lunes, 24 de noviembre de 2014

¿Podemos limitar nuestra propia capacidad?

Parece ser, si no he entendido mal a Punset en la tele, que las zonas del cerebro que antes se activan cuando tomamos una decisión no son las vinculadas directamente con el pensamiento racional (sistema límbico creo que lo llaman, heredado, al parecer, de nuestros abuelos reptiles). Las zonas de pensamiento racional, si acaso, se activarán después, cuando tratemos de justificar racionalmente lo que ya habíamos decidido subconscientemente y, en el mejor de los casos, conseguirán que nos controlemos lo suficiente para no encajar en el Código Penal (aunque está visto que conseguirlo no es tan fácil). En la vida ordinaria nos referimos a esto con nombres diferentes (intuición, sentido común, sexto sentido, ser auténtico, o caer en la tentación cada vez que haya ocasión). En el ámbito jurídico, a la misma realidad nos referimos con otros nombres igualmente huecos, por ser aptos para todo: adecuación a la realidad social, proporcionalidad, equidad, sentido de la justicia, etcétera. 

Esta forma de proceder, en mi modesta opinión, es común en nuestros órganos judiciales. Parece la mayor parte de las  veces, sino todas, que primero se llega a la solución que por alguna razón del corazón se entendía justa por el Tribunal (por ejemplo, sentencia sobre poderes generales), o, al menos, la de mayor aceptación social en el momento (por ejemplo, sentencias varias sobre cláusulas abusivas), y después se la trata de justificar con argumentos jurídicos, más o menos afortunados según los casos.  

Otro ejemplo destacado de lo mismo es nuestra actual DGRN, cuya única idea “intuitiva” es brillante solo por obvia y, por ello, de todos conocida (aquí los ejemplos excederían la capacidad del servidor).

Pero lo cierto es que también a título individual obramos así. Mal que nos pese, lo hemos heredado. 

Hay cosas a las que se dice de entrada no, casi solamente porque nos suenan raro o mal (nuestro cerebro reptiliano detecta un peligro del que huir), y después ya buscaremos darnos a nosotros mismos la razón de algún modo.

Pues a eso voy con esta entrada, a darme a mí mismo la razón y, de paso, a entretenerme un rato, que está visto que me sobra el tiempo.  

En más de una ocasión me he encontrado con la pretensión de otorgar un instrumento notarial por el que el propio interesado se autoimpusiese límites de actuación patrimonial.

Expondré dos variantes del mismo tema, extraídas de mi propia práctica profesional.

1.- El  caso de quien pretende pre-constituir prueba notarial en relación a un vicio de voluntad que afectará a un acto a otorgar por él en el futuro.

En este caso, un sujeto pretende otorgar un instrumento público notarial, que adoptaría la forma de un acta, para hacer una serie de manifestaciones relativas, bien a un concreto acto a realizar en el futuro, bien en general a actos que pueda realizar en el futuro.

Las manifestaciones que se pretende recoger en el acta se refieren al temor de la persona, bien de ser engañado, bien de ser intimidado o sometido a violencia, por un tercero concreto o genérico, para la realización de un acto patrimonial, pretendiendo pre-constituir una prueba del vicio de voluntad a fin de facilitar la impugnación del futuro acto viciado.

Mi decisión fue la de negarme a autorizar el acta. Mis razones, racionalizadas a posteriori, serían las siguientes:

- El objeto de toda actuación notarial debe ser lícito. Esta es la posición de la mejor doctrina notarial que lo aplica tanto a las escrituras públicas (Tribunal Supremo al margen) como a las actas notariales. En consecuencia, un hecho ilícito, incluso con probable relevancia penal, no podría ser recogido en un acta notarial.

El cauce adecuado para una persona que ya esté sufriendo una actuación de dolo, fraude, violencia o intimidación será la presentación de la correspondiente denuncia o querella contra el responsable de los hechos.

Si lo que sucede es que no se han producido todavía los actos temidos que pudieran viciar la voluntad, pero la persona desconfía en general de la fuerza de su propia voluntad para mantenerse frente a una voluntad ajena, en general o respecto a un sujeto particular, la cuestión no variaría, pues el acta seguiría refiriéndose a una actuación ilícita, sobre la que, además, no existirían sino conjeturas. Esto a su vez plantea si el acta puede recoger manifestaciones injuriosas o calumniosas en relación a un tercero y, aunque es cierto que el carácter secreto del protocolo notarial evitaría el elemento de publicidad inherente a estos tipos delictivos, esto no excluye el potencial carácter ilícito que se derivaría de un posterior uso público del acta.  

Por otra parte, en vía judicial se podrán adoptar, en su caso, medidas cautelares o de protección de la persona para evitar una situación como la indicada.

 - Una segunda consideración es la imposibilidad de otorgar un instrumento público que pudiera cuestionar la validez o eficacia de otro futuro instrumento notarial.

La DGRN ha tratado esta cuestión en relación con una reserva mental, considerando responsable disciplinariamente a un notario que admitió el otorgamiento de un acta en la que la parte en un contrato expresaba su reserva mental sobre un futuro contrato a otorgar ante otro notario. Es la Resolución DGRN de 26 de julio de 2005, según la cual: "no sea admisible que el Notario autorice nunca instrumentos públicos dirigidos a desvirtuar el sentido, o a desdecirse, de las declaraciones del o de los otorgantes, formuladas o que vayan a formularse en otro documento".

- Por último, están las consideraciones generales sobre la imposibilidad de limitar nuestra capacidad, a las que me referiré a continuación.

2.- El caso de quien pretende sujetar su actuación en relación a determinados actos a limitaciones, como el consentimiento de un tercero.

En el fondo de este caso está, como en el anterior, la desconfianza de la persona ante sus propias facultades intelectuales o volitivas, o digamos, que su sistema límbico desconfía de su cerebro racional. Por ello se pretende que ciertos actos, como los de enajenación o hipoteca, queden necesariamente sujetos al consentimiento de un tercero en quien se confía.

No obstante, este supuesto merece, según creo, mayor reflexión que el primero, en cuanto puede abordarse desde dos posiciones: de una parte, desde la óptica de la capacidad de obrar y, de otra, desde la perspectiva de la posibilidad de imponer limitaciones dispositivas al derecho real.

Trataré de sistematizar las cuestiones que, a mi juicio se plantean.

- El carácter indisponible de la capacidad jurídica.

La idea básica de la podemos partir es la de que la capacidad de las personas, tanto la jurídica o de goce como la de obrar o de ejercicio, como en general lo son todos los estados civiles, es indisponible. Una persona no puede válidamente renunciar ni limitar su propia capacidad, ni para ser titular de derechos ni para ejercitarlos.

Todo ello, al margen de que la actual LEC haya recogido, finalmente, la posibilidad de que una persona promueva judicialmente su propia incapacitación (artículo 757.1 LEC), pero siempre deberá acudir a plantear la correspondiente demanda judicial. Esto es, se exigirá la intervención judicial, tanto para la declaración de incapacitación como para el establecimiento del régimen de protección o representación legal al que haya de quedar sujeto el incapacitado. Por cierto, que la admisión de la legitimación del presunto incapaz para promover su propia incapacidad ha supuesto cierta laguna legal en cuanto a quien debe asumir la posición de demandado en el procedimiento de incapacitación. En todo caso deberá intervenir el Ministerio Fiscal que asumirá una posición de defensa del incapaz.

En el caso que planteamos el sujeto pretende llegar a una situación semejante a la que resultaría del procedimiento judicial de incapacitación, en su modalidad de sujeción a curatela, pero prescindiendo de dicho procedimiento, que es de carácter necesario, a través de un instrumento notarial, que, por ello, al prescindir del necesario trámite judicial, no se podría autorizar.

Este instrumento plantearía, además de la cuestión de su validez, la de su eficacia en relación con terceros, para lo cual sería necesario su acceso al Registro Civil.

Aunque la cosa hasta aquí parecería clara, la capacidad es indisponible y no se puede renunciar a la misma y las limitaciones solo pueden imponerse judicialmente, voy a hacer un esfuerzo por enredarla.

- La adopción de medidas de auto-tutela por el propio interesado.

Las recientes reformas en materia de incapacitación han pretendido aumentar el poder de decisión de la persona presuntamente incapaz. Ya hemos hecho referencia a que la LEC ha introducido la posibilidad de promover judicialmente la propia incapacitación. En la misma línea, la reforma del Código Civil por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección de personas con discapacidad, introduce el párrafo 2º en el artículo 223, según el cual:

“Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor”.

Estos documentos tendrían acceso al Registro Civil (46 bis LRC 1957; artículo 77 LRC 2011).

La lectura de este artículo plantea la duda sobre su real alcance.

Así, aunque se refiera la norma a la “designación de tutor”, lo que es aplicable al cargo de curador, la doctrina señala que esta designación es una mera expresión de voluntad dirigida al juez, quien en última instancia será el que designe al tutor o curador, pudiendo apartarse de la voluntad del afectado (artículo 234.1 y último Código Civil) y, en todo caso, previa la incapacitación judicial del sujeto.

Pero, además de la designación del tutor, el precepto se refiere a poder “adoptar cualquier disposición relativa a su persona o bienes”. En una expresión tan amplia como la legal cabrían disposiciones como la que analizamos, pues sin duda se trata de una disposición relativa a la persona o bienes del interesado. Sin embargo, el propio precepto condiciona estas disposiciones a la previsión de ser la persona “judicialmente incapacitada en el futuro”, lo que parece vincular la eficacia de estas disposiciones a la incapacitación judicial del afectado y su adopción por el juez, en última instancia
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No obstante, quizás la norma permita, sin exceder sus términos literales, una interpretación que anticipe temporalmente estas medidas de protección de la propia persona y bienes al procedimiento de incapacitación, pues solo se exige que se adopten “en previsión de ser judicialmente incapacitada en el futuro", esto es, ante un evento futuro que no se ha producido, pero no se condiciona expresamente la eficacia de estas otras medidas a su refrendo judicial. Si esto fuera así, el artículo podría amparar la pretensión que analizamos, como medidas sobre el propio patrimonio o persona adoptadas por una persona aún capaz, pero en previsión de una futura incapacitación judicial, para su aplicación a la fase anterior a la incapacitación judicial, al modo de las medidas cautelares que el juez podría adoptar con carácter previo a la sentencia de incapacitación.

No deja de ser ésta, sin embargo, una interpretación dudosa.

- La constitución del patrimonio protegido.

La Ley citada de 18 de noviembre de 2003 regula el patrimonio de las personas con discapacidad, física o síquica, no quedando esta situación condicionada necesariamente a la declaración judicial de incapacitación, pudiendo la situación de discapacidad ser acreditada por certificado médico, admitiendo la posibilidad de que sea la propia persona con discapacidad, cuando tenga capacidad de obrar suficiente, la que constituya el patrimonio protegido, y que sujete dicho patrimonio a un régimen de administración y disposición de un tercero, a quien podrá dispensar el propio interesado de la intervención judicial. Esta constitución del patrimonio protegido debe otorgarse en escritura pública y está sujeta al requisito de la discapacidad de la persona protegida, que puede ser síquica o física. Es una situación que tiene acceso al Registro Civil y a través de la misma se podría llegar a una situación en algún modo semejante a la que se pretende, en cuanto el patrimonio protegido quedaría sujeto a un especial régimen de administración y sustraído de hecho a la libertad dispositiva del constituyente que sea el propio discapacitado.

No obstante, el hecho de que la constitución del patrimonio protegido esté vinculada a una situación actual de discapacidad excluye de su ámbito muchos de los casos que se plantean.

- La posibilidad de limitación de la facultad de disposición.

Creo que si se quiere llegar a justificar la situación que se solicita, la vía más probable es la de abordarla desde el análisis de las posibles limitaciones a las facultades dispositivas sobre los derechos reales, en cuanto tratar la cuestión desde el punto de vista de la capacidad jurídica o de obrar plantea muchas mayores dificultades. Resulta que lo que desde esta segunda perspectiva se observa contrario a principios generales, puede no serlo si lo analizamos desde la perspectiva del derecho real.

De entrada, debe recordarse que la doctrina ha discutido sobre si la llamada facultad de disposición es solo una manifestación de la capacidad de obrar de la persona, o bien es algo externo al sujeto del derecho, formando parte del contenido del derecho subjetivo. 

Entiendo que la segunda es la posición que sigue nuestro Derecho objetivo.

Nos centraremos en el derecho de propiedad, en cuanto otros derechos, como el usufructo, en los que también existen facultades dispositivas del titular (artículo 480 Código Civil; al margen de lo que realmente se esté disponiendo), son de más clara configuración dispositiva, pues el título constitutivo regirá el contenido de facultades del usufructuario (artículo 471 Código Civil), que puede verse privado de sus naturales facultades de goce o dispositivas por el título constitutivo.

Al definir el derecho de propiedad, el Código Civil expresamente nos dice que el propietario tiene las facultades de gozar y disponer del bien (artículo 348). La de disponer es, por lo tanto, una de las facultades propias del dominio.

También la Ley del Suelo, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, recoge un concepto estatutario del derecho de propiedad del suelo, mencionando como una de las facultades del propietario del suelo la de disponer del mismo.

Nuestro derecho admite expresamente que se establezcan prohibiciones de disponer al propietario por un tercero que disponga del bien a favor del mismo, con efectos reales en los actos dispositivos a título gratuito (artículo 785.2 Código Civil; artículo 26 Ley Hipotecaria).

Todo esto implica que nuestro derecho concibe la facultad de disponer como algo distinto a la capacidad de obrar, y propio del contenido del derecho, pues, de lo contrario, el carácter indisponible de la capacidad haría también inadmisible que una persona limitase la capacidad de otra.

El contenido elástico del dominio implica que el propietario puede verse privado temporalmente de alguna de sus facultades, particularmente de la de disponer, sin que el derecho de propiedad se desnaturalice. Así, es posible donar y reservarse el donante la facultad de disponer de lo donado (artículo 639 Código Civil), lo que no impedirá considerar al donatario propietario, aunque sujeto a una posible resolución de su derecho (Resolución DGRN de 23 de octubre de 1980). Del mismo modo podrá atribuirse al usufructuario la facultad de disponer no ya del derecho de usufructo, sino de la propia cosa usufructuada, sin que ello convierta el derecho de usufructo en propiedad, en cuanto el llamado nudo propietario seguirá conservando su condición de tal, al menos en tanto no se ejercite por el usufructuario sus facultades dispositivas (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2000). Esta es, aunque con discrepancias, la posición dominante en la doctrina sobre las figuras indicadas, y es la seguida por la jurisprudencia, y nos lleva a la conclusión de que la conservación de la facultad de disposición no es estructuralmente inherente a la propiedad, en cuanto puede corresponder a un tercero no propietario, al menos temporalmente.

Si esto es así, deberíamos plantearnos si el propietario puede auto-imponerse un límite a las facultades dispositivas. Si lo puede hacer un tercero al disponer a favor de otro, ¿existe alguna razón estructural para que no lo pueda realizar el mismo propietario? Diré más, en la práctica observamos frecuentemente como el propietario que hipoteca se auto-impone la prohibición de enajenar su bien, aunque sea en el marco de un contrato de garantía, sin perjuicio de que puede tratarse de una hipoteca unilateral, y en beneficio de otro, lo que, al margen del carácter o no inscribible de la prohibición, por la onerosidad del acto, o de incluso su posible carácter abusivo, no parece que implique una imposibilidad esencial o estructural.

No obstante, lo cierto es que la doctrina mayoritaria considera que las facultades que integran el derecho subjetivo se caracterizan por no ser disponibles, esto es enajenables o renunciables, separadamente de la situación jurídica principal –derecho subjetivo- de la que forman parte. Es precisamente esta característica la que diferencia las facultades de los derechos subjetivos. Según esta tesis, un propietario no podría simplemente enajenar o renunciar, aunque fuera limitadamente, a su facultad de disposición, si lo pretende hacer separadamente del derecho subjetivo de propiedad.

Pero aun con todo podemos seguir enredando. Es claro que el propietario puede imponer gravámenes sobre su derecho de propiedad, que pueden implicar la transmisión al tercero del goce de la cosa. Existen dos modalidades principales de derecho real de goce: el derecho de usufructo y el de servidumbre.

La cuestión será si cabe constituir estos derechos reales limitativos del dominio de manera que no afecten al goce de la cosa, sino a las facultades dispositivas del propietario.

La DGRN en su Resolución de 25 de abril de 2005 niega que pueda configurarse como un derecho real nuevo, al amparo de la doctrina del numerus apertus, uno que atribuyese a su titular la sola facultad de arrendar y percibir las rentas de un inmueble. La razón de la DGRN es que ese supuesto derecho real atípico sería estructuralmente indistinguible del derecho de usufructo, lo que implica, a sensu contrario, que podría haberse configurado como un derecho de usufructo aquél cuyo único contenido fuera el de arrendar y percibir las rentas de lo arrendado. Creo que, con el mismo razonamiento, cabría sostener que puede configurarse como derecho de usufructo aquél cuyo único contenido fuera el de disponer de la cosa usufructuada, sobre la base de la admisión del usufructo con facultades de disposición sobre la cosa (el llamado cuasiusufructo). Y aunque el supuesto sea diferente al que analizamos, pues aquí el usufructuario ejercerá las facultades dispositivas en interés propio, esto es, se apropiará de lo obtenido por la disposición, la cuestión, a nuestros efectos, es que el propietario habrá transmitido, a través de esta fórmula, la facultad de disposición a un tercero conservando su derecho de propiedad.

Aún mayor flexibilidad ha mostrado la DGRN en la configuración de las servidumbres como límites a las facultades del propietario. Cabe citar la Resolución DGRN de 5 de diciembre de 2002 que admite la inscripción como servidumbre personal la prohibición de realizar en un edificio diversas actividades en beneficio del arrendatario de uno de los locales de dicho edificio, conforme al principio de numerus apertus en la constitución de derechos reales. También en este caso el propietario auto-limita sus facultades en beneficio de un tercero.

La cuestión es si un tercero puede válidamente imponernos una limitación de disponer al transmitirnos el bien, y si, por otra parte, nosotros propietarios podemos válidamente limitar nuestras facultades dispositivas en beneficio de un tercero, ¿existe alguna razón de fondo que nos impida limitar nuestras propias facultades dispositivas en beneficio propio?

Tanto lo he enredado que no sé sinceramente qué contestar, pero para no ser acusado de no mojarme, creo que, de una parte, si el caso se me volviese a plantear, volvería a decir que no, pues para mí prevalece, sobre todas las consideraciones hechas, el carácter indisponible de la capacidad de obrar, pero también creo que, teóricamente al menos, la cuestión puede ser debatible.

Con todo y eso, quizás haya otras fórmulas de llegar lícitamente a esta misma solución. Se me ocurre la constitución de sociedades a las que se aportase el patrimonio del sujeto y cuyo régimen de administración corresponda a un tercero, blindando en lo posible el régimen del administrador, para lo cual caben diversas opciones, desde la atribución de derechos especiales de voto a ciertas participaciones sociales, al aumento de las mayorías necesarias para cesar al administrador, dentro de los límites legales. Pero esta, y otras posibilidades imaginables, ya exceden del tiempo que voy a dedicar a la entrada.

Hasta aquí por hoy,  


Nota.- LResolución de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de 28 de noviembre de 2012 trata de esta cuestión en el ámbito del derecho catalán. Se trata de decidir sobre la inscripción de una escritura por la que el propietario de una finca, teniendo en cuenta las circunstancias personales por las que atravesaba, se impone la limitación de no poder disponer de ella sin el consentimiento de sus padres, a los que identificaba. Considera la DGDEJ que la cuestión no está específicamente resuelta por el derecho catalán, aunque el 545-4 del Libro V del Código Civil de Cataluña dispone "1. Los titulares del derecho de propiedad pueden establecer de forma voluntaria las limitaciones que estimen convenientes del ejercicio de las facultades que comporta, sin otros límites que los establecidos por las leyes. 2. Las limitaciones voluntarias constituyen los derechos reales limitados y se rigen por la autonomía de la voluntad en los términos y con los efectos establecidos por el presente código",  debiendo dilucidarse si esta norma posibilita el establecimiento de limitaciones en beneficio propio, con alcance real y sin que impliquen derecho real de un tercero. Así se considera, planteando la cuestión no desde la perspectiva de la capacidad de obrar sino de las limitaciones al poder de disposición del propietario, y de acuerdo con el principio de libertad civil que inspira el derecho catalán, siendo el único requisito que sean de carácter temporal, no exigiendo el derecho catalán vigente la justa causa. Se asimila, por otra parte, la auto-imposición de la limitación con su constitución a título gratuito, pues nada percibe a cambio el constituyente.

En el ámbito del derecho común, cabe tener en cuenta que la Resolución DGRN de 25 de junio de 2013, después de rechazar que quepa la imposición de una prohibición de disponer en un negocio mixto (donación de dinero para adquirir un inmueble), se plantea si el pacto por el que el donatario del dinero no podría disponer del inmueble adquirido con la inversión del mismo sin consentimiento del donante era un supuesto de curatela voluntaria, posibilidad que rechaza, declarando: "Respecto a la posibilidad de que el pacto entre donante y donatario responda a una curatela voluntaria, como se indica en el informe del notario autorizante, ciertamente esta se recoge en el artículo 223 del Código Civil pero requiere de unos requisitos – comunicación del notario autorizante al Registro Civil para indicación en la inscripción de nacimiento que no se han observado ni cumplido en la escritura objeto del expediente. Además, para hacer constar en el Registro de la Propiedad actos que modifiquen la capacidad civil de las personas físicas en cuanto a la libre disposición de sus bienes, dicho acceso lo será mediante resolución judicial de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2.4 de la Ley Hipotecaria".

Esta misma resolución considera que uno de los caracteres de las prohibiciones de disponer es la accesoriedad, lo que impide imponerla sobre los propios bienes. Dice la DGRN:

"El otro requisito es la accesoriedad. La prohibición de disponer es siempre complementaria de otra figura jurídica. No cabe imponerla sobre los propios bienes, sino que solo se imponen sobre aquellos que se transmiten a un tercero por herencia, legado o donación en el caso de las que se establecen a título gratuito. Su fundamento es la garantía de derechos o intereses legítimos de otras personas, distintos de los gravados por ellas".

Sin embargo, la Resolución DGRN de 8 de noviembre de 2018 admite la inscripción de una donación por unas hijas a un padre de la "facultad de disponer" de ciertos bienes de las donantes, de la que resultaba que la disposición de los mismos solo podría efectuarse con el consentimiento de las donantes y del donatario, aludiendo a la teoría del numerus apertus en la constitución de derechos reales y al cumplimiento de los requisitos del principio de especialidad.


jueves, 20 de noviembre de 2014

La exención de la obligación de seguro decenal para el auto-promotor individual y su aplicación a las sucesivas transmisiones dentro del plazo decenal. La Resolución DGRN de 11 de septiembre de 2014.

Después de expuesta en la entrada anterior la doctrina general de la DGRN sobre la exigencia del seguro decenal en las declaraciones de obra nueva, me ocuparé en esta entrada del caso particular de la Resolución DGRN de 11 de septiembre de 2014.

Esta Resolución de la DGRN aborda la cuestión de la exigencia del seguro decenal en una segunda o ulterior transmisión de edificación dentro del plazo de garantía de 10 años, cuando el transmitente-autopromotor en la primera transmisión se hubiera acogido a la exención para la constitución del seguro que prevé la Disposición Adicional 2ª LOE para el autopromotor individual para uso propio de una única vivienda unifamiliar.  En la primera transmisión que hubiera realizado el mismo autopromotor dentro del plazo de garantía, el adquirente debió, como regla general, exonerarle de la constitución del  seguro para que fuera inscribible la transmisión, siempre que, además, el autopromotor-transmitente acreditase, y no simplemente manifestase, haber usado la vivienda. Pero si producida esa primera transmisión, el adquirente vuelve a transmitir la edificación dentro del plazo de garantía, surge la duda sobre cuál sea el régimen de esa segunda transmisión en relación con la exención del seguro decenal.

Cabe imaginar diversas soluciones posibles que enunciaré brevemente antes de entrar en lo resuelto por la DGRN:

1.- Considerar que la exigencia de exoneración de la obligación del seguro decenal en las transmisiones realizadas dentro del plazo de garantía solo es de aplicación a la primera transmisión que realiza el autopromotor, pero no a las sucesivas transmisiones que se  realicen por quienes no son autopromotores. A favor de esta tesis existen argumentos diversos, como el que la LOE impone expresamente la obligación de constituir la garantía al promotor y no a posibles terceros adquirentes. Si esos terceros distintos del autopromotor que se acogió a la exención no están obligados a constituir el seguro decenal, no será preciso que quienes adquieran de los mismos le exoneren de una obligación que no tienen, ni será necesario que dichos terceros prueben haber usado la vivienda. La propia Disposición Adicional 2ª LOE se refiere expresamente a la transmisión que realiza el autopromotor dentro del plazo de garantía cuando dispone la necesidad de exoneración por el adquirente de la obligación de constituir el seguro.

2.- Entender que la obligación de constituir el seguro decenal se extiende a los sucesivos transmitentes, cuando no se hubiera constituido inicialmente por el autopromotor por acogerse a la exención legal y haber sido exonerado en la primera transmisión o no ser legalmente preciso -caso de las enajenaciones resultantes de una ejecución judicial, según la Resolución-Circular de 3 de diciembre de 2003-, siempre que dichos terceros transmitan, a su vez, la edificación dentro del plazo de garantía, entendiendo, consiguientemente, que los posteriores adquirentes deberán exonerar de la obligación de constituir el seguro al transmitente en segundas y posteriores transmisiones, y que debe ser ese transmitente el que justifique, en cada caso, haber usado la vivienda. Podría argumentarse que esta es una interpretación finalista, en cuanto la LOE pretende la protección de todo adquirente durante el plazo de garantía, sin que la renuncia de adquirentes anteriores pueda perjudicar a los posteriores, y que el transmitente que exoneró a la persona de quien adquirió se subrogó en su posición respecto de posibles terceros a quienes transmita la edificación.

3.- Entender que aunque exista la obligación de constituir el seguro decenal en segundas y posteriores transmisiones realizadas durante el período de garantía, y, en consecuencia, para que quepa la inscripción de esas transmisiones sin seguro decenal es necesaria la exoneración del adquirente, sin embargo, en cuanto a la justificación de haber usado la vivienda, no es exigible a los segundos transmitentes, bastando la justificación de haber usado la vivienda el autopromotor transmitente inicial. Esta tesis parece la seguida por la notario recurrente en el caso de la resolución que analizamos, pues aunque entiende que es precisa la exoneración por el adquirente ulterior, sostiene que a quien está exonerando es al autopromotor inicial y, en consecuencia, es solo éste quien debe justificar el uso. Esta interpretación, partiendo de las mismas consideraciones finalistas de la anterior, flexibilizaría el régimen de la exoneración de la obligación de seguro, en atención a la realidad social. En la práctica sucede que, frecuentemente, los segundos transmitentes de una edificación en la que autopromotor se ha acogido al régimen de exención del seguro decenal son entidades de crédito o inmobiliarias que no usan la vivienda, sino que la han adquirido, normalmente a través de ejecuciones judiciales o daciones en pago, y que declaran expresamente en la escritura no solo no haber usado la vivienda, sino desconocer su estado, a través de un clausulado general que se repite y que vincula a este desconocimiento el régimen del propio contrato. Debe tenerse en cuenta, además, que, según la Resolución Circular de 3 de diciembre de 2003, en las adquisiciones derivadas de una ejecución judicial no rige el régimen general que sujeta la inscripción de la primera transmisión realizada por el autopromotor a la exoneración del seguro y justificación del uso de la vivienda.

Expuestas estas tesis, pasemos ahora a la exposición del caso resuelto por la Resolución DGRN de 11 de septiembre de 2014.

Se presenta a inscripción una escritura de compraventa otorgada entre dos sociedades de una vivienda familiar aislada. En el apartado de cargas se hace constar lo siguiente: «Gravada con una limitación de la Disposición Adicional Segunda de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, por plazo de 10 años a contar desde el 29/11/2007, según nota puesta al margen de la inscripción 4.ª No habiéndose constituido la garantía a que se refiere la referida Disposición Adicional Segunda de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, la parte adquirente exonera expresamente de la constitución de la misma».

Vemos que la escritura partió de la existencia de una limitación o carga, la sujeción de la transmisión al régimen de la Disposición Adicional 2ª LOE, que posiblemente constara como tal en la información registral solicitada, aunque este extremo no se aclara, y que recoge expresamente la exoneración de la obligación de constituir el seguro por el adquirente.

La calificación registral, aparte de otras cuestiones, indica: que se trata de la transmisión inter-vivos de una edificación por quien no era su autopromotor; que la obra se ha finalizado hace menos de diez años; y que el transmitente, que adquirió la vivienda después de finalizada la obra, no acredita haber utilizado la vivienda -en los términos de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, ni siquiera manifiesta el uso propio de la misma.

El registrador calificante parte de que el transmitente ulterior dentro del plazo de garantía no solo queda sujeto a la obligación de constituir el seguro y a la consiguiente posible exoneración, sino también a justificar haber usado él la edificación.

Alega en defensa de esta calificación el registrador una interpretación finalista de la LOE. Cita diversas resoluciones DGRN relativas a la necesidad de acreditación del uso por el autopromotor para que sea posible la exoneración por el adquirente de la constitución del seguro decenal. No obstante, no llega a justificar en su calificación la razón de aplicar dicho régimen a quien no es un autopromotor.

El recuso de la notario autorizante de la escritura sí plantea expresamente esta cuestión. Transcribo parte del recurso, según consta recogido en la propia resolución:

“los sucesivos adquirentes en su caso no son los obligados a cumplir con dicha obligación pues ni son agentes de la edificación, ni son responsables de los daños que se generen ni en consecuencia tienen que cumplir ninguna de las obligaciones inherentes a aquellos. El adquirente-transmitente no puede garantizar por un seguro una indemnización de la que no es responsable. El propio artículo 17.9 de la Ley de Ordenación distingue claramente entre responsabilidad de los agentes y la responsabilidad de los vendedores remitiéndose en este último caso a las normas del Código Civil sobre saneamiento por vicios y defectos. Si el comprador sucesivo no responde de los daños causados por defectos de la construcción ni está obligado a constituir el seguro tampoco lo está a acreditar el uso propio pues dicha obligación corresponde a quien como autopromotor construyó. Dicha obligación corresponde al autopromotor. Dentro del plazo de diez años los adquirentes sucesivos pueden exigir del autopromotor la constitución del seguro aunque el primero hubiere exonerado de hacerlo lo que no es el caso del supuesto de hecho pues el adquirente «exonera de la constitución de la misma» a quien pudiera estar obligado. Lo que no puede exigirse es que el vendedor acredite el uso propio cuando no es el promotor ni declaró en su día que destinaría la finca a uso propio, ni nada tiene que ver con el seguro”.

Como se ve, en el recurso se plantea que el sucesivo transmitente no será el obligado a constituir el seguro, aunque los sucesivos adquirentes sí podrían exigir del autopromotor inicial la constitución del seguro, a menos que renunciasen al mismo. Pero en todo caso, como la obligación de constitución del seguro es solo del autopromotor, solo a éste debe exigírsele la prueba del uso de la vivienda, lo que normalmente, añado yo, ya se le habrá exigido al inscribir su transmisión, o bien, si no se exigió excepcionalmente en aquél momento –por ejemplo, por el ya citado supuesto de ser una adjudicación derivada de ejecución judicial- debería exigirse en este momento.

Obsérvese que la calificación registral sostenía una tesis contraria, al considerar que era el transmitente no autopromotor quien debería ser exonerado y justificar el uso de la edificación.

Pasemos ahora a exponer la solución de la DGRN. De entrada decir que confirma la calificación, lo que es lo mismo que decir que rechaza el recurso. En consecuencia, debería concluirse que la DGRN entiende que la obligación de constituir el seguro decenal es de aplicación a los sucesivos transmitentes y que son ellos los que deben justificar haber usado la vivienda en caso de exoneración por su adquirente.

Sin embargo, la lectura de la Resolución plantea dudas, al menos a mí, sobre el verdadero sentido de la misma, en cuanto insiste en que es el autopromotor quien debe justificar haber usado la vivienda, con lo que en realidad, curiosamente, se sitúa, a mi juicio, más en la posición de la notario que perdió el recurso que en la del registrador que lo ganó. 

Transcribiré los párrafos principales de la Resolución.

Comienza la DGRN por exponer el debate planteado, en términos con los que se puede coincidir:

la cuestión a debatir se centra en lo siguiente: Construida en su día una vivienda unifamiliar para uso propio por un autopromotor y enajenada dentro del período de diez años desde su construcción, e inscrita dicha adquisición, el entonces comprador la vende ahora dentro de dicho período a un tercero que exonera de la constitución de la garantía prevista en el artículo 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación. El registrador suspende la inscripción porque no se acredita la constitución del seguro decenal. La notaria recurrente entiende que dicho requisito no puede exigirse de quien no es el autopromotor por ser un tercero a la responsabilidad que el seguro está destinado a cubrir”.

A continuación indica la DGRN que no puede tener en cuenta para resolver elementos que no pudo tener en cuenta el registrador al calificar, refiriéndose a la escritura pública por la que el ahora transmitente adquirió en su día, de la que se había aportado al expediente de recurso, al parecer, una copia simple. No es fácil determinar a qué se está refiriendo la DGRN. Lo que sí parece es que hubo una escritura pública de transmisión a favor del que ahora transmite, lo que parece descartar, con todas las reservas, que la adquisición inicial fuera en procedimiento de ejecución judicial, en cuanto estos no dan lugar ya al otorgamiento de una escritura pública.

El Fundamento de derecho 2º claramente afirma que no puede admitirse el recurso, a pesar de lo “bien fundamentado” que se considera. Lo transcribo:

Centrado así el objeto de este expediente es claro que el recurso no puede prosperar. Sin perjuicio de la bien construida argumentación del escrito de recurso sobre la responsabilidad derivada del proceso constructivo, de los obligados a resarcirla y a constituir, en su caso, el seguro de daños previsto en la Ley, lo cierto es que no es esta la cuestión a resolver sino si concurren los requisitos que permitan la inscripción de la transmisión de la vivienda constituida por autopromotor y que se encuentra en el período de diez años previsto en la norma”.

El Fundamento de derecho 3º de la resolución es prescindible, hasta donde alcanzo, pues se limita a unas manifestaciones generales sobre los deberes impuestos por la LOE, que nada añaden a la clarificación del debate. Lo mismo cabe decir de su Fundamento de derecho 4º.

La argumentación fundamental de la Resolución se contiene en su Fundamento de derecho 5º, para mí, de muy difícil inteligencia. Lo transcribo a continuación:

En el supuesto de hecho que constituye el objeto de la presente, no se discute por el registrador ni por la notaria recurrente que se dan los requisitos que lo sujetan a la previsión del artículo 20.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LA LEY 4217/1999) y que procede en consecuencia el cierre registral. La discusión se centra exclusivamente en si concurre o no la causa de excepción al cierre prevista en la disposición adicional segunda de la Ley y la respuesta es forzosamente negativa pues no resultando de la documentación aportada ni del contenido del Registro justificación acreditativa de que el autopromotor en su día utilizó la vivienda para uso propio, faltaría un requisito esencial respecto del que esta Dirección General se ha pronunciado reiteradamente (vid. Resoluciones 15 de noviembre y 13 de diciembre de 2012, entre otras), afirmando la imperatividad de su concurrencia.

Tratándose de una compraventa ulterior de una vivienda que fue enajenada por el autopromotor, el escrito de recurso centra su argumentación sobre la imposibilidad de que sea el ahora titular registral el que lleve a cabo la acreditación del uso propio en cuanto no obligado en ningún caso por las consecuencias del hecho constructivo. Pero como decíamos al principio no es esta la cuestión pues con independencia de cuál sea el contenido de su responsabilidad frente al ahora adquirente lo decisivo, para proceder a la modificación del contenido del Registro, es que se acredite debidamente que concurren las circunstancias que permiten el levantamiento del cierre registral previsto en el citado artículo 20 de la Ley 38/1999 (LA LEY 4217/1999) .Y lo cierto es que no se produce tal concurrencia pues aunque el adquirente exonera de la obligación de constituir la garantía (en términos que coinciden con las previsiones de la disposición adicional segunda de la misma Ley), no se ha acreditado que el autopromotor utilizó la vivienda. El mero hecho de que se trate de una transmisión ulterior a la realizada por el autopromotor no libera de dicha obligación dados los términos en que se pronuncia el texto legal y su finalidad protectora. Tampoco el mero hecho de que exista una inscripción en el Registro puede considerarse como justificación de que en su día se llevó tal acreditación y no sólo porque dicha circunstancia no consta en el caso presente sino, sobre todo, porque con independencia de cuáles fueron las circunstancias en que aquélla se produjo, el registrador califica ahora de forma independiente y de acuerdo al contenido del Registro y a la documentación que se le presenta. En definitiva es la falta de acreditación de que concurren los requisitos que enervan el cierre registral, y no la eventual falta de responsabilidad del transmitente, la que impide en el supuesto que da lugar a este expediente acceder a la pretensión de la recurrente”.

He destacado en negrita lo que considero parte fundamental del argumento. Con todas las dificultades que me plantea seguir la argumentación de la DGRN, concluyo que lo que está diciendo es que:

1.- La obligación de constituir el seguro es aplicable a las segundas y ulteriores transmisiones. Si no fuera así, no tendría sentido ninguna exigencia adicional.

2.- Que partiendo de lo anterior y de la necesaria exoneración del adquirente ulterior, no es el transmitente ulterior quien debe justificar el uso de la vivienda, sino el autopromotor inicial.

Curiosamente esta fue la argumentación no del registrador a quien se da la razón, sino de la notaria recurrente a quien se rechaza el recurso. Mucho se ha escrito sobre el sesgo registral de la actual DGRN, pero, francamente, creo que el impulso instintivo de dar la razón al registrador debería tener el límite de no emplear para ello los argumentos del notario recurrente.

3.- Y por último, se despacha la DGRN con el curioso argumento de que el hecho de que esté inscrita la primera transmisión no justifica el uso de la vivienda por el autopromotor inicial.

Pudiera ser, como ya he apuntado, que se tratara de un supuesto en que no se acreditó el uso inicial al practicar la inscripción de la primera transmisión. El caso fundamental es el de la adjudicación en ejecución judicial, como ya hemos visto. Pero ni nos consta de los antecedentes que fuera así, ni la DGRN lo aclara, ni este era el sentido de la calificación. Quizás a lo que se está refiriendo la DGRN, aunque siga siendo especulación, es a que la inscripción de la primera transmisión fuera errónea, en cuanto no se exigiera por el registrador en su momento, debiendo haberlo hecho, la acreditación del uso de la vivienda por el autopromotor. Aunque insisto que estoy especulando, pues la claridad en la resolución brilla por su ausencia, quizás sea este el sentido de la expresión que usa la DGRN: “Tampoco el mero hecho de que exista una inscripción en el Registro puede considerarse como justificación de que en su día se llevó tal acreditación y no sólo porque dicha circunstancia no consta en el caso presente”. 

Lo cierto, sin embargo, es que, por discutible que pudiera ser este planteamiento, la DGRN no se limita al mismo, sino que continúa para aclararnos que los asientos previos sobre la misma finca no vinculan posteriores calificaciones, de lo que se extrae necesariamente que cada registrador podrá valorar independientemente la prueba del uso por el autopromotor, lo que convierte en papel mojado al asiento registral, hasta ahora sujeto a la salvaguardia de los Tribunales.

A mi juicio, la actual DGRN en su defensa de la sacrosanta “calificación registral” (que he estado a punto de calificar de "paranoide", pero me he contenido, más que nada por mantenerme alejado de la posible falta disciplinaria), está consiguiendo no solo rematar en el suelo al archienemigo, léase cuerpo notarial, en cuanto éste yacía ya “rendido y desarmado” desde el 20 de mayo de 2008, y haber puesto en su sitio a la supuesta sede de la soberanía nacional, al frenar el grosero intento de ésta de mancillar el honor del supra constitucional artículo 18 LH (tema del juicio de suficiencia), sino que, seguramente contra todo ánimo propio, corre el riesgo de acabar con el propio Registro y sus principios más básicos. Todo será cuestión de que ellos mismos, otra vez al mando, no lo remedien.



Hasta aquí por hoy,

La exigencia del seguro decenal en las obras nuevas. La doctrina general de la DGRN.

Según el artículo 20.1 de la Ley 38/1999, de 5 de diciembre, de ordenación de la edificación (en adelante LOE):

“1. No se autorizarán ni se inscribirán en el Registro de la Propiedad escrituras públicas de declaración de obra nueva de edificaciones a las que sea de aplicación esta Ley, sin que se acredite y testimonie la constitución de las garantías a que se refiere el artículo 19.

Este artículo 20 LOE, su apartado 1º exige un requisito, adicional a los que para la declaración de obra nueva recoge el artículo 20 del Texto Refundido de la Ley de suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio: la constitución de las garantías a que se refiere el artículo 19 de la LOE.

El artículo 19 LOE regula un régimen de garantías en la edificación, distinguiendo diferentes clases de vicios, con sus respectivos plazos de garantía. Las garantías exigidas pueden ser de dos clases: el seguro daños materiales y el seguro de caución (a partir del 1 de enero de 2016 será posible una nueva forma de garantía: la garantía financiera, según la modificación introducida en el artículo 19 de la LOE por la Ley 20/2015, de 14 de julio).

No obstante, la Disposición Adicional 2ª de la LOE limita, provisionalmente, el ámbito de la exigencia de la acreditación de estas garantías, pues el párrafo 1º de su apartado 1 dispone:

“La garantía contra daños materiales a que se refiere el apartado 1.c) del artículo 19 de esta Ley será exigible, a partir de su entrada en vigor, para edificios cuyo destino principal sea el de vivienda”.

Esto es, solo se considera exigible con carácter inmediato, a partir de la entrada en vigor de la Ley, la garantía por defectos estructurales y para edificios cuyo destino principal sea la vivienda. La exigencia de garantía para otros defectos o vicios distintos de los estructurales o para edificios distintos de aquéllos que tengan por destino principal el de vivienda se deja pendiente de la promulgación de un Real Decreto que así lo disponga, lo que no se ha producido hasta la fecha.

Garantía por vicios estructurales y plazo de garantía.

Por lo tanto, la única garantía que hoy debe exigirse es la que cubre los llamados vicios estructurales. 

Estos los define el artículo 19.1.c de la LOE como los “vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio”. 

El plazo de garantía de estos vicios o defectos estructurales es el de diez años. Dicho plazo, como el de cualquier otra clase de defecto, se cuenta desde la recepción de la obra. Conforme al artículo 6.5 LOE: “El cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior”.

Por lo tanto, la fecha a tener en cuenta puede ser tanto la de una recepción formal, documentada en el acta de recepción, que regula el artículo 6 LOE, y que debe ser firmada, al menos, por el constructor y el promotor (y que constituye un supuesto especial en nuestras leyes en el que un documento privado tiene fecha oponible a terceros), como la de una recepción tácita, la cual tendrá lugar si el promotor no manifiesta rechazo o reservas por escrito en el plazo de treinta días desde que se le notifique, también por escrito, el certificado final de obra de la Dirección Técnica del Edificio. Esta cuestión puede plantear dudas en la práctica notarial y registral, sobre todo en el supuesto del auto-promotor individual que se haya acogido a la exención de la exigencia de seguro decenal, de la que después nos ocuparemos, en cuanto no será necesaria en este supuesto para la declaración de obra nueva, según la doctrina de la DGRN, la acreditación de la entrega del Libro del edificio, cuestión sobre la que volveremos más adelante. Otra cuestión dudosa es cuál será el dies a quo cuando el acta de recepción formal sea de fecha posterior a la recepción tácita, es decir, cuando se otorgue después de transcurridos treinta días desde la notificación al promotor de la certificación de fin de obra. A mi juicio, debe prevalecer en este caso la fecha del acta de recepción, interpretación que es la más favorable para los beneficiarios de la garantía.

Edificios destinados principalmente a vivienda.

El otro requisito para la exigencia de las garantías en la obra nueva, en la situación vigente, es la de que el destino principal del edificio sea el de vivienda.

La Resolución DGRN de 8 de febrero de 2003 declara que esta exigencia no comprende a los edificios destinados a residencia geriátrica. La Resolución-Circular DGRN de 3 de diciembre de 2003, (con base en la Resolución de 24 de mayo de 2001) declara que el seguro decenal será exigible en el caso de viviendas destinadas al alquiler, pero no en el caso de residencias de tercera edad, de estudiantes, residencias sanitarias, alojamientos hoteleros y otros supuestos semejantes. Sí será exigible, según la Resolución-Circular citada, en el supuesto de edificios destinados al aprovechamiento por turnos. En cuanto a los edificios mixtos de viviendas y oficinas, considera la DGRN exigible la constitución del seguro, aun cuando el número de oficinas sea superior al de viviendas, y declara lo más conforme con la voluntad de la Ley que el seguro se constituya sobre todo el inmueble.

Solo es exigible en obras nuevas terminadas.

Aunque el artículo 20 de la LOE se refiera en términos generales a la escritura pública de declaración de obra, la Instrucción de la DGRN de 11 de septiembre de 2000 declara que esta exigencia solo se aplicará a las actas de fin de obra y a las declaraciones de obra nueva terminada, quedando excluidas por lo tanto las declaraciones de obra en construcción, como ya había señalado la Resolución de la DGRN de 20 de marzo de 2000. Esto plantea la posibilidad de que obras en construcción se transmitan e inscriban prescindiendo de la constancia registral de la finalización de la obra, posibilidad que ha sido expresamente admitida por la DGRN, con la única exigencia de advertencia de la falta de constitución de seguro decenal en la nota de inscripción (Resolución DGRN de 10 de marzo de 2007), obligación de advertencia que debe extenderse al notario autorizante de escritura pública que documente la transmisión (Resolución-Circular DGRN de 3 de diciembre de 2003), aunque la falta de constancia de la advertencia correspondiente en la escritura no justifique tampoco la negativa a la inscripción (Resolución DGRN de 9 de abril de 2008). 

Sin embargo, si el no exigir la constitución de garantías al promotor en el momento del otorgamiento de la escritura de declaración de obra en construcción puede ser razonable, al margen de su mayor o menor adecuación al texto legal, no lo es tanto que se permita el acceso registral de la transmisión de edificaciones sin cumplir con este requisito, práctica que en todo caso hay que desaconsejar y supondría, además, un incumplimiento grave de los deberes impuestos al promotor de viviendas tanto por la legislación tanto estatal como por la autonómica.

Forma de acreditación de las garantías.

La Instrucción DGRN de 11 de septiembre de 2000 dispone que la acreditación de estas garantías podrá realizarse a través de la presentación de la propia póliza del contrato completada con el documento que acredite su entrada en vigor; mediante un certificado expedido por la entidad aseguradora acreditativo de la constitución y vigencia del contrato o mediante el suplemento de entrada en vigor del seguro en el que se particularicen las condiciones del contrato. En todo caso, estos documentos expresarán las circunstancias mínimas que enumera la Instrucción (que son múltiples, y que en pocas ocasiones se cumplen de modo completo, al menos a la primera), entre ellas, la acreditación del pago de la prima del seguro, lo que debe entenderse como el pago del primer recibo en pagos fraccionados ex artículo 19.2.b LOE. 

Se exige, además, la legitimación notarial de la firma del documento presentado para acreditar la constitución y vigencia del seguro.

Capital asegurado.

En cuanto a la suma asegurada, la Resolución DGRN de 21 de marzo de 2007 declara que el importe mínimo del capital asegurado será el cien por cien del coste material de ejecución, incluyendo los honorarios profesionales, pudiendo ser este valor distinto al que debe constar en la declaración de obra nueva, pues el valor de ésta incluirá, además del coste de ejecución, otros aspectos, fundamentalmente el incremento o valor añadido de la construcción, el cual vendrá determinado por una serie de circunstancias concurrentes y diversas tales como el mercado, el entorno, la situación, las propias características internas y externas de la obra, etcétera.

Ámbito temporal de la Ley.

La LOE solo será de aplicación a las edificaciones para las que no se hubiera solicitado licencia de edificación antes de la entrada en vigor de la Ley. Aunque la doctrina de la DGRN es favorable a la exigencia a las obras nuevas de los requisitos previstos en la legislación vigente en la fecha del otorgamiento del instrumento notarial que documente la obra nueva, cualquiera que sea la fecha de terminación de la obra (Resolución DGRN de 1 de marzo de 2012, respecto a la exigencia de licencia de primera ocupación, con la excepción de que hubieran transcurrido los plazos de prescripción de la posible infracción urbanística), en este caso, las normas transitorias de la LOE serán prevalentes, como indica expresamente el propio artículo 20 LOE.

La entrada en vigor de la LOE tuvo lugar el 6 de mayo de 2000 (fue publicada en el BOE el 6 de noviembre de 1999 y entró en vigor a los seis meses de su publicación). Por lo tanto, todas las obras cuya licencia de edificación fuera anterior a esa fecha están exentas del  requisito de acreditación del seguro decenal. 

Es relativamente frecuente que obras anteriores a la propia LOE consten en el Registro solo como obras en construcción, incluso siendo edificios destinados a su venta por pisos, por la práctica de ciertos promotores, hoy superada, de no otorgar el acta final de obra para evitar costes registrales. No obstante, estas edificaciones que constan en el Registro como obras en construcción, y que durante años  pueden haberse venido transmitiendo, e incluso hipotecando, sin plantear problema alguno, se convierten repentinamente en problemáticas cuando algún comprador o entidad de crédito, lo que no es raro a día de hoy, exige la constancia del fin de obra en el Registro para adquirir o conceder un préstamo hipotecario. Debe tenerse en cuenta la indicada vigencia temporal de la LOE y también la posibilidad de que el acta de fin de obra sea otorgada por el Presidente de la Comunidad de Propietarios, ex artículo 47.2 Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, al margen de que quien debe correr en última instancia con los gastos de la misma debe ser el promotor de la edificación.

Tampoco será de aplicación el seguro decenal a las obras que accedan al Registro sin licencia de obra por haber transcurrido los plazos para la reposición de la legalidad urbanística, cuando la fecha de finalización de la obra sea anterior a la entrada en vigor de la LOE.

Obras sujetas a la LOE pero cuya finalización se declara después de transcurrido el plazo de garantía de 10 años.

Aunque la obra estuviera sujeta a la LOE por la fecha de la licencia o terminación, según la Resolución DGRN de 3 de julio de 2012, no será necesaria la constitución de la garantía cuando se declare la finalización de la obra habiendo transcurrido ya el plazo de garantía de 10 años desde la recepción. Declara la DGRN: “Dentro de dicho marco general de aplicación intertemporal, quedan excluidas de la exigencia de acreditar la contratación de garantías del artículo 19.1.c de la Ley de Ordenación de la Edificación aquellas personas que declaren una obra que, al tiempo de la declaración, tenga más de diez años de antigüedad desde su terminación, pues dicho plazo, el de diez años, es el de duración de las garantías exigidas por el citado artículo. Y dicho plazo ha de contarse, según resulta de lo previsto en el artículo 17.1 de la Ley 38/1999  y de la Instrucción de esta Dirección General de 11 de septiembre de 2000, desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas, o desde la subsanación de éstas. Por tanto, transcurrido dicho plazo en el momento en el que se declara la obra nueva, no puede exigirse la contratación de garantías cuyo plazo obligatorio de duración ya ha transcurrido”.

La misma Resolución declara que no es suficiente con que transcurra el plazo de prescripción de las acciones de reposición urbanística, si la obra se terminó en vigor la LOE. Afirma la DGRN en esta Resolución que, en este caso, deberá constituirse el seguro por el plazo que reste para cumplir los diez años contados desde la recepción de la obra.

Esta Resolución se refería al caso de un autopromotor, pudiendo ser discutible si la misma solución procedería cuando el que declara el fin de obra es un promotor que ha procedido a enajenar el edificio por pisos, pues puede suceder que los vicios hayan aparecido durante el plazo de garantía. No obstante, la Resolución citada formula su doctrina en términos generales.

Confirma esta doctrina, también en un caso de auto-promotor, en relación con la posterior transmisión de la obra, transcurrido el plazo de diez años, por una entidad de crédito que resultó adjudicataria de la misma en procedimiento de ejecución, la Resolución DGRN de 23 de octubre de 2017, la cual declara:

"quedan excluidas de la exigencia de acreditar la contratación de garantías del artículo 19.1.c) de la Ley de Ordenación de la Edificación aquellas personas que declaren una obra que, al tiempo de la declaración, tenga más de diez años de antigüedad desde su terminación, pues dicho plazo, el de diez años, es el de duración de las garantías exigidas por el citado artículo. Y dicho plazo ha de contarse, según resulta de lo previsto en el artículo 17.1 de la Ley 38/1999 y de la Instrucción de esta Dirección General de 11 de septiembre de 2000, desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas, o desde la subsanación de éstas. Por tanto, transcurrido dicho plazo en el momento en el que se declara la obra nueva, no puede exigirse la contratación de garantías cuyo plazo obligatorio de duración ya ha transcurrido". 

Construcción por fases. La declaración de fin de obra de una sola vivienda.

Es posible la declaración de terminación del edificio por fases y la constitución del seguro decenal respecto de cada una de las fases terminadas.

La Resolución DGRN de 18 de mayo de 2006 analiza un caso en que existía una primera licencia de obras para diecisiete viviendas unifamiliares, anterior en más de 20 años a la entrada en vigor de la LOE, y una segunda licencia, para la ejecución de cinco de esas viviendas, posterior a la vigencia de la LOE, que son las que se declaran. En la licencia inicial se señalaba que caducaría al año si no se ejecutaban las obras. Existía un informe de la Alcaldía según el cual la primera licencia de obras amparaba también las edificaciones de la segunda fase. La Registradora exige la constitución del seguro por entender que se había producido la caducidad de la licencia inicial, anterior a la LOE. La Resolución niega que el Registrador pueda calificar la caducidad de la licencia de edificación y afirma que deberá estar a lo que declara el informe de la Alcaldía. No obstante, considera la DGRN que se está ante un supuesto de construcción por fases en el que se solicitó inicialmente una primera licencia global y posteriormente, ya vigente la LOE, una licencia de ejecución previa presentación de un proyecto de ejecución, considerando que a esta segunda fase sí es de exigencia el seguro decenal.

La Resolución DGRN de 8 de mayo de 2007 admite el otorgamiento del acta de fin de obra de una de las viviendas del edificio, además de los elementos comunes, pues dice “cabe también que se haya terminado una vivienda, ser la misma susceptible de aprovechamiento, y no haberse concluido todo el edificio, en cuyo caso basta con que el seguro garantice la vivienda que se inscribe.”

Declaración por entes públicos.

El artículo 1.3 LOE, dispone: “Cuando las Administraciones públicas y los organismos y entidades sujetos a la legislación de contratos de las Administraciones públicas actúen como agentes del proceso de la edificación se regirán por lo dispuesto en la legislación de contratos de las Administraciones públicas y en lo no contemplado en la misma por las disposiciones de esta Ley, a excepción de lo dispuesto sobre garantías de suscripción obligatoria”.

Por lo tanto, las entidades públicas referidas no quedan sujetas a la obligación de constituir las garantías de suscripción obligatoria y no precisarán, consecuentemente, acreditar su constitución para el otorgamiento de la obra nueva. En ocasiones puede ser problemático delimitar el ámbito de aplicación de la excepción, sobre todo en el caso la administración acuda como forma de gestión a la constitución de sociedades mercantiles.

Exenciones legales a la exigencia del seguro.

Ahora nos centraremos en dos excepciones legales a la necesidad de seguro decenal, recogidas en la Disposición Adicional 2ª de la LOE, modificada por la Ley de 30 de diciembre de 2002:

A) El autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio.

1.- En el supuesto del auto-promotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio. Sin embargo, en el caso de producirse la transmisión inter vivos dentro del plazo de diez años de duración de la responsabilidad por vicios o defectos estructurales, el autopromotor, salvo pacto en contrario, quedará obligado a la contratación de la garantía a que se refiere el apartado anterior por el tiempo que reste para completar los diez años. A estos efectos, no se autorizarán ni inscribirán en el Registro de la Propiedad escrituras públicas de transmisión inter vivos sin que se acredite y testimonie la constitución de la referida garantía, salvo que el autopromotor, que deberá acreditar haber utilizado la vivienda, fuese expresamente exonerado por el adquirente de la constitución de la misma.

La Resolución DGRN de 4 de abril de 2018 aclara que esta exención debe tenerse en cuenta en el otorgamiento de la escritura, asumidos el cumplimiento de los requisitos legales y que la obra queda sujeta a la LOE, con independencia de que la obra nueva se declare por antigüedad (lo que cuestionaba la calificación registral) o en virtud de licencia y certificado técnico (al margen del supuesto que después se dirá de que ya haya transcurrido al tiempo de la declaración el plazo de garantía de 10 años).

- El concepto de autopromotor individual. Las personas jurídicas.

La Resolución DGRN de 9 de julio de 2003 considera que el concepto de autopromotor individual puede comprender tanto personas físicas como jurídicas. En el mismo sentido se pronuncia la Resolución DGRN de 28 de octubre de 2004, según la cual, el que la sociedad tenga por objeto social la promoción, venta y alquiler de viviendas no excluye la posibilidad de destinar la vivienda a uso propio.  La Resolución-Circular de 3 de diciembre de 2003  confirma el criterio de extender el concepto de autopromotor individual a personas jurídicas.

Cabe la posibilidad de que dos copropietarios, en copropiedad ordinaria, declaren una obra nueva de una sola vivienda unifamiliar como autopromotores individuales de la misma, tal como admite la Resolución de 21 de enero de 2009.

- El caso particular de la comunidad valenciana.

Esta figura, perteneciente a las situaciones de prehorizontalidad, ha sido admitida por la DGRN. La Resolución DGRN de 17 de julio de 1998, con cita de la de 18 de abril de 1988, dice: “nada se opone a la inscripción, aun antes de iniciarse la construcción, de los acuerdos entre los comuneros por los cuales cada uno de ellos construirá individualmente su vivienda individualizada y cuya propiedad pertenecía desde un principio al respectivo constructor”.

Según esto, los copropietarios de un terreno edificable pueden constituir ab initio una comunidad especial para construir, determinando los futuros elementos privativos que pertenecerán a cada uno en el edificio futuro, pudiendo acceder dicho convenio para construir al Registro de la Propiedad. La consecuencia fundamental será la no necesidad de otorgar un posterior acto de disolución de comunidad, una vez construido el edificio, para que cada comunero sea considerado dueño de los elementos privativos que desde el inicio de la construcción se ha determinado que serían de su propiedad, con el consiguiente ahorro de costes, que es lo que se pretende, por entenderse que cada propietario ha adquirido los elementos privativos por él construidos directamente, a través de la accesión industrial que implica la construcción, quedando predeterminados los efectos de la accesión por el pacto previo que rige la comunidad.

La Resolución Circular de 3 de diciembre de 2003 menciona esta comunidad valenciana entre los casos en que no es exigible la constitución del seguro decenal, por encajar en el supuesto de autopromotor individual.

En el mismo sentido se pronunció la Resolución DGRN de 9 de mayo de 2007, que declara que no es exigible el seguro decenal en la construcción mediante una comunidad valenciana de un edificio de tres plantas por dos condóminos, a cada uno de los cuales se adjudica una de las viviendas del edificio. En el caso, los padres donan a sus dos hijos un solar en copropiedad e inmediatamente a continuación, en la misma escritura, los hijos proceden a declarar la obra de un edificio compuesto de planta baja y dos plantas altas, la planta baja destinada a local y las plantas altas a vivienda, declarando cada hijo ser el autopromotor individual de su propia vivienda. La calificación registral plantea tanto la cuestión de no tratarse de un autopromotor individual como la de no tratarse de una única vivienda unifamiliar. La DGRN revoca la calificación, aludiendo a la flexibilidad con la que debe interpretarse el concepto de autopromotor, que puede incluir a las personas jurídicas y recordando que la Resolución Circular de 3 de diciembre de 2003 encajó en ese supuesto el caso de la comunidad valenciana, afirmando: “En el supuesto de hecho de este recurso lo esencial es que estamos ante dos autopromotores individuales, cada uno de los cuales ha declarado la obra nueva sobre su vivienda para destinarla a uso propio y sin ningún ánimo de lucro, que no tienen intención de transmitirla en un primer momento”.

Esta interpretación, que venía a excluir de la exigencia de seguro a quien no actúe profesionalmente como promotor con ánimo de lucro mediante la enajenación de lo construido, ha sido objeto de posterior revisión por la propia DGRN, más que por la vía de rechazar que la comunidad valenciana pueda encajar en el supuesto de autopromoción individual, por la de negar que estemos ante un supuesto de una sola vivienda unifamiliar en supuestos en los que no existe independencia arquitectónica de las distintas unidades constructivas declaradas.

Así, la Resolución DGRN de 26 de julio de 2010 resuelve un caso sustancialmente similar al de la Resolución de 9 de mayo de 2007, pero en un sentido diverso, rechazando la aplicación de la exención que analizamos al seguro decenal, en un supuesto de edificio de tres plantas, estando destinada la planta baja a almacén y las dos plantas altas a vivienda, que, previa declaración de ampliación de obra por los padres, se divide horizontalmente. Después de dividido horizontalmente y de hipotecar los locales destinados a vivienda, los padres donan a  tres hijos la planta baja destinada almacén, en proindiviso, y donan cada vivienda a un hijo distinto, siendo los propios hijos donatarios de las viviendas los que realizan la declaración de fin de obra respecto de lo donado a cada uno. Rechaza la DGRN que el concepto de comunidad valenciana pueda aplicarse a un edificio, restringiendo dicho concepto al caso de viviendas estructuralmente independientes, en las que los daños en la estructura de una de ellas no puedan afectar a la otra. En el mismo sentido, la Resolución de 22 de julio de 2010.

Según esta tesis, para aplicar la excepción a una comunidad para construir o comunidad valenciana, las viviendas declaradas deben ser totalmente independientes. Es dudoso que el requisito se cumpla en el caso de viviendas adosadas. A mi juicio, de la Resolución DGRN de 25 de marzo de 2011, que después veremos, resulta que las viviendas adosadas constituyen viviendas independientes, en cuanto en dicha resolución se considera que dos viviendas adosadas constituyen un supuesto de pluralidad de viviendas, aun sin haberse individualizado jurídicamente a través de la propiedad horizontal. Sin embargo, la Resolución de la DGRN de 29 de abril de 2014 rechaza considerar un supuesto de comunidad valenciana, por no tener las viviendas independencia estructural, el caso de dos viviendas unidas solo por el sótano, construidas por dos propietarios distintos que otorgaron división horizontal de las viviendas, adjudicándose cada uno de ellos una de las viviendas. La Resolución, a mi juicio, incurre en cierta contradicción, pues después de insistir en que la comunidad valenciana puede constituir un supuesto de autopromoción individual, hace referencia a que se construyeron dos viviendas, en los términos de la licencia y que se dividieron horizontalmente. Esto, que para la DGRN es rechazable, parece, por el contrario, un presupuesto para la existencia de una comunidad para construir, que necesariamente construirá una pluralidad de viviendas. En cuanto al requisito de la independencia estructural de las viviendas, que alegaron otras resoluciones, aquí hace una referencia genérica la DGRN a existir “elementos comunes” y a que las viviendas están unidas entre sí “por el sótano”, sin que quede muy claro en que consiste tal unión. Parece que podría ser un sótano único, no dividido. En todo caso, esta resolución hace dudoso el supuesto de las viviendas simplemente adosadas como viviendas estructuralmente independientes.

- El requisito de que sea una única vivienda unifamiliar.

Ya hemos apuntado que la Resolución DGRN de 26 de julio de 2010 rechaza que pueda aplicarse la exención de seguro decenal analizada a edificios de varias plantas con viviendas no independientes estructuralmente. Sin embargo, la Resolución de 17 de marzo de 2007 sí la aplica a un edificio de varias plantas, aunque no dividido horizontalmente, a diferencia del caso anterior. De esto podría extraerse que, en el supuesto de edificios con varias viviendas superpuestas por plantas, para que sean consideradas como pluralidad de viviendas deben estar individualizadas jurídicamente.

Diferente es el caso de viviendas adosadas que compartan solo una pared medianera, que pudieran considerarse viviendas independientes, aunque no exista división horizontal (Resolución de 26 de julio de 2011, que después veremos).

La Resolución DGRN de 22 de julio de 2010 analiza un caso en que sobre una finca perteneciente en copropiedad a dos matrimonios figura declarada una vivienda. Con posterioridad se procede a la declaración de otra vivienda, sin división horizontal, alegando la excepción al seguro decenal para el autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio. La DGRN considera que son independientes los requisitos de autopromotor individual y el que sea una única vivienda unifamiliar.  Rechaza la DGRN que, en el caso en que los copropietarios del mismo solar declaran una segunda vivienda, pueda considerarse que estamos ante una “única vivienda unifamiliar”, por el uso conjunto que de ambas viviendas tendrán todos los copropietarios. Considera la Resolución que para que pudiera considerarse como tal sería necesario que:  “se contuviera una asignación de usos exclusivos a favor de los respectivos matrimonios cotitulares sobre cada una de las respectivas viviendas que, en unión al hecho de que las viviendas cuentan con estructuras independientes no siendo arquitectónicamente interdependientes, pudiera permitir entender que dichas viviendas estuviesen destinadas a un uso propio y no concurrente con el de los otros comuneros, asignación de usos exclusivos que, en contra de lo que parece desprenderse del escrito de recurso, no se ha producido en el presente caso”.

Parece que en el caso es la no existencia de una distribución de uso a cada matrimonio copropietario lo que impide subsumir el caso en el supuesto de hecho de una “única vivienda unifamliar” para cada uno de ellos, sin que quede claro si para ello sería imprescindible el otorgamiento de una división horizontal. Insiste, además, la Resolución en el requisito de la independencia arquitectónica de las viviendas.

Además, la Resolución plantea la duda de si una misma persona puede aplicar la exención de autopromotor a más de una vivienda unifamliar. En principio, la Disposición Adicional 2º no exige para la aplicación de la exención que se trate de la residencia habitual del autopromotor, sino simplemente que se destine a uso propio. En este sentido, la Resolución-Circular DGRN de 3 de diciembre de 2003 declara que: "Por lo que respecta al concepto de "Vivienda destinada a uso propio", se entiende por tal toda aquella que tienda a este uso por parte del autopromotor, siendo indiferente que se trate de primera o segunda vivienda, y aunque se trate de una residencia meramente temporal". Según esto, parecería posible que una persona autopromueva varias viviendas, pretendiendo destinarlas todas ellas a uso propio, sin intención de enajenarlas, interpretando la exigencia de “una única vivienda unifamliar” como referida a que cada actuación de autopromoción.

No obstante, la DGRN ha manifestado un criterio crecientemente restrictivo.

La Resolución DGRN de 17 de marzo de 2007 admitió la exención de autopromotor individual de una vivienda unifamiliar para uso propio para el promotor de un edificio con planta de sótano, destinada a garaje, y tres plantas altas destinadas cada una de ellas a vivienda, sin que se otorgase el título constitutivo de la división horizontal. Parece que,  según los términos de la propia resolución, la solución hubiera sido otra si se hubiera procedido a otorgar dicha división horizontal. Pero, en todo caso, la DGRN muestra un criterio flexible, pues se trata de un supuesto en que la en una misma actuación de autopromoción sobre una sola parcela se construyen diversas viviendas, aunque pertenezcan todas ellas a la misma edificación. Quizás, precisamente, esta sea la razón que explique la solución de la DGRN en este caso, pues aunque son varias las viviendas, no son independientes, ni jurídica ni arquitectónicamente.  

La Resolución DGRN de 25 de marzo de 2011 rechaza la aplicación de la exención de autopromotor individual al caso de la construcción de dos viviendas unifamiliares adosadas. En el caso, resultaba de la escritura que el autopromotor utilizaría sólo una de las viviendas, mientras la otra vivienda sería usada por su hijo. Se procedió a otorgar escritura de división horizontal de las viviendas, creando dos elementos privativos independientes, aunque posteriormente se otorga una escritura de subsanación en la que se indica que el régimen de propiedad horizontal se suspendía condicionalmente hasta que transcurrieran diez años, lo que estaba en relación precisamente con la intención de invocar la exención de autopromotor.

La DGRN insiste en que la regla general es la exigencia del seguro incluso en el caso de autopromotor y que las excepciones deben interpretarse restrictivamente, y que los requisitos de autopromotor individual y única vivienda unifamiliar son independientes, negando que se cumpla este segundo requisito al tratarse de dos viviendas independientes. Dice la DGRN: “no estamos en presencia de una edificación integrada por una única vivienda unifamiliar, sino de «un conjunto de edificación compuesto de dos viviendas unifamiliares adosadas», tal y como aparece descrita en el título” y destaca que “la licencia municipal de obras no lo es para una vivienda unifamiliar, sino para dos viviendas unifamiliares. Así lo confirma, finalmente, la manifestación vertida por los otorgantes en la propia escritura de declaración de obra nueva y división horizontal en la que estos declaran expresamente que el inmueble descrito está «destinado a pertenecer a distintos dueños»”.

En el caso existía la particularidad de que la licencia de obras se refería a dos viviendas unifamiliares. 

Es de destacar que, a diferencia de lo que sucede en la Resolución de 27 de marzo de 2007, dos viviendas adosadas sí se consideran como un supuesto de pluralidad de viviendas, aun sin división horizontal, pues el régimen de división horizontal quedó en suspenso en la escritura, lo que puede ser un indicio para defender que la DGRN considera a las viviendas adosadas entidades independientes estructuralmente, lo que puede conllevar a la posibilidad de encajarlas en supuesto de comunidad en construcción antes estudiado, para lo que sería necesario que se adjudicase el uso de las mismas a diversas personas. En el caso, aunque se indica que el uso de una de las viviendas corresponde al hijo, no se configura ese uso como un derecho, pues el hijo ni resulta ser usufructuario, ni arrendatario, ni copropietario de la vivienda a quien se adjudique ésta tras la disolución de la comunidad.

Ya hemos señalado que la Resolución DGRN de 29 de abril de 2014 también considera que existe pluralidad de viviendas en la construcción de dos viviendas “unidas por el sótano” y con elementos comunes (rechazando, por el contrario, sujetarlas al régimen de la comunidad valenciana).

La Resolución DGRN de 3 de julio de 2012 se refiere a un caso en el que dos cónyuges otorgan el mismo día dos escrituras de declaración de obra nueva sobre dos parcelas distintas, aunque inscritas en el mismo Registro de la Propiedad, invocando en ambos casos la exención de autopromotor. El mismo día, los mismos cónyuges habían otorgado otra escritura pública de declaración de obra de vivienda, también alegando la exención de autopromotor, que fue inscrita, probablemente porque la parcela pertenecía a otro registro. La calificación registral exige que se indique cuál de las dos viviendas que se presentan a inscripción se destinará a uso propio. El notario recurre alegando que pueden destinarse varias viviendas a uso propio e invocando la Resolución DGRN de 5 de abril de 2005 y la de 17 de marzo de 2007, entre otras. La DGRN declara “Evidentemente, como ya tiene declarado este Centro Directivo, esta exigencia no constriñe el número de viviendas de las que el autopromotor pueda ser titular, ni su carácter de residencia habitual, temporal o esporádica, principal o secundaria (cfr. Resolución de 5 de abril de 2005). Lo que trata de expresar la norma, cuando establece que se ha de tratar de «una única vivienda unifamiliar para uso propio», es que la excepción se contrae a una sola (única) edificación (con destino a vivienda) por autopromotor, de modo que lo que trata de evitar el legislador mediante este requisito es que el promotor pueda excluir del seguro decenal un número indefinido e ilimitado de viviendas unifamiliares (edificaciones separadas) con la mera declaración de que va a destinarlas a uso propio, circunstancia que sería posible de no haberse establecido legalmente esta condición”

Los términos que utiliza la Resolución –número indefinido e ilimitado de viviendas- llevan a pensar que no se establece un criterio absoluto contrario a destinar varias viviendas a uso propio. En el caso, posiblemente haya influido en la decisión la circunstancia de que se declarasen tres viviendas el mismo día por el mismo matrimonio, sobre distintas parcelas, todas ellas por prescripción de la acción urbanística. En el informe del notario recurrente se indicó, además, que los mismos otorgantes habían procedido previamente en el mismo año, con números de protocolo muy próximos entre sí, al otorgamiento de otras siete declaraciones de obra nueva. Todo ello puede haber llevado a la DGRN a dudar de que estuviéramos ante un promotor profesional. En todo caso, esta circunstancia será de muy difícil control, al menos cuando las parcelas sobre las que se declaran las diferentes obras pertenezcan a distintos registros. Tampoco alcanzará la doctrina de esta resolución, a mi juicio, a declaraciones de obras que no se estén promoviendo  simultáneamente, sino sucesivamente. Aunque en el caso de la Resolución no consta cuando se promovió cada vivienda, pues la declaración de la obra se hizo por antigüedad, el propio número de declaraciones de obra, diez en breve plazo, lo cualifica como un supuesto excepcional.

- El requisito de destinarse la vivienda a uso propio.

Para la aplicación de la exención del seguro decenal debe tratarse de una vivienda unifamiliar “destinada a uso propio”.

La RDGRN de 6 de abril de 2005 exige que esa manifestación necesaria para justificar que la vivienda se destinará a uso propio sea expresa.

La Resolución Circular DGRN de 3 de diciembre de 2003 había apuntado la posibilidad de hacer constar en la escritura de declaración, declarando "En este sentido, podemos destacar la posibilidad de indicar que la vivienda va a destinarse a uso propio no sólo en el momento de terminar la obra, en que esta   manifestación es obligatoria si se pretende la exoneración del seguro; sino también en el momento de declarar la obra nueva en construcción, a fin de eludir este requisito en el momento de la terminación de la obra de obra en construcción que ésta se destinaría a uso propio ". Sin embargo, según la RDGRN de 26 de agosto de 2011, la circunstancia de que en la escritura de declaración de obra en construcción se hiciera referencia a tratarse de una única vivienda unifamiliar para uso propio no dispensa de la obligación de hacer constar esta manifestación en el acta de declaración de finalización de obra.

Pero sería bastante, en este momento, la manifestación expresa de que se destinará a uso propio, sin otra prueba, lo que diferencia este supuesto del caso de transmisión por el autopromotor dentro del plazo de diez años, que después veremos, y en el que la eficacia de la dispensa del comprador al seguro queda condicionada a la prueba del uso de la vivienda por el autopromotor.

- El caso de las viviendas arrendadas o gravadas con usufructo.

La referida RDGRN de 26 de agosto de 2011 –reproducción en este punto de otras anteriores- hace referencia a que la finalidad de la LOE al exigir la constitución del seguro no es sólo la de proteger a posibles adquirentes del dominio, sino también a otros usuarios como arrendatarios o usufructuarios, apuntando que la exención prevista para la vivienda familiar para uso propio no se aplicará al caso de que existan estos otros usuarios.

Así, si la vivienda está arrendada o usufructuada parece que no se aplica la exención prevista pues ya no entraría en el supuesto de vivienda unifamiliar para uso propio. Esto debe tenerse en cuenta, pues no es excepcional en viviendas que se han adquirido por título de herencia que estén gravadas con el usufructo a favor del cónyuge, lo que puede impedir a los herederos la declaración de obra acogiéndose a la exención de autopromotores. No obstante, en el caso planteado, de que el autopromotor fuera el causante de quien declara la obra alegando esa exención, quizás deba considerarse la situación existente no en el momento del otorgamiento de la escritura de declaración de obra, sino en el de la construcción. Según la Resolución de 23 de diciembre de 2012 “debiendo ser el uso propio por parte del autopromotor excluyente de otras titularidades de disfrute sobre el mismo bien coetáneas a las del autopromotor”. Además, debe admitirse, a mi juicio, la posibilidad de dispensa por el usufructuario o arrendatario, pues si se permite al adquirente del dominio dispensar de la constitución del seguro, no existe razón para estos otros usuarios no puedan también exonerar del mismo al promotor.

Aunque la resolución de 26 de agosto de 2011 también hace referencia al interés de acreedores hipotecarios, no parece que en caso de hipoteca posterior a la declaración de obra sea necesario el consentimiento del acreedor hipotecario dispensando de la exigencia de constitución del seguro.

A la inversa y por la misma razón, entiendo que si el transmitente de la vivienda que se ha acogido a la exención del seguro decenal se reservase el usufructo no sería precisa la dispensa del adquirente para el mantenimiento de la exención a la transmisión, conforme al régimen del segundo inciso del apartado 1º de la Disposición Adicional 2ª, del que nos ocupamos a continuación.

- La posterior transmisión de la edificación en el plazo de diez años.

El párrafo 2º de la Disposición Adicional 2ª LOE, que recoge la exención del autopromotor individual que aquí estamos tratando, prevé que se produzca la transmisión inter-vivos por el autopromotor dentro del plazo de garantía de diez años.

En este caso, como regla general, renace la obligación del autopromotor de constituir el seguro, por el tiempo que falta para terminar el plazo, salvo pacto en contrario, dice la norma.

Esta posibilidad de pacto en contrario, según aclara a continuación la misma norma, consiste en la expresa exoneración por el adquirente de la obligación de constituir la garantía, quedando condicionada la eficacia de la exoneración a que el autopromotor justifique haber usado la vivienda.

Esta posibilidad de transmisión ulterior por el autopromotor plantea varias cuestiones:

- El cómputo del plazo de los diez años en el caso del autopromotor que transmite.

Ya hemos hecho referencia a que el plazo de garantía es de diez años desde la recepción de la obra, bien en la fecha que resulte del acta de recepción firmada por el promotor y constructor, bien en la que resulte de la recepción tácita de la misma, pasados treinta días desde la notificación al promotor del certificado de fin de obra sin reservas o rechazo a la recepción.

La cuestión es que la DGRN ha considerado que es innecesaria la acreditación de la puesta a disposición del promotor del Libro del edificio para la declaración de obra nueva en los supuestos de autopromotor (Resoluciones 15 y 19 de diciembre de 2008, siempre que no lo imponga expresamente la legislación autonómica, como el caso de la andaluza, según la Resolución de 15 de noviembre de 2011). Ello plantea la cuestión de cómo computar el plazo de garantía de garantía 10 años cuando no figure en el Registro de la Propiedad la fecha de la recepción de la obra.

La posibilidad de que acceda al Registro de la Propiedad una obra nueva declarada por un autopromotor sin constancia de la fecha de la recepción de la obra fue confirmada por Resolución DGRN de 25 de mayo de 2009, según la cual, la indicada circunstancia de poder fijar la fecha del cómputo del plazo de diez años, en relación a las futuras transmisiones de una vivienda declarada por un autopromotor acogiéndose la exención del seguro decenal no justifica la denegación de la inscripción de la obra nueva por falta de expresión de la fecha de recepción. Dice la DGRN “debe tenerse en cuenta que entre la documentación constitutiva del Libro del Edificio se encuentra el acta de recepción de la obra (cfr. los artículos 6 y 7 de la Ley 38/1999, de 5 Nov., de Ordenación de la Edificación), pero ninguna norma exige que en la declaración de la obra nueva se acredite documentalmente dicha recepción al margen del referido libro (cfr. la Resolución de 12 Ene. 2009), ni que se haga constar en el título la fecha de dicha recepción, por lo que la exigencia de la Registradora también es infundada respecto de esta cuestión. Debe tenerse en cuenta también que su conclusión pretende apoyarla en la necesidad de calificar un extremo ajeno a la declaración de finalización de la obra y sobre el cual únicamente deberá pronunciarse si, en su caso, se produce la transmisión inter vivos de dicha finca dentro del plazo previsto en el párrafo a) del artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación y el autopromotor no es exonerado por el adquirente de su obligación de contratar el correspondiente seguro, sin que deba decidirse en este expediente sobre la forma de acreditación del dies a quo del cómputo de dicho plazo”.

Ante esta posibilidad, entiendo que el plazo de diez años puede computarse, a falta de acta de recepción, desde que transcurran treinta días desde la fecha del certificado de fin de obra. Es cierto que la norma relativa a la recepción tácita no computa el plazo de treinta días desde la fecha de la expedición del certificado, sino desde su notificación al promotor, pero entiendo que puede entenderse coincidentes ambas fechas, a falta de prueba en contrario. El otro requisito, la inexistencia de reservas o rechazo de la recepción, puede presumirse del propio hecho de otorgarse la escritura de declaración de obra.

- La necesidad de probar el uso por el transmitente.

Si en el momento en el que el autopromotor declara la obra acogiéndose a la exención del seguro decenal es suficiente, según lo dicho, la manifestación expresa del mismo para acreditar que destinará la obra a uso propio, si la transmite dentro del período de garantía, la eficacia de la exoneración por el adquirente queda condicionada a la acreditación del uso por el transmitente de la vivienda, uso que deberá ser probado a efectos registrales, sin que sea suficiente la mera manifestación del transmitente de haber usado la vivienda.

Así lo ha declarado la DGRN en diversas resoluciones.

La Resolución DGRN de 13 de diciembre de 2012 reitera esta doctrina. En el caso se declaraba la obra simultáneamente a la venta, aunque esto no habría excluido necesariamente la posibilidad de uso de la vivienda, en cuanto la terminación de la obra es anterior a la declaración y la exigencia es de “haber usado” la vivienda, sin que se imponga un plazo mínimo de uso.

Según afirma la DGRN en esta Resolución de 13 de diciembre de 2012: “la mera manifestación del promotor-vendedor, como igualmente ha declarado este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 9 de julio de 2003 y 28 de octubre de 2004 y Resolución-Circular de 3 de diciembre de 2003), resulta insuficiente a los efectos de probar dicho uso propio en el momento de la enajenación de la vivienda, debiendo acreditarse entonces tal extremo mediante prueba documental adecuada, ya sea a través de un acta de notoriedad, certificado de empadronamiento, o cualquier otro medio de prueba equivalente admitido en Derecho”.

La razón de esto, según esta resolución, es que la exoneración no afecta solo al interés del adquirente, sino de otros posibles usuarios de la vivienda, como arrendatarios. Dice la DGRN “tal renuncia podría redundar en perjuicio de cualquier usuario que lo fuere por título distinto al de titular del dominio”. En todo caso, es una exigencia derivada directamente de texto legal (Disposición Adicional 2ª LOE), que exige al transmitente “acreditar haber utilizado la vivienda”.

Además del acta notarial de notoriedad y del certificado de empadronamiento, se admite para acreditar el uso “cualquier otro medio admitido en derecho”.

No basta a tal efecto, tampoco, haber solicitado y obtenido la licencia de primera ocupación, como señala la Resolución citada de 13 de diciembre de 2012.

- La transmisión dentro del plazo de 10 años ha de ser por acto inter-vivos. El caso de los pactos sucesorios.

Para que entre en juego el régimen de la exoneración por el adquirente la transmisión por el autopromotor dentro del plazo de diez años ha de ser por acto inter-vivos. Comprende tanto los actos a título oneroso, como a título gratuito. Así lo declara la Resolución DGRN de 10 de febrero de 2014, relativa a una transmisión mediante donación.

Aunque hable de transmisión, parece que será aplicable el mismo régimen a la constitución de un derecho real de usufructo o al arrendamiento de la edificación, pues, según la DGRN, estos usuarios están comprendidos dentro del ámbito de protección de la LOE. No menciona casos como el comodato de la vivienda, aunque si la hipótesis comprende la cesión de uso y las transmisiones a título gratuito, parece que debe comprenderse.

También comprenderá la transmisión de una cuota indivisa de la edificación (Resolución de 15 de noviembre de 2012). En el caso de esta Resolución la cuota indivisa se transmitía a un tercero. Más dudoso me parece el supuesto de que un condómino transmita a otro su cuota indivisa, lo que se relaciona con el caso de disolución de comunidad. Como hemos visto, la DGRN ha admitido que varios copropietarios indiviso de una vivienda se acojan a la exención de autopromotor. Si posteriormente estos copropietarios disuelven la comunidad adjudicando la vivienda a uno de ellos, que compensa o no al otro, a mi juicio, no resulta lógica la exigencia de constitución de seguro decenal, pues el beneficiario del seguro sería a su vez el que quedó exonerado de su constitución inicialmente. Por la misma razón, entiendo que no es necesaria la constitución del seguro en caso de transmisión de una cuota indivisa de la vivienda autopromovida en copropiedad por un copropietario a favor del otro.

Lo mismo entiendo que es defendible para las liquidaciones de gananciales o particiones hereditarias, en cuanto a viviendas autopromovidas por los cónyuges o por los herederos.

Quizás el caso más dudoso sea el de los pactos sucesorios, pues aunque no son en sentido propio actos inter-vivos, sí pueden producir en vida del transmitente el efecto traslativo del dominio. A mi juicio, si transmiten la propiedad del bien en vida del transmitente, deben equipararse a estos efectos a los actos inter-vivos, aunque la cuestión es discutible.

- La exoneración por el adquirente. El posible conflicto de intereses.

La exoneración del adquirente debe ser expresa. Así lo exigen los términos literales de la Disposición Adicional 2ª. En el caso de la Resolución de 15 de noviembre de 2012, se alegó en el recurso del notario que la renuncia podía deducirse del conjunto de las cláusulas de la escritura, alegación que no es tenida en cuenta por la DGRN.

Cabe plantear si la exoneración del seguro decenal por un adquirente, que esté representado por el mismo transmitente, puede implicar, por sí sola conflicto de intereses, que deba ser dispensado o implique la necesidad de intervención de un defensor judicial.

El caso más probable puede ser el de transmisiones a título gratuito realizadas por los padres autopromotores que se acogieron a la exención del seguro a favor de sus hijos menores a quienes representan.

Aunque la cuestión es opinable, a mi juicio, resultaría excesivo exigir la intervención de un defensor judicial para aceptar una donación que no tuviera otra carga, por la sola circunstancia de renunciar los donatarios, representados por los donantes-autopromotores, a la constitución del seguro decenal.

- El caso de las ejecuciones judiciales. El caso de la dación en pago.

La Resolución-Circular DGRN de 3 de diciembre de 2003 consideró que en caso de ejecución judicial, hipotecaria u ordinaria, no era preciso que el adquirente en la ejecución exonerase de la obligación de constituir el seguro, ni la acreditación del uso por el autopromotor. Dice la Resolución-Circular al respecto: "dado el superior principio de responsabilidad patrimonial universal (art.1911 Código Civil); en los casos de ejecución forzosa, ordinaria o hipotecaria, no serán exigibles los requisitos de manifestación y exoneración para quedar exento de la obligación de contratar el seguro, dado que la finalidad de la Ley de Ordenación de la Edificación, entre otras, es la protección del usuario y sus intereses, y quien acude voluntariamente a un procedimiento de ejecución forzosa tiene o puede tener un conocimiento exacto de cuál es la situación registral del inmueble y, en concreto, si se han contratado o no, y en qué términos, las garantías establecidas por la Ley. Así, quien adquiere el inmueble en ejecución forzosa sin seguro decenal, está exonerando de forma tácita al transmitente de las exigencias legales de constitución de seguro".

Cabría plantear si la misma doctrina es de aplicación al caso de las daciones en pago. La Resolución DGRN de 15 de noviembre de 2012 exige la exoneración de la obligación de constituir el seguro y acreditación del uso por el transmitente, en un supuesto de dación en pago de vivienda por el autopromotor que se había acogido a la exención.

- El caso del adjudicatario en ejecución hipotecaria de una vivienda en construcción que pretende declarar el fin de obra sin haber transcurrido el plazo de garantía.

Puede suceder que la entidad adjudicataria en el procedimiento de ejecución hipotecaria lo sea de un inmueble en construcción, pero que no tenga la condición de auto-promotora, pues en el momento de la adjudicación la vivienda ya estuviera terminada materialmente.

En este caso, a mi entender, podría otorgar el acta de fin de obra la entidad adjudicataria, pues como titular registral está facultado para hacerlo (artículo 47 Real Decreto de 4 de julio de 1997, y no estaría obligada constituir el seguro decenal, pues esta obligación solo se impone al auto-promotor y la entidad adjudicataria no tendrá esta condición, al menos cuando la fecha de la terminación de la obra, resultante de los correspondientes certificados, sea anterior a su adjudicación. Además, no sería preciso que acredite el uso de la vivienda por el auto-promotor inicial, pues legalmente resultaría exonerado este caso de dicha obligación aun cuando la vivienda estuviese terminada, según lo visto. No obstante, si se volviese a transmitir la vivienda en el plazo de 10 años desde su recepción, podríamos entrar en el caso al que me refiero a continuación, lo que se traduciría en la necesidad de acreditar el uso de la vivienda por el auto-promotor inicial.

- El caso de las segundas transmisiones dentro del plazo de diez años.

Al respecto de esta cuestión ha recaído la Resolución de la DGRN de 11 de septiembre de 2014, cuyo estudio remitimos a la entrada siguiente.  

 B) El caso de la rehabilitación de viviendas.

2.- En los supuestos de rehabilitación de edificios destinados principalmente a viviendas para cuyos proyectos de nueva construcción se solicitaron las correspondientes licencias de edificación con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley.

La RDGRN de 19 de julio de 2005 considera exigible la constitución del seguro decenal para la declaración de una nueva planta sobre un edificio preexistente destinado a viviendas, aun cuando dicha nueva planta no tuviera ese destino. No obstante destaca esta Resolución que la ampliación declarada no se vinculaba en este caso a una operación de rehabilitación. Por ello cabe afirmar siguiendo la Resolución-Circular de la DGRN de 3 de diciembre de 2003 que si la operación de reforma, modificación o ampliación se vincula a una rehabilitación, amparándose bajo una misma licencia, no será preciso el seguro decenal. En todo caso el Registrador se atendrá a la calificación que de la obra de la correspondiente licencia municipal. Sin embargo, la RDGRN de 17 de noviembre de 2007 no considera necesario el seguro decenal para la ampliación de un local comercial en planta baja de un edificio anterior a la LOE, y atribución a las viviendas en la primera planta del uso en exclusiva de la terraza que forma el techo del local ampliado, al no estar el local ampliado destinado a vivienda y no experimentar modificación las viviendas del edificio. Dice la Resolución “En definitiva la exigencia del seguro decenal en materia de reforma o ampliación debe entenderse, al igual que en caso de nuevas construcciones, referido a obras de reforma o ampliación de viviendas y no de locales, por mucho que se realicen en edificios destinados también a viviendas, de manera que no será exigibles cuando la modificación de obra no afecte a la habitabilidad de una o varias viviendas.” Confirma esta tesis la Resolución DGRN de 23 de julio de 2010.

Hasta aquí por hoy,