN de 29 de septiembre de 2016.

Sujeción de la mejora a la vecindad civil del mejorante. No puede cuestionarse la vecindad civil del mejorante con datos de la oficina liquidadora. Aplicación presunción lugar de nacimiento.

5.- Resolución DGRN de 5 de abril de 2016.

Pacto sucesorio de atribución recíproca del usufructo. No inscribible.

6.- Resolución DGRN de 26 de octubre de 2016.

Partición Galicia. Distinción partición y normas para la partición. Adjudicación participación del testador en bien ganancial: cónyuge supérstite y adjudicatario. No necesidad de intervención de los herederos del cónyuge premuerto. Artículo 207 LDCG. 

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1-. Resolución DGRN de 2 de agosto de 2016.
Posibilidad de anotar preventivamente en el registro de la propiedad el derecho del legitimario ley gallega 2006 por instancia, sin necesidad de providencia judicial. Naturaleza de la legítima en Galicia: Leyes 2006 y 1995. Derecho de crédito conforme a la ley de 2006. Pars valoris bonorum conforme a la ley 1995.

Mediante instancia privada presentada en el registro se solicita anotación preventiva de legítima. La calificación exigía para practicar dicha anotación providencia judicial con citación de los interesados.

Comienza la DGRN por analizar la naturaleza de la legítima en Cataluña, que considera precursora de otras regulaciónes autonómicas. El actual artículo 451.15 Código Civil catalán dispone; "el legitimario puede solicitar la anotación preventiva de la demanda de reclamación …".

Se exige que exista "demanda" para practicar dicha anotación.

Pasando a Galicia, se plantea la naturaleza de la legítima en el derecho gallego. Para la DGRN:

- La naturaleza de la legítima conforme a Ley de 1995 era la de pars valoris bonorum.

La naturaleza de la legítima en la Ley de 1995 no ha sido cuestión pacífica ni en la doctrina ni en la práctica notarial y registral, como me ha demostrado la experiencia.

El artículo 146.1 de la LDCG 1995 definió la legítima como "la cuota de activo líquido que necesariamente corresponde a determinados parientes del causante de una sucesión y al cónyuge viudo de éste, salvo en los casos de apartación regulados en esta Ley", remitiéndose en cuanto a la determinación de los legitimarios, cuantía y proporción de las legítimas al Código Civil, en el artículo 149, aunque sienta como regla general que la legítima "habrá de ser satisfecha necesariamente con bienes de la herencia", amplía a continuación los casos en que se puede satisfacer la legítima en metálico. En particular, prevé que el causante así lo disponga, sin requisito adicional alguno, ni sometimiento de la adjudicación a aprobación judicial, a diferencia de lo previsto en los artículos 841 y siguientes del Código Civil. Por su parte, el artículo 151 de dicha LDCG de 1995 establece una afección de todos los bienes de la herencia al pago de la legítima, correspondiendo al legitimario la acción real para reclamarla y previendo que la acción de suplemento tendría carácter personal. El apartado 3 de dicho artículo 151 disponía: "El legitimario podrá pedir la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad de la demanda en que se reclame la legítima o su suplemento".

Según la tesis de la DGRN, esta legítima de la Ley de 1995 consistiría en un derecho de crédito garantizado con una afección real de los bienes de la herencia al pago de la legítima. Encajaría en la categoría de pars valoris bonorum (o aun mejor pars valoris bonorum qua in specie hereditatis solvere debet). Esta naturaleza es similar a la que tenía la legítima catalana antes de la reforma del derecho catalán de 1990.

Debe decirse que esta posición había sido sostenida por un importante sector de la doctrina civilista gallega (por ejemplo, María Paz García Rubio, en "Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales. Tomo XXXII. vol. 2". Edersa), aunque no era una tesis unánime. Así, los notarios, José Luis Espinosa de Soto y Gerardo García-Boente Sánchez (Derecho de sucesiones de Galicia. Colegio Notarial de Galicia. 1995), se inclinaban por considerarla, como regla general, pars bonorum, de modo similar a la legítima del Código Civil, salvo en ciertos casos excepcionales, como la autorización del causante al heredero para ser satisfecha en dinero, pero no, en cambio, cuando se dejara en pago de la legítima bienes determinados o se atribuyera "con palabras comunes" (se reconoce el derecho a  la legítima establecida por la ley).

En el ámbito jurisprudencial tampoco existía una respuesta clara. Es de citar la Sentencia del TSJ de Galicia de 24 de abril de 2012, que aunque parece rechazar la consideración de la legítima en la Ley de 1995 como pars bonorum, no lo hace de un modo claro. Dice el Tribunal:

"La Audiencia, con referencia exclusiva al artículo 806 del Código Civil , concluye en el aparatado c) de su fundamento segundo, que, conceptuada la legítima como "pars bonorum", no es posible su pago en metálico extra hereditario porque esto equivaldría, además, - afirma - a reducir el valor de lo donado y ya sabemos que la donación no se ha reducido.

Dos son, pues, las razones que nos ofrece la sentencia ahora recurrida para rechazar el complemento en metálico, si necesario fuera, tal y como se han presentado, de manera eventual, las pretensiones en la demanda: la naturaleza de la legítima y el límite de responsabilidad del heredero.

Analicemos la primera razón, que, adelantamos, no podemos compartir. Es lo cierto que la legislación y su interpretación jurisprudencial vienen evolucionando con carácter general hacia la concesión de una mayor libertad al testador para disponer de sus bienes, y así, por un lado, se amplía el título dispositivo, al distinguir entre los conceptos de heredero y legitimario, lo que, si ya resultaba visible en el artículo 815 del Código Civil , lo es aún más en la dicción del artículo 149 del la LDCG de 1995 o en su artículo 146.1 cuando se refiere a los segundos como parientes del causante y a su cónyuge viudo o en sus artículos 134 y 155 cuando distingue entre sucesores y legitimarios y, en la misma senda, los artículos 238 y 240 de la nueva LDCG ( LG 2006, 218 y 312) ; por otro, esa libertad se hace extensiva poco a poco al origen de los bienes con los que se puede pagar la legítima y así, mientras en el Código Civil la posibilidad de pagar con metálico extra hereditario es excepcional, tal y como se desprende de los artículos 841, 1.056, etc., en la LDCG de 1995 se amplía en función de la voluntad del testador o de las necesidades derivadas del derecho de labrar y poseer, artículos 130.6 y 149.1-a), pese a la enfática declaración de su párrafo primero, hasta el extremo de que en la partija conjunta a que se refiere el artículo 158.2, se permite el pago de la legítima con bienes de un solo causante, y en la actual LDCG , sus artículos 246.1, 248 y 251.3 conceden esta facultad incluso a los herederos.

A la vista de lo anterior, se comprende que la calificación de la legítima en la LDCG de 1995 como "pars bonorum", "pars valoris bonorum" o "pars valoris", con no ser pacífica en la doctrina sin que sea este el lugar de analizar la cuestión..."
.

Desde el punto de vista registral, la consideración de la legítima como pars valoris bonorum nos remitiría, posiblemente, al artículo 15 de la Ley Hipotecaria (aunque es cierto que la ley gallega de 1995 no se se refería expresamente a la legislación hipotecaria, a diferencia de su precedente catalán, como apuntan Espinosa y García-Boente). A estos efectos, es especialmente relevante es lo dispuesto en el artículo 15 párrafo 3º de dicha LH, conforme al cual:

"Las referidas menciones se practicarán con los documentos en cuya virtud se inscriban los bienes a favor de los herederos, aunque en aquéllos no hayan tenido intervención los legitimarios".

Así, en un sistema de legítima pars valoris bonorum, la intervención de los legitimarios no se requeriría para los actos particionales, ni de entrega de legados, ni de disposición de bienes de la herencia, a menos que fueran designados los legitimarios como herederos o legatarios de parte alícuota. Esto no sucederá cuando el heredero esté facultado para pagar las legítimas en metálico o cuando los legitimarios sean legatarios de bienes determinados. Esto al margen de la afección real de los bienes al pago de la legítima, la cual, en relación con terceros hipotecarios, discurrirá por los cauces previstos en el artículo 15 de la Ley Hipotecaria.

Sin embargo, el Fundamento de derecho 7 de esta resolución parece equiparar los efectos de la legítima pars hereditatis, pars bonorum o pars valoris bonorum, y separar los tres supuestos de la legítima pars valoris o de simple derecho de crédito, considerando que solo en este último caso pueden los bienes acceder al registro sin consentimiento de los legitimarios. Con esa discutible tesis, aun cuando el testador hubiese autorizado al heredero a pagar la legítima en metálico, sería necesario el consentimiento de los legitimarios a la adjudicación hereditaria, entrega de legado y disposición de bienes hereditarios.

Dice la resolución:

Cuando la legítima es «pars hereditatis», «pars bonorum» o «pars valoris bonorum», el legitimario, aunque no haya sido instituido heredero ni nombrado legatario de parte alícuota, puede interponer el juicio de testamentaria y participar en la partición hereditaria si el testador no la hubiere efectuado por sí mismo ni la hubiere encomendado a contador partidor. Además, mientras no se satisfagan las legítimas todos los bienes de la herencia están afectos al pago de las mismas (artículo 806 del Código Civil). Junto a la posibilidad de promover el juicio de testamentaría y la intervención en los actos particionales, el legitimario dispone de las acciones correspondientes para pedir el suplemento de legítima, la declaración de ser injusta la desheredación o la acción de preterición errónea o intencional. Pero cuando la legítima es un simple derecho de crédito frente a la herencia («pars valoris»), el legitimario puede ver burlados sus derechos sobre los inmuebles relictos por el juego de la fe pública y el nacimiento de terceros. Cuando para inscribir los bienes a nombre del heredero o legatario se precisa el consentimiento de los legitimarios, tienen éstos garantía suficiente, pero cuando el heredero puede satisfacer las legítimas en metálico o bienes no inmuebles, más propiamente bienes no registrables, es fácil obviar el asentimiento legitimario en materia inmobiliaria. Cuando la legítima es concebida como una «pars valoris» entonces adquiere una naturaleza distinta, ya que a través de una facultad concedida por la ley o por el legislador se convierte en la obligación de satisfacerla y adopta con ello el tipo de una obligación facultativa. Se convierte así la legítima en un crédito del legitimario frente al heredero, y de ahí que sea necesario el principio de publicidad para garantizar el posible pago de lo que la ley le reserva”.

- La legítima conforme a la Ley 2/2006. Es un simple derecho de crédito. Esto no se cuestiona por nadie en la doctrina.

En cuanto a la cuestión registral planteada, la DGRN admite el recurso, revocando la calificación y admitiendo la anotación preventiva del derecho del legitimario sin necesidad de providencia judicial.

La calificación registral se fundaba en el artículo 46 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual: 

"El derecho hereditario, cuando no se haga especial adjudicación a los herederos de bienes concretos, cuotas o partes indivisas de los mismos, sólo podrá ser objeto de anotación preventiva. 

Esta anotación podrá ser solicitada por cualquiera de los que tengan derecho a la herencia o acrediten un interés legítimo en el derecho que se trate de anotar. Si la anotación fuere pedida por los herederos, legitimarios o personas que tengan derecho a promover el juicio de testamentaría, se hará mediante solicitud, acompañada de los documentos previstos en el artículo dieciséis. En los demás casos se practicará mediante providencia judicial, obtenida por los trámites establecidos en el artículo cincuenta y siete. 

El derecho hereditario anotado podrá transmitirse, gravarse y ser objeto de otra anotación".

El argumento de la DGRN es que mientras el 150.3 de la Ley de 1995 se refería a la anotación preventiva de la "demanda" en que se reclame la legítima o su suplemento, en el artículo 249.3 de la actual LDCG de 2006 se prevé que el legitimario podrá pedir la "anotación preventiva de su derecho", sin referencia alguna a la demanda.

(Artículo 249. LDCG:

1. El legitimario no tiene acción real para reclamar su legítima y será considerado, a todos los efectos, como un acreedor.

2. El legitimario podrá exigir que el heredero, el comisario o contador-partidor o el testamentero facultado para el pago de la legítima formalice inventario, con valoración de los bienes, y lo protocolice ante notario.

3. Podrá el legitimario solicitar también anotación preventiva de su derecho en el registro de la propiedad sobre los bienes inmuebles de la herencia).

Se estaría, así, reconociendo a un acreedor, el legitimario, un régimen privilegiado de protección desde el punto de vista registral. Queda, sin embargo, sin determinar el régimen propio de esta anotación preventiva. Por ejemplo, en cuanto a su duración, cabe cuestionar si se aplicará la regla general del artículo 86 LH, cuatro años prorrogables por plazos de cuatro años (en este sentido opinó la Catedrática de derecho Civil, Doña Teodora Felipa Torres García, quien intervino comentando como ponente esta resolución), o quizás el año que para la anotación del legado que no sea de especie  (esto es, que no sea de bienes determinados, pues la Ley Hipotecaria contrapone el legado de especie al legado de género o cantidad) contempla el artículo 87.1 LH.

La resolución nos señala que la referida anotación preventiva solo es posible sobre bienes inmuebles que procedan de la herencia (246.3 LDCG). Aunque la LDCG no contiene una proclamación similar a la del artículo 451.15 del Libro IV del Código Civil de Cataluña ("El heredero responde personalmente del pago de la legítima y, si procede, del suplemento de esta"), parece que la solución será la misma, por lo que el legitimario podrá ejercitar su acción personal en reclamación de la legítima contra bienes personales del heredero. Pero respecto de estos no cabrá la anotación preventiva directa de su derecho, quedando la posibilidad de practicar anotaciones preventivas sometida a las reglas generales sobre anotaciones de embargo.

Otra cuestión es el régimen de preferencia sustantiva que otorgará esta anotación preventiva frente a terceros acreedores, al margen de la mecánica registral que determinará la cancelación de las anotaciones posteriores en caso de ejecución del crédito anotado preventivamente de modo prioritario. A diferencia, por ejemplo, de las anotaciones de embargo, secuestro o ejecución de sentencia (artículos 1923 y 1927 del Código Civil) no existe ninguna norma sustantiva que regule la preferencia de esta anotación preventiva en relación con terceros acreedores, que pueden serlo de la propia herencia o del heredero. Así, no encontraríamos fácilmente una norma que amparase civilmente la preferencia de esta anotación preventiva del legitimario frente a una posterior anotación de embargo de un acreedor personal del heredero. Quizás deba acudirse a la aplicación por analogía de las normas que regulan la anotación preventiva de los legatarios de género o cantidad. Así, el artículo 50 de la Ley Hipotecaria dispone: "El legatario que obtuviere anotación preventiva, será preferido a los acreedores del heredero que haya aceptado la herencia sin beneficio de inventario y a cualquiera otro que, con posterioridad a dicha anotación, adquiera algún derecho sobre los bienes anotados; pero entendiéndose que esta preferencia es solamente en cuanto al importe de dichos bienes". Esto sería una manifestación de un principio general, conforme al cual, los acreedores de la herencia, entre los que se comprenden los legitimarios, son preferentes a los acreedores personales de los herederos. Por el contrario, los acreedores de la herencia serían preferentes a los legitimarios, pues la legítima es la cuarta parte del activo hereditario líquido, esto es, para su cálculo se deducen del valor del activo las deudas hereditarias (artículos 243 y 244 LDCG). Y en cuanto a la preferencia entre legitimarios, la legislación hipotecaria, al regular la cuestión en los legatarios, distingue los que anotan su derecho dentro de los ciento ochenta días siguientes al fallecimiento del testador, que gozan de preferencia frente a los legatarios que no lo anoten en dicho plazo, de aquellos que anotan su derecho pasado dicho plazo de ciento ochenta días, a los que se concede preferencia solo en relación a los acreedores del heredero que anotaran su derecho con posterioridad (artículos 51 y 52 Ley Hipotecaria). Pero es dudoso que esta norma sea aplicable analógicamente a los legitimarios.

También es cuestión a plantearse si es de aplicación la limitación a la inscripción del derecho de los herederos contenida en el artículo 49 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual: "Si el heredero quisiere inscribir a su favor los bienes de la herencia o anotar su derecho hereditario dentro del expresado plazo de los ciento ochenta días, y no hubiere para ello impedimento legal, podrá hacerlo, con tal de que renuncien previamente y en escritura pública todos los legatarios a su derecho de anotación, o que en defecto de renuncia expresa se les notifique judicialmente, con treinta días de anticipación, la solicitud del heredero, a fin de que durante dicho término puedan hacer uso de aquel derecho. Si alguno de los legatarios no fuere persona cierta, el Juez o Tribunal mandará hacer la anotación preventiva de su legado, bien a instancia del mismo heredero o de otro interesado, bien de oficio".

De la resolución resulta que esta anotación preventiva es independiente de otra de las medidas de garantía que para el legitimario prevé el artículo 249 LDCG, la formalización del inventario, pues en el caso, aunque se requirió al heredero para practicarlo, no se llegó a realizar.

Tampoco parece exigirse un requerimiento previo al heredero de pago de la legítima (en el caso parece que no existió dicho requerimiento, sino solo un requerimiento para la práctica del inventario, siendo dudoso si este requerimiento implica el primero, desde el cual el heredero cuenta con un año para el pago, transcurrido el cual se iniciaría el devengo de intereses legales).

Otra cuestión que se puso de relieve de modo generalizado en la jornada fue lo poco conciliable que resulta esta anotación preventiva con el principio hipotecario de especialidad, en cuanto accederá al registro sin determinación de la cuantía del derecho del legitimario. En Galicia, la norma prevé que la legítima se calcule teniendo en cuenta el valor de los bienes del causante al tiempo de su muerte, deduciendo las deudas, y computando liberalidades, pero, a su vez, establece que la cantidad que resulte de todo ello "se actualizará monetariamente al tiempo del pago de la legítima" -artículo 244.1 LDCG-. A su vez, el artículo 250 LDCG dispone que "el heredero deberá pagar las legítimas o su complemento en el plazo de un año desde que el legitimario la reclame. Transcurrido este plazo la legítima producirá el interés legal del dinero". Deben conciliarse ambas normas, pues si se devenga el interés legal desde el año contado desde el requerimiento para el pago, parece que, desde ese momento, ya no procedería la actualización monetaria de la legítima, cuya fecha máxima sería la del inicio del cómputo de intereses de demora, que se computarían sobre la cantidad actualizada a dicha fecha, aunque el artículo 244.1 LDCG contemple la actualización hasta que el pago se realice y, por ello, la cuestión no es clara.

En la doctrina previa, la registradora de la propiedad, Ana Isabel Rodríguez Parada (en "Regímenes económicos matrimoniales y sucesiones. Derecho común y foral". Tomo II. Aranzadi. 2008), ya había defendido, de modo similar a lo que decide esta resolución, que esta anotación preventiva del derecho del legitimario se pudiera practicar sin convenio con el heredero ni providencia judicial, sino por instancia del interesado, acompañando el título sucesorio y los documentos complementarios del mismo. En cuanto al régimen de esta anotación preventiva, no se trataría de una anotación de derecho hereditario, sino de una anotación de las previstas especialmente en la ley, cuya naturaleza es la de "una anotación de mera publicidad, encaminada a llevar al Registro de la Propiedad una relación jurídica que no puede ser inmediatamente inscrita, dotándola provisionalmente de publicidad registral y produciendo los efectos que le son inherentes a ésta, de modo que mientras subsiste la anotación advierte a posibles terceros adquirentes de la existencia de una relación que, al estar registrada, les afecta". Para esta autora, se puede practicar la anotación sobre la totalidad de los bienes de la herencia (sin que se plantee cuestión alguna relativa al principio de especialidad), aunque. según opina, si al registrador le constara que los bienes atribuidos al legitimario cubren su legítima no practicaría la anotación (lo que parece de difícil apreciación registral). La duración de la anotación preventiva sería de cuatro años, prorrogables sucesivamente por plazos de cuatro años, y afirma que si se presentase la solicitud transcurridos quince años desde la muerte del causante no cabría la anotación preventiva, aunque el referido plazo de quince años es de prescripción y podría estar interrumpido, lo que parece que también escaparía a la calificación registral.

Ineficacia del legado de legítima efectuado a los ascendientes en testamento otorgado conforme a la Ley de derecho civil del País Vasco de 1992, fallecido el causante tras la entrada en vigor de la nueva Ley 5/2015, que suprime la condición de legitimario de los ascendientes. Derecho intertemporal e interpretación del testamento. Disposición 12ª Código Civil. Aplicación de esta doctrina al caso gallego: testamento con disposiciones relativas a la legítima hecho bajo la vigencia de la Ley 1995, fallecido el testador vigente la Ley de 2006.

Se plantea una cuestión de derecho transitorio y de eficacia del testamento, relativa a la nueva Ley 5/2015 de derecho civil del País Vasco, pero su doctrina es aplicable al caso gallego.

La Ley 5/2015, entre otras novedades, modifica el régimen de las legítimas en el País Vasco (además de ampliar su ámbito, pues estas normas son ahora las aplicables en general a todo causante con vecindad civil vasca y no solo a los aforados vizcaínos). Se reduce la legítima de los descendientes, que queda fijada en un tercio, siendo de naturaleza colectiva, y se suprime la legítima de los ascendientes, que conforme a la anterior Ley de derecho civil del País Vasco de 1992 era de una mitad de la herencia.

En el testamento del caso, el testador lega a sus padres la legítima que les corresponda e instituye heredera a su esposa. El testamento se hace bajo la vigencia de la ley de 1992 y el testador fallece bajo la ley de 2015. Los padres, al menos la madre, sobreviven al testador. La calificación registral exige la intervención de los padres en la escritura de adjudicación de herencia otorgada solo por la esposa. El recurso revoca la calificación, entendiendo que el reconocimiento de legítima ha quedado ineficaz al desaparecer la legítima de los padres en la ley que regula la sucesión, la vigente al tiempo de la muerte del testador.

Se emplean dos argumentos fundamentales:

- La fuerza atractiva de la institución de heredero, conforme a la cual las posibles porciones vacantes se adquieren por el mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 888 del Código Civil.

- La Disposición Transitoria 12ª del Código Civil, según la cual:

"Los derechos a la herencia del que hubiese fallecido, con testamento o sin él, antes de hallarse en vigor el Código, se regirán por la legislación anterior. La herencia de los fallecidos después, sea o no con testamento, se adjudicará y repartirá con arreglo al Código; pero cumpliendo, en cuanto éste lo permita, las disposiciones testamentarias. Se respetarán, por lo tanto, las legítimas, las mejoras y los legados, pero reduciendo su cuantía, si de otro modo no se pudiera dar a cada partícipe en la herencia lo que le corresponda según el Código".

Según la DGRN, la referencia a la reducción de la cuantía de la legítima determina que las disposiciones testamentarias en pago de la legítima deben cumplirse conforme a la ley que rija la sucesión, reduciéndose o, en su caso, eliminándose. Pero, a mi entender, es posible otra interpretación de esa disposición transitoria: la de que esta reducción de la disposición testamentaria relativa a la legítima solo en cuanto sea necesaria para respetar la legítima de todos los interesados. En el caso de la resolución, la heredera era la esposa, cuya legítima es, conforme a la Ley 5/2015, el usufructo de dos tercios de la herencia, en concurrencia con no descendientes. Ello podría llevar a la reducción de la legítima de sus padres, en cuanto perjudicase a la legítima de la esposa, pero nunca a su ineficacia total.

La doctrina de la DGRN será aplicable Galicia. No obstante, creo que plantea alguna duda. Por ejemplo, y tomando ya el caso gallego:

- Si se hace un legado de un bien determinado a favor de un hijo en pago de su legítima en testamento otorgado bajo la legislación anterior a la Ley de 2006 y se instituye heredero a un extraño, debemos reducir el legado en lo que exceda de la legítima o habrá que respetarlo en tanto pueda imputarse a la parte de libre disposición. Parece que deberá seguirse esta segunda tesis, lo que introduce ya una excepción a esa regla general

- ¿Si se hace un legado cuyo contenido sea una parte alícuota de la herencia equivalente a la legítima del legatario antes de 2006, habrá que reducirlo automáticamente a la parte alícuota que la legítima supone tras 2006? Por ejemplo, un testador con dos hijos lega a uno de ellos la sexta parte de la herencia líquida que le pertenece por legítima e instituye heredero al otro en el resto, en un testamento anterior a 2006, falleciendo el testador tras la entrada en vigor de la Ley 2/2006 ¿habrá que automáticamente reducir el legado de la sexta parte a la octava parte alícuota?

La propia resolución analizada tiene dudas sobre estos supuestos, afirmando (Fundamento de derecho cuarto): "Siguiendo este criterio, puede deducirse que la voluntad del testador fue que la «porción vacante» derivada de la reducción de los derechos legitimarios legales corresponda a quien hubiese designado heredero frente a quien designa legatario. Más dudoso sería si la legitima se hubiera atribuido sobre bienes concretos o por cuotas determinadas”.

- Si el testador lega a un extraño toda la parte de libre disposición e instituye heredero a su único hijo, otorgándose el testamento antes de la ley de 2006 y abriéndose la sucesión tras la misma, ¿cómo se determina la parte de libre disposición? ¿Por qué debe asumirse que el testador quiso favorecer al extraño frente al heredero? ¿No sería esto contradictorio con la vis atractiva de la institución de heredero de la que habla la propia resolución?

Debe tenerse en cuenta que, en última instancia, es una cuestión de interpretación de la voluntad del testador y la regla general es que la voluntad del testador debe interpretarse con referencia a la situación legislativa vigente al tiempo de otorgar el testamento (me he ocupado de esta cuestión en otra entrada el blog: "Las disposiciones relativas a la legítima y el derecho transitorio ...". Una opinión contraria a la mía y en consonancia con la tesis de la DGRN en esta resolución es la que expresa mi compañero Vicente Martorell García ("Ocho casos sin apellidos sobre la legítima gallega", publicada en la web "www.notariosyregistradores.com").

En relación con esta cuestión, cabe citar la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 30 de septiembre de 2016, que en una acción de complemento de la legítima, ejercitada por un heredero forzoso, entiende que la cuantía del complemento debe determinarse en función de la ley vigente al tiempo de morir el causante (LDCG de 2006) y no la vigente al tiempo de hacer el testamento (LDCG de 1995). En el caso, el testamento contenía una partición hecha por el testador, considerando uno de los herederos que los bienes a él adjudicados no cubrían su legítima.

Pacto de mejora sin atribución actual de bienes y sobre bien de la comunidad post-ganancial. Inscribible.

Se otorga un contrato de mejora entre un padre y un hijo, sin transmisión actual de bienes y referido a la totalidad de un bien que fue ganancial y pertenece, tras el fallecimiento de la esposa, a la comunidad postganancial, ajustando el pacto a lo dispuesto en el artículo 206 de la LDCG de 2006 (artículo 206 LDCG “Cuando se disponga de un bien por entero como cosa ganancial habrá de hacerse constar expresamente este carácter y la disposición producirá todos sus efectos si el bien fuera adjudicado a la herencia del testador en la liquidación de gananciales. Si ello no fuera así, se entenderá legado el valor que tuviera el bien en el momento del fallecimiento del testador”).

La calificación registral negativa se basa en dos motivos:

- No ser el artículo 206 LDCG aplicable a los pactos sucesorios (Artículo 206 LDCG: "Cuando se disponga de un bien por entero como cosa ganancial habrá de hacerse constar expresamente este carácter y la disposición producirá todos sus efectos si el bien fuera adjudicado a la herencia del testador en la liquidación de gananciales. Si ello no fuera así, se entenderá legado el valor que tuviera el bien en el momento del fallecimiento del testador").

- Carecer el acto de trascendencia real, al no producir efectos de presente.

La resolución revoca la calificación, aunque su argumentación se centrará en el primero de los defectos alegados.

Según la DGRN, el artículo 206 de la LDCG es aplicable a la mejora, en cuanto esta como contrato sucesorio relativo a bienes y derechos concretos es asimilable a un legado. Dice la resolución que “el mejorado debe ser tratado como un auténtico legatario en la medida en que la distinción entre heredero y legatario no es predicable únicamente de la sucesión testada sino que también tiene plena aplicación en el ámbito de la sucesión general”. Con base en esta asimilación, entiende aplicables por analogía los artículos 205 a 207 de LDCG al mejorado. 

Tampoco plantea dificultades el que se trate de un bien de la comunidad postgananial, recordando la doctrina jurisprudencial que en el ámbito del derecho común aplica el artículo 1380 a legado de bien de la comunidad post-ganancial.

En cuanto al segundo de los motivos de la calificación, la falta de efectos reales del pacto de mejora sin entrega de bienes, no le dedica la DGRN mayor argumentación, limitándose a afirmar: “Consecuentemente se tratará de una inscripción a favor del mejorado que pondrá de manifiesto una situación jurídica interina”. 

Debe tenerse en cuenta que el artículo 77 del Reglamento Hipotecario (invocado en su recurso por el notario autorizante) afirma: 

“1. En la inscripción de bienes adquiridos o que hayan de adquirirse en el futuro en virtud de contrato sucesorio se consignarán, además de la denominación que en su caso tenga la institución en la respectiva legislación que la regule o admita, las estipulaciones pertinentes de la escritura pública la fecha del matrimonio, si se tratase de capitulaciones matrimoniales y, en su caso la fecha del fallecimiento de la persona o personas que motiven la transmisión. El contenido de la certificación del Registro General de Actos de Ultima Voluntad, cuando fuere necesaria su presentación, y las particularidades de la escritura, testamento o resolución judicial en que aparezca la designación del heredero.

2. Si se tratase de adquisiciones bajo supuesto de futuro matrimonio y éste no se hubiese contraído, se suspenderá la inscripción y podrá tomarse anotación preventiva de suspensión, que se convertirá en inscripción cuando se acredite la celebración de aquél, o, si fuese aplicable el artículo 1.334 del Código civil, se estará a lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 75.

3. Cuando, por implicar el contrato sucesorio, heredamiento o institución de que se trate, la transmisión de presente de bienes inmuebles, se hubiera practicado la inscripción de éstos antes del fallecimiento del causante o instituyente, se hará constar en su día tal fallecimiento por medio de nota al margen de la inscripción practicada, si bien habrá de extenderse el correspondiente”.

Parece que este artículo expresamente contempla la inscripción de un contrato sucesorio cuyos efectos traslativos se aplacen al futuro, como sería el caso de la mejora con diferimiento de sus efectos traslativos a la fecha del fallecimiento del causante. 

En realidad, no resulta ninguna novedad la posibilidad de inscribir titularidades sujetas a término inicial. Más dudoso podría ser el régimen de ese derecho. Por ejemplo, ¿es transmisible por el mejorado antes de fallecer el causante?, cuestión no resuelta expresamente en la LDCG. Aunque el artículo 218.2 LDCG prevé como causa de extinción del pacto de mejora “la premoriencia del mejorado, salvo pacto expreso de sustitución o que la mejora se realizara con entrega de bienes”, esto no necesariamente implica la intransmisibilidad del derecho del mejorado en vida del mejorante, aunque sea con un carácter claudicante. También es cierto que el artículo 217.1 LDCG establece que: “Si no se realizara con entrega de bienes, el adjudicante conserva plena libertad dispositiva por actos inter vivos a título oneroso”. Pero el que el mejorante conserve la plena libertad dispositiva inter vivos y a título oneroso del bien en la mejora sin entrega de presente, no excluiría que el mejorado pudiera disponer de su derecho eventual, a falta de una prohibición expresa. Esto es, además, lo normal en una situación jurídica interina, que es la que generaría este pacto, según la DGRN. Y que el mejorado no está absolutamente excluido de los actos dispositivos lo demuestra que para disponer a título gratuito del bien habrá que contar con su conformidad.

Hace alguna otra consideración la DGRN sobre el pacto de mejora, aunque no como ratio decidendi. Dos son destacables:

- Su consideración de pacto que recae sobre bienes concretos.

El artículo 214 LDCG dispone: “Son pactos de mejora aquellos por los cuales se conviene a favor de los descendientes la sucesión en bienes concretos”.

Para la DGRN (Fundamento de derecho segundo), “Por ello, al poder tener por objeto bienes muebles o inmuebles, y toda clase de derecho sobre los mismos, siempre y cuando sean determinados, no existe inconveniente en que el bien objeto del pacto tenga naturaleza ganancial”. Esto plantea la duda de si mediante pacto de mejora podrán transmitirse las participaciones en comunidades germánicas, particularmente en herencias o comunidades postgananciales.

- La exigencia de que la mejora se realice entre mayores de edad.

Esto lo contempla expresamente el artículo 210 de la LDCG, en general para los pactos sucesorios, disponiendo “Sólo pueden otorgar pactos sucesorios las personas mayores de edad con plena capacidad de obrar”. La norma no distingue entre las dos partes en el contrato sucesorio, transmitente y adquirente, ni entre la clase de pactos sucesorios, cuando la naturaleza de la apartación y del pacto de mejora no son completamente equivalentes, por el carácter de renuncia o transacción sobre la legítima del primero.  

La STSJ de Galicia de 27 de noviembre de 2012 expresamente aborda esta cuestión, considerando que la exigencia de mayoría de edad es aplicable al mejorado. No obstante, a mi entender, no es lógico exigir al mejorado una capacidad mayor que la que se exige a un donatario, y debería admitirse que, siendo la mejora sin cargas, la aceptase el menor de edad con capacidad natural suficiente. Esto está en consonancia con las modernas tendencias favorables a la capacidad de los menores, y con la equiparación, a efectos de aceptación, entre donatario y legatario, al que se equipara el mejorado, según la resolución analizada.

Por ello entiendo que el artículo 210 de la LDCG debería interpretarse restrictivamente, al menos en cuanto al pacto de mejora, que no implica renuncia alguna de derechos, admitiendo que se otorgue a favor de un emancipado, a pesar de la exigencia de que la persona tenga "plena capacidad de obrar" (aun reconociendo lo dudoso de la cuestión, dado el tenor literal de la norma; así, en contra de que pueda otorgarse por un mejorado emancipado o incapacitado se pronuncia Ana Isabel Rodríguez Parada -op. cit.-).

Tampoco cabrá la mejora a favor de un incapacitado con intervención de su representante legal que la acepte. Y sin cuestionar que este sea el sistema legal imperante, sí cabe dudar de su lógica, pues no es fácil adivinar qué razón de fondo lleva a negar que a un incapacitado se le pueda realizar una mejora con entrega de bienes, sin cargas y con intervención, aceptándola, de su representante legal, y sí se pueda realizar la misma transmisión, con consecuencias patrimoniales y sucesorias muy similares (y un peor régimen fiscal), mediante una donación a favor del mismo.

Sujeción de la mejora a la vecindad civil del mejorante. No puede cuestionarse la vecindad civil del mejorante con datos de la oficina liquidadora. Aplicación presunción lugar de nacimiento.

Se trata de un pacto de mejora con entrega de bienes de presente, hallándose el bien inmueble entregado en Cataluña. La calificación registral cuestiona la vecindad civil de los mejorantes, con base en datos obrantes en la oficina liquidadora, afirmando que de esos datos resultaba que desde el 2009 hasta la fecha (la escritura es de 2016) los mejorantes tuvieron su domicilio fiscal en Cataluña, alegando que, en consecuencia, la vecindad civil del mejorante sería la catalan. Aparte de una velada acusación de “ingeniería” fiscal, se alega, además, que hallándose el bien en Cataluña, la legislación aplicable al acto sería la catalana.

La DGRN revoca la calificación.

En cuanto a la ley aplicable a la mejora. La DGRN basa su decisión en negar que los datos obrantes en la oficina liquidadora sean medios adecuados de calificación y en distinguir el domicilio fiscal del concepto de residencia habitual del artículo 10 del Código Civil.

En cuanto a la consulta de la oficina liquidadora, se rechaza por considerar que excede los medios de calificación admisibles. En principio, el registrador debe calificar por lo que resulta del título y del propio registro. Esto último se ha interpretado de modo muy flexible, admitiendo la consulta de oficio de registros distintos de del registrador calificante, como el registro mercantil, u otros registros de la propiedad a través del sistema de interconexión de los registros, en el caso de los prestamistas particulares que actúan profesionalmente (sistema al que, por cierto, los notarios no tenemos acceso).

Rechaza también, en un largo fundamento de derecho, las insinuaciones de fraude fiscal como razón válida de la calificación.

A todo esto, cabe añadir que el plazo para la adquisición de la vecindad civil ipso iure son diez años, y según la propia calificación registral, el domicilio fiscal constaba acreditado solo desde el 2009.

Curiosamente, lo que sí sería discutible es que se aplicase a dicho pacto de mejora la ley fiscal gallega. El artículo 32.2 de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, de financiación de las CCAA, establece como punto de conexión fiscal en el impuesto de sucesiones y donaciones, en adquisiciones mortis causa, entre las que se comprenden los pactos sucesorios, “el territorio donde el causante tuviera su residencia fiscal a la fecha del devengo”. Y conforme al artículo 28 de la misma Ley: “se considerará que las personas físicas residentes en territorio español lo son en el territorio de una Comunidad Autónoma: 1.º Cuando permanezcan en su territorio un mayor número de días: a) … b) Del período de los cinco años inmediatos anteriores, contados de fecha a fecha, que finalice el día anterior al de devengo, en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones”.

Sobre la diferencia entre el régimen de adquisición de la vecindad civil y el punto de conexión a efectos fiscales, nos habló el Catedrático de derecho financiero y tributario de la USC, Antonio López Díaz, quien planteó que dicho pacto de mejora tributaría conforme a las normas fiscales del derecho catalán que fueran aplicables a los pactos sucesorios.

Entre las cuestiones problemáticas que plantean estos supuestos, apunto aquí una que no dio tiempo a tratar. La del mejorante de vecindad civil gallega con residencia habitual en el extranjero que otorgue una mejora en virtud de la professio iuris contemplada en el artículo 25 del RES para los pactos sucesorios. En tal caso, aunque el mejorante tenga su residencia en un Estado de la Unión Europea y el mejorado su residencia fiscal en Galicia, parece que el régimen tributario será el de derecho común y no se aplicarán los beneficios fiscales especiales contemplados para la sucesión en el derecho gallego. Y ello porque el artículo 32 de la Ley 22/2009 atiende al domicilio fiscal del causante, esto es, el del mejorante, y, al tenerle este fuera del territorio nacional, se acudiría a la aplicación supletoria de la normativa común. Y la famosa STJUE de 3 de septiembre de 2014 se refiere a la discriminación de un sujeto pasivo residente en un país de la UE frente al que reside en España, mientras en este caso es el mejorante, que no es el sujeto pasivo, el que reside fuera de España y que voluntariamente se sujeta y otorga el contrato sucesorio (dejo aquí unos enlaces a unas muy interesantes entradas de Vicente Martorell García sobre estas cuestiones: "La mejora y apartación gallega en la práctica. La Sentencia del TS de 9 de febrero de 2016", publicado en la web www.notariosyregistradores.com, y "Caronte: herencias transfronterizas" disponible en su web "www.notariaponteourense.com").

En cuanto a la cuestión de fondo, la ley aplicable a la mejora, la DGRN (Fundamento de derecho 5º) entiende que es la ley personal del mejorante y no la del lugar de situación del bien inmueble entregado, como pretendía la calificación registral. Se apoya en el artículo 9.8 del Código Civil, y en el principio general de unidad de ley sucesoria (refiriéndose, por cierto, a que este es un principio aplicable también en el ámbito de la sucesión internacional conforme al RES, lo que no es cuestión tan clara). No obstante, no llega a formular esta doctrina de un modo claro, pues si la razón es la aplicación del artículo 9.8 del Código Civil, sobraría toda referencia al artículo 10.1 del Código Civil y al principio de unidad de la sucesión (puede consultarse sobre ley aplicable a los pactos sucesorios y el artículo 9.8 del Código Civil, que seguirá siendo el aplicable en los conflictos interregionales, un interesante artículo del profesor Albert Font y Segura, presente en la jornada, publicado en la página Indret: "Ley aplicable a los pactos sucesorios").


Pacto sucesorio de atribución recíproca del usufructo. No inscribible.

Pacto de atribución recíproca de usufructo entre cónyuges. Admisión de pactos sucesorios distintos de la mejora y la apartación, siempre que estén previstos legalmente –artículo 209 LDCG “sin perjuicio de los que fueran admisibles conforme al derecho, de acuerdo con la presente Ley, son pactos sucesorios: 1º) Los de mejora. 2º) Los de apartación”. Artículo 228 que: «Los cónyuges podrán pactar en escritura pública o disponer en testamento la atribución unilateral o recíproca del usufructo sobre la totalidad o parte de la herencia». Se interpreta que esta atribución no es un verdadero pacto sucesorio, porque no está regulado como tal. Apunta la discusión doctrinal sobre si el sistema de pactos sucesorios en el derecho gallego es o no de númerus apertus, pero termina denegando la inscripción con el argumento de que el pacto no produce un efecto real de presente (lo que parece contradictorio con la RDGRN de 13 de julio de 2016. Dice la resolución:

Pero en el presente caso, para decidir si el negocio dispositivo de que se trata puede tener acceso al Registro de la Propiedad, debe tenerse en cuenta que los contratantes no atribuyen al negocio el carácter donación inter vivos post mortem -inscribible en el Registro, según ha quedado expuesto- sino la naturaleza de pacto sucesorio. Por ello, no hay transmisión inmediata de un derecho (en un caso en que ambos otorgantes siguen siendo dueños plenos de los bienes gananciales de que se trata), sino la creación de una expectativa jurídica a favor del beneficiado. Y, precisamente porque lo califican como pacto sucesorio, es clara su voluntad de que (al margen de que pueda o no considerarse que el usufructo convencional del cónyuge viudo regulado en los artículos 228 y siguientes de la Ley 2/2006 constituya para el legislador un pacto sucesorio) las facultades dispositivas inter vivos del concedente no queden limitadas. Debe concluirse, por tanto, que, al producir sus efectos y, por ende, transmitir el derecho real sobre los bienes, a la muerte del donante, no puede acceder al Registro (así lo ha entendido este Centro Directivo en Resolución de 6 de febrero de 2014 respecto del pacto sucesorio de mejora sin entrega de presente conforme a la legislación civil gallega, en la que «la titularidad y dominio sólo es efectiva tras la muerte del mejorante y por lo tanto participa de la naturaleza de las donaciones mortis causa»).

Este fundamento se remite a la previa Resolución DGRN de 6 de febrero de 2014. En ese caso se pretendía la inmatriculación de una finca en virtud de un título de aportación a gananciales y posterior pacto de mejora, otorgados ambos títulos con una diferencia temporal de años (lo que hacía difícil acudir al expediente de creación de títulos instrumentales). Debe aclararse que el pacto de mejora lo era con entrega de bienes, si bien los mejorantes se reservaron el usufructo, la facultad de disponer a título oneroso y establecían una prohibición de disponer para el mejorado. Son estas reservas y prohibiciones las que llevas a la DGRN a rechazar la posibilidad de inmatricular, con una argumentación discutible y que es dudoso que subsista tras la posición favorable de la Resolución de 13 de julio de 2016, antes vista, a la inscripción de una mejora sin entrega actual de bienes. Dijo entonces la DGRN:

"Examinadas todas las circunstancias que concurren en la escritura calificada, resulta que el mejorado adquiere un dominio desprovisto de todos la cualidades que según el referido artículo 348 del Código Civil integran el mismo, pues no puede «gozar» ni «disponer» de la finca, adquiriendo, de momento y al menos hasta el fallecimiento del mejorante, una titularidad puramente formal de la nuda propiedad. Y esa titularidad puramente formal, junto con la imposibilidad de reflejar registralmente la reserva de la facultad de disponer a favor de los transmitentes, impide la inmatriculación de la finca".

Partición Galicia. Distinción partición y normas para la partición. Adjudicación participación del testador en bien ganancial: cónyuge supérstite y adjudicatario. No necesidad de intervención de los herederos del cónyuge premuerto. Artículo 207 LDCG. 

Se trata de una escritura de aceptación, adjudicación parcial de herencia y entrega de legado. Los otorgantes son el padre, una hija, y una nieta del primero e hija de la segunda. No concurre al otorgamiento el segundo de los hijos. La escritura tiene por base un testamento otorgado por la fallecida madre, en el que se recogía una partición por la testadora, en la que se comprendía la adjudicación a la hija de cuantos derechos ostentase la testadora en un determinado bien, de naturaleza ganancial, se efectuaba un legado a la nieta, y se instituía heredera a la hija en el resto de los bienes no adjudicados especialmente. En la escritura, el bien referido de naturaleza ganancial se adjudica a la hija en una mitad indivisa, gravada con el usufructo del viudo, y la otra mitad indivisa se adjudica al testador. 

La calificación se funda en los siguientes motivos:

- Ser precisa la intervención del hijo que no compareció en la escritura, pues como heredero de la madre fallecida debe consentir la liquidación de gananciales, que es un acto previo necesario para la adjudicación por vía particional. Sin esta previa liquidación de gananciales, no sería posible realizar la adjudicación del bien por mitades indivisas. 

- Negar que estemos ante una verdadera partición, sino ante normas para la partición, al no haber recogido el testamento la totalidad de las operaciones particionales, particularmente la liquidación del pasivo debiendo aclararse si existen deudas de la herencia y quien las asume.

La DGRN revoca la calificación registral. 

- Comenzando por la segunda cuestión, la distinción entre partición y normas para la partición, y si la eficacia de la partición del testador requiere la previa liquidación del pasivo hereditario, la DGRN argumenta a favor de la no necesidad de la liquidación del pasivo para que se produzcan los efectos particionales. En particular, dice el Fundamento de derecho 4º:

“Ciertamente en el testamento hay una institución de herederos a favor de los hijos de la causante. También lo es que en el testamento se formula una partición hecha por el testador y en la que concurren todas y cada una de las fases de inventario, avalúo, y adjudicación de bienes. Solo falta la liquidación pero como reconoce el registrador, es cierto que esa no puede verificarse sino hasta la apertura de la sucesión ya que no se conocen hasta ese momento la totalidad de las deudas líquidas. Incluso en disposición final del testamento, se hace una adjudicación de los bienes que quedaran sin incluir en el inventario, a favor de la hija doña M. R. I. P. En consecuencia, existe una partición realizada por el testador en los términos del artículo 1056 del Código Civil y se pasará por ella en cuanto no perjudique la legítima de los herederos forzosos”.

Y el Fundamento de derecho 5º nos indica que “se está en presencia o no de una verdadera partición testamentaria se nos presenta cuando el testador distribuye los bienes entre los herederos sin practicar todas las operaciones que normalmente entraña la partición. La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1986 lo resuelve en sentido afirmativo. Así pues, conforme esta jurisprudencia, cabe el reparto de los bienes sin formalizar de forma completa el inventario ni practicar la liquidación, de manera que en el supuesto de esa Sentencia nos encontrábamos ante una verdadera partición, de forma que el artículo 1068 del Código Civil es aplicable a ese caso «sin perjuicio, también, de la práctica de aquellas operaciones complementarias de las citadas adjudicaciones que puedan ser necesarias para su plena virtualidad, operaciones que en modo alguno suponen que la propiedad exclusiva sobre los bienes adjudicados a cada heredero no se haya verificado como efecto de la partición desde la muerte del testador». Siendo que se cumplen todas las fases de la partición, debe revocarse el segundo defecto señalado en la calificación”.

Esta doctrina supone un importante cambio de criterio respecto de la anterior posición de la DGRN en sus resoluciones de 1 de agosto de 2012, 1 de septiembre de 2012 y 3 de marzo de 2015, las cuales, en virtud del aforismo “antes es pagar que heredar”, supuestamente vigente en nuestro ordenamiento, exigieron para la eficacia de la partición del testador la previa liquidación del pasivo hereditario, o la acreditación de que no existía, lo que, en la práctica, supone privar de virtualidad registral a la partición hecha por el testador, pues necesariamente esa liquidación del pasivo deberían de realizarla los herederos tras fallecer el testador. Esto olvida el sistema de adquisición de bienes y deudas propio del derecho español, asimilándolo al de otros sistemas jurídicos, como los de los países anglosajones, y la propia regulación de las deudas hereditarias y la partición, con normas tan claras como el artículo 1084 del Código Civil, que regula expresamente el destino de las deudas hereditarias tras la partición.

En esas resoluciones previas se decía: "Es cierto que el testador no pudo realizar la operación de liquidación, como dice el recurrente, pues no era el momento adecuado. Pero al menos ha de aclararse qué sucede con las deudas y concretamente si existen o no, y caso de existir, quiénes han aceptado la herencia y si lo han hecho pura y simplemente o a beneficio de inventario, pues según un conocido aforismo «antes es pagar que heredar», cuyo significado no es que no se adquiera el título de heredero antes del pago de las deudas, sino que mal se pueden repartir los bienes, sin antes pagar las deudas, que son imprescindibles para la entrega de legados, que en este caso no existen, pero también para que los herederos reciban los bienes que les corresponden".

Además, tratándose de un caso sujeto al derecho gallego, se invoca el artículo 273 de la LDCG, que distingue como hipótesis diversas la partición de los bienes por el testador y la adjudicación de bienes concretos.

Sobre la distinción entre partición y normas de partición se pronuncia la Sentencia del TSJ de Galicia de 13 de febrero de 2013. Esta sentencia consideró que el artículo 273 LDCG se refería a adjudicaciones parciales, y que la distinción entre normas particionales (artículo 275 LDCG) y partición por el testador se derivaba de realizarse o no el conjunto de las operaciones particionales, rechazando que, en el caso concreto, en que el testador adjudicaba a cada heredero bienes concretos,  alguno de los cuales eran gananciales (existiendo un testamento paralelo de la esposa, aunque esta no había fallecido), instituyendo herederos a ambos hijos en el remanente, hubiese verdadera partición, pues "Sin inventario ni avalúo, sin liquidación de la sociedad de gananciales practicada, aquel solamente viene a ordenar que algunos bienes concretos, la participación y derechos que en ellos le corresponden se incluyan en los cupos o hijuelas que forma, y que lo hace "por mitad e iguales partes", sin que tampoco diga hacer esto con todos los bienes, con el íntegro caudal, puesto que en cláusula posterior instituye herederos por iguales partes a hijos y nietos "en el remanente de los bienes".

- En cuanto a la necesidad de previa liquidación de los gananciales para realizar la partición, aunque se admite como regla general, se salva en el caso aplicando el artículo 207 de la LDCG.

Artículo 207 de la LDCG:

“1. Cuando se adjudica o lega el derecho que corresponde al testador en un bien ganancial la disposición se entenderá referida sólo a la mitad de su valor.

2. No obstante, la disposición se entenderá referida a la mitad indivisa del bien:

1.º Cuando el cónyuge sobreviviente o sus herederos lo acepten.

2.º Si ambos cónyuges hubieran realizado la disposición de forma coincidente y ambas herencias estuvieran deferidas”.

Según la resolución, la adjudicación por vía de partición de los derechos que al testador corresponden en un bien ganancial se convierte, por efecto de la disposición legal, en adjudicación por mitades indivisas “cuando el cónyuge sobreviviente … lo acepte”, lo que ampara la escritura otorgada sin intervención del otro hijo.

martes, 13 de diciembre de 2016

El orden público español en el ámbito sucesorio. Discriminación de las hijas frente a los hijos conforme al derecho iraní. La Resolución DGRN de 20 de julio de 2016.





La mujer de Argel en su apartamento. Delacroix. 1884.


1.- La excepción de orden público en el derecho español.

2.- Posibles casos de contravención del orden público.

3.- La Resolución DGRN de 20 de julio de 2016.

1.- La excepción de orden público en el derecho español.

La Resolución DGRN de 20 de julio de 2016 se ha pronunciado sobre un supuesto de aplicación de la excepción de orden público del derecho internacional privado en el ámbito sucesorio, en relación con un caso de sucesión intestada sujeta al derecho iraní, conforme al cual corresponde a los hijos percibir doble porción que a las hijas. Esta regulación se considera por la DGRN contraria al orden público interno, por constituir una discriminación por razón de sexo, lo que encuentra fundamento constitucional en el artículo 14 de nuestra Constitución, además de en el artículo 21 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales. En esta resolución, la DGRN hace, además, una serie de consideraciones generales sobre la aplicación de esta excepción de orden público en el ámbito sucesorio.

Ya el Código Civil disponía en su artículo 12.3, norma aún vigente con carácter general, que: "En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público".

En similar sentido, la reciente la Ley de Cooperación Jurídica Internacional (Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil) recoge, entre los motivos que permiten denegar el reconocimiento en España de una resolución judicial extranjera, recaídas tanto en procedimiento contencioso como de jurisdicción voluntaria, que "fueran contrarias al orden público" (artículo 46.1.a LCJI). Esto se extiende al ámbito extrajudicial, en el que operan notarios y registradores, pues el artículo 59 de la misma LCJI, a la hora de regular la inscripción en el registro español de resoluciones judiciales extranjeras, además de dispensarlas de la necesidad de exequátur, admite que la calificación registral se extienda a los motivos que pueden dar lugar a denegar el reconocimiento en el procedimiento judicial, entre los que se encuentra el referido al orden público. Ello supone que esta excepción de orden público debe tenerse en cuenta por el notario, como declaró expresamente la Resolución DGRN de 18 de noviembre de 2005, y confirma la Resolución que ahora analizamos de 20 de julio de 2016.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2014 vincula el concepto de orden público con los principios constitucionales. Dice el Tribunal que el orden público debe ser "entendido básicamente como el sistema de derechos y libertades individuales garantizados en la Constitución y en los convenios internacionales de derechos humanos ratificados por España, y los valores y principios que estos encarnan".

Como excepción, la de orden público se caracteriza por:

- Su carácter restrictivo. Esto lo suelen enunciar las normas internacionales que recogen la excepción con expresiones tales como “manifiestamente contrario al orden público” (así, el artículo 35 RES, como veremos). Es decir, ha de ser no solo una violación de principios verdaderamente fundamentales para un Estado, sino que ha de ser una contradicción manifiesta y notoria con los mismos. No obstante, la reciente LCJI no recoge esta exigencia de un carácter manifiesta o expresamente contrario al orden público.

- Un carácter contingente o variable, en cuanto depende de las concepciones sociales dominantes en un país, las cuales pueden variar en gran medida con la evolución social.

Como ejemplos de este carácter, se citaba antiguamente el caso del divorcio, que de considerarse contrario al orden público español, pasó a defenderse, por algunos autores, que era contrario a dicho orden público la prohibición del divorcio.

Un ejemplo más reciente lo constituye el caso del matrimonio entre personas del mismo sexo. De poder entenderse contrario al orden publico interno dicho matrimonio, se ha pasado, tras su admisión legislativa (Ley 13/2005, de 1 de julio), a considerarse contraria al orden público español la prohibición de dicho matrimonio. Así, la Resolución-Circular de la DGRN de 29 de julio de 2005 rechaza por contraria al orden público español, entre otros argumentos, la aplicación de la ley de su nacionalidad al extranjero que pretenda contraer matrimonio en España con una persona de su mismo sexo, admitiendo, en consecuencia, el matrimonio entre español y extranjero del mismo sexo, o entre extranjeros del mismo sexo residentes en España.

También sería contrario al orden público, en materia matrimonial, según la doctrina de la DGRN, la admisión del matrimonio poligámico, la prohibición de contraer matrimonio por razones religiosas, la admisión del matrimonio a personas de edad inferior a aquélla desde la que se permite la dispensa del impedimento de edad, o la prohibición del matrimonio del transexual cuyo cambio de sexo se ha reconocido.

- La suficiente conexión del supuesto de hecho con la ley del foro. Este es un requisito de origen doctrinal, que tiende a excluir la aplicación de la excepción cuando no exista una relación suficiente entre el supuesto material y la ley de la autoridad que deba aplicar la norma extranjera. No obstante, también se ha dudado de que esta doctrina pueda ser de aplicación en nuestro derecho cuando estén en juegos principios constitucionales (así, José Carlos Fernández Rozas y Sixto Sánchez Lorenzo: "Derecho internacional privado". Aranzadi. 2013). Volveré después sobre la cuestión en el ámbito del RES.

La excepción del orden público es común en las normas internacionales. Así, el Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007, en materia de obligaciones alimenticias (artículo 13 “La aplicación de la ley determinada conforme al Protocolo sólo podrá rechazarse en la medida en que sus efectos fueran manifiestamente contrarios al orden público del foro”). El Reglamento 593/2008 del Parlamento y del Consejo, de 17 de junio de 2008, relativo a las obligaciones contractuales (Roma I) ("artículo 21. Orden público del foro. Solo podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley de cualquier país designada por el presente Reglamento si esta aplicación es manifiestamente incompatible con el orden público del foro").

También puede suceder que la doctrina de Tribunales internacionales afecte a la aplicación de la excepción de orden público. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2014 consideró contraria al orden público interno el reconocimiento en España de una filiación por sustitución constituida en un Estado extranjero. Pero, posteriormente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dictado dos sentencias de fecha 26 de junio de 2014, en las que condena al Estado francés por la aplicación de una regla similar a la de la ley española, lo que ya ha motivado el cambio de criterio administrativo sobre la inscripción de este tipo de filiación.

Centrándonos ya en el Reglamento europeo de sucesiones 650/2012, de 4 de julio, en adelante RES. su artículo 35 recoge esta excepción, disponiendo: “Solo podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley de cualquier Estado designada por el presente Reglamento si esa aplicación es manifiestamente incompatible con el orden público del Estado miembro del foro”.

La doctrina destaca que, a diferencia de otras reglas de aplicación, como el artículo 34 RES en materia de reenvío, este artículo 35 RES no ha introducido una diferencia de trato entre las legislaciones de los Estados miembros y la de Estados no miembros. Así que es teóricamente posible que la autoridad de un Estado miembro, competente para tratar de la sucesión, aplique la excepción de orden público interno frente a la legislación de otro Estado miembro que sea la aplicable a la sucesión en virtud del RES.

Esto establece una diferencia de trato con la situación de los distintos derechos internos vigentes en España, respecto de los cuales no puede regir dicha excepción de orden público (artículo 16 Código Civil).

El orden público que se tendrá en cuenta es el del propio Estado del foro y no un orden público internacional, aunque las normas internacionales vigentes en el Estado del foro, incluidas las comunitarias, podrán integrar dicho orden público.

El carácter excepcional de esta excepción se reconoce expresamente en la redacción del RES, al haber incluido la exigencia de que la disposición a la que se aplique sea "manifiestamente" incompatible con el orden público.

Esto se desarrolla con mayor detalle en el Considerando 58 RES, conforme al cual:

"En circunstancias excepcionales, los tribunales y otras autoridades competentes que sustancien sucesiones en los Estados miembros deben, por consideraciones de interés público, tener la posibilidad de descartar determinadas disposiciones de la ley extranjera cuando, en un caso concreto, la aplicación de esas disposiciones sea manifiestamente incompatible con el orden público del Estado miembro de que se trate. Sin embargo, los tribunales u otras autoridades competentes no deben poder aplicar la excepción de orden público para descartar la ley de otro Estado ni negarse a reconocer o, en su caso, aceptar, o ejecutar una resolución dictada, un documento público o una transacción judicial de otro Estado miembro, cuando obrar así sea contrario a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en particular a su artículo 21, que prohíbe cualquier forma de discriminación".

Es de destacar la expresa referencia a la prohibición de discriminación del artículo 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Según el mencionado artículo 21: 

"No discriminación

1. Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.

2. Se prohíbe toda discriminación por razón de nacionalidad en el ámbito de aplicación de los Tratados y sin perjuicio de sus disposiciones particulares".

Así, parece que discriminaciones sucesorias por razón del sexo, raza, religión y demás criterios enumerados en la  en la sucesión mortis causa deberían considerarse contrarias al orden público español, lo que se refuerza con el Considerando 58 del RES, antes transcrito (de una discriminación por razón de sexo trata el caso concreto de la Resolución de 20 de julio de 2016, como veremos).

En cuanto al requisito de la suficiente conexión del supuesto con la ley del foro, apuntar la opinión de Gianluca Contaldi y Cristina Grieco (en: “The EU Succession Regulation. A commentary”. Ed. Alfonso Calvo Caravaca, Angelo Daví y Heinz Peter Mansel. Cambridge. 2016), quienes cuestionan que cupiese la aplicación de la excepción de orden público en los casos de competencia subsidiaria del artículo 10 RES, particularmente en el caso del apartado 2 de dicho artículo 10, en que la competencia se limita a ciertos bienes y no alcanza la totalidad de la sucesión. No obstante, esto es cuestión discutible, como ya he señalado, siempre que estén en juegos principios constitucionales o se afecten derechos fundamentales.

Por último, la doctrina destaca que la norma no prevé qué solución debe seguirse cuando la autoridad del foro considere que la ley sucesoria aplicable es contraria a su orden público. Javier Carrascosa González ("El Reglamento sucesorio europeo 650/2012, de 4 de julio de 2012. Análisis crítico". Comares. 2014) propone dos alternativas teóricas: 1) la aplicación sucesiva de los demás criterios de los artículos 21 y siguientes del RES; 2) la aplicación de la ley del foro. José Luis Buigues González (Sucesiones internacionales. Tirant lo Blanch. 2015) sigue esta segunda opción, señalando que la "a la apreciación del orden público internacional se le ha asignado como efectos: el negativo, la exclusión del Derecho extranjero convocado, y el positivo, la aplicación, en su lugar, del Derecho del foro". También sigue esta tesis la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4ª, 545/2008, de 28 de Octubre de 2008, que después cito.

Dicho esto, un examen de la doctrina nos muestra que no existe total uniformidad en la interpretación de los supuestos de orden público que podrían ser tenidos en cuenta en el ámbito del RES. Expondré algunos casos que han sido analizados por esta. Pero antes es conveniente hacer referencia a una cuestión previa, especialmente relacionada con la del orden público por su materia, y que implicará que en una concreta sucesión puedan ser varias las leyes a tomar en cuenta.

- Las cuestiones preliminares relativas al estado civil.

En este ámbito es de especial importancia las cuestiones relativas al estado civil, pues muchas de las posibles discriminaciones se basarán en la distinta consideración que los ordenamientos sucesorios dan a personas según su diverso estado civil. De entrada, debe tenerse en cuenta que el artículo 1.2."a" del RES excluye expresamente de su ámbito:: "el estado civil de las personas físicas, así como las relaciones familiares y las relaciones que, con arreglo a la ley aplicable a las mismas, tengan efectos comparables".

No obstante, no siempre será fácil determinar dónde termina la regulación sucesoria y donde comienza la relativa al estado civil, pues puede ser la propia ley sucesoria la que discrimine, por ejemplo, según la clase de filiación.

La doctrina mayoritaria tiende a separar el tratamiento de estas cuestiones preliminares, relativas al estado civil, de las propiamente sucesorias, lo que puede conllevar que estén sujetas a leyes distintas. Por ejemplo, la ley sucesoria nombra considera heredero legal al cónyuge, pero para saber si existe o no matrimonio válido deberá estarse a la ley a la que remita norma de conflicto aplicable al matrimonio, y no a la ley que regule la sucesión.

Según señalan Andrea Bonomi y Patrick Wautelet (op. cit): "Algunas normas de derecho sucesorio suponen la existencia de vínculos familiares entre el de cujus y los beneficiarios de la sucesión (la cualidad de descendiente, de ascendiente, de cónyuge, de miembro de la pareja de hecho, etc.). En derecho comparado está ampliamente admitido que la existencia de tales vínculos no depende directamente de la ley sucesoria, sino que constituye una cuestión previa en relación con la devolución de la sucesión. El Reglamento sigue también esta aproximación cuando prevé que, como el estado de las personas, las relaciones de familia queden excluidas de su ámbito de aplicación ... la jurisprudencia tiende a someter estas cuestiones a una conexión independiente (o autónoma) de la ley sucesoria. Según este planteamiento, la cuestión preliminar debe ser resuelta de acuerdo con la ley que sería aplicable en virtud de las normas de conflicto del Estado del foro si esta cuestión se planteara a título principal; se trata especialmente de la ley que, en el Estado del foro, es aplicable al matrimonio, a la filiación o a la adopción, dependiendo del caso. En virtud de esta aproximación, la cuestión de la existencia de un matrimonio o de otra relación familiar queda siempre resuelta, en el Estado del foro, en aplicación de la misma ley, sea cual sea el contexto (sucesorio u otro) en el que se plantea la cuestión". Este autor cita diversas sentencias en favor de esta tesis (como la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2011, que resuelve conforme a la norma de conflicto española sobre la validez del matrimonio del causante, aunque, en realidad, la cuestión de fondo se refería al régimen económico matrimonial aplicable y a la validez de un pacto entre cónyuges en el extranjero de sujeción a la sociedad de gananciales; y cita una en contra, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 29 de julio de 2005, en la que se discutía sobre la sucesión de un causante sujeto a la ley venezolana y los derechos sucesorios de su cónyuge, alegando este que el divorcio obtenido ante los Tribunales venezolanos no había obtenido exequatur en España y no debería tener efectos; en realidad, el argumento fundamental de la sentencia fue considerar causa de privación de los derechos legitimarios del cónyuge la prolongada separación de hecho, aunque también alude a la innecesidad de exequatur en una declaración de herederos.

En sentido similar, Javier Carrascosa González (op. cit) afirma que "aspectos tales como la filiación, adopción, protección de menores  mayores de edad, la precisión del parentesco, el matrimonio, la afinidad y cuestiones similares, que pueden surgir en una concreta sucesión mortis causa" son cuestiones preliminares, y "las autoridades españolas aplicarán las normas de derecho internacional privado europeas o españolas que determinan la ley aplicable a dicho concreto estado civil. Por ejemplo, para determinar si el causante estaba casado con una concreta persona, el matrimonio debe ser válido para el derecho español con arreglo a la Ley estatal que rige la forma del matrimonio ...".

Una cuestión especialmente dudosa es el tratamiento que debe darse a las parejas de hecho, cuando la ley sucesoria concede a las mismas derechos legales en la sucesión. Pero, para determinar la condición de pareja de hecho, puede ser que la propia ley sucesoria exija ciertos requisitos, sin los cuales no tendrá la pareja de hecho tal consideración, al margen de cuál fuera la ley aplicable al fondo de la pareja, lo que, por otra parte, no será de fácil determinación, ante la falta en nuestro derecho de una norma de conflicto relativa a las mismas (el Reglamento UE 2016/1104 del Consejo, de 24 de junio de 2016, se ocupa de los efectos patrimoniales de las parejas registradas, pero entre sus exclusiones se encuentra "la existencia, validez y reconocimiento de la unión registrada" y "la sucesión por causa de muerte de uno de los miembros de la unión registrada", con lo cual, la entrada en vigor de este reglamento (prevista para el 29 de junio de 2019) tampoco solucionará las cuestiones relativas a la la existencia o no de la pareja y sus efectos sucesorios).

Y dicho esto, veremos algunos posibles casos de aplicación de la excepción de orden público en el ámbito sucesorio.

- Discriminaciones basadas en la religión.

Puede decirse que existe concordancia doctrinal sobre que, en el ámbito de los Estados miembros, las discriminaciones sucesorias basadas en la religión serán consideradas contrarias al orden público interno.

La cuestión nos remite en la práctica, en gran medida, a los países de tradición musulmana, cuyos derechos pueden efectivamente contemplar estas discriminaciones, privando de sus derechos sucesorios a quienes no sigan la religión del Islam. Dichas normas deberán ser consideradas contrarias al orden público español, por contrarias a la Constitución y a la Carta Europea de Derechos Fundamentales, entre otras normas básicas.

Así, ya antes del RES, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4ª, 545/2008, de 28 de Octubre de 2008, consideró contraria al orden público español una previsión del derecho marroquí por la que no existe herencia entre un musulmán y un no musulmán, declarando que, en tal caso, debe aplicarse la ley española.


- El caso de la discriminación por la clase de filiación.

Una discriminación sucesoria que tuviese su base en la filiación matrimonial o no matrimonial (dejaré para después el caso particular de la adoptiva) parece contraria tanto a nuestra Constitución, que prohíbe la discriminación por nacimiento y filiación (artículos 14 y 39.2 CE), como al artículo 21 transcrito de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que prohíbe toda discriminación por razón de nacimiento.

En la doctrina relativa al RES, Andrea Bonomi y Patrick Wautelet ("El derecho europeo de sucesiones. Comentario al Reglamento 650/2012, de 4 de julio de 2012". Aranzadi. 2015) sostienen que esta excepción del orden público también será aplicable al caso de discriminación entre los hijos por razón de filiación.

En un sentido similar, Gianluca Contaldi y Cristina Grieco (en “The EU Succession Regulation. A commentary”. Ed. Alfonso Calvo Caravaca, Angelo Daví y Heinz Peter Mansel. Cambridge. 2016) se refieren a la discriminación sucesoria de los hijos extramatrimoniales como un supuesto contrario al orden público. Estos autores recuerdan la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos contraria a la discriminación en el ámbito sucesorio de los hijos no matrimoniales (Sentencias TEDH de 1 de febrero de 2000, Mazurek v. France, y de 7 de febrero de 2014, Fabris v. France; el Estado francés, protagonista de estos dos casos, no modificó su ley equiparando la filiación matrimonial con la no matrimonial hasta 2001). Todo ello les lleva a considerar que una norma que no atribuyese iguales derechos sucesorios a los hijos matrimoniales que a los extramatrimoniales contravendría el orden público interno de los Estados miembros, con cita expresa de los países de tradición musulmana, que solo reconocen la filiación legítima.

La ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4ª, 545/2008, de 28 de Octubre de 2008 se refiere también a la previsión del derecho marroquí de no conceder derechos sucesorios a una hija nacida de un enlace matrimonial no reconocido por dicho derecho (por ser entre musulmán y no musulmana), considerando que ello es contrario al orden público interno español. Dice el Tribunal:

"En definitiva, la aplicación del artículo 332, Título III , de la legislación marroquí sobre herencias, es claro en cuanto prohíbe derecho alguno a la herencia entre un musulmán y un no musulmán y en el caso de un hijo habido fuera del matrimonio, por lo que la aplicación de dicha legislación impide reconocer derecho alguno a la herencia de su padre por parte de la menor Nuria si ésta no es musulmana y, en todo caso, como hija habida en un matrimonio no reconocido oficialmente en Marruecos, y esto vulnera el artículo 14 de la Constitución Española, por lo que debemos aplicar la regla del orden público prevista en el artículo 12.3 del Código Civil que nos permite no aplicar la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público por colisionar con los principios básicos del ordenamiento jurídico español".

No obstante, aun reconociendo que parece cuestión pacífica el carácter contrario al orden público de esta discriminación, me suscita personalmente alguna duda.

Como he dicho, nuestra Constitución prohíbe toda discriminación por razón de filiación (artículos 14 y 39 CE). Como consecuencia, aunque fue la Ley de 13 de mayo de 1981 la que expresamente derogó la anterior regulación que distinguía los derechos de los hijos según su filiación fuera legítima, natural o ilegítima, debe entenderse que, desde la misma entrada en vigor de la Constitución, quedó tácitamente derogada toda discriminación al respecto. 

Sin embargo, aunque es cierto que de forma más matizada en los últimos tiempos, nuestro Tribunal Supremo ha admitido la aplicación de las normas discriminatorias anteriores a la Constitución cuando la sucesión se haya abierto antes de la misma, considerando que este principio constitucional de no discriminación por filiación no puede tener, en el ámbito sucesorio, una eficacia retroactiva, al menos cuando la sucesión pueda entenderse totalmente consumada antes de la entrada en vigor de la norma constitucional. 

Ello nos plantea la cuestión de las posibles normas extranjeras que mantengan alguna clase de discriminación sucesoria basada en la filiación. ¿Cabe realmente considerar que estas normas son contrarias al orden público español cuando se ha admitido en España, aunque sea con un criterio temporal o retroactivo, la aplicación tras la Constitución de discriminaciones en tal sentido?

En muchos países de nuestro entorno, como ya se ha apuntado, la equiparación de filiaciones ha sido relativamente reciente, y en bastantes ocasiones posterior a la vigencia de la Constitución Española. Siendo eso así, si la sucesión sujeta a una ley extranjera se hubiera abierto con posterioridad a la vigencia de la Constitución Española, pero antes de que en el Estado de que se trate se hubieran equiparado las filiaciones, ¿existe base real para considerar contraria al orden público español dicha solución basada en criterios temporales, cuando el propio derecho español así lo permite, al margen de la concreta fecha de equiparación?, y asumiendo que la respuesta a esta pregunta es negativa, ¿existe, en general, base suficiente para considerar contraria al orden público una norma extranjera en tal sentido? La cuestión me resulta, cuanto menos, dudosa, aunque ya digo que parece pacífica la opinión de que así es.

Por último, hay que precisar que la ley sucesoria determinada por el RES no necesariamente es la misma que regulará las cuestiones de filiación.

Hoy, en materia de filiación, debe estarse al número 4 del artículo 9 del Código Civil, conforme al cual:

"La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. A falta de residencia habitual del hijo, o si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación, se aplicará la ley nacional del hijo en ese momento. Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación o si el hijo careciere de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicará la ley sustantiva española. En lo relativo al establecimiento de la filiación por adopción, se estará a lo dispuesto en el apartado 5. La ley aplicable al contenido de la filiación, por naturaleza o por adopción, y al ejercicio de la responsabilidad parental, se determinará con arreglo al Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños".

Puede suceder, por ejemplo, que la  sucesión de un nacional extranjero de un país que no equipara la filiación matrimonial y la no matrimonial, se rija por la ley española. por tener aquel su última residencia habitual en España, pero la relación de filiación con sus hijos se rija por una ley diferente a la española, que sí admita esta distinción de filiaciones y de efectos. En todo caso, cabría igualmente la aplicación de la excepción de orden público, aunque no ya respecto de la ley sucesoria, que no establece estas discriminaciones, sino respecto de la ley que regulase la filiación, con base en las normas generales en la materia, considerando equiparables ambas filiaciones a los efectos sucesorios. A la inversa, si la ley sucesoria extranjera aplicable excluye los derechos sucesorios de los hijos no matrimoniales, pero la filiación de estos se rige, por ejemplo, por la ley española, sí procedería la aplicación de la excepción de orden público del RES, pues la discriminación tiene su origen en el ámbito sucesorio.

- El caso de los hijos adoptivos.

Igualmente aquí debe empezar por señalarse que la ley reguladora de la filiación adoptiva no tiene por qué coincidir con la ley sucesoria. El artículo 1.2."a" del RES excluye expresamente de su ámbito "el estado civil de las personas físicas, así como las relaciones familiares y las relaciones que, con arreglo a la ley aplicable a las mismas, tengan efectos comparables". Como ya hemos visto, la existencia y alcance de una adopción se regirá por ley a la que remita la norma de conflicto en esta materia de adopciones, al margen de cuál sea la ley reguladora de la sucesión.

Aunque sea apartarse un tanto del tema, conviene hacer referencia a los requisitos para el reconocimiento de una adopción internacional en España, pues estos son presupuestos para que el notario español pudiera reconocer dicho vínculo de filiación adoptiva, por ejemplo, a la hora de tramitar una declaración de herederos.

El artículo 9.5 del Código Civil se remite, en materia de ley aplicable a la adopción, a la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional. Particularmente, debe tenerse en cuenta que la adopción constituida por una autoridad extranjera solo produce efectos en España si es reconocida por la autoridad española ante la que se suscite su validez, para lo cual deberá cumplir una serie de trámites y requisitos. Se establece en la referida ley que toda autoridad pública española ante la que se suscite la validez de una adopción constituida por una entidad extranjera, controlará incidentalmente los requisitos de validez de dicha adopción, aunque esta exigencia se dirige especialmente al Encargado del Registro Civil "en el que se inste la inscripción de la adopción constituida en el extranjero para su reconocimiento en España" (artículo 27 LAI). Además, cuando el adoptante sea español, la adopción solo se reconocerá en España cuando produzca efectos sustancialmente equivalentes a los derecho español (artículo 26.2 LAI).

Parece que cuando se trate de la adopción por un español, y en general siempre que la adopción sea inscribible en el registro civil español (hechos que afecten a españoles o acaezcan en España), el reconocimiento en el ámbito notarial exigirá la previa inscripción de la adopción en el registro civil, lo que implicará el previo control por el Encargado del mismo del cumplimiento de los requisitos legales. Además, debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 29 de la LAI: "Cuando la adopción internacional se haya constituido en el extranjero y los adoptantes tengan su residencia habitual en España deberán solicitar la inscripción de nacimiento del menor y de adopción conforme a las normas contenidas en la Ley de Registro Civil para que la adopción se reconozca en España". Aquí se incluirían supuestos de nacionales extranjeros con adopciones constituidas en el extranjero, pero con residencia habitual en España. Con todo ello se comprenderán gran parte de los casos en que sería competente la autoridad española, y concretamente la notarial, para la ejecución de la sucesión, siendo exigible la inscripción de la adopción en el Registro Civil español para su reconocimiento en el ámbito notarial.

Cuando se trate de adopciones no inscribibles en el Registro Civil (por ejemplo, una adopción constituida en el extranjero por un ciudadano extranjero que no tiene su última residencia habitual en España y cuya sucesión se tramite ante un notario español, por ejemplo, en virtud de alguno de los criterios subsidiarios del artículo 10 RES) será preciso también el control de la validez de la adopción en los términos de los artículos 26 y 27 LAI. El artículo 27 LAI se remite a los artículos 23 y 24 del Convenio de la Haya de 29 de mayo de 1993. El artículo 23 de ese Convenio prevé el reconocimiento de la adopción, dentro del ámbito de los países firmantes del Convenio, mediante la expedición de un certificado por la autoridad del país de la adopción, el cual justificará haberse tramitado la adopción con los requisitos legales. Fuera del ámbito del Convenio, la cuestión exigirá el control de validez de la adopción, y es de destacar que el párrafo 2º del artículo 27 LAI parece restringir ese control al Encargado del Registro Civil, lo que quizás deba ser interpretado en el sentido de que el notario puede exigir dicho control registral previo para reconocer efectos a estas adopciones constituidas en el extranjero, aun no siendo inscribibles en el registro civil español.

También es de destacar que el artículo 30 LAI contempla la posibilidad de adopciones internacionales equiparables a las simples o menos plenas, lo que se admite siempre que la adopción se ajuste a los criterios del artículo 9.4 del Código Civil, que será la que determinará "la existencia, validez y efectos de tales adopciones", sin que sean inscribibles en el Registro Civil, al margen de su posible conversión.

En cuanto a los efectos sucesorios de la adopción, aunque es cierto que recientemente nuestro Tribunal Supremo parece incluir la filiación adoptiva dentro del principio constitucional de no discriminación por filiación, esta no fue la posición seguida por nuestro Tribunal Constitucional, que limitó dicha equiparación a la filiación por naturaleza. Por eso, la reforma de la adopción, para equipararla completamente a la filiación por naturaleza, se produjo en 1987, y se mantuvieron en la misma la vigencia de las adopciones simples o menos plenas constituidas con anterioridad a dicha reforma, con los efectos limitados que les concedían las leyes conforme a la cual se constituyeron. No parece, por lo tanto, que sea un principio constitucional integrante del orden público que todo adoptado de cualquier clase deba tener derechos sucesorios, como demuestra la propia LAI, cuando admite la existencia de adopciones internacionales no reconocibles en el derecho español.

Gianluca Contaldi y Cristina Grieco (op. cit) mencionan nuevamente el caso de los países de tradición islámica. Con base en un precepto del Corán, la ley islámica no permite la adopción en sentido propio, aunque han surgido fórmulas paralelas de protección o acogimiento de menores en el mundo musulmán (Kafala), que no generan una relación de filiación. Si la sucesión de un causante de nacionalidad musulmana se rigiese por la ley española, por tener, por ejemplo, su última residencia habitual en España, y hubiese una figura de acogimiento de tal tipo, no reconocida en España como una verdadera adopción, parece que no podrán reconocerse a dicho menor acogido derechos sucesorios. Y en este punto hay que recordar que la DGRN ha declarado que dicha figura de la Kafala no puede ser reconocida en España como una verdadera adopción, por incumplir el requisito de equivalencia de efectos establecido por el artículo 26 de la Ley de Adopción internacional (así, Resolución DGRN de 13 de mayo de 2015, entre otras).

A la inversa, si la ley sucesoria aplicable no reconociese derechos sucesorios a los hijos adoptivos, pero la adopción en cuestión estuviera reconocida o fuere reconocible en España, conforme a la ley que le sea aplicable a la filiación adoptiva, entiendo que la solución más probable es que se considerase la referida norma sucesoria contraria al orden público español. Podría ser el caso de un causante cuya sucesión esté sujeta a una ley islámica que no atribuya derechos sucesorios a los hijos adoptivos, y que haya adoptado a un hijo en España, estando reconocida e inscrita la adopción en el Registro Civil español.

- El caso del adoptado por personas del mismo sexo. 

Javier Carrascosa González ("El Reglamento sucesorio europeo 650/2012, de 4 de julio de 2012. Análisis crítico". Comares. 2014) plantea este supuesto, con cita de la ley italiana que prohíbe el matrimonio entre personas del mismo sexo y la adopción por adoptantes del mismo sexo, considerando que, si la autoridad del foro fuera italiana, ésta no podría aplicar la excepción de orden público de su derecho interno, porque ello daría lugar a un resultado discriminatorio prohibido por la Carta fundamental de derechos de la Unión Europea, conforme expresa el Considerando 58 del Reglamento europeo de sucesiones.

Gianluca Contaldi y Cristina Grieco (op. cit) sostienen idéntica opinión, considerando que un Estado miembro no podrá estimar contrario a su orden público una ley sucesoria que atribuya derechos a los hijos adoptivos de parejas homosexuales.

En cuanto a si el juez o autoridad española podría considerar contraria al orden público español una ley sucesoria que no reconociese derechos a los adoptados por personas del mismo sexo, esto parece defendible, siempre que se tratase de una verdadera adopción reconocible en España. 

- El caso del matrimonio homosexual. 

La cuestión sería si una ley reguladora de la sucesión que excluya los derechos sucesorios del cónyuge o pareja de hecho homosexual podría considerarse contraria al orden público español. 

La DGRN defendió en la Resolución-Circular de 29 de julio de 2005 que era contrario al orden publico español la norma extranjera que prohibiese el matrimonio homosexual, a fin de permitir la celebración de matrimonio en España entre personas del mismo sexo de nacionalidad extranjera cuya ley personal no lo permitiera. 

En el campo sucesorio, esta es también la opinión de Andrea Bonomi y Patrick Wautelet (ob. cit.), para quienes una prohibición de tal tipo sería posiblemente considerada discriminatoria en los países que admiten el matrimonio homosexual, como España. 

En mi opinión, esta conclusión no es segura, pues no parece que la exigencia de equiparación del matrimonio homosexual y del heterosexual suponga otra cosa que una opción legislativa, de entre las varias posibles, y la Sentencia del Tribunal Constitucional 198/2012, aunque admita la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo como opción legislativa, no establece que la equiparación del matrimonio heterosexual con el homosexual sea imperativa para el legislador español, con lo que cabe concluir que tampoco lo es para el legislador extranjero. 

Cuestión distinta es que la ley sucesoria se limite a reconocer derechos sucesorios al cónyuge, sin excluir expresamente del llamamiento sucesorio al del mismo sexo, en cuyo caso parece que si existe matrimonio válido en España, aunque éste no hubiera podido ser celebrado conforme a la ley de la nacionalidad de los cónyuges que fuera la reguladora de la sucesión, debe considerarse que los derechos sucesorios corresponden también al cónyuge del mismo sexo. Aunque el artículo 23.1.b RES incluye en el ámbito de la ley sucesoria "la determinación de los beneficiarios, de sus partes alícuotas respectivas y de las obligaciones que pueda haberles impuesto el causante, así como la determinación de otros derechos sucesorios, incluidos los derechos sucesorios del cónyuge o la pareja supérstites", esto no significa que sea la propia ley sucesoria la que determine la existencia o no de un matrimonio válido, y el artículo 1.2."a" del RES excluye de su ámbito el estado civil de las personas.

Gianluca Contaldi y Cristina Grieco (op. cit) se plantean el caso inverso, de la posible invocación de la excepción de orden público en un Estado miembro que no reconozca el matrimonio homosexual ni derechos sucesorios a las parejas homosexuales, cuando tenga que aplicar una ley sucesoria extranjera que reconozca los efectos de dicho matrimonio homosexual (por ejemplo, la ley española), defendiendo estos autores que la autoridad del foro no podría invocar la excepción de orden público para evitar los efectos de la ley sucesoria. Recuerdan los autores citados la reciente tendencia del derecho comunitario a reconocer derechos a las parejas homosexuales (en los Reglamentos en tramitación sobre efectos del matrimonio y de las parejas de hecho) y Sentencias del TEDH, contrarias a la exclusión de las parejas homosexuales de ciertos derechos (Sentencia TEDH de 24 de julio de 2003 Karner v. Austria, sobre no reconocimiento a la pareja homosexual del derecho a subrogarse en un arrendamiento).

- El caso del matrimonio poligámico. 

La DGRN ha considerado contraria al orden público español la institución del matrimonio poligámico, rechazando la inscripción el Registro Civil del segundo y posteriores matrimonios. 

Si la ley española es la aplicable a la sucesión, parece que no existe duda de que solo la primera esposa conforme a la misma será considerada cónyuge al efecto de reconocerle derechos sucesorios. 

Si la ley reguladora de la sucesión fuera extranjera y en ella se reconociesen derechos sucesorios a las diferentes esposas, la cuestión podría ser más discutible, en relación con la aplicación por la autoridad española, en nuestro caso el notario, de la excepción de orden público. 

Para Andrea Bonomi y Patrick Wautelet (ob. cit.), si el matrimonio poligámico es válido según la norma material reguladora del mismo a la que se remita la norma de conflicto del foro, las pretensiones sucesorias de las distintas esposas del difunto no deberían ser contrarias a los principios fundamentales del Estado del foro.

Gianluca Contaldi y Cristina Grieco (op. cit) consideran que, aunque el matrimonio poligámico pueda ser contrario a las normas del orden público del foro, la negación con este argumento de derechos sucesorios a las segundas y posteriores esposas acumularía discriminación sobre discriminación, propugnando una solución judicial que adapte la normativa a esta situación.

En contra, Antonio Chaves Rivas ("La posición jurídica del cónyuge viudo en el derecho internacional privado y en el interregional: evolución y situación actual" en Libro homenaje a Ildefonso Sáncuez Mera. Consejo General del Notariado. 2002), quien opina que solo cabría reconocer derechos sucesorios en España a la primera de las esposas.

- La revocabilidad del testamento.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2010 declara que la revocabilidad del testamento no forma parte del orden público español. En el caso, el testador, de nacionalidad alemana, otorgó en Alemania un testamento mancomunado con su segunda esposa, del que resultaban beneficiados sus nietos, hijos de un hijo del primer matrimonio. En dicho testamento mancomunado se establecían límites a la revocabilidad. Con posterioridad, el mismo testador otorga en España un testamento abierto a favor de su tercera esposa, declarando revocar todos los anteriores. Siendo un caso anterior al RES, el Tribunal Supremo acude a la ley nacional del testador, la alemana, como ley reguladora de la sucesión, situando en el ámbito de esta ley la vigencia, efectos y revocabilidad del testamento mancomunado (lo que supone optar por una de las posturas doctrinales que se han sostenido al respecto). Conforme al derecho alemán, considera que el primer testamento quedó irrevocable tras el fallecimiento de uno de los cónyuges otorgantes, considerando ineficaz el último testamento otorgado en España. Y, en cuanto a la excepción de orden público, que había sido invocada por la esposa beneficiaria del último testamento, la rechaza, con la siguiente argumentación:

"El concepto de orden público en el Derecho internacional privado es un aspecto particular más, entre otros, de la noción general en el ordenamiento español. Cuando el artículo 12.3 del Código Civil impone la excepción del orden público en la remisión al Derecho extranjero, constituye un límite, formulado con carácter absoluto a la aplicación del mismo. Sin embargo, es un concepto indeterminado que engloba el conjunto de valores o principios que inspiran y presiden el ordenamiento nacional, funcionando como pauta para su funcionamiento correcto. Puede considerarse que orden público indica las "condiciones mínimas" a las cuales está subordinada la existencia del ordenamiento jurídico, son las condiciones que operan para la "tutela de la integridad del ordenamiento jurídico". Lo que no es otra cosa que el sistema ideal de valores en el que se inspira el ordenamiento jurídico en su totalidad, implica un carácter absolutamente obligatorio e inderogable del mismo y lleva consigo una función excluyente, de impedir que tengan eficacia jurídica y que puedan integrarse en el ordenamiento normas extranjeras que lo contraríen. Este es el supuesto que contempla el mencionado artículo 12.3 del Código Civil . Y no es el supuesto de la especialísima norma que impone la irrevocabilidad, cuando se pretende hacer unilateralmente en el testamento mancomunado. Siendo así que el Derecho español, en el de Aragón, Cataluña y Navarra, admite el testamento mancomunado, cuyo irrevocabilidad en determinados casos - esencialmente la revocación por uno solo de los testadores y va insita en su mismo concepto, no es posible que forme parte del orden público. Todo el concepto, por más que sea difuso, del mismo impide que la revocación o irrevocabilidad de un concreto testamento se considere de orden público: ni es un principio que inspira y preside nuestro ordenamiento, ni es una pauta para su funcionamiento concreto, ni es una de las condiciones mínimas a la que está subordinada la existencia de nuestro ordenamiento, ni es una condición que opera para la tutela de la integridad del mismo".

Tras el RES, este tipo de testamentos mancomunados con disposiciones recíprocamente condicionadas entrarían en la categoría de pacto sucesorio (artículo 3.1."b" RES).  Si consideramos que la revocabilidad de un testamento mancomunado es cuestión de validez material o capacidad para otorgarlo, como parece desprenderse de esta sentencia, resultaría de aplicación el artículo 25 RES, relativo a la validez material de los pactos sucesorios, conforme al cual los efectos del pacto, incluyendo las condiciones para su resolución, se regirán por la ley que hubiera regido la sucesión del otorgante o otorgantes en el momento del otorgamiento. No obstante, cabe professio iuris a favor de la ley de la nacionalidad de cualquiera de los otorgantes, y en ese caso es la ley elegida la que rige la revocación (25.2 RES). Esta professio iuris puede estimarse que ha existido en forma tácita cuando el testamento se ajusta a las disposiciones del derecho de la nacionalidad de uno de los otorgantes, e, incluso, el propio otorgamiento de un testamento mancomunado ajustado a la forma del país de la nacionalidad de un otorgante podría tener ese valor.

- El caso cubano: la pérdida de derechos sucesorios por abandonar el país sin permiso del Gobierno.

Este es un supuesto que he visto en mi vida profesional y que me ha suscitado dudas en cuanto a su conciliación con el orden público español. El caso es que el derecho cubano considera incapaz para suceder como heredero o legatario por "el hecho de haber abandonado definitivamente el país" (artículo 470 Código Civil cubano). La cuota de este sucesor incapaz puede acrecer a los coherederos o corresponder al Gobierno cubano según exceda o no "de dos años del salario medio nacional" (artículo 473 Código Civil cubano).

Esta disposición, con claro carácter político, me planteó siempre dudas en cuanto a su compatibilidad con nuestro orden público interno, Sin embargo, es lo cierto que la Constitución Española no recoge ninguna norma que se refiera directamente a la libre salida del territorio de Estados extranjeros, y que Cuba es un Estado reconocido por España y con el que mantiene relaciones diplomáticas. ¿Con qué fundamento cabe afirmar que nuestro derecho considera un principio fundamental que los ciudadanos cubanos puedan salir de su país sin perder sus derechos sucesorios?

Y este fundamento se encuentra, a mi entender, en los Tratados internacionales suscritos por España en materia de derechos fundamentales, con relevancia constitucional, en virtud de lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española: "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España".

Así, el artículo 13.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone:

"Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país".

En el mismo sentido, el apartado 2 del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone:

"Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio".

El apartado 3 del mismo artículo 12 introduce ciertas matizaciones, que no parece que justifiquen la normativa cubana antes expuesta:

"Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden publico, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto".

Esta norma internacional, vigente en España, con el alcance de establecer derechos fundamentales, es dudosamente compatible con la referida normativa del derecho cubano, y con cualquier otra semejante de otro Estado, siendo dudoso que quepa admitir una declaración de herederos que haya privado de su derecho a un heredero por dicho motivo.

- La falta de notificación de la sentencia.

También normas procesales de alcance constitucional pueden considerarse parte del orden público. Por ejemplo, la notificación de la resolución a las partes, aun cuando hayan estado en rebeldía, integra el orden público interno, de manera que una resolución judicial extranjera que no cumpliese esta exigencia podría ser no reconocida por ser contraria al orden público interno. No obstante, si la falta de notificación es imputable a la parte que invoca el orden público, que actúa con mala fe procesal, ya no cabrá la alegación de esta excepción. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2016 en un procedimiento de exequátur de una sentencia de un Tribunal suizo en una  acción de reclamación de herencia y declaración de herederos.

3.- La Resolución DGRN de 20 de julio de 2016.

En el caso de esta resolución, se trataba de un nacional iraní, fallecido antes de la entrada en vigor del RES (falleció el 25 de mayo de 2015), divorciado y dejando un hijo y una hija. El documento que dio lugar a la calificación registral era una escritura de adjudicación de herencia, que tenía por base una declaración de herederos, autorizados ambos instrumentos por notario español. El registrador califica la escritura de adjudicación hereditaria por "considerar que la adjudicación realizada en aplicación del artículo 907 del Código Civil de la República Islámica de Irán y por la que el hijo varón del causante recibe el doble que la hija es contraria al orden público", el cual se basa en el principio constitucional de no discriminación por razón de sexo. El citado artículo 907 del Código Civil iraní dispone «…la herencia se dividirá de la siguiente manera:...si hay varios niños, algunos son hijos e hijas algunos cada hijo toma el doble que cada hija»e, al parecer: "

Obsérvese que, lógicamente, la escritura de partición de herencia fue consentida por los dos herederos, incluida la hija discriminada, pero, según la calificación registral: "La aceptación por la hija discriminada en el otorgamiento del título que se califica, de la adjudicación de la herencia realizada conforme a los criterios discriminatorios que informan la declaración de herederos no subsana la adjudicación de la herencia ni valida el título inscribible en la medida que la adjudicación se realiza en virtud de criterios legales contrarios al orden público internacional y por tanto, inaplicables en España", aunque entre los medios de subsanación propuestos se consideraba admisible "la renuncia total de la hija a la herencia".

También es de señalar que el recurso ante la DGRN lo interponen el hijo y la hija, declarando ambos expresamente que aceptaban dicha regulación legal iraní.

La DGRN va a confirmar la calificación registral, con la argumentación que veremos a continuación.

1.- El carácter contrario al orden público interno de la ley iraní que establece discriminaciones por razón de sexo en la sucesión intestada.

En el Fundamento de Derecho 2º, después de una genérica referencia a la existencia de diversos sistemas sucesorios, con raíces culturales y religiosas diversas (esto suena casi a disculpa por lo que seguirá), se concluye en que la regulación del derecho iraní, en este punto, es contrario al orden público interno. Dice la DGRN:

"La aplicación en España de la norma extranjera seleccionada por la norma de conflicto en los términos expuestos es incompatible con principios fundamentales o ideas eje que fundamentan el ordenamiento jurídico español como el principio de no discriminación recogido tanto en el artículo 14 de la Constitución española como en los relevantes convenios internacionales (artículos 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, y 14 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales –además principio general del derecho de la Unión Europea conforme al artículo 6 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea–) normas que no sólo informan con carácter de principio orientador el ordenamiento jurídico, sino que son de aplicación directa en España, estando obligadas las autoridades españoles a garantizar el respeto a los principios indicados al valorar los resultados de la aplicación a que llama la norma de conflicto, por lo que no es posible atribuir efecto jurídico en España a una norma discriminatoria ni en la esfera judicial ni en la extrajudicial. Aunque se ha pretendido justificar la indicada discriminación en el hecho de que son los varones quienes deben atender al mantenimiento de la familia del causante, ello no elimina el carácter discriminatorio de los efectos de la norma que se considera. Constituye, por tanto, manifestación del orden público internacional del foro la interdicción de una situación discriminatoria como la planteada teniendo en cuenta además la especial vinculación del supuesto con el ordenamiento jurídico español".

Los reiteradamente citador Gianluca Contaldi y Cristina Grieco (op. cit) sostienen una opinión idéntica a la de la DGRN con referencia específica a los derechos de países musulmanes inspirados en la Sharía, que impone estas discriminaciones sucesorias por razón de sexo.

En los siguientes Fundamentos de derecho, la DGRN pasa a hacer una serie de consideraciones generales sobre la excepción de orden público, las cuales, en gran medida, son "obiter dicta", pues están mayoritariamente referidas al Reglamento europeo de sucesiones, que no resultaba transitoriamente aplicable al caso, aunque no por ello son de menor trascendencia.

Así, se señala que la excepción de orden público se recoge en el RES, tanto en el ámbito de la ley aplicable -artículo 35- como en el del reconocimiento de resoluciones judiciales -artículo 40- y en el de la eficacia de los documentos públicos -artículo 39-.

2.- Las legítimas y el orden público.

El Fundamento de Derecho 4º analiza la posible inclusión dentro del concepto de orden público del sistema legitimario. Dice la DGRN:

"La redacción final recogida en el artículo 35 del Reglamento no incluye entre sus elementos una interpretación del régimen escisionista, entre bienes muebles e inmuebles, ni la vulneración de la aplicación de partes reservadas o legítimas que razonablemente correspondiera aplicar a la sucesión. Estos temas se zanjaron a favor de la aplicación directa de las reglas del foro que deberían aportar sus propias soluciones de Derecho internacional privado en relación no ya al orden público sino al fraude de ley (Considerando 26: «Ningún elemento del presente Reglamento debe ser óbice para que un tribunal aplique mecanismos concebidos para luchar contra la elusión de la ley, tales como el fraude de ley en el contexto del Derecho internacional privado»). En la misma línea, que excluye el debate de la inclusión de las legítimas del concepto de orden público, aun recibidas por vía de abintestato, se sitúa el ordenamiento español constitucional que en el que el artículo 33.1 de la Constitución Española reconoce tras el derecho a la propiedad privada, el derecho a la herencia. Decae, por tanto, el argumento del recurrente, pues en España los aspectos cuantitativos y cualitativos de la legítima, podrán tener un encaje principal en el artículo 33 de la Constitución, pero no en el 14 del mismo texto, que recoge el principio fundamental de la interdicción de discriminación por razón de nacimiento, sexo, raza o religión. Así fue entendido, fuera de nuestras fronteras, por el Bundesverfassungsgericht alemán, en Sentencia de 19 de abril de 2005, respecto de la reforma del Derecho de sucesiones y prescripciones de Alemania, en vigor desde el 1 de enero de 2010 que consideró que la libertad de testar es un reflejo del derecho a la propiedad privada y del principio de la autonomía privada en la libre autodeterminación del individuo y que no hay mandato constitucional por el que el causante deba conceder un trato igualitario a sus descendientes si no es discriminatorio. En cualquier caso, la jurisprudencia en España ha sentado el principio de que la regulación de las legítimas en nuestro ordenamiento no integra el concepto de orden público internacional desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1978, salvo que afectaran al principio constitucional de no discriminación por razón de nacimiento, sexo, raza o religión".

Es importante este Fundamento pues fija la posición de la DGRN, en relación con el particular caso español sobre una cuestión debatida y en la que existen diversas posiciones nacionales en el propio ámbito de los Estados miembros del RES, sin que esta norma comunitaria, como apunta la propia resolución, haya decidido expresamente la polémica. Siguiendo la explicación que dan al respecto, Gianluca Contaldi y Cristina Grieco (en “The EU Succession Regulation. A commentary”. Ed. Alfonso Calvo Caravaca, Angelo Daví y Heinz Peter Mansel- Cambridge. 2016), en algunos países, como Francia, se han expresado posiciones favorables a la inclusión de esta materia legitimaria en el ámbito del orden público (posición públicamente defendida, dicen, por el Senado francés y por la Asociación de notarios franceses), y aunque pueda entenderse, siguen diciendo, que la perspectiva general del RES es favorable a no incluir esta materia dentro del ámbito del orden público, la redacción definitiva del RES ha suprimido una previsión contenida en la propuesta de reglamento presentada por la Comisión europea en 2009, que expresamente disponía que la aplicación de la ley determinada por el reglamento no podría ser considerada contraria al orden público sobre la sola base de que sus normas relativas a las legítimas difirieran de las que están en vigor en la ley del foro. También apuntan en estos autores, como prueba de que la redacción definitiva del RES no es totalmente insensible a los derechos hereditarios forzosos, que el Considerando 50 declara "

Es de destacar, también, el Considerando 54, que en relación con la regla de sucesión especial del artículo 34 RES, declara que: "Por consideraciones económicas, familiares o sociales, determinados bienes inmuebles, determinadas empresas y otras categorías especiales de bienes están sometidos a normas especiales en el Estado miembro de ubicación que establecen restricciones sobre la sucesión respecto de esos bienes o que afectan a la misma. Conviene que el presente Reglamento garantice la aplicación de esas normas especiales. No obstante, para que pueda seguir siendo compatible con el objetivo general del presente Reglamento, esta excepción a la ley aplicable a la sucesión ha de interpretarse en sentido estricto. Por consiguiente, ni las normas de conflictos de leyes que somete a muebles e inmuebles a leyes diferentes ni las disposiciones que prevén una legítima superior a la establecida en la ley aplicable a la sucesión en virtud del presente Reglamento pueden considerarse normas especiales que imponen restricciones sobre la sucesión respecto de esos bienes o que afectan a la misma".

Los citados Gianluca Contaldi y Cristina Grieco (op. cit) concluyen que no debería entenderse contraria al orden público del foro una regulación sucesoria que reconociese derechos reservados que difiriesen en cuantía, naturaleza o personas con derecho a los mismos distintos de los que concede la ley del foro. Sin embargo, cuestión diversa sería el negar todo derecho forzoso o reservado a ciertos parientes en especial grado de proximidad (descendientes y cónyuge), que estiman que sí cabría considerar contraria al orden público de un Estado miembro, desde la óptica del RES, aunque reconocen que la mayor parte de los Tribunales de los Estados miembros han optado por no incluir los derechos sucesorios forzosos o legitimarios dentro de su orden público (con cita del derecho italiano -Sentencia Corte di Cassazione de 24 de junio de 1996; alemán, Sentencia del Tribunal Supremo alemán de 21 de abril de 1993, aunque el Tribunal Constitucional alemán sí ha atribuido protección constitucional a la porción sucesoria reservada en casos de necesidad de los herederos o de los descendientes -Sentencia de 19 de abril de 2005).

En sentido claramente favorable a que las legítimas no constituyen un caso de orden público que pueda invocarse por las autoridades del foro ante una ley extranjera que las regule de otro modo o no las reconozca opina Javier Carrascosa González (op. cit.), quien llega a anticipar una futura decisión del TJUE en tal sentido, si algún Estado llegase a invocar su sistema legitimario como excepción de orden público (aunque previamente ha reconocido la neutralidad del RES en esta materia). Este autor afirma que el Tribunal Supremo español ya se ha pronunciado reiteradamente sobre la cuestión, citando las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1996, 21 de mayo de 1999 y 13 de octubre de 2005.

En cuando a la jurisprudencia recaída sobre la cuestión en España, cabe citar:

- La resolución DGRN que analizamos cita, en apoyo de su tesis, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1978. En el caso de esta sentencia, el testador era de nacionalidad mejicana, siendo la ley nacional la que regía su sucesión. Leído el caso, la controversia se suscitaba entre la esposa, nombrada heredera única, quien demandaba al contador partidor testamentario, de acuerdo en la demanda con sus hijos, por considerar que, al ser innecesaria su actuación, al tratarse de un heredero único, no podía cobrar sus honorarios. La cuestión se decide teniendo en cuenta la ley sucesoria mejicana. Sin embargo, no he encontrado en la sentencia referencia alguna a la cuestión legitimaria y al orden público.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1996, resuelve sobre un caso de un ciudadano nacional del Estado de Maryland (EEUU), con residencia habitual en Inglaterra, que se casa varias veces y fallece con un último testamento en que instituye único heredero de sus bienes en España a su hermano (existía un previo testamento otorgado en Estados Unidos para otros bienes), no atribuyendo derecho alguno en dicho último testamento a sus hijos de anteriores matrimonios. La cuestión en casación se centra en la admisibilidad del reenvío. La Audiencia Provincial consideró de aplicación la ley española, en virtud del reenvío que, al parecer, las leyes del Estado de Maryland realizan en materia sucesoria a la ley del lugar de situación de los inmuebles, y partiendo así de la existencia de derechos legitimarios de los hijos, los considera injustamente desheredados conforme al derecho español. El Tribunal Supremo va a revocar esta decisión, sobre la base de no considerar admisible el reenvío en de primer grado del artículo 12.1 Código Civil por no ser una solución armonizadora de la sucesión, atendidas las circunstancias del caso. Y casi como argumento de refuerzo, termina señalando la sentencia: "La legítima, por último, no pertenece a materia protegida por el orden público interno".

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999 resolvió el caso de un nacional inglés, fallecido antes de la entrada en vigor del RES, sujeto a su ley sucesoria nacional ex artículo 9.8 Código Civil, que otorgó testamento a favor de su esposa, sin atribuir derecho alguno a sus hijos. después de rechazar la aplicación del reenvío de la ley inglesa a la española, por suponer la ruptura de la sucesión, afirmó que: "la solución que se alcanzaría con esa aplicación tampoco puede afirmarse que entrañe una mayor justicia en relación con los intereses en juego".

- En cuanto a la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2005 resolvió, en realidad, sobre un caso de sucesión intestada sujeta al derecho italiano.

- Existe, sin embargo, una sentencia que expresamente se pronuncia en sentido contrario, considerando que las legítimas forman parten del orden público interno. Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1992. Se trataba de un pleito sobre reducción de donaciones por inoficiosas, al cual el Tribunal de Instancia aplicó el artículo 818 del Código Civil, declarando la obligación de los herederos forzosos de atender una deuda del causante, que, al parecer, era de nacionalidad belga. Dijo entonces el Tribunal: "la norma aplicada por la sentencia recurrida, que admitió al respecto lo razonado por el Juez de primera instancia, se refiere a una institución sucesoria, como las legítimas, y a una consecuencia de su fijación que bien puede ser considerada de orden público en nuestro derecho, que impediría la aplicación del derecho extranjero, (artículo 12, apartado 3, del Código civil), el cual, como ya de indicó, no ha sido debidamente invocado en este punto, ni por tanto puede determinarse si es opuesto al vigente en España y si hubiera que aplicar al caso discutido el expresado artículo 12.3 del Código civil, sancionador del principio de que "en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público", como podría suceder si se acuerda una sucesión hereditaria, cualquiera que sea su clase, sin ordenar que antes de ser asumida se deduzcan las deudas que pesaban sobre el causante por haberlas contraído el mismo, todo ello como reflejo del principio de territorialidad y de la "lex fori", y por supuesto aplicando también esta última ley al problema de calificaciones acerca de qué ha de entenderse por sucesión "mortis causa" y por sucesión forzosa y sucesión en las deudas del causante, puntos litigiosos que fueron objeto de debate y sobre los que resolvió la sentencia recurrida. Presuponiendo, en definitiva, que es labor de los Tribunales españoles señalar y fijar en cada caso qué constituye el orden público del foro, el que debe ser salvaguardado ante la posible aplicación del Derecho extranjero antagónico o incompatible. Por consiguiente, debe ser desestimado también el motivo examinado y con él la totalidad del recurso".

- En el ámbito de la jurisprudencia menor también encontramos decisiones que expresamente declaran que las legítimas no se integran en el orden público interno. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 13 de marzo de 2002, relativa a la sucesión de un ciudadano inglés, y que declara que la legítima es "materia no sujeta en nuestro Derecho a la cláusula de orden público interno". También la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 30 de noviembre de 2011, con cita expresa de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1996.

Por lo tanto, la existencia o no un sistema legitimario no puede ser entendido como parte del orden público (al margen de los posibles casos de fraude de ley), pero esto no justifica, según la DGRN, la discriminación de las hijas en la sucesión intestada. Así, nada habría que objetar si en un sistema de disposición libre el testador dispone de toda su herencia a favor de sus hijos y nada a favor de sus hijas, pero no cabe que sea la ley aplicable en defecto de disposición testamentaria la que lleve a la misma solución. Pero, a su vez, esto plantea la duda de si sería contraria al orden público una sucesión testamentaria en que el testador se limitase a remitirse al orden sucesorio intestado, o lo reprodujese, lo que parece contradictorio con la posibilidad de no dejar nada a las hijas, si no existe un sistema legitimario que lo imponga.

Otra cuestión debatible es si una determinada causa de desheredación o indignidad podría o no ser considerada como contraria al orden público, pues si la propia existencia legal de un sistema legitimario no es contraria al orden público, parece dudoso que la exclusión en virtud de una causa legal de un legitimario pueda considerarse que entra en la excepción. Pero, a mi entender, es distinto que un sistema de libertad testamentaria no sea contrario al orden público español, lo que parece claro pues existen derechos internos que ya lo establecen, y otra que, una vez establecidos derechos legitimarios legales, no puedan enjuiciarse las causas legales de exclusión de la legítima. Por la misma razón, un sistema legitimario discriminatorio por razón de sexo podría ser considerado contrario al orden público interno.

Gianluca Contaldi y Cristina Grieco (op. cit) se plantean la cuestión del orden público en relación con las causas de exclusión de los derechos sucesorios desde la perspectiva inversa, afirmando que podría considerarse contrario al orden público una norma sucesoria que no recogiese ciertas causas de exclusión de derechos sucesorios especialmente graves, como el atentado contra la vida del testador.

3.- La apreciación de la excepción de orden público en el ámbito extrajudicial.

En el Fundamento de derecho 6º, confirma la DGRN que esta excepción podrá de orden público deberá ser apreciada en el ámbito extrajudicial. Dice la resolución:

"La apreciación extrajudicial de la posible vulneración del orden público internacional español por los operadores jurídicos y en el caso que corresponda la búsqueda y habilitación de alternativas al respecto se extiende tanto a la aplicación de la ley extranjera, como ocurre en el presente supuesto, como al reconocimiento incidental o ejecución de resoluciones o a la aceptación de documentos públicos extranjeros teniendo en cuenta el momento temporal en que la incompatibilidad con los principios fundamentales del ordenamiento del foro deba ser valorado. En todo caso la apreciación por la Autoridad de supuestos proscritos por afectar a los derechos fundamentales deberá ser garantizada en el Estado receptor".

Aunque la resolución no lo cita expresamente, cabe recordar aquí el ya referido artículo 59 de la LCJI.

4.- El posible consentimiento de la hija discriminada.

Y, por último, en el Fundamento de Derecho 6º se aborda la cuestión de la eficacia del consentimiento de la hija a la partición. Dice la resolución:

"Por lo tanto, conforme a la aplicación del orden público internacional del foro, carece de causa la adjudicación a un heredero en España de una cuota distinta a la que resultaría de la aplicación directa del principio de no discriminación. El hecho de que la recurrente sea la afectada no excluye la aplicación del principio de orden público, sin perjuicio de la posibilidad que tiene de ceder, donar o renunciar a favor del coheredero sus derechos".

Quizás este sea el punto más discutible, a mi entender, de la resolución. Si se admite que la hija podría haber cedido, renunciado o donado a  su hermano su derecho hereditario, la cuestión ya no se puede resolverse solo con la excepción de orden público, pues bien puede considerarse que el negocio particional documentado tiene este efecto de cesión o renuncia, al margen de sus consecuencias fiscales. Es cierto que la DGRN ha exigido que, desde el punto de vista registral, los excesos de adjudicación entre coherederos expresen una causa, pero lo cierto es que la calificación registral no se basaba en la falta de causa del exceso de adjudicación, sino en la excepción de orden público, lo cual, a mi entender, no agotaba la cuestión del pacto entre los herederos.

En todo caso, no está de más recordar, en apoyo de la solución de la DGRN, el artículo 6.2 Código Civil, conforme al cual: "La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros". Conforme a este artículo, no podría invocarse como causa de la atribución la sujeción a una ley que no es la aplicable en España por contraria al orden público interno, pero sí un negocio patrimonial entre los herederos que se encubriese en el exceso de adjudicación, cuando, además, en el recurso ambos confirman su voluntad de distribuir la herencia en la forma pactada, lo que excluye cualquier consideración de error en el consentimiento.