¿Ha ilegalizado el Tribunal Supremo los poderes generales? El poder para donar. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2013 y 1 de julio de 2014.

Nota.- Sobre la materia de esta entrada, es esencial la reciente Resolución DGRN de 25 de octubre de 2016, en la que se admite la inscripción de una donación otorgada por un apoderado del donante, quien actuaba con un poder general en el que se le facultaba, entre otros actos, "para aceptar y hacer donaciones". La DGRN admite la posibilidad de poderes generales para realizar actos de riguroso dominio como la donación, distinguiendo el ámbito del apoderamiento del contrato de mandato subyacente y de las posibles extralimitaciones del poderdante a dicho contrato, que no serán oponibles a tercero en cuanto no estén reflejadas en el poder, quedando su control reservado al ámbito judicial, y debiendo notarios y registradores atender en su actuación a los términos del poder conferido. Señala que abundante jurisprudencia ha admitido el otorgamiento de donaciones con poderes generales, siempre que mencionen la facultad de donar, y apunta que la decisión de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2013 estuvo condicionada por las especiales circunstancias del caso. Es una importante resolución, cuyo contenido comparto.

La Resolución DGRN de 1 de febrero de 2018 reitera esta doctrina en relación con un préstamo hipotecario, considerando que mandato expreso es aquel que especifique el acto a realizar, sin necesidad de que se mencionen los bienes, cabiendo recoger la facultad para hipotecar junto otras en un poder general y pudiendo otorgarse el poder sin especificación del bien a hipotecar. Dice la DGRN:

"Es decir, a los efectos que interesan en este recurso, debe distinguirse entre el concepto y alcance del apoderamiento o mandato concebido en términos generales (que sólo autoriza para actos de administración), de aquel otro que abarca una generalidad de negocios jurídicos expresamente enumerados y perfectamente determinados; que es lo que ocurre en el poder objeto de este recurso (según se deduce de la reseña notarial): poder general con especificación de la facultad para hipotecar y sin restricción a esta facultad, al menos de lo que resulta de la reseña notarial.

Por otra parte, también es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo según la cual en el caso de realización de actos de riguroso dominio no es necesario que el poder especifique los bienes sobre los que el apoderado puede realizar las facultades conferidas, siendo suficiente que se refiera genéricamente a los bienes del poderdante (cfr. Sentencias de 20 de noviembre de 1989, 3 de noviembre de 1997, 6 de marzo de 2001, 10 de junio de 2010 y 15 de julio de 2013, entre otras), y bastando que el poder autorice al mandatario, de un modo expreso, para realizar los negocios jurídicos de que se trate. Es decir, el poder para hipotecar puede ser general (no el conferido en términos generales), pero debe estar referido a este concreto negocio jurídico por su género, sin que sea necesario que también se trate de un poder específico o referido a unas concretas hipotecas por razón de la finca gravada o de las operaciones garantizadas". 

Estas Resoluciones apoyan su doctrina en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2016, que consideran que supera la posición de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2013.

Por último, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2019, apartándose expresamente de la doctrina de la previa Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2013, que dio lugar a esta entrada, declara como poder expreso suficiente para vender el que recogía, dentro de un poder notarial general, facultades para vender y enajenar bienes inmuebles, sin necesidad de que el poder exprese los concretos bienes objeto de la venta. Dice la sentencia:

"La sentencia recurrida, con cita de las sentencias 540/2010, de 26 de noviembre, y 687/2013, de 6 de noviembre, reitera algunas afirmaciones acerca de la interpretación del art. 1713 CC en relación con las facultades que se confieren al apoderado, que merecen una rectificación. Según la sentencia recurrida, el poder expreso para enajenar debe especificar el objeto del acto de disposición, los bienes sobre los que el apoderado puede realizar la facultad conferida. La sala considera que esto no puede mantenerse. Los dos primeros párrafos del art. 1713 CC disponen: "El mandato, concebido en términos generales, no comprende más que los actos de administración. "Para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso". La aplicación de esta previsión legal al apoderamiento supone que, si se concede genéricamente un poder de representación y no se especifican suficientemente las facultades conferidas, el apoderado solo podrá realizar "actos de administración", pues es preciso que conste inequívocamente la atribución de facultades para "transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio". Pero si en el poder se especifica la facultad de realizar actos de "riguroso dominio" no es necesario que se especifiquen los bienes. En particular, si se documenta el poder de representación y se hace constar, entre otras, la facultad de ejecutar actos de enajenación no es preciso que, además, se especifiquen los bienes concretos a los que tal facultad se refiere. No hay ningún precepto que imponga tal exigencia que, por lo demás, no sería adecuada a la función que puede desempeñar la representación. Es suficiente que las facultades conferidas se refieran genéricamente a los bienes del poderdante. Es oportuno recordar a estos efectos que el sentido en el que el art. 1712 CC se refiere al "mandato general o especial" (en el que "el primero comprende todos los negocios del mandante" y "el segundo uno o más negocios determinados"), no es equivalente a la distinción entre "general" y "expreso" que utiliza el art. 1713 CC. En el art. 1712 CC se está aludiendo al ámbito de los asuntos o intereses del principal, mientras que en el art. 1713 CC se alude a la naturaleza de los actos, de administración o "de riguroso dominio". En consecuencia, no procede mantener el criterio de la sentencia 687/2013, de 6 de noviembre, según la cual, "el mandato representativo cuyo poder viene a referirse a un acto o actos de disposición, sólo alcanza a un acto concreto cuando éste ha sido especificado en el sujeto y el objeto, en forma bien determinada". Por el contrario, la interpretación más adecuada del art. 1713 CC es que en un poder general en el que se especifican actos de riguroso dominio no es preciso que se designen los bienes concretos sobre los que el apoderado puede realizar las facultades conferidas".

También aclara esta misma sentencia que, una cosa es la suficiencia del poder, que se admite, y otra su posible uso abusivo. Así se aprecia en el caso, en donde se estima que toda la operación de venta y opción de venta formaba parte de una operación financiera, con la finalidad de otorgar una garantía sobre los bienes por un valor inferior al 50% de su precio de mercado y a favor de unas prestamistas, sin que la poderdante fuera la prestataria, lo que determina la nulidad del negocio celebrado, considerando además que la beneficiadas por la operación no eran de buena fe y conocían el carácter abusivo del ejercicio del poder.


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El papel de la jurisprudencia en nuestro derecho.

Es conocido que nuestro derecho, perteneciente al sistema continental, atribuye a la jurisprudencia un papel distinto al que tiene en el sistema anglosajón. Sin ser verdadera fuente del derecho, complementa el ordenamiento jurídico, según la expresión del artículo 1.6 del Código Civil.

Los Tribunales, si no promulgan verdaderas normas jurídicas, sí que crean derecho, disponiendo de medios para integrar, aplicar e interpretar las normas (analogía, principios generales del derecho, interpretación conforme a realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada la norma, equidad), que les otorgan un amplio margen de actuación dentro de los límites legales, pero en ningún caso pueden alterar el sistema de fuentes establecido, como dice el apartado 7º del artículo 1 del Código Civil, ni tampoco deberían basar sus decisiones exclusivamente en un concepto abstracto de justicia, siempre subjetivo por otra parte. Pero lo cierto es que los límites que se imponen a cualquier poder, solo serán plenamente eficaces en cuanto exista un control externo al propio poder, control que en el caso del Tribunal Supremo no existe.

Digo todo esto porque algunas recientes sentencias producen la impresión de que el Tribunal Supremo ha decidido sacrificar la interpretación lógica o normal de las normas, su “sentido propio” al que se refiere el artículo 3.1 Código Civil, como criterio prioritario de interpretación, para lograr lo que el Tribunal considera la justicia del caso concreto, erigiéndose a tal fin en legislador particular.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2013.

Y toda esta introducción me lleva a la famosa Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2013, sobre poder general y donación, que será el tema principal de esta entrada.

Pasemos a exponer el caso de la sentencia referida, cuyo ponente fue, Don Xavier O´Callaghan Muñoz, Magistrado del Tribunal Supremo y Catedrático de Derecho Civil.

Ginés, antes de entrar en una residencia de ancianos, otorga un poder general en escritura pública a favor de su hijo, Adrián, en el cual se contienen expresamente las facultades de “hacer y aceptar donaciones, puras, condicionales y onerosas”.

Aproximadamente un año y medio después, el apoderado, en uso del referido poder, otorga, en nombre de su padre, una donación de una finca a favor de Esperanza, con la que Adrián está unido en “matrimonio de hecho”, dice la sentencia, teniendo el apoderado y la donataria, un hijo (aclaraciones todas estas cuya utilidad es dudosa, si no admitimos que la sentencia en realidad busca, aunque sea por un camino desafortunado, a mi juicio, lograr la justicia del caso concreto).

Dos años después de la donación, el padre sale de la residencia y revoca el poder. El padre fallece unos seis años después, dejando testamento a favor de otra hija, Rosa, que es la demandante en el pleito que da lugar al recurso de casación.

La donación formalizada no se inscribe en el Registro de la Propiedad hasta después de transcurrido un mes aproximadamente del fallecimiento del padre.

El Tribunal Supremo anula la donación, del mismo modo que habían resuelto los dos Tribunales de instancia, y con la misma argumentación, considerándola inexistente o radicalmente nula, sin que hubiera sido, ni ratificado el acto por el poderdante, ni tampoco cupiera hablar, por el tipo de ineficacia, de caducidad de la acción de impugnación.

La  parte esencial de la fundamentación jurídica de la sentencia la transcribo a continuación:

“Lo que, además, exige la jurisprudencia es que para la validez (o existencia) de un concreto acto dispositivo, es preciso que se concrete en el mandato con poder de representación, el acto y el objeto con sus esenciales detalles. Así, la sentencia del pleno de esta Sala, de 26 noviembre 2010 dice:

El grado de concreción necesario en la designación del objeto del mandato depende del carácter y circunstancias de aquél. Así, la jurisprudencia tiene declarado que cuando el mandato tiene por objeto actos de disposición es menester que se designen específicamente los bienes sobre los cuales el mandatario puede ejercitar dichas facultades, y no es suficiente con referirse genéricamente al patrimonio o a los bienes del mandante.

Es decir, conforme a la doctrina jurisprudencial que ahora se reitera, es que el mandato representativo cuyo poder viene a referirse a un acto o actos de disposición, sólo alcanza a un acto concreto cuando éste ha sido especificado en el sujeto y el objeto, en forma bien determinada. Y esto no es lo que se ha dado en el presente caso, por lo que la donación que hizo el codemandado a la codemandada, no estaba dentro del mandato representativo y debe declararse inexistente por falta del consentimiento, elemento esencial del contrato, lo que así han hecho las sentencias de instancia”.

Voy a tratar de exponer, lo más ordenadamente posible, los comentarios que me suscita esta Sentencia.

El poder general y el poder expreso o específico.

El Tribunal Supremo menciona en la fundamentación jurídica de su sentencia el artículo 1713 del Código Civil, única norma que realmente cita a estos efectos, y que constituye, en consecuencia, el único fundamento normativo de la decisión del Tribunal.

Pero lo cierto es que la interpretación de este artículo 1713 del Código Civil, solo adquiere pleno significado si se le compara con el previo artículo 1712 del mismo Código.

Transcribiré ambos artículos:

Artículo 1712:

“El mandato es general o especial.

El primero comprende todos los negocios del mandante.

El segundo uno o más negocios determinados”.

Artículo 1713

“El mandato, concebido en términos generales, no comprende más que los actos de administración.

Para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso.

La facultad de transigir no autoriza para comprometer en árbitros o amigables componedores”.

Lo cierto es que el artículo 1713 Código Civil no recoge la contraposición entre mandato general y especial, que aparece en el artículo 1712, sino entre mandato expreso y mandato concebido en términos generales.

El sentido de mandato o poder expreso, en los términos del artículo 1713 Código Civil, es el de poder específico. El término expreso que utiliza el 1713, no está utilizado en sentido propio, pues "expreso" es lo opuesto a "tácito", y en tal sentido lo utiliza el 1710 Código Civil. Pero admitido que el 1713 Código Civil se refiere a poder específico para realizar actos de riguroso dominio o actos dispositivos, lo que debe determinarse es el sentido de “poder específico”.

Debe rechazarse la contraposición entre poder específico y poder general, que subyace en la argumentación del Tribunal Supremo.

Expreso o específico, en el sentido del 1713, no se opone a “general”, sino a “concebido en términos generales”.

Tampoco cabe equiparar el poder expreso o específico del artículo 1713, al poder especial del artículo 1712, pues un poder para realizar un acto dispositivo no dejaría de ser específico porque en la misma escritura se recogieran facultades para otorgar otros actos dispositivos distintos. No existe en el artículo 1713 exigencia alguna de que el poder sea especial, en el sentido del artículo 1712. 

Debemos determinar entonces cuando un poder es específico o expreso, como contrapuesto a “concebido en términos generales”.

La interpretación pacíficamente seguida en la práctica notarial y registral, es que el poder es expreso o específico cuando menciona “expresamente” el acto de disposición que se trate de realizar o, incluso, cuando genéricamente se refiere a actos de disposición, sin ser preciso mencionar nominativamente cada acto dispositivo autorizado. Esta última tesis ha sido cuestionada, pero solo en casos particulares, como el de las donaciones, según veremos, o el de la disposición de la vivienda habitual del poderdante.

Por el contrario, el poder concebido en términos generales es el que se refiere genéricamente al cuidado o administración del patrimonio del poderdante, sin mencionar expresamente la realización de actos de disposición.

Pero ciertamente, lo que a nadie se le había ocurrido es que el poder para realizar cualquier acto dispositivo exige predeterminar en el poder los elementos objetivos y subjetivos del futuro negocio a otorgar por el representado.

En primer lugar, dicha exigencia no consta en ningún precepto del Código Civil, y, además, resulta contraria al propio concepto de representación, que implica por naturaleza que el representante pueda determinar al menos alguno de los elementos del negocio a realizar. En otro caso, no estaríamos ante un verdadero representante, sino ante una figura distinta, la de un nuntius, que se limita a transmitir una voluntad plenamente formada.

Sin embargo, esto es precisamente lo que defiende nuestro Alto Tribunal en la sentencia que analizamos,  y no solo para la donación, sino en general para todos los actos de disposición.

Por cierto, que el ponente de la sentencia, Don Xavier O´Callaghan Muñoz es autor de un manual de derecho civil (Compendio de Derecho Civil, de la editorial Edersa). En su tomo 2, relativo a Obligaciones y contratos, afirma al respecto del concepto de poder general, especial, expreso y concebido en términos generales:

"El mandato general comprende toda la actividad jurídica del mandante o la relativa a una generalidad (como toda la de un territorio, o de un tipo, o de una empresa, etc.) y el especial se refiere a uno o varios actos jurídicos concretos (art. 1712).

El mandato en términos generales comprende los actos de administración; el específico (que el art. 1713 llama «expreso», lo que da lugar a confusión) comprende los actos de disposición".

Es cierto que estamos ante un manual de Universidad, que prácticamente se limita a transcribir los artículos, pero es llamativa la falta de cualquier referencia a que el poder "específico" predetermine los elementos del negocio a realizar.

¿Qué requisitos exige el Tribunal Supremo para que sea válido un poder para disponer?

Pues claramente lo indica la sentencia:

“que se designen específicamente los bienes sobre los cuales el mandatario puede ejercitar dichas facultades, y no es suficiente con referirse genéricamente al patrimonio o a los bienes del mandante”, de manera que el poder será específico “cuando éste ha sido especificado en el sujeto y el objeto, en forma bien determinada”.

Esto es, el poder debe indicar, no solo el particular acto de disposición a realizar, lo que en el caso se cumplía al haberse referido expresamente el poder al otorgamiento de donaciones, sino determinar el objeto del acto de disposición y también, el sujeto.

Así, cuando se trate de una compraventa deberá indicarse el objeto de la misma, siendo dudoso si basta la referencia al bien vendido o comprado, o incluso sería necesario fijar el precio, y también el sujeto, esto es la persona del vendedor o comprador con la que se va a celebrar el contrato. Cuando se trate de una hipoteca, deberá indicarse el bien hipotecado y la persona a cuyo favor se va a constituir la hipoteca. Cuando se trate de una donación, deberá indicarse el bien donado y la persona del donatario.

Esta doctrina jurisprudencial, de un plumazo, convertiría en inexistentes a miles, sino decenas o quizás cientos de miles, de negocios jurídicos que se han celebrado pacíficamente, diré que en nuestra historia reciente, pues como indica el Tribunal, la acción de impugnación no tiene plazo de prescripción o de caducidad alguno, como no sean los de usucapión extraordinaria del bien o, si se admite esta distinción, el de prescripción de la acción de recuperación del bien, como acción distinta de la declaración de nulidad, que sería el genérico de 15 años.

Tal revolucionaria conclusión es contraria, no ya el sentido propio de las normas, sino al sentido común, y posiblemente también, al orden público y a la paz social.

En realidad, dicha doctrina supone simplemente negar la posibilidad del poder para realizar actos de disposición, pues la figura que el Tribunal está definiendo, como ya he dicho, no es la de un representante, caracterizado precisamente por poder determinar los elementos del negocio, sino la de un nuntius, que se limita a transmitir la ya formada voluntad del dominus negotii en relación a un negocio ya predeterminado y, por necesidad lógica, de próxima celebración.

Es difícil conciliar esta exigencia, por ejemplo, con la admisión de los poderes preventivos, subsistentes en caso de incapacitación sobrevenida, que, por su propia naturaleza, se refieren a una época futura y que tienen por objeto normal los actos de disposición, pues lo que no es disposición suele quedar en el ámbito puramente privado.

El caso especial del poder general para donar.

Dejemos de lado ahora, aunque sea realmente lo esencial de la sentencia, que la argumentación del Tribunal Supremo se refiere a los actos de disposición en general, para tratar el supuesto especial de la donación.

Es cierto que han existido opiniones doctrinales contrarias al poder general para donar. Así el profesor Lacruz dice al respecto “Es harto improbable que quepa otorgar a un representante un poder general para donar, teniendo en cuenta el carácter intuitu personae de la donación”. En el mismo sentido, más recientemente, se pronuncia Gomá Salcedo.

Pero esta opinión no es unánime en la doctrina. Así Albaladejo (en Comentarios al Código Civil, editorial Edersa), nos dice "creo que la donación admite representación lo mismo para aceptar que para donar. De aquello me ocupo en el comentario al artículo 630; de esto he de decir aquí que por tratarse de enajenar (gratuitamente) el bien que done el representante, la representación ha de ser expresa (artículo 1.713, 2.°), lo que, como es sabido, significa que (en aras de que no resulte que, por usar fórmulas generales, quepa estimar otorgadas facultades que caben literalmente dentro de ellas, mas que no pretendió conceder el poderdante) ha de atribuirse la facultad de donar de forma específica, es decir, mencionándola en particular, o bien, aun sin eso, de tal modo que haya seguridad de que se quiso conferir".

Es cierto que la donación, sobre todo la de bienes inmuebles, precisa especiales requisitos formales (aunque el Tribunal Supremo últimamente ha decidido también prescindir del sentido propio del artículo 633 Código Civil, aunque esto lo trataremos en otra entrada). El artículo 633 del Código Civil impone la escritura pública para la validez de la donación de inmuebles y exige que en ella se hagan constar individualmente los bienes donados. Quizás exista cierta base para trasladar esta exigencia formal del acto de donación, al poder que se otorga para realizarlo. Sería una aplicación extensiva del principio de que el poder para otorgar un acto debe cumplir los mismos requisitos de forma que el acto que se pretende realizar, que recoge el artículo 1280.5 del Código Civil. Otro argumento en la misma línea, podría ser que el Código Civil expresamente se refiere al poder para aceptar la donación, indicando que puede ser especial para el caso o general o bastante (artículo 630 Código Civil). Al no preverse esta última posibilidad expresamente para el acto de donar, podría argumentarse, a sensu contrario, que implícitamente se excluye la posibilidad de donar con un poder general.

Todos estos argumentos, sin embargo, no son decisivos, a mi juicio, pues lo cierto es que la exigencia de poder expreso del artículo 1713 se refiere en general a los que llama “actos de riguroso dominio”, y como tal debe entenderse, como mínimo, el poder que menciona expresamente el acto dispositivo a realizar.

En todo caso, lo cierto es que el Tribunal Supremo en la sentencia que analizamos no anula el acto por considerar que el poder para donar deba tener unos requisitos especiales distintos a los de los poderes para los demás actos de disposición o de “riguroso dominio”, sino que abarca dentro de su interpretación del artículo 1713 todos los actos dispositivos, sin distinción de actos gratuitos u onerosos (aunque es cierto que introduce cierto relativismo, al afirmar que en todo caso su doctrina depende de la naturaleza y caracteres del negocio a realizar, pero esta afirmación más parece referida a la distinción entre acto de administración y disposición).

El posible carácter abusivo en el ejercicio del poder. 

Al margen de la desafortunada argumentación jurídica de la sentencia, es cierto que el mandatario debe actuar siempre en interés del mandante, y no en interés propio, y que ha de arreglarse en su actuación a las instrucciones del mandante, haciendo a falta de ellas, todo lo que haría un buen padre de familia.

El Código Civil distingue entre instrucciones y límites del mandato (artículos 1714 y 1715). En la doctrina se ha propuesto como criterio diferenciador, el que las instrucciones tendrían un carácter meramente interno en la relación entre mandante y mandatario, mientras que los límites tendrían eficacia frente a terceros, y para ello sería necesario, en virtud del principio de protección de la buena fe, que se hubieran reflejado en el instrumento de poder.

No obstante, la protección del tercero de buena fe que contrata con el poderdante a través de un apoderado, debe restringirse al caso del adquirente a título oneroso. Podríamos afirmar que el adquirente a título gratuito, merece igual consideración que un adquirente de mala fe. Así sucede en relación con el principio de fe pública registral (artículo 34 Ley Hipotecaria y también, aunque esto haya sido más discutido, el artículo 32 Ley Hipotecaria), lo que explica, dicho sea de paso, que la donataria, a pesar de haber inscrito la donación, no pudiera invocar dicho principio registral a su favor. Desde esta perspectiva, el donatario podría resultar afectado por la ineficacia del acto derivada de un uso abusivo del poder, al no sujetarse el mandatario a los límites propios del contrato de mandato, teniendo en cuenta la proscripción general del abuso de derecho.

Anteriores sentencias del Tribunal Supremo habían utilizado el criterio de uso abusivo del poder para anular la donación otorgada por un mandatario. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009 anula la donación efectuada por el apoderado, hijo de los poderdantes, a su favor y al de una hija, de todo el patrimonio del donante, en uso de un poder general que incluía la facultad de hacer donaciones y dispensaba de la auto-contratación, al entender que el apoderado había actuado sin conocimiento de los poderdantes y extralimitándose en el ejercicio de las facultades.

Esta línea jurisprudencial parece mucho más admisible que la seguida por la sentencia que aquí comentamos.

El posible conflicto de intereses.

En el relato de hechos de la sentencia se destaca la vinculación personal del apoderado y de la donataria, quienes, se dice, constituían “matrimonio de hecho” y tenían un hijo.

En el caso, si no un verdadero auto-contrato, pues faltaría el elemento de identidad entre la persona del apoderado y de la donataria, sí parece apreciarse uno de esos supuestos de “acusada conflictividad de intereses”, concepto al que en ocasiones ha acudido el Tribunal Supremo para anular un acto otorgado por representante.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 1996, en el que se analiza un negocio de venta en el que el apoderado del comprador era a su vez apoderado del vendedor, aunque para el concreto acto intervino otro apoderado del vendedor, habiéndose demostrado que el apoderado del comprador actuó siguiendo las instrucciones del apoderado del vendedor y no las de su poderdante. También la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2001, que anula la venta realizada por el administrador de una sociedad a su cónyuge, hallándose casados bajo el régimen de gananciales, rechazando el recurso planteado en base a la no existencia de auto-contratación, por la no coincidencia de personas, al considerar que la finalidad de la norma se vería vulnerada si se permitiese este contrato en el que el representante obtiene un enriquecimiento a costa del representado.

No nos indica el relato de hechos de la Sentencia de 6 de noviembre de 2013 si el poder incluía la dispensa de la auto-contratación o de conflicto de intereses, pero aunque la incluyese, un ejercicio abusivo del poder podría ser motivo para la nulidad del acto, como afirmó la sentencia del Tribunal Supremo antes citada de 30 de junio de 2009.

Por ello la argumentación empleada por el Tribunal Supremo en la sentencia que analizamos, no solo es rechazable genéricamente, sino que ni siquiera hubiera sido necesaria para lograr la supuesta justicia del caso concreto, pues la misma jurisprudencia nos muestra otras vías que podrían haber llevado, con mayor coherencia, a la solución buscada.

Otros casos similares resueltos por la jurisprudencia. En especial la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2014.

Consideraremos aquí algunas sentencias que tienen relación con el caso de la que analizamos.

- Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1993.

Quizás lo más destacable del caso de esta sentencia es que se refiere a un acto dispositivo sobre la vivienda habitual, que es precisamente, junto al de las donaciones, otro de los casos en los que ha existido cierta discusión doctrinal sobre si un poder para realizar actos de disposición en general, esto es que no se refiriese expresamente a la disposición de la vivienda habitual,  sería suficiente para disponer de dicha vivienda habitual. Aunque la cuestión se ha planteado normalmente entre los esposos y en relación con el consentimiento para la disposición de la vivienda habitual exigido en el artículo 1320 del Código Civil, podría extenderse esta discusión a todo acto de disposición mediante representante de un bien particular, como es la vivienda habitual del poderdante.

En el caso de esta sentencia, dos esposos en régimen de separación de bienes, otorgan poder recíproco para realizar actos de disposición de todos sus bienes. En uso de este poder, el esposo hipoteca una vivienda perteneciente a la esposa, en garantía de una deuda de una sociedad mercantil de la que el esposo era uno de los socios. Posteriormente, ante la crisis y suspensión de pagos de la sociedad mercantil, la esposa impugna la validez de la hipoteca, alegando el carácter de vivienda habitual de la familia y el que para disponer de la misma era preciso el consentimiento de ambos esposos.

Subyace la impugnación, por lo tanto, la posible insuficiencia de un poder general para realizar actos de disposición de todos los bienes, para poder hipotecar la vivienda habitual de la poderdante.

En realidad, el Tribunal Supremo confirma la sentencia de instancia, según la cual el carácter de vivienda habitual no había quedado acreditado en el proceso. Sin embargo, hace la siguiente consideración sobre la suficiencia del poder y el artículo 1320 del Código Civil:

“tampoco cabe pensar en la infracción del artículo 1320, que como es sabido prohíbe el ejercicio de todo derecho que suponga atentar bajo cualquier forma contra el goce pacífico del alojamiento familiar, pero que como todo precepto de carácter limitativo exige una interpretación restrictiva y no es de aplicar al caso de autos en que, además de no estar probada la residencia en ese lugar, existía un poder de disposición perfectamente utilizable mientras no fuere revocado”.

Por lo tanto, al Tribunal Supremo no le causa duda alguna que un poder general para realizar actos de disposición es suficiente para disponer incluso de la vivienda habitual de la familia del poderdante.

Por cierto, que esta misma fue la posición de la Resolución DGRN de 11 de marzo de 2000 en la que se admite la inscripción de la disposición de la vivienda habitual de carácter ganancial en virtud de un consentimiento general para la disposición de bienes gananciales otorgado en escritura por un cónyuge a favor del otro.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2001.

Esta sentencia declara que la facultad para donar ha de figurar en el poder de forma expresa, sin que sea suficiente un poder que en general otorgue facultades para “enajenar por compraventa o por otro título y realizar actos de administración, de dominio, de gravamen o de otra índole”, por no existir en el poder referencia alguna a los actos de disposición a título gratuito.

A sensu contrario, de esta sentencia resulta que la mención genérica de los actos a título gratuito sería suficiente para otorgar la donación.

- Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2008.

En el caso de esta sentencia, el apoderado dona dos hijos suyos un bien perteneciente a sus padres, abuelos de los donatarios.

El poder utilizado autorizaba para "comprar, vender y permutar bienes muebles e inmuebles, ... y cualquier otro acto de disposición o riguroso dominio".

Solicitada la nulidad de la donación por no contener el poder la facultad de donar, tanto la sentencia del Juzgado de Instancia como la de la Audiencia Provincial confirman la validez de la donación, al considerar comprendidas las facultades para donar dentro de la genérica expresión “cualquier otro acto de disposición o riguroso dominio”.

La sentencia hace una serie de consideraciones sobre la necesidad de mandato expreso para donar y que mandato expreso equivale a mandato especial (lo que ya he señalado considero erróneo), pero no tienen mayor alcance, pues concluyendo que la interpretación del alcance del mandato corresponde a los Tribunales de instancia y que solo podrá ser revisada en casación cuando sea errónea, ilógica, arbitraria, absurda o contraria a derecho, confirma las sentencias de instancia que consideraron que el poder para realizar en general actos dispositivos incluía la facultad de donar, interpretación que, en consecuencia, no pareció al Tribunal Supremo ni ilógica, ni absurda, ni contraria a derecho.

Otra cuestión interesante, aunque discutible, es que el Tribunal Supremo considera que la ratificación de la donación por los representados, en caso de haberse producido extralimitación en el poder, podría ser tácita. En el caso, alude a una serie de actos, entre los que cita haber fallecido los donantes sin revocar la donación. Todas estas consideraciones no dejan de ser discutibles, aparte de innecesarias si se consideraba que debía prevalecer la interpretación del Tribunal de Instancia.

Por último, ante los Tribunales de instancia se planteó una cuestión que, aunque no relacionada directamente con las que aquí estamos tratando, merece la pena apuntar. La donación se había hecho con dispensa de la obligación de colacionar y esa dispensa fue anulada por el Juzgado de instancia, por considerar que infringía el carácter personalísimo del testamento, recogido en el artículo 670 del Código Civil, lo que comparto.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009.

Ya hemos hecho referencia previa a la misma. En el caso un matrimonio de avanzada edad, Nazario y Verónica, otorga un poder "concebido en términos de gran amplitud", dice la sentencia, a favor de uno de sus dos hijos, Jorge. En uso de dicho poder, en el que se incluían facultades para "hacer y aceptar donaciones", con autorización expresa para autocontratar, Jorge constituye una sociedad limitada, aportando el patrimonio inmobiliario de sus padres y metálico, asignando todas las participaciones sociales a sus padres, como socios. Con posterioridad, también en uso del poder referido, dona las participaciones sociales, a él mismo y a una hija suya, según dice la sentencia, sin conocimiento de sus titulares.

En el caso, son los propios poderdantes los que interponen la demanda solicitando la nulidad de la escritura de donación de participaciones sociales. La demanda invocaba la extralimitación en el ejercicio del mandato.

La argumentación de esta sentencia es completamente distinta y, a mi juicio, más comprensible que la de la de 6 de noviembre de 2013, pues partiendo de la validez e incluso frecuencia en el tráfico de los poderes generales, sobre todo en el ámbito de las relaciones familiares, analiza las consecuencias del posible ejercicio abusivo del poder.

Transcribiré uno de sus fundamentos de derecho, que es expresivo de la doctrina del Tribunal:

"El mandato, singularmente cuando es de carácter general en cuanto comprensivo de un amplísimo catálogo de negocios jurídicos para cuya realización se faculta al mandatario en nombre y representación del mandante, resulta frecuente en el ámbito de las relaciones familiares y aún más cuando se otorga por padres a hijos con base en la relación máxima de confianza existente entre las partes, en cuya virtud no sólo se presupone la normal comunicación al mandante de los actos realizados al amparo de la autorización concedida sino además la seguridad, que se inserta en la intención común de los contratantes, de que no se ha de actuar conscientemente en perjuicio de los intereses de aquél. De ahí que en el ámbito señalado adquiere especial relevancia no sólo la necesidad de que el mandatario actúe en general con respeto al principio de la buena fe (artículo 7 del Código Civil) en el ejercicio de los derechos que el mandato le confiere, sino además que se observe la obligación general establecida en el artículo 1258 del Código Civil conforme a la cual el contratante ha de sujetarse en su actuación a la propia naturaleza del contrato en relación con las exigencias de acomodación a los postulados de la buena fe, el uso y la ley. La quiebra de tal modo normal de proceder puede plantear problemas cuando se implica por el mandatario en la contratación a terceros de buena fe que pudieran intervenir en negocios de carácter oneroso, realizando por su parte una prestación de carácter patrimonial amparada en la existencia del mandato; situación que no se da en casos como el presente en que las disposiciones se hacen a título gratuito dentro del propio círculo familiar del mandatario y con la consecuencia de despatrimonializar absolutamente al mandante aprovechando la confianza que éste depositó en el mandatario, supuestos en que la extralimitación aparece clara y se impone la consecuencia de la nulidad de los actos perjudiciales realizados".

Personalmente encuentro mucha más coherencia en la argumentación de esta sentencia, que la de la sentencia de 2013 que da motivo a esta entrada.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2010.

Esta sentencia analiza la suficiencia de un poder general para vender. Considera expresamente que un poder general en el que, entre otras, se otorgaban facultades para "comprar, vender o permutar... toda clase de bienes muebles e inmuebles", cumple con el requisito de poder expreso del artículo 1713 Código Civil, al mencionar la facultad de vender, "sin que sea preciso que se especifiquen los bienes que se pueden enajenar", con cita en este punto de otras sentencias anteriores (7 julio 1932 y 20 de noviembre de 1989).

Esta sentencia apoya la idea de que la tesis de la de 6 de noviembre de 2013, aunque esté formulada en términos generales, como referida a cualquier acto de disposición, debe entenderse limitada al concreto acto de donación que suponía el caso analizado.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2014.

Esta sentencia tiene el particular interés de que es citada expresamente por la Sentencia de 6 de noviembre de 2013 como antecedente de su doctrina, y por lo tanto permitiría afirmar que la de 6 de noviembre de 2013 constituye jurisprudencia al respecto, pues la jurisprudencia solo existirá, como es sabido, cuando haya al menos dos sentencias concordantes sobre una misma cuestión.

El caso de esta sentencia se refiere a un contrato de transacción. En el curso de un procedimiento de reclamación de daños por accidente laboral, los procuradores del demandante y de uno de los demandados aportan un escrito solicitando que terminase el procedimiento contra ese demandado y que continuase contra el otro. El juez exige la ratificación personal del demandante a lo que considera un acuerdo de transacción extrajudicial. El demandante se niega a ratificar e impugna el acuerdo transaccional, considerando que su procuradora carecía de poder especial para la transacción, en cuanto solo tenía un poder general para pleitos.

El Tribunal Supremo afirma que para que el poder para transigir sea eficaz es necesario que sea expreso, lo que interpreta en el siguiente sentido:

“Mandato especial, según las sentencias de esta Sala, es aquél que contiene una designación concreta del objeto para el cual se confiere, pues no basta una referencia general al tipo de actos para el cual se confiere.

El grado de concreción necesario en la designación del objeto del mandato depende del carácter y circunstancias de aquél. Así, la jurisprudencia tiene declarado que cuando el mandato tiene por objeto actos de disposición es menester que se designen específicamente los bienes sobre los cuales el mandatario puede ejercitar dichas facultades, y no es suficiente con referirse genéricamente al patrimonio o a los bienes del mandante.

En el caso del mandato para transigir es necesario que se especifique con precisión el conflicto al que se refiere la transacción en términos objetivos y subjetivos, distinguiéndolo de cualquier otro, y los aspectos jurídicos o de hecho sobre los que se autoriza a transigir. No es necesario, sin embargo, que se establezcan los términos en los cuales ha de tener lugar la negociación o la transacción ni que se especifiquen límites máximos o mínimos para llevarla a cabo, puesto que esta exigencia haría en muchos casos ineficaz el mandato o colocaría al mandante en una situación desfavorable frente a la parte con la que mantiene un litigio, dado que la transacción comporta en sí misma una negociación entre las partes partiendo de una situación de incertidumbre que haga posible obtener ventajas mediante la realización de recíprocas concesiones”.

Los dos primeros párrafos de los que he transcrito, son precisamente los que van a servir de apoyo a la Sentencia de 6 de noviembre de 2013. Sin embargo, si se atiende a la verdadera ratio decidendi de la sentencia, referida específicamente al mandato para transigir, se limita a indicar que es necesario determinar el asunto sobre el que se va a transigir y los aspectos jurídicos sobre los que se va a transigir, lo que es distinto de la expresión en el poder para donar del bien donado y de la persona del donatario. El propio Tribunal Supremo admite que en el poder para transigir haya aspectos no predeterminados en el poder.

En todo caso, es poco coherente trasladar los requisitos de un contrato de transacción a un acto completamente distinto del mismo, como es el de la donación.

Sucede, además, que el Tribunal Supremo, en realidad, no admitió el recurso de casación en esta sentencia, pues consideró que en el poder general para pleitos se cumplían suficientemente los requisitos de determinación del acto a realizar por el apoderado. En el poder se hacía referencia a que la transacción podría recaer sobre indemnizaciones por accidente de trabajo, que podía celebrarse independientemente con cada demandado y que podía ser judicial o extrajudicial, lo que parece suficiente grado de concreción al Tribunal Supremo. Como la sentencia no estima el recurso de casación, sino que lo rechaza, no cumple los requisitos exigidos para constituir jurisprudencia.     

- Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2014.

Esta reciente sentencia del Tribunal Supremo es interesante por dos razones. Porque en el mismo está implicado un supuesto de donación por representante y porque su ponente es el mismo que el de la sentencia de 6 de noviembre de 2013, Don Xavier O´Callaghan Muñoz.

En el caso se plantea un supuesto de doble transmisión de una finca.

En el año 1987, Armando vende una finca que había heredado de su padre, a Jaime, formalizándose la venta en escritura pública, reservándose el vendedor el usufructo, sin que la venta se inscribiera en el registro, al parecer por no estar inmatriculada la finca.

En el año 2004, Armando otorga un poder notarial a favor de una sobrina, Nerea. El poder era general, según nos dice la sentencia, y contenía facultades de auto-contratación. En el año 2007, Nerea, utilizando este poder, otorga escritura pública donándose a sí misma la referida finca, que era la misma que Armando había vendido previamente a Jaime.

Armando fallece poco después de otorgada la donación a favor de Nerea, la cual se inmatricula aproximadamente un mes después del fallecimiento de Armando.

Tanto el Juzgado de Instancia, como la Audiencia Provincial anulan la donación por considerar que carecía del objeto, al haber sido transmitida previamente la finca por Armando a Jaime.

La demandada, Nerea, invoca en el recurso de casación la protección registral.

El Tribunal Supremo afirma que la donación no es nula por que carezca de objeto, sino porque el donante carece de poder de disposición. En cuanto a la invocada protección registral, rechaza concederla a la donataria, por ser su adquisición a título gratuito (lo que por cierto, implica aplicar al inmatriculante del artículo 32 LH, los requisitos del tercero del artículo 34 LH, apoyando implícitamente la tesis monista del tercero, pero esto es otra historia) y por carecer de buena fe.

En relación con esta última cuestión de la buena fe, alude al otorgamiento de la donación por medio de un poder general con facultades de auto-contratación. El Tribunal Supremo califica la  buena fe como desconocimiento de las limitaciones que afectaban a la facultad de disposición.

Pero lo realmente llamativo en la Sentencia, dictada apenas unos meses después de la de 6 de noviembre de 2013, y por el mismo ponente, es que en ningún momento se plantee la suficiencia del poder general para donar para otorgar la donación. Por condicionado que pueda estar el Tribunal de casación por el contenido de las sentencias de instancia y por el propio recurso, lo cierto es que el Tribunal no encuentra dificultad alguna en variar la causa de ineficacia de la donación, y llama la atención que no haya aludido a su propia doctrina sobre los requisitos del poder para realizar actos de disposición.

El papel del notario.

En toda la posición del Tribunal Supremo subyace obviamente la idea de que el donante no sabía lo que se estaba jugando al otorgar un poder general o, para ser más claros, que la cláusula autorizando para donar “se la colaron” entre otras muchas, sin que fuera consciente de ella, como insinúa directamente la sentencia que analizamos (en sentido similar a la famosa sentencia sobre las cláusulas suelo).

Es cierto que el poder general, que ha recibido en la práctica notarial apelativos tan expresivos como “poder de ruina”, implica peligros. Pero debemos de entender que de esos peligros, cuando interviene el notario, el poderdante ha quedado suficientemente informado. Y debemos de entenderlo, no ya porque sea o no la realidad, sino porque es lo que dicen nuestras leyes, al menos mientras no las cambien quienes pueden hacerlo, que no es el Tribunal Supremo.

El notario, tan funcionario público como lo es el juez, tiene por ley la obligación de asegurarse de que el consentimiento que el otorgante presta a la escritura es un consentimiento informado. Es más, debe dar fe de ello. Es cierto que esto solo genera una presunción iuris tantum, susceptible de ser desvirtuada en sede judicial, pero esto no equivale que se pueda prescindir de la misma sin ninguna justificación, que es lo que precisamente se hace en estas sentencias.

El valor probatorio del documento público está recogido legislativamente, no solo en una, sino en varias normas, incluso en relación con terceros (1218 y 1219 Código Civil, 318 LEC), y debería tener el correspondiente reconocimiento en sede judicial. Si se quiere desvirtuar, pruébese convenientemente que el notario no cumplió su función y que el otorgante no sabía lo que firmaba, y si no es así, respétese el documento. Ese es nuestro sistema, el que nuestro legislador nos ha dado y el vigente hasta que lo cambie. Sentencias de este tipo, por bien intencionadas que puedan ser, son profundamente descorazonadoras desde el punto de vista notarial, en cuanto cuestionan, si no la esencia de nuestra función, sí en gran medida nuestro quehacer diario, pues le da a uno la impresión de que ya puede esforzarse mucho o poco en el cumplimiento de sus deberes, que el resultado de su actuación va a ser igualmente incierto ante un Tribunal.

Pero en fin, al menos en este caso el Tribunal Supremo no nos ha descalificado expresamente, lo que ya por sí solo empieza a ser motivo de alegría.

En todo caso, como consejo práctico, que me voy a aplicar a mi mismo, quizás sea recomendable que cuando las facultades de donar o de disponer de la vivienda habitual se recojan en la escritura de poder, se separen del resto de las facultades dispositivas, se resalten de algún modo, y se haga constar en la escritura una advertencia expresa sobre los posibles riesgos de las mismas.

Hasta aquí por hoy,