miércoles, 29 de septiembre de 2021

Reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, para el apoyo de personas con discapacidad: Modificación del artículo 9.6 del Código Civil.

Mar Cantábrico desde Foz.


Redacción anterior.

"La ley aplicable a la protección de menores se determinará de acuerdo con el Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, a que se hace referencia en el apartado 4 de este artículo.

La ley aplicable a la protección de las personas mayores de edad se determinará por la ley de su residencia habitual. En el caso de cambio de la residencia a otro Estado, se aplicará la ley de la nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de protección acordadas en otros Estados. Será de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción de medidas provisionales o urgentes de protección".

Redacción reformada.

El segundo párrafo del artículo 9.6 pasa a tener la siguiente redacción: 

«La ley aplicable a las medidas de apoyo para personas con discapacidad será la de su residencia habitual. En el caso de cambio de residencia a otro Estado, se aplicará la ley de la nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de apoyo acordadas en otros Estados. Será de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción de medidas de apoyo provisionales o urgentes.»

La modificación afecta solo al segundo párrafo del artículo 9.6 del Código Civil, que en la redacción previa se refería a la protección de las personas mayores de edad y que ahora se referirá a la de las personas con discapacidad, y se tendrá en cuenta tanto las medidas de apoyo sean judiciales como notariales (incluidos, por ejemplo, los poderes preventivos) o incluso no formales (por ejemplo, el guardador de hecho).

En la doctrina ya han existido críticas a la nueva redacción legal, considerando que empeora la previa. Así, se ha dicho que la expresión "personas con discapacidad" es imprecisa e implicará problemas de calificación en el ámbito internacional y que no es claro, además, si incluye o no a los menores con discapacidad, lo que, a su vez, puede plantear problemas de delimitación con las normas de derecho internacional privado vigentes en España relativas a la protección de los menores. Así, Pilar Diago Diago ("La nueva regulación de la protección de adultos en España en situaciones transfronterizas e internas". Diario La Ley, N.º 9779, 27 de Enero de 2021, Wolters Kluwer), quien afirma que la nueva redacción del artículo 9.6.II: "propicia el conflicto de calificaciones, fuerza a que deba interpretarse su ámbito de aplicación proyectado, en general, a mayores de 18 años y perpetúa la dualidad de leyes. Por si esto fuera poco, se trata de un precepto inadaptado a la solución de los conflictos de leyes internos".

La determinación de la residencia habitual de la persona con discapacidad puede plantear alguna dificultad, aunque en general se identifica con el centro de la vida social y familiar de la persona. Uno de los casos debatidos, que puede ser de particular interés en personas con discapacidad, sería el de internamiento forzoso o no voluntario en centros de salud mental o asistenciales.

Parece que, en todo caso, se excluirían residencias meramente transitorias o derivadas puramente de motivos profesionales o laborales.

También regula la norma el cambio de residencia habitual, previendo que se aplique la ley de nueva residencia habitual, aunque reconociéndose en España las medidas de apoyo acordadas en otros países. Parece, así, que si la persona con discapacidad que traslada su residencia habitual a España tiene alguna medida de apoyo ya establecida en otro país, esta se reconocerá en España, aunque se aplicará a la misma la ley española desde el cambio de residencia habitual, calificando la medida de apoyo extranjera para aplicarle la regulación de la medida de apoyo prevista por la ley española que se corresponda a la misma, para lo cual será determinante que tenga o no un carácter asistencial. Sería una solución similar a la que prevé el artículo 15.3 del Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996 ("3. En caso de cambio de la residencia habitual del niño a otro Estado contratante, la ley de este otro Estado rige las condiciones de aplicación de las medidas adoptadas en el Estado de la anterior residencia habitual a partir del momento en que se produce la modificación").

Se mantiene inalterado el primer párrafo del artículo, referido a la protección de los menores (por ejemplo, la tutela de los menores), con remisión al texto internacional señalado (Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996), según el cual, en principio, la ley aplicable es la de la autoridad que toma la medida de protección y la competencia de esta autoridad viene determinada por la residencia habitual del menor. Cuando no se trate de actos con intervención de la autoridad pública o sean de ejercicio de la "responsabilidad parental" la ley será la de la residencia habitual del menor (artículos 15, 16 y 17 del Convenio).

Respecto del alcance de esta remisión, el Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996 recoge normas de competencia judicial internacional y normas de derecho aplicable, relacionando, además, ambas cuestiones, siendo la finalidad última que la autoridad competente, judicial o administrativa, aplique, como regla general, su propia norma de derecho material. Y el criterio principal en todo ello es la residencia habitual del menor.

Además, este Convenio de la Haya, en virtud de la remisión al mismo del artículo 9.6.I del Código Civil se aplicaría siempre que se trate de menores, lo que se determinará según su estatuto personal, y ello aun cuando fueran mayores de dieciocho años, que es el límite de edad que marca la referida norma internacional. Pero por dicha vía de remisión solo podrían entrar en juego las normas del Convenio sobre ley aplicable y no las competenciales, como expresa el artículo 9.6.I del Código Civil, normas competenciales que solo entrarán en juego por la vía de la aplicación directa del Convenio, si esta procede.

Y este Convenio también sería, en virtud de la remisión del artículo 16.1 del Código Civil, la norma de conflicto aplicable en el derecho interregional, lo que no es cuestión puramente teórica, pues existen derechos civiles internos con normas particulares respecto a la protección de los menores. 

Pero igualmente la aplicación de las reglas del Convenio a los conflictos internos de leyes sobre protección de menores no alcanzará nunca a las reglas de competencia judicial internacional del Convenio. Estas reglas competenciales de la norma internacional están pensadas para atribuir la competencia a las autoridades de un Estado concreto (el de la residencia habitual del menor), pero no para determinar qué autoridad dentro de dicho Estado es la competente funcional y territorialmente, lo que debe venir determinado por las normas internas. Y si esto es así en el ámbito internacional, mucho más claramente lo debe ser en ámbito interregional, pues la aplicación del Convenio a los conflictos internos de leyes deriva de la remisión del artículo 16.1 del Código Civil al artículo 9.6.I del Código Civil, que a su vez se remite al Convenio solo a efectos de determinación de la ley aplicable.

Y por último está la cuestión del menor emancipadoEl tema de la ley aplicable a la emancipación plantea bastantes dificultades, pues puede considerarse que inciden en ella varias posibles reglas de conflicto. En primer término, es defendible (y bastante seguro) afirmar que la adquisición de la emancipación o del estado de emancipado, como sucede con la mayoría de edad, es cuestión regulada por el estatuto personal de aquel, esto es, por la ley de su nacionalidad y, en el ámbito interno de su vecindad civil. De otro lado, si atendemos a la regulación de la emancipación en el derecho común, veremos que su origen puede ser diverso: por concesión judicial, por concesión de los padres que ostentan la patria potestad e, incluso, por vida independiente del menor. Ello nos plantea si este diferente origen debe tener alguna incidencia en cuanto a la ley reguladora de la adquisición de la emancipación. Por ejemplo, en la otorgada por los padres podría argumentarse que es la ley reguladora de la patria potestad, determinada en el artículo 9.4 del Código Civil (la de la residencia habitual del menor), la que debe tenerse en cuenta. Pero ciertamente no parece muy lógico aplicar una u otra ley a la emancipación según tenga o no un origen judicial, lo que me inclina a pensar que también la que conceden los padres se regirá por el estatuto personal del menor emancipado, al margen de que ley regulase la patria potestad. Lo mismo cabría afirmar de la emancipación por vida independiente, sujeta también a la ley personal (por ejemplo, la Circular de la Fiscalía 3/2001 dice "Es preciso recordar aquí nuevamente que la capacidad y el estado civil se rigen por la ley nacional del sujeto y que no cabe, por tanto, considerar sin más como emancipado ­ extrapolando las normas de nuestro CC­ al menor extranjero que vive independientemente con el consentimiento paterno"). Y también debe determinarse el régimen de actuación del emancipado y los posibles complementos a los que esté sujeto en el ejercicio de su capacidad jurídica, que es a lo que podríamos pensar en aplicar el artículo 9.6.I del Código Civil. Pero la aplicación de esta norma internacional, por la remisión de ese artículo 9.6.I del Código Civil a este ámbito de la emancipación (expresamente excluido, por otra parte, de la misma), y que probablemente nos remitiría al lugar de la residencia habitual el emancipado (artículos 16 y 17 del Convenio), no parece que sea el espíritu de la remisión. Por eso, lo racional es que la ley aplicable a la adquisición de la emancipación sea la que también regule la capacidad de actuar del emancipado, al menos en términos generales. Y distinto de todo ello puede ser la ley aplicable a las medidas especiales de protección que afecten al emancipado en una situación que las haga necesarias, que es a lo que quizás podríamos sostener aplicable el artículo 9.6 del Código Civil, en alguno de sus dos párrafos (de lo que después me ocupo, aunque resolver todo esto excede de los límites de la entrada y de mis habilidades en la materia).

En cuanto al traslado de todo ello al caso del notario, como posible autoridad competente en la materia, debe partirse de que en la legislación notarial no existen normas de atribución competencial territorial en estas materias de medidas de protección de menores o de personas con discapacidad, más allá de las que limitan el ejercicio de la fe pública notarial al Distrito. Con lo cual, imperaría el principio general de libre elección de notario. 

Esto será así, con cierta claridad, cuando estemos ante una persona mayor de edad con discapacidad, aunque el conflicto sea de carácter internacional. Aquí no es en ningún caso de aplicación el Convenio de 19 de octubre de 1996, y si alguna norma de competencia internacional existe para el notario, habría que extraerla de la aplicación supletoria de las reglas de competencia judicial internacional. En particular, el artículo 22 quáter "b" de la LOPJ, conforme al cual los Tribunales españoles serán competentes: "En materia relacionada con la capacidad de las personas y las medidas de protección de las personas mayores de edad o de sus bienes, cuando estos tuviesen su residencia habitual en España". 

Pero esta aplicación supletoria de las normas de competencia jurisdiccional al notario en este caso tampoco es evidente, pues dependerá de que entendamos que el notario actúa en estas medidas voluntarias de apoyo con una función no solo documentadora, aunque esta implique control de legalidad, sino de "autoridad", lo que es dudoso, pues para ello debería tener facultades decisorias. En todo caso, considerar que ese artículo 22 quáter "b" es la norma de competencia internacional aplicable al notario que interviene en la adopción de medidas voluntarias de apoyo respecto de una persona mayor de edad con discapacidad, siendo este el mismo criterio para la determinación de la ley aplicable del artículo 9.6.II del Código Civil, conllevaría que el notario español solo podría actuar cuando fuera materialmente de aplicación la ley española, lo que no planteará mayores dificultades.

Distinto es que una persona mayor de edad con discapacidad, sujeta a alguna medida de apoyo o protección determinada por una ley extranjera y residente habitualmente fuera de España, pretendiere otorgar un concreto acto notarial en España, actuando, en su caso, a través de su representante legal. Así, sucedió en el caso de la Resolución DGRN de 23 de marzo de 2018, en que el transmitente en una escritura de compraventa era residente habitual en Alemania y estaba sujeto a una medida de protección prevista por la ley alemana, asimilable a la tutela, haciendo referencia a que faltaba el juicio de capacidad del notario español que hiciera referencia a la ley alemana aplicable a dicha representación legal (en el caso intervenía en la escritura un apoderado nombrado por el tutor en escritura de poder autorizada por un notario alemán. Obsérvese que, si en el mismo caso, la persona hubiera trasladado su residencia habitual a España, la actuación de su representante legal pasaría a regirse por la ley española (y si traslada su residencia habitual a otro Estado, por la de ese Estado). 

Asumido esto, el notario no tiene tampoco desde la perspectiva interna normas de atribución territorial para intervenir como autoridad cuando se trate de personas mayores con discapacidad, pues no parece que las reglas relativas a los Juzgados y Tribunales, como el señalado artículo 43 de la LJV, sean trasladables al mismo. Así, que cualquier notario español podrá intervenir respecto de las medidas de apoyo voluntarias de personas mayores con discapacidad, aplicando como regla de conflicto, en cuanto a ley material aplicable, el artículo 9.6.II del Código Civil (ley de la residencia habitual).

La cuestión pudiera plantear alguna duda mayor si se tratara de una actuación notarial que se refiriese a protección de menores.

Es cierto que, como regla generalel notario no intervendrá en el establecimiento de medidas de apoyo relativas a los menores. Pero existe alguna excepción en la nueva regulación. 

Así, como se verá, la normativa reformada permite la adopción notarial de medidas de apoyo voluntarias por los menores emancipados, medidas que además podrán tener una eficacia actual (artículo 255 del Código Civil reformado). Por otra parte, el artículo 254 del Código Civil reformado prevé que el mayor de dieciséis años haga sus propias previsiones sobre medidas de apoyo a aplicar para cuando alcance la mayoría de edad. 

El señalado Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996 es de aplicación a la protección de los menores (el niño), considerándose como tal a la persona hasta que alcance los 18 años de edad (artículo 2), comprendiendo en su ámbito, entre otras cuestiones, a la "la tutela, la curatela y otras instituciones análogas" del menor (aunque excluyéndose la emancipación). 

Además, la aplicación del Convenio a estos casos, aun no directa, podría derivar de la remisión del artículo 9.6.I del Código Civil, si los consideramos incluidos en el mismo.

Pensemos un supuesto de medidas de apoyo notariales que afecten a un mayor de dieciséis años o menor emancipado, pudiendo resultar la ley española la aplicable materialmente conforme al Convenio, por su vínculo más estrecho con la situación -artículo 15.2 del Convenio; solución probable en el caso de que todo el patrimonio del menor esté en España-, pero teniendo dicho menor su residencia habitual fuera de España.

Si un notario español pretendiera autorizar tal escritura, debemos plantearnos si queda sujeto a las reglas de competencia y de ley aplicable del Convenio. 

Descendiendo a lo concreto, en el caso particular del artículo 254 del Código Civil, aunque las medidas notariales las adopte un menor, se adoptan para la situación de mayoría de edad, con lo que deberían quedar, en principio, fuera del ámbito directo del Convenio, tanto en lo competencial como en cuanto a ley aplicable. 

En este sentido, José Carlos Fernández Rozas y Sixto Sánchez Lorenzo (Derecho internacional privado. 10 ed., junio 2018. Aranzadi), refiriéndose a la incapacitación del menor del artículo 201 del Código Civil previo a la reforma, decían: "La cuestión clave estriba en determinar si la incapacitación del menor es una medida de protección vinculada a la minoridad o a la mayoría de edad. La función de esta medida no es garantizar la protección del menor, sino anticipar o prevenir dicha protección para el momento en que llegue a la edad en que, normalmente, se adquiere la plena capacidad por la mayoría de edad. Por esta circunstancia, las reglas de Derecho internacional privado aplicables a la incapacitación de menores deberían seguir el régimen legal de la protección de incapaces mayoresexcluyendo tales medidas del ámbito de aplicación material de los convenios y disposiciones internas específicamente dirigidos a la protección del menor".

Y si se tratase de medidas notariales adoptadas por un menor emancipado ex artículo 255 del Código Civil, parece que al quedar excluido del ámbito del Convenio la emancipación, también lo estarían las medidas que adopte un emancipado.

Además, como ya he dicho, el notario español no actuaría aquí propiamente como autoridad, lo que ya por sí solo excluirá al mismo del ámbito del Convenio en lo competencial.

Nos quedaría, sin embargo, la posibilidad de aplicar las reglas del Convenio por la vía de remisión del artículo 9.6.I del Código Civil, solo en cuanto a ley aplicable, lo que podría extenderse al ámbito del conflicto interno.

Piénsese, por ejemplo, en un menor emancipado que quiere otorgar un poder preventivo (que es una medida voluntaria de apoyo), teniendo su residencia habitual en Cataluña o Navarra (que cuentan con regulación propia en la materia), pero estando todo su patrimonio en Madrid (derecho común).

En un caso como el indicado, lo que entiendo que debe sostenerse es que al notario no le es aplicable regla de competencia internacional, ni interna alguna, ni del Convenio, ni de la LOPJ, ni de otra norma, por no actuar aquí como "autoridad" que adopta las medidas, sino que solo las documenta, pero sí podría teóricamente ser de aplicación el Convenio en cuanto a determinación de la ley aplicable, por la remisión al mismo del artículo 9.6.I del Código Civil, incluso en conflictos internos, si consideramos que debe incluirse en dicho párrafo I del artículo 9.6 del Código Civil (y en la remisión que realiza) toda medida de apoyo que no se refiera a un mayor de edad (lo que parece más defendible en el caso del menor emancipado que las adopta con carácter actual ex artículo 255 del Código Civil y más discutible en el del artículo 254 del Código Civil), pudiendo, en tal caso del poder preventivo, tenerse en cuenta por el notario autorizante de la escritura el criterio subsidiario de la mayor conexión con la situación recogido en el artículo 15.1 del Convenio. Aunque también es cierto que, si la persona fuese mayor de edad, se aplicaría claramente la ley de la residencia habitual y quizás no tenga sentido dar un tratamiento diverso al menor emancipado que al mayor de edad en materia de ley aplicable a medidas de protección o apoyo de los mismos, al menos desde la perspectiva interna, viéndose facilitado este tratamiento unitario del mayor de edad y del menor emancipado por la reforma del artículo 9.6.II del Código Civil.

En todo caso, este tema es claramente complejo, y por ello exigirá ser precisado por la doctrina especializada.

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