lunes, 28 de septiembre de 2020

El derecho de uso judicial de la vivienda habitual del matrimonio y el Registro de la Propiedad.

Casa sobre la laguna. Alberto Durero.



El derecho de uso judicial de la vivienda conyugal. 

En esta entrada me ocuparé del derecho de uso de la vivienda habitual de la familia atribuido judicialmente a un cónyuge en proceso matrimonial, destacando sus aspectos notariales y registrales. La materia plantea obvias dificultades interpretativas, cuya solución es seguro que excede de mis crecientes límites personales y también de los de extensión generalmente asumidos para una entrada de un blog (aunque no está claro que lo último me haya supuesto mayor problema hasta la fecha), dificultades generadas en buena medida por la insuficiente regulación legal de esta figura. Ello se ha tratado de suplir por la jurisprudencia y la doctrina de la DGRN (o como ahora la llamen) atendiendo a la siempre resbaladiza cuestión de la naturaleza jurídica del derecho, con su potencial asimilación a otros derechos típicos, pero la declarada condición especial de este derecho de uso, como familiar y no real, no facilita la solución analógica. Por otra parte, la cuestión básica de la oponibilidad del derecho de uso frente a terceros, a la que nuestro legislador no ha tenido a bien dedicar ni una coma, hace entrar en juego grupos normativos de naturaleza no homogénea, particularmente cuando la cuestión acabe por depender de aplicación de los principios hipotecarios, y entre ellos el de fe pública registral, que pueden llegar a desvirtuar la aparente voluntad legislativa de proteger este derecho en el tráfico. Así, se ha llegado a proponer que el derecho de uso, aun no inscrito, debe ser oponible al tercero del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, planteamiento que, si bien ha rechazado la DGRN, no ha sido objeto aún de un pronunciamiento específico por parte de la doctrina jurisprudencial (hasta donde alcanzo). También debe decirse que la jurisprudencia al respecto de la eficacia u oponibilidad del derecho de uso es todavía fragmentaria, y ha resultado especialmente centrada en cuestiones particulares, como el tratamiento de este derecho cuando el cónyuge no adjudicatario no es propietario del bien o su destino en los procedimientos divisorios o de ejecución hipotecaria.

Comenzaré por la transcripción del referido artículo 96 Código Civil:

"Artículo 96.

En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

La naturaleza de este derecho ha sido discutida doctrinalmente. De la Jurisprudencia se extrae que “si bien puede tener cierta trascendencia erga omnes y acceder al Registro de la Propiedad no ostenta finalmente carácter de derecho real (SSTS de 4 de abril de 1997, de 21 de diciembre de 1994 y de 23 de diciembre de 1993).”

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 enero 2010 y de 18 enero 2010 han mantenido la doctrina de que el derecho de uso judicial no constituye un derecho real sino familiar, siendo la única limitación que impone al propietario la exigencia de contar con el consentimiento del cónyuge que tiene atribuido el uso para disponer, limitación que se considera oponible a terceros y como tal inscribible. 

La titularidad del derecho, según las citadas sentencias, corresponde "en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009)".

Es cierto que estas sentencias se dictaron en supuestos en que el derecho inicial del cónyuge no era de propiedad, sino una posesión cedida gratuitamente por un tercero. Pero la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2010, en un caso en que el derecho del cónyuge no adjudicatario del uso era de propiedad, nos dice: "Ciertamente, la doctrina resumida ha sido dictada para los supuestos en que un tercero ha cedido el uso de la vivienda a uno de los cónyuges, sin contraprestación, pero ello no impide que la fijación jurisprudencial de la naturaleza del derecho al uso atribuido a uno de los cónyuges en sentencia de separación o divorcio sea aplicable en todos aquellos casos en que ello sucede. Por ello, debe entenderse aplicable en este supuesto la doctrina anterior, por lo que debe rechazarse que el derecho de Dª Isabel tenga la naturaleza de derecho real".

No obstante, como veremos después más en detalle, el que no se trate de un derecho real no implica para el Tribunal Supremo que dicho derecho judicial de uso no sea naturalmente oponible a tercero, aun no estando inscrito. Por el contrario, puede afirmarse que la doctrina jurisprudencial sí lo considera oponible al tercero, siempre que el derecho inicial del cónyuge o cónyuges sobre la vivienda lo fuera (como lo es cuando el cónyuge no adjudicatario es el propietario y no, en el caso de que su uso provenga de un precario o cesión gratuita de uso, incluso entre copropietarios). Ello dejando al margen la aplicación de los principios hipotecarios que puedan proteger al tercero hipotecario cuando el derecho de uso no se halle inscrito. 

En relación con esta misma cuestión, debe tenerse en cuenta que en muchos de los casos que estas sentencias resuelven lo que se discute es la eficacia del derecho de uso frente a un tercero que no es un tercer adquirente del dominio del bien que pretenda que el derecho de uso no le afecte en su posesión, sino el propietario o copropietario originario, que cedió a un cónyuge, normalmente el que no resulta adjudicatario judicial del uso, la posesión del bien y que pretende recuperar la posesión cedida tras la crisis matrimonial. Por ello, la declaración de la jurisprudencia sobre el uso como un derecho familiar y no real tiene relieve al impedir que el titular del uso judicial pretendiera invocar a su favor y frente a ese propietario originario principios propios de los derechos reales. Pero desde la perspectiva que aquí interesa, el caso fundamental que se valorará será precisamente el otro, el potencial conflicto entre el derecho de uso judicial y un tercer adquirente posterior del bien.

Este derecho de uso familiar en ningún caso será susceptible de enajenación o cesión por el cónyuge titular a un tercero. Esto no significa que el cónyuge titular no pueda consentir la enajenación o gravamen del bien sobre el que recae. Pero considero, sin embargo, discutible que el derecho sea libremente renunciable por el cónyuge titular, como después veremos.

En todo caso, el derecho que el cónyuge o cónyuges ostenten sobre la vivienda será determinante en cuando a la oponibilidad y efectos del derecho de uso judicialmente atribuido. Si el derecho del cónyuge fuera un arrendamiento sujeto a la LAU, regirá el artículo 15 de esta Ley. Sobre todo esto volveré después.

En el artículo 96 del Código Civil se recogen tres supuestos de hecho:

- Que existan hijos menores comunes del matrimonio y todos los hijos menores queden en compañía de uno de los cónyuges, a la que se aplicará el primer párrafo del artículo. El uso corresponderá a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, y necesariamente durará hasta la mayoría de edad de los hijos comunes.

- Que alguno o algunos de los hijos menores quedaran en compañía de un cónyuge y los restantes hijos menores queden en la compañía del otro, en cuyo caso el párrafo segundo del artículo 96 del Código Civil se limita a decir que el juez "resolverá lo procedente". Se ha dicho que el supuesto será poco frecuente, en cuanto la regla general es la de no separar a los hermanos (artículo 95.2 del Código Civil). De este párrafo segundo se ha ocupado la jurisprudencia al considerarlo aplicable por analogía al caso de la custodia compartida, e implica la libertad del juez de decidir atendidas las circunstancias del caso, pudiendo o no fijar un límite temporal al uso distinto del de la mayoría de edad de los hijos menores (aunque nunca más allá de esta), como después veremos al tratar particularmente de este caso de la custodia compartida.

- Que no existan hijos menores comunes, en cuyo caso se aplicará el párrafo tercero del artículo. Este párrafo será de aplicación tanto cuando no existan hijos comunes como cuando todos los hijos comunes sean mayores de edad. La regla general, en tal hipótesis, será que no se realice atribución del uso de la vivienda familiar, aunque cabe que el juez, atendidas las circunstancias del caso, lo atribuya "al cónyuge no titular", debiendo ser necesariamente dicha atribución por un plazo determinado, el que "prudencialmente se fije", según dice dicha norma (96.3º Código Civil).

La redacción literal de este párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil, referida a que el uso de la vivienda se atribuya al cónyuge no titular de la misma, a sensu contrario, podría pensarse que excluye esta opción en los casos en que existiese cotitularidad de los cónyuges sobre la vivienda, fuera dicha cotitularidad ganancial o en pro indiviso. No obstante, la jurisprudencia ha realizado una interpretación complementaria de la norma, extendiéndola a estos casos, como después se verá (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1998, que dice: "El núcleo de la presente contienda judicial ha quedado reducido a determinar a cual de los dos cónyuges ha de atribuirse el uso de la vivienda conyugal que es un bien ganancial. Una interpretación lógica y extensiva del artículo 96-3 del Código Civil establece que no habiendo hijos, como ocurre en el presente caso, podrá acordarse que el uso de la vivienda, por tiempo prudencialmente determinado, sea adjudicado a cualquiera de los cónyuges, siempre atendidas las circunstancias personales y socioeconómicas de los mismos").

Debe decirse que estas soluciones legales siempre son "en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el juez", lo que plantea que, a través del acuerdo de los cónyuges, se pueda llegar a soluciones distintas a las legales.

Comenzando el análisis por el primer párrafo del artículo 96 del Código Civil, la solución que el mismo prevé es imperativa, existiendo hijos menores comunes cuya guarda se atribuya exclusivamente a uno de los cónyuges, es a este a quien debe atribuirse el uso de la vivienda familiar y necesariamente hasta que dichos hijos sean mayores de edad. No obstante la imperatividad del precepto, pueden existir supuestos de extinción anticipada del derecho. Sobre la cuestión de la duración del derecho, me remito a lo que después diré.

Los hijos a los que se refiere el precepto referido (artículo 96.1 del Código Civil) deben entenderse como hijos comunes del matrimonio y menores de edad, no incluyendo a los hijos mayores de edad, aunque fueran económicamente dependientesEn este sentido, en relación con los hijos mayores, la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011 establece como doctrina jurisprudencial la siguiente:

"la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

Esta doctrina descarta otras posibilidades que se habían propuesto, como atribuir el uso de la vivienda familiar al hijo mayor dependiente por la vía de una prestación alimenticia. Dijo la sentencia, al respecto:

"Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , [...]En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Esta doctrina ha sido recogida por resoluciones posteriores, como la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2012.

Y, siendo esto así, la posible aplicación del artículo 96.3º del Código Civil, atribuyendo temporalmente el uso al cónyuge cuyo interés sea el más necesitado de protección, al supuesto de que solo existan hijos mayores, no puede depender de la decisión de dichos hijos mayores de vivir con uno de los progenitores. Así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2013.

Sin embargo lo dicho sobre el artículo 96.1 del Código Civil, ha planteado dudas el caso de los hijos mayores de edad incapacitados.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2012 consideró que debían equipararse los hijos incapacitados a los menores a los efectos de la aplicación del artículo 96.1 del Código Civil. Dijo la sentencia:

"El art. 96.1 CC establece que el uso de la vivienda se atribuye a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta Sala ha interpretado esta disposición en el sentido que protege el interés de los menores, que resulta ser el más necesitado de protección en el procedimiento matrimonial ( SSTS 659/2011, de 10 octubre ; 451/2011, de 21 junio ; 236/2011, de 14 abril y 861/2011, de 18 enero , entre otras). Los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores en este aspecto, porque su interés también resulta el más necesitado de protección, por lo que están incluidos en el art. 96.1 CC, que no distingue entre menores e incapacitados. A favor de esta interpretación se encuentra la necesidad de protección acordada en la Convención Internacional de los Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre 2006, ratificada por Instrumento de 23 de noviembre 2007, y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad".

Sin embargo, a Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2018 parece rechazar la equiparación, a los efectos de la atribución del uso de la vivienda y su duración, de los hijos menores con los hijos mayores con discapacidad (en el caso, sujetos a patria potestad prorrogada), aunque, en realidad, la ratio decidendi fue la falta de necesidad de la vivienda del hijo incapacitado. Pero dijo la sentencia: "... El interés superior del menor, que inspira la medida de uso de la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al del hijo mayor con discapacidad en orden a otorgar la especial protección que el ordenamiento jurídico dispensa al menor. El interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad ( sentencia 31/2017, de 19 de enero )."

Toda esta doctrina recae respecto del uso que se atribuye por resolución judicial, a falta de acuerdo de los cónyuges. Pero ello no excluye que los cónyuges puedan constituir voluntariamente derechos de uso y disfrute a favor de un hijo mayor de edad, si bien estos derechos de uso estarían sujetos a un régimen distinto, el propio de los derechos reales constituidos, siendo lo discutible, la aptitud formal del convenio regulador para constituir dichos derechos desde la perspectiva registral. La Resolución DGRN de 28 de enero de 2020 se ocupa de la constitución en convenio regulador a favor de una hija mayor de edad, afectada por una discapacidad, de un derecho de usufructo sobre una vivienda que no era la habitual del matrimonio, considerando que sería posible, aunque solo si se constituye como prestación alimenticia (lo que no fue el caso, en donde el usufructo se constituía además de la pensión alimenticia de la hija). Rechaza la misma resolución que, en convenio regulador, quepa constituir un derecho de uso temporal a favor de la esposa sobre ese inmueble (vivienda no habitual). Si se tratase de la vivienda habitual de la familia, lo que no era el caso de la resolución, por la especial consideración que esta tiene en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, sería planteable que el convenio regulador sí fuera título formal hábil a efectos del registro para la constitución de derechos de disfrute a favor de los hijos mayores. Aunque, en realidad, la constitución de un usufructo a favor de un hijo mayor de edad sobre la vivienda habitual de la familia tampoco es contenido propio del convenio regulador, salvo que se haga por la vía indicada de la prestación alimenticia. Y, en realidad, si atendemos a la jurisprudencia citada, que descarta que el derecho de uso de la vivienda familiar pueda estar relacionado con la prestación alimenticia de los hijos mayores, el propio argumento de la DGSJFP sobre permitir la constitución de este usufructo en convenio regulador como prestación alimenticia es dudoso. Aunque es cierto que es distinto el tratamiento del pacto voluntario recogido en convenio que el de la resolución judicial a falta de acuerdo de los cónyuges, y que un determinado contenido no sea propio de esta no implica necesariamente que excluya la primera opción como contenido del convenio. Sí sería contenido propio del convenio regulador la atribución por pacto del uso sobre la vivienda habitual al cónyuge.

En cuanto a que sean hijos comunes del matrimonio, aunque el precepto no lo indique expresamente, resulta así de su contexto, en cuanto la atribución del uso se vincula a la custodia del hijo, lo que parte de la presunción de que esta custodia puede atribuirse a uno u otro de los cónyuges en litigio. Además, el párrafo 1 del artículo 96 del Código Civil exige que solo existan hijos menores comunes del matrimonio, y no será de aplicación cuando los cónyuges cuenten, junto con con hijos menores del matrimonio, con hijos menores extramatrimoniales.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2017 contempla un caso en donde existía una hija menor común y otra hija menor de uno solo de los cónyuges (el esposo), fruto de una relación anterior de este. La custodia de la hija menor común se atribuye a la madre, siendo la vivienda familiar, cuyo uso se discutía, propiedad de los padres del esposo. Atribuido por la sentencia de la Audiencia Provincial el uso de la vivienda al padre, por considerarse lo más procedente, la madre recurre, invocando la infracción del artículo 96.1 del Código Civil, al haberse atribuido a la misma la custodia de la hija común menor. Esto es desestimado por la sentencia de casación. Dice el Tribunal Supremo:

"... El artículo 96 del Código Civil no contempla la situación familiar que deriva del interés de dos hijas de madres diferentes por mantenerse en la misma casa, que es además propiedad de los padres de uno de ellos, lo que pone en evidencia una vez más la necesidad de un cambio legislativo que se adapte a estas nuevas realidades. La aplicación analógica que ha hecho la sentencia, incardinando la medida de uso en el párrafo 2.º y no en el 1.º del artículo 96, es correcta: solo en caso de pluralidad de hijos y custodia dividida se concede normativamente al juez la decisión de atribuir el uso de la vivienda familiar a uno y otro progenitor en la que ha existido una convivencia estable".

Aplica la misma doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2018, que también resuelve sobre un caso en que existía un hijo común menor y otros dos hijos, también menores, pero fruto de una relación anterior de uno de los cónyuges (el esposo), esto es, no comunes al matrimonio. Planteada la cuestión de la atribución del uso de la vivienda familiar, cuya titularidad pertenecía privativamente al esposo, la sentencia rechaza que quepa una atribución automática del uso de la vivienda familiar a la madre, con base en el artículo 96.1 del Código Civil, aunque la custodia de la hija menor común sea atribuida a esta, por considerar que la existencia de otras hijas menores solo del padre excluye el supuesto de hecho de esa norma (que se entiende que será que solo existan hijos menores comunes y no de otras relaciones). El supuesto se asimila a aquel en aquel en que alguno de los hijos quedan en compañía de un cónyuge y los restantes en la del otro, debiendo atribuirse el uso al cónyuge cuyo interés sea el más necesitado de protección.

Se había planteado en la doctrina el caso de la custodia compartida de los hijos menores, en cuanto este no está expresamente contemplado en la norma. Se ocupa de él la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2014, la cual declara: "Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras)".

En estos casos de custodia compartida, por tanto, decidirá el juez sobre el uso judicial atendiendo a las circunstancias del caso, particularmente el interés del cónyuge más necesitado de protección.

Podrá, en dichos casos, establecerse una limitación temporal al uso atribuido, aunque esto no parece una previsión imperativa para el juez, que también deberá atender a los intereses en juego, incluido el de los hijos. Posteriores sentencias del Tribunal Supremo han matizado esta cuestión, pareciendo necesaria, como regla general, la fijación de un plazo al uso de la vivienda atribuido al cónyuge no titular, particularmente en casos en que los menores residan en períodos alternativos con ambos progenitores. En realidad, la atribución del uso indefinida o hasta la mayoría de edad de los hijos, en la hipótesis de custodia compartida, solo parece posible cuando el cónyuge a la que se atribuya carezca de medios para procurarse una vivienda propia. Fuera de este supuesto, solo será admisible la atribución temporal del uso a uno de los cónyuges. 

También en este caso de custodia compartida, hay fórmulas que han sido consideradas como rechazables, por contrarias al interés del menor, como establecer períodos alternativos de uso por cada progenitor en función del tiempo en que cada uno de ellos tiene la guarda, manteniéndose los hijos en la misma (vivienda nido). Así, con cita de otras anteriores, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2020 (que opta, en vez de esa fórmula propuesta por el padre, por otorgar el uso de la vivienda durante un año a la madre y a las hijas). Me remito sobre todo esto a lo que después diré.

No resulta claro que sea equiparable a los hijos mayores la posible guarda y custodia de descendientes de grado ulterior. La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2017 contempla el caso en que los cónyuges, cuyos hijos eran mayores, tenían guarda de hecho de un nieto menor. Ello no es tenido en cuenta en la atribución del uso de la vivienda familiar, que se hace por la vía del artículo 96.3 del Código Civil, aunque sobre la base de que: "no es posible es traer a colación la presencia en la casa en un nieto bajo la guarda de hecho, no de derecho, de ambos cónyuges cuando su situación está en estos momentos en fase judicial de revisión para el cese de la misma, viviendo este en la actualidad con sus progenitores en Barcelona". Este argumento deja abierta la solución para el caso de que la guarda del nieto fuera de derecho y no estuviera sujeta a revisión actual.

El artículo 96 del Código Civil solo es aplicable, en todos sus supuestos de hecho, a la vivienda habitual de la familia.

Así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2016, que rechaza la solicitud del esposo de que se le atribuyera en procedimiento de divorcio el uso de la calificada como segunda vivienda del matrimonio. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2019 confirma que no cabe atribuir a uno de los cónyuges el uso de una vivienda copropiedad de ambos que no era la familiar, aunque se alegue que es en interés de las hijas menores.

Distinto en este punto sería el régimen derecho civil de Cataluña, pues el artículo 233-20-6 del Libro 2º del Código Civil de Cataluña dispone: "La autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos".

Pero la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 sí admite la atribución del uso de una vivienda que no era la ocupada por los cónyuges, y que les pertenecía con carácter ganancial, cuando la que ocupaban como familiar pertenecía a los padres del esposo. Después volveré sobre esta sentencia.

Ha planteado alguna duda la determinación del concepto de vivienda habitual.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 8 de noviembre de 2010 declara:

"El concepto de "vivienda familiar" o "vivienda conyugal" ha sido definido como el espacio físico en el que «se asienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de sus necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, etc.) y protección de su intimidad (privacidad), al tiempo que cuando existen hijos es también auxilio indispensable para el amparo y educación de éstos» sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1996 , definición que acepta la sentencia del mismo Tribunal de 10 de marzo de 1998 . Siguiendo lo normado en el artículo 70 del Código Civil , sería el lugar donde los cónyuges de común acuerdo deciden desarrollar su convivencia y criar a sus hijos, y en defecto de acuerdo, por designio judicial. Lo que conlleva que no pueda considerarse como "vivienda familiar" la fijada o impuesta unilateralmente por uno de los cónyuges sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1983".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 25 de mayo de 2012 analiza la condición de vivienda habitual en un supuesto en que los cónyuges ocupaban alternativamente diversas viviendas, dando preferencia a aquel en que se desarrollaba temporalmente la mayor parte de la convivencia y que coincidía con el lugar donde los hijos menores acudían al colegio, destacando el preferente interés de estos.

En otras ocasiones, las dificultades no serán tanto jurídicas como de prueba.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de mayo de 2015, ante la impugnación de una hipoteca por falta de consentimiento de la esposa, analiza en primer término la condición o no de familiar de la vivienda hipotecada. Y señala que, aunque los recibos de suministros aportados (agua, luz) arrojaban consumos inexistentes o muy escasos en las épocas inmediatas a la constitución de la hipoteca, la contratación de los suministros fue próxima a dicho momento, dando mayor valor probatorio a la fijación de dicha vivienda como domicilio de los cónyuges en documentos administrativos de ambos cónyuges y médicos de uno de ellos.

En la práctica, una situación frecuente que puede producirse, y que puede condicionar la condición de vivienda habitual, es la de que, antes de que se refleje judicialmente la crisis matrimonial, uno u ambos cónyuges hayan abandonado la vivienda que fue la familiar, originándose una situación de separación de hecho más o menos prolongada. La situación ha sido abordada de modo reiterado por las sentencias judiciales. Así:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2011 niega la atribución del uso de la vivienda en procedimiento de divorcio a la esposa que tenía la guarda del hijo menor (se había producido una previa separación judicial de los cónyuges), por constar que esta, desde hacía años, convivía con su nueva pareja y el hijo menor en otra vivienda que había sido comprada por ambos. Dice la sentencia: "cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, como ocurre en el caso presente, en que la madre ha adquirido una nueva vivienda que ostenta en copropiedad con la nueva pareja con la que convive, no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia".

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2013 atribuye el uso de la vivienda familiar, propiedad del esposo, a la madre y al hijo menor, desestimando la alegación de que esta vivienda no era la familiar, pues aunque la esposa abandonó el domicilio familiar, y, durante los procedimientos judiciales penales contra su esposo, ella y su hijo habitaron en una vivienda cedida por los abuelos maternos, la vivienda familiar cuyo uso se le atribuye: "constituyó el domicilio conyugal y que no abandonaron de forma voluntaria, y menos aún con vocación de permanencia, sino " habida cuenta las males relaciones entre los cónyuges que desembocarían posteriormente en procedimientos penales en alguno de los cuales se fija una orden de protección que incluye el alojamiento ".En definitiva, mantener a los hijos en la vivienda de sus abuelos supone consagrar una situación de precario que les ha permitido convivir durante la tramitación del procedimiento". 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 19 de abril de 2013 atribuye a la esposa el uso de la vivienda familiar propiedad del esposo, declarando: "la esposa se fue del domicilio familiar, yendo a casa de su hija (que vivía sola) en Ganda, pero no se estima que esto implique un abandono voluntario del domicilio conyugal, sino que obedeció al deseo de alejarse del esposo ante el alarmante deterioro de las relaciones (hecho que el esposo también reconoce) entre los cónyuges y mientras se tramitaba el procedimiento penal que finalmente fue sobreseído".

En términos generales, y recogiendo lo que se considera doctrina jurisprudencial, la ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 25 de mayo de 2012 declara:

"la vivienda familiar no pierde este carácter por el hecho de que uno de ellos abandone la misma -con independencia de que sea de motu propio o por imposición del otro- siempre que el otro tenga voluntad de permanecer en ella con tal carácter".

Por el contrario, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 14 de septiembre de 2005 rechaza que se pueda considerar vivienda familiar, y pedir la atribución de su uso ex artículo 96 Código Civil, cuando el cónyuge abandonó voluntariamente dicha vivienda y solicita la atribución del uso cuatro años después de dicho abandono. La Audiencia Provincial utiliza el concepto "abandono definitivo" o de "abandono claro y permanente", para negar la condición de vivienda familiar.

También la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2016 rechaza la adjudicación a la esposa y a la hija del matrimonio del uso de la vivienda que fue la familiar en un proceso matrimonial ex artículo 96 Código Civil, argumentando que los cónyuges habían pactado en un momento anterior una separación de bienes, y dicha vivienda, que fue la familiar, se adjudicó en la liquidación de gananciales al esposo, adquiriendo posteriormente la esposa otra vivienda donde fijó su residencia con su hija menor, perdiendo aquella vivienda la condición de familiar desde esa adquisición de una nueva residencia por la esposa y la hija del matrimonio. Dice la sentencia:

"hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación ... En el presente caso se dan los dos supuestos pues la vivienda que fue familiar dejó de serlo por acuerdo entre los esposos y porque como consecuencia de la atribución al esposo del domicilio conyugal y la compra de otra por la esposa, a la que se trasladó a vivir con la hija, quedaron satisfechas las necesidades de habitación".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2017 reitera la doctrina de la últimamente citada Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2016.

Según la doctrina de esta sentencia, existiendo hijos menores, la no aplicación del artículo 96 Código Civil se condiciona no solo a que de común acuerdo entre los esposos deje la vivienda de tener la condición de familiar, sino a que los hijos menores tengan otra residencia adecuada.

Con todo, recientes resoluciones judiciales, que se verán, han negado la continuación del uso ante circunstancias como la introducción de una nueva pareja de la madre en la vivienda, considerándola contraria al mantenimiento de la condición de vivienda familiar, con lo que este carácter siempre será una cuestión de hecho a valorar por el Tribunal según las circunstancias del caso.

También se ha mostrado como discutible si el artículo 96 del Código Civil es extensible a anejos de la vivienda habitual, como plazas de garaje y trasteros. Parece que, cuando estén configurados efectivamente como anejos inseparables de la vivienda, no es lógico separar la adjudicación de esta de la de aquello, lo que plantearía además dificultades registrales. Sin embargo, si dichos elementos plazas de garaje o trasteros, aun situados en el mismo edificio y adquiriéndose conjuntamente con la vivienda, no están configurados registralmente como anejos de esta, sino como fincas independientes, la solución no es clara.

Si uno de los cónyuges venía desarrollando en la vivienda habitual de la familia una actividad empresarial o profesional, no parece que ello obste a la aplicación del artículo 96 del Código Civil.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2012 se refiere a un caso en que la vivienda familiar estaba situada en una casa de dos plantas, existiendo instalado en la planta baja un taller en el que el esposo desarrollaba su actividad. Según la doctrina de esta sentencia, "cabe la división material de un inmueble en el procedimiento matrimonial, cuando ello sea lo más adecuado para el cumplimiento del art. 96 CC , es decir, la protección del interés del menor y siempre que la división es posible y útil por reunir las viviendas resultantes las condiciones de habitabilidad", confirmando la sentencia de instancia que había atribuido el uso solo de la planta alta a la madre y los hijos, para su vivienda, y reservado el uso de la planta baja al esposo (quien era el propietario de la casa).

Como después se dirá, la DGRN ha declarado que excede del ámbito de la calificación registral la condición o no de vivienda habitual de aquella sobre la que se adjudica el uso.

Es indiferente para la aplicación del artículo 96 del Código Civil que la vivienda pertenezca privativamente a uno de los cónyuges o sea ganancial. Es cierto que el párrafo 3ª del artículo, relativo al caso en que no haya hijos menores, contempla que la vivienda se atribuya al cónyuge "no titular", pero esto no excluye que quepa la aplicación de esa previsión cuando la vivienda es ganancial. Así, Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1998, que dice:

"El núcleo de la presente contienda judicial ha quedado reducido a determinar a cual de los dos cónyuges ha de atribuirse el uso de la vivienda conyugal que es un bien ganancial. Una interpretación lógica y extensiva del artículo 96-3 del Código Civil establece que no habiendo hijos, como ocurre en el presente caso, podrá acordarse que el uso de la vivienda, por tiempo prudencialmente determinado, sea adjudicado a cualquiera de los cónyuges, siempre atendidas las circunstancias personales y socioeconómicas de los mismos, lo que significa que hay que adentrarse en una cuestión de hecho, que ha sido perfectamente solventada en las sentencias de instancia, y que por lo tanto la mensura temporal de uso efectuada en las mismas, debe respetarse, para no subvertir la naturaleza extraordinaria del recurso de casación".

Por la misma razón, se podrá aplicar el artículo 96.3 del Código Civil a casos en que los cónyuges sean cotitulares pro-indiviso.

También es posible la atribución del uso en procedimiento matrimonial cuando la vivienda pertenezca a un tercero. La cuestión se vincula normalmente con la existencia de una cesión gratuita del uso de la vivienda a los cónyuges por los parientes de alguno de ellos y la calificación que esta situación merezca (comodato, con la consecuencia que exista una duración vinculada al uso familiar de la vivienda, a salvo urgente necesidad del comodante, o precario). Pero esta cuestión, que podrá discutirse en procedimiento independiente, no afectará a la posibilidad de atribución judicial del uso a uno de los cónyuges en procedimiento matrimonial, sin que tampoco esta situación permita imponer un límite temporal al uso cuando existan hijos menores (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2020). Sin embargo, la pertenencia de la vivienda familiar a un tercero distinto de los cónyuges sí que puede condicionar la posible inscripción de dicho uso en el registro de la propiedad, en virtud del principio de tracto sucesivo, así como la oponibilidad del uso frente a tercero.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 se refiere a un caso en que la vivienda que habitaba la familia pertenecía al esposo y a los padres de este (quienes tenían el 67% del dominio). La sentencia plantea que, ante el carácter inoponible que el uso tendría frente a los padres y la posibilidad de que estos optaran por el desahucio, en interés del menor, cabe atribuir el uso de otra vivienda que pertenecía a los cónyuges con carácter ganancial, fijándose la siguiente doctrina jurisprudencial: "El juez puede atribuir el uso de una vivienda que no sea la que se está ocupando en concepto de vivienda familiar cuando el inmueble que se está utilizando pertenezca a terceras personas en orden a proteger el interés de los menores y ello siempre que la residencia que se atribuya sea adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos".

Por otra parte, el artículo 96 del Código Civil presupone la existencia de un matrimonio. Aunque alguna antigua sentencia lo aplicó en el ámbito de las parejas de hecho, las modernas tendencias jurisprudenciales rechazan la equiparación legal de las parejas de hecho y los matrimonios, a salvo de regulación propia en el ámbito de las CCAA con competencias sobre derecho civil. Con todo, la reciente jurisprudencia, aunque rechaza la aplicación analógica de las normas del matrimonio a las parejas de hecho, sí admite que la pareja de hecho pueda tener derecho a una indemnización por el tiempo de convivencia con base en el principio de enriquecimiento sin causa. Y alguna sentencia ha atribuido el uso la pareja de hecho no titular precisamente con esta misma razón de evitar el enriquecimiento sin causa. Además, esta no aplicación analógica de las soluciones del matrimonio a las parejas de hecho tiene sentido cuando se estén discutiendo solo las relaciones entre ellos, como sería el caso de que no existan hijos, lo que haría dudosa la aplicación a una pareja de hecho de lo previsto en el párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil. Pero si existen hijos menores comunes de la pareja, sí parece admitir la jurisprudencia, en interés de estos, la aplicación analógica de las soluciones recogidas en los dos primeros párrafos del artículo 96 del Código Civil. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2011 declara: "... El primer problema previo a resolver consiste en la respuesta a la pregunta de si puede aplicarse por analogía la norma del art. 96 CC , ya que ésta se refiere a la disolución del matrimonio por divorcio y el divorcio/ separación solo tiene lugar cuando se trata de matrimonios. Es cierto que en la regulación de la convivencia del hijo con sus padres cuando estén separados no existe una atribución del uso de la vivienda (art. 159 CC ), pero las reglas de los arts. 156.5 y 159 CC no contradicen, sino que confirman lo que se establece en el art. 92 CC , por lo que la relación de analogía entre ambas situaciones existe, de acuerdo con lo establecido en el art. 4 CC ... Lo anterior responde la segunda objeción, relativa a que no puede existir aquí interés casacional, porque los casos resueltos en las sentencias que se aportan para justificar dicho interés tratan de situaciones distintas a la que se ha producido en este litigio, porque la convivencia no equivale a matrimonio. En realidad, el criterio de semejanza no se produce en relación a la situación de los padres, sino que de lo que se trata es de la protección del interés del menor, protección que es la misma con independencia de que sus padres estén o no casados, en aplicación de lo que disponen los arts. 14 y 39 CE".

En cuanto al régimen de derechos y obligaciones derivados del uso de la vivienda habitual, su falta de regulación completa y las dudas sobre su naturaleza, determinan lo dudoso del mismo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2018 declara que el uso judicial de la vivienda no implica deber para el cónyuge usuario de correr con gastos correspondientes a la propiedad, como gastos de comunidad o IBI.

Sin embargo, esta posición no se halla aún consolidada en la jurisprudencia menor. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 27 de mayo de 2019 declara: "Los gastos comunitarios del edificio que se habita son esencialmente los que se refieren al uso del edificio, y por eso los mismos deben de ser satisfechos por aquel que lo ostenta. Cuestión distinta es que los gastos comunitarios vengan referidos a los realizados en relación con la propiedad, sobre los cuales consideramos que sí que deben ambas partes satisfacer por mitad los mismos, en tanto se resuelva la situación relativa a la propiedad de la vivienda en cuestión".

Si existiese un préstamo hipotecario que gravase la vivienda familiar sobre la que se atribuye el uso, el pago del préstamo hipotecario quedaría sujeto a las reglas propias del mismo y de la propiedad del bien, sin que afectara a ello el derecho de uso atribuido a un cónyuge. Es de recordar que la jurisprudencia ha declarado que el pago de las cuotas hipotecarias de un bien adquirido en común por los cónyuges, y particularmente la vivienda conyugal, no tiene la consideración de carga del matrimonio, ni puede ser impuesto por esta vía a uno de los cónyuges en su totalidad o en proporción distinta a la propiedad o copropiedad del bien (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2011, confirmada por otras posteriores, como la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2016 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2019). Esta situación no se verá alterada por la atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges. La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2018 casa la de instancia, que declaró que, siendo la vivienda familiar propiedad privativa del esposo, pero atribuyéndose su uso a la esposa y a una hija menor, correspondía el pago de las cuotas del préstamo hipotecario a ambos cónyuges, considerando la sentencia de casación que el pago en exclusiva de dichas cuotas correspondía al esposo propietario. También casa esta sentencia, en el mismo sentido, el pronunciamiento de la de instancia que distribuía entre ambos cónyuges al cincuenta por ciento los gastos e impuestos que se derivan de la vivienda (IBI, seguros, gastos de comunidad, etcétera).

Se ha planteado si debe ser valorado el derecho de uso a la vivienda familiar atribuido por la resolución judicial en caso de nulidad, separación y divorcio al tiempo de practicarse la liquidación de la sociedad de gananciales de los cónyuges. Este derecho puede persistir aún después de la liquidación. Se argumenta que si la vivienda fuere adjudicada al cónyuge que ya es usuario como libre de cargas y en compensación se adjudican al no usuario otros bienes hasta su total valor, solo una de las partes, el usuario, va a soportar la carga dirigida al sostenimiento de la familia. Si se adjudica por el contrario la vivienda al cónyuge no usuario, se emplea el argumento inverso. En contra de su valoración se manifestó la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1998. En similar sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1997, en un caso en que en la liquidación de gananciales se adjudica a la esposa la vivienda que era ganancial, sobre la que se había atribuido a la misma esposa y a un hijo menor el uso judicial, rechazando que el uso atribuido tenga la consideración de carga que deba minorar el valor de la vivienda adjudicada a la propia esposa.

Respecto a la extinción del derecho de uso judicial, cabe señalar lo siguiente:

La duración del derecho de uso, cuando se adjudique en virtud de la existencia de hijos menores (artículo 96.1 del Código Civil, será la del tiempo que falte para alcanzar los hijos la mayoría de edad, extinguiéndose en dicho momento.

La jurisprudencia ha declarado que, en el ámbito del derecho común, la autoridad judicial no puede limitar temporalmente el derecho de uso, cuando existan hijos menores, debiendo necesariamente concederse hasta que lleguen estos a la mayoría de edad. Pero tampoco cabría que la resolución judicial extendiese el derecho más allá de la mayoría de edad de los hijos, en tal caso. Por el contrario, cuando la atribución del uso a un cónyuge se realice, no porque tenga atribuida la guarda de los hijos menores, sino por ser su interés el más necesitado de protección, debe fijarse al uso un límite temporal. Así:

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2015 analiza el caso del uso judicial con hijos menores y rechaza que pueda establecerse limitación alguna al derecho de uso mientras los hijos sean menores. En el caso, el divorcio era contencioso y solicitando un cónyuge la atribución del uso sin limitación temporal y el que se atribuyese solo hasta hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. La Audiencia Provincial decide atribuir el uso al hijo menor y a la madre hasta la liquidación de la sociedad de gananciales con un plazo máximo de tres años, lo que es objeto de casación por el Tribunal Supremo. Dice la Sentencia:

"esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor". 

Obsérvese que, en el caso, la limitación temporal al uso no resultaba del acuerdo de los cónyuges en convenio regulador sino de la decisión judicial. Por ello, es dudoso que la misma doctrina se aplique al pacto entre los cónyuges de limitación temporal del uso judicial con hijos menores, al margen derecho e que el juez pudiera controlar si dicho pacto perjudica el interés del menor. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2018 se refiere a un caso en que en el convenio regulador se había atribuido el uso a la hija menor y a la madre "hasta que la misma sea vendida o se llegue y haga efectivo un acuerdo de liquidación de la misma". El esposo interpone demanda de división de la comunidad de la vivienda, a la que se allana la esposa. Se produce la venta de la vivienda en pública subasta, a la que asiste la esposa, que no puja por la vivienda, resultando adjudicatario de la misma el esposo, quien plantea demanda de desahucio contra la esposa. La sentencia parte de que la liquidación de la comunidad de la vivienda a través de la subasta tiene su origen en el pacto del convenio regulador, asimilando esta situación a la que se produce con la ejecución de una hipoteca, cuando el cónyuge titular del uso hubiera consentido la constitución de la hipoteca. No es obstáculo a la efectividad del pacto el que la hija sea menor y la doctrina de que no puede limitarse el derecho de uso temporalmente en este caso, pues no se trata de la decisión judicial, sino del acuerdo de los cónyuges aprobado por el juez, que habrá tenido en cuenta el interés de la menor (se alude a que la madre tenía a su disposición otra vivienda, aunque de inferior calidad a la que fue la familiar). Dice la sentencia: "La sala, y es lo que destaca en este supuesto, tiene declarada la aplicación analógica del art. 96 C.C , aunque se trate de proteger el interés de los menores, con independencia de que sus padres estén casados o no, y, de ahí ( STS 221/2011, de 1 de abril ) que unifique doctrina en el sentido de que «la atribución de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 C.C .» Cuando se trata de pareja que convive sin haber contraído matrimonio, la atribución del domicilio familiar se rige (convivencia de hecho con hijos) por las mismas reglas que en la ruptura matrimonial ( STS 340/2012, de 13 de mayo ). Por tanto, como dispone el art. 96 C.C . en su párrafo primero, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos en cuyo interés se establece, si bien ello tendrá lugar, como recuerda la sentencia 277/2016, de 25 de abril , «en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez». Precisamente en esta sentencia que se cita se atribuyó al padre el uso de la vivienda familiar, dado su manifiesto interés en proceder a la venta, y fue confirmado el pronunciamiento porque la madre, a quien se había atribuido la guarda y custodia, había consentido la venta, aunque con condiciones".

Aunque no se haya establecido un plazo al derecho de uso en el caso de los hijos menores, la llegada de estos a la mayoría de edad supondrá el cese de la situación que determinó la atribución del uso a los mismos. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2013 declara:

"La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas. Como expresa la sentencia citada "ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección»".

Esta sentencia desestimó la pretensión del padre, con quien el hijo menor se había trasladado a vivir una vez alcanzada la mayoría de edad, de que se le atribuyese el uso de la vivienda por un período de dos años, considerando que no había razón que justificase la privación del uso atribuido a la madre durante la minoría de edad del hijo, razón que únicamente podría consistir en que el interés personal del padre resultase más digno de protección, sin que pudiese valorarse la decisión personal del hijo ya mayor de pasar a residir con el padre, y teniendo en cuenta que ya era la madre la que ocupaba la vivienda, uso que se mantendría hasta la liquidación de gananciales o la venta de la vivienda.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2017 se refiere a un caso de atribución del uso de la vivienda a la madre, en cuya custodia queda la hija menor de edad, rechazando que la sentencia pueda pronunciarse sobre la futura continuación del uso de la vivienda a favor de la misma hija y madre alcanzada la mayoría de edad de aquella, aunque se argumente que esa solución es la que más conviene a la menor. Una vez producida la mayoría de edad, será necesario un nuevo pronunciamiento judicial sobre el uso, atendidas entonces las circunstancias del caso.

Como se verá, se han admitido jurisprudencialmente ciertas excepciones a la no limitación temporal del uso cuando existan hijos menores, vinculados a la pérdida de la condición de vivienda habitual o a la falta de necesidad del hijo, aunque siempre a apreciar de forma sobrevenida por el Tribunal competente. La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2020, después de recoger esta doctrina, niega que constituya una excepción que permita al juez imponer una limitación temporal al uso atribuido a la esposa a quien se confirió la guarda de la hija menor el que la vivienda perteneciera a la familia del esposo, al margen de que esto pueda determinar la inoponibilidad del uso atribuido frente a sus propietarios.

Por otra parte, la duración del derecho de uso cuando existan hijos menores no se verá afectada porque estos puedan residir una parte del año, e incluso el año entero o varios años en otro lugar (por ejemplo, por estudios), cuando se mantenga la vivienda como centro de las relaciones personales y familiares del hijo.

La posible emancipación del hijo menor no producirá el efecto de extinguir el uso, al menos de modo automático, como lo hace la mayoría de edad. El emancipado no es mayor de edad, aunque se le habilite para regir su persona y bienes como si fuera mayor, con ciertas limitaciones (artículo 323 del Código Civil). Cuestión distinta es que la emancipación lleve consigo el abandono de la vivienda familiar por el hijo, pues esto podría suponer una extinción anticipada del uso atribuido, según lo que veremos. En el caso de la emancipación por vida independiente del artículo 316 del Código Civil, en mi opinión, ello tampoco extinguirá el uso atribuido en función de la minoría de edad del hijo, sin una resolución judicial que así lo declare, pues no se trata de una emancipación a todos los efectos y cabría que el hijo mantuviese una vida económica independiente, pero la vivienda de la familia continuase siendo el centro de su vida afectiva y familiar.

Debe decirse también que existen normas civiles autonómicas que, a diferencia del derecho común, sí contemplan que el derecho de uso con hijos menores quede limitado temporalmente. Así, en Aragón, el artículo 81.3 del Código Foral de Aragón dispone: "La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia".

Una excepción a la no admisión del plazo del derecho de uso cuando existan hijos menores la constituye el supuesto de custodia compartida, en la que la fijación del plazo, cuando el uso se confiera al cónyuge no titular de la vivienda, y la custodia de los hijos sea compartida, es posible, e incluso necesaria en ciertas circunstancias. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2017 se refiere a un caso de divorcio con hijos comunes menores, que quedan en régimen de custodia compartida, con períodos alternos de estancia con ambos progenitores. En la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida en casación se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre y a los hijos menores, hasta que alcanzaran estos "la independencia económica". El Tribunal Supremo admite el motivo de casación invocado contra este pronunciamiento, por no fijar un plazo al uso, asumiendo que la custodia compartida implica la residencia por períodos alternativos con ambos progenitores, lo que excluye la existencia de una única vivienda familiar, declarando:

"La doctrina de esta sala es reiterada en el sentido siguiente: 

(i) «el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC» (sentencias 593/2014, 24 de octubre; 434/2016, 27 de junio, 522/2016, 21 de julio, entre otras). 

(ii) «esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; rec. 545 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales» ( sentencias 658/2015, 17 de noviembre de 2015, 51/2016, 11 de febrero de 2016, 215/2016, 6 de abril, 110/2017, 17 de febrero, entre otras)".

Reitera esta doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2018. También la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2020, rechazando que ese límite temporal pueda ser el de la mayoría de edad de los hijos menores, y considerando que "lo que procedía era acordar una atribución temporal, dirigida a facilitar la transición a la situación de custodia compartida".

No obstante, estas sentencias parecer admitir una excepción, en que sí se podría atribuir a un cónyuge el uso indefinido de la vivienda familiar o hasta que los hijos lleguen a la mayoría de edad, existiendo custodia compartida, que sería que exista "riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida", por no estar un progenitor "en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades". Por ello, no parece que esta sea una cuestión que pueda entrar a calificar el registrador, sino que pertenece al fondo de la decisión judicial.

Por el contrario, cuando no existen hijos menores la fijación de un plazo al derecho de uso resulta imperativa. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2015 resuelve un caso donde se atribuía a la esposa "el uso de la vivienda familiar por ser el suyo el interés más necesitado de protección "sin otra limitación temporal que la legal de todo derecho de uso o la que aconsejen las circunstancias si se considera que debe tener una limitación temporal mas breve, lo que no excluye la modificación o extinción de tal atribución si se alterasen sustancialmente las circunstancias, conforme al principio señalado en el artículo 91 del código civil". El Tribunal Supremo considera que esta decisión vulnera el artículo 96.3 del Código Civil, que permite atribuir el derecho de uso al cónyuge no titular pero solo "por el tiempo que prudencialmente se fije". Dice la sentencia:

"En el caso, la atribución del uso de la vivienda sin limitación temporal alguna, vulnera lo dispuesto en el art. 96.3 y la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta, puesto que existe una previsión legal del tiempo de uso para el supuesto de que se atribuya al cónyuge no titular, que ha sido ignorada en la sentencia desde el momento en que remite el tiempo de permanencia en la casa propiedad de quien fue su esposo a una posible alteración sustancial de las circunstancias, en lo que parece más una verdadera expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la Ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de "solidaridad conyugal" y consiguiente sacrificio del "puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro", puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por criterio judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes; uso que ya se ha cumplido desde el momento en que la esposa ha dispuesto en estas circunstancias de la vivienda desde hace varios años".

Nuevamente es de destacar que esta doctrina se dicta en un caso en que no existía un acuerdo de los cónyuges, lo que determina que sea dudoso su aplicación al pacto de atribución del uso en convenio regulador.

Como he dicho, aunque este párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil se refiera literalmente al supuesto de atribución del uso al cónyuge no titular de la vivienda, su régimen será aplicable a las viviendas que pertenezcan a ambos cónyuges en comunidad.

Lo que la jurisprudencia prohíbe, en este caso, es que se atribuya el uso sin fijación temporal alguna. Ello plantea la posibilidad de fórmulas de duración indeterminada, como la de que dure "hasta la liquidación de la sociedad de gananciales", en el caso en que la vivienda sea ganancial y se atribuya el uso a uno solo de los cónyuges, no existiendo hijos menores. Estas fórmulas son frecuentes en la práctica judicial. Así, entre las resoluciones recientes, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 9 de mayo de 2019 declara que, habiéndose convenido en el convenio regulador aprobado judicialmente que el uso de la vivienda familiar duraría hasta que la hija mayor de edad alcanzase la independencia económica, no cabe pretender después alterar lo pactado y solicitar que se fije una duración determinada al uso.

Aunque la duración del derecho de uso en caso de hijos menores sea necesariamente la mayoría de edad de estos, puede haber situaciones de extinción anticipada del uso, debiendo ser siempre valoradas por resolución judicial.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018 declara que la convivencia de la progenitora, que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, junto a los hijos menores, con una nueva pareja, extingue el derecho de uso, siendo aun los hijos menores. El argumento es que "La introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familia".

La referida sentencia (20 de noviembre de 2018) recuerda la previa jurisprudencia que introduce excepciones o matices a la regla general de que el uso judicial con hijos menores durará mientras estos no salgan de la minoría de edad, considerando que la solución seguida es un caso particular de esta doctrina previa. Dice la sentencia:

"hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor ( sentencias 671/2012, de 5 de noviembre; 284/2016, de 3 de mayo; 646/2017, de 27 de noviembre y 181/2018 de 4 abril)".

Esta tesis es reiterada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2019. Después de recordar la previa doctrina de la sentencia antes citada, dice el Tribunal Supremo en esta última sentencia: "debemos declarar que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario. Por lo expuesto, procede estimar el motivo de casación, en aplicación del art. 96.1 del C. Civil, declarando que la vivienda que fue familiar ha dejado de serlo, por lo que dejamos sin efecto la atribución de la misma a la menor y a la madre que la custodia, las cuales podrán permanecer en la misma por un tiempo prudencial de un año, tras el cual deberán desalojarla".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2019 declara la extinción del uso judicial atribuido a la esposa, sin hijos menores, por contraer esta nuevo matrimonio y residir habitualmente en la vivienda del nuevo esposo.

Reitera esta doctrina, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2020, considerando extinguido el derecho de uso atribuido a la madre, con hijos menores, por el nuevo matrimonio de esta, aunque con la precisión de la concesión del plazo prudencial de un año antes de la extinción en interés de los menores.

A mi entender, desde la perspectiva de la actuación notarial y registral, debe distinguirse la extinción del derecho por haber alcanzado los hijos la mayoría de edad, que será una causa legal y automática, que se podrá acreditar fehacientemente y apreciar por el notario y el registrador (aunque la cuestión de su cancelación registral no es clara, como diré después), y la extinción por otras causas, que exigirá la correspondiente resolución judicial de modificación de medidas que así lo declare. Debe tenerse en cuenta que, aun en el primer caso, la extinción del derecho de uso por alcanzar los hijos la mayoría de edad, se ha admitido jurisprudencialmente que se asigne judicialmente el uso a alguno de los cónyuges, aun temporalmente, pero eso exigirá una nueva resolución judicial atribuyendo el uso, lo que no excluye la extinción del derecho inicialmente atribuido. Después volveré sobre esta cuestión.

Después me referiré a la posibilidad de renunciar al derecho de uso una vez atribuido. Pero debe distinguirse esta hipótesis de la renuncia anticipada a la atribución del derecho de uso por uno de los cónyuges, bien en pacto prematrimonial, bien durante el matrimonio, pero con carácter previo a su atribución en la sentencia, lo cual entiendo que sería contrario al orden público, al menos cuando dicha renuncia afectara al interés de los hijos menores. 

De la doctrina de la DGRN sobre la inscripción de este derecho se extrae:

- El título será la propia resolución judicial firme que lo atribuya, o el convenio regulador aprobado judicialmente. Hoy también podrá serlo la escritura pública notarial de separación o divorcio.

Hay que tener en cuenta que ambos títulos no son equivalentes desde la perspectiva de los límites del derecho de uso, pues del pacto entre los cónyuges recogido en el convenio podría resultar un contenido que no podría imponerse por el juez a falta del mismo, como la extensión del derecho de uso con hijos menores más allá de su mayoría de edad y, a la inversa, el establecimiento de una limitación temporal para el uso con hijos menores distinta de la mayoría de edad de estos. Con todo, esos pactos siempre quedarían sujetos a aprobación judicial, que podrá denegarla cuando sean contrarios al interés de los hijos, cuestión esta que, por referirse al fondo de la resolución judicial, queda excluida de la calificación registral.

La resolución judicial que lo atribuya será la sentencia firme de nulidad, separación o divorcio. Cabe que, con anterioridad a la sentencia, se hayan adoptado medidas provisionales que afecten al uso de la vivienda (artículo 103 del Código Civil). Sin embargo, no parece que esta situación provisional y preliminar de uso pudiera acceder al registro de la propiedad, al menos a través de una inscripción, aunque quizás sí cupiese la práctica de una anotación preventiva, como garantía del derecho provisional.

Que el vehículo formal del acceso del uso al registro de la propiedad sea el convenio regulador aprobado judicialmente introduce límites a la libertad de pacto de las partes desde la perspectiva del acceso registral de dichos pactos, pues no pueden apartarse de lo que es contenido propio de un convenio regulador en procedimiento matrimonial (así, por ejemplo, la ya citada Resolución DGRN de 28 de enero de 2020). Sin embargo, a mi entender, estos límites no son los mismos cuando la separación o el divorcio de común acuerdo se tramiten notarialmente, pues la escritura pública que incorporará el convenio regulador no tiene límites en cuanto al contenido de la misma que puede acceder al registro de la propiedad, y esto puede extenderse al convenio regulador incorporado a la misma.

- Debe respetarse el principio de tracto sucesivo, no pudiendo accederse a la inscripción del derecho cuando el inmueble figurase inscrito a favor de persona que no intervino en el procedimiento. (Resoluciones DGRN de 17 de diciembre de 2002 y de 18 de octubre de 2003).

La Resolución DGRN de 28 de mayo de 2005, en un caso en que el marido tenía inscrito a su nombre solo una cuarta parte indivisa en nuda propiedad, admite la inscripción del derecho de uso sobre esa cuarta parte indivisa y no sobre las participaciones indivisas inscritas a favor de otra persona, sin que el hecho de que constase inscrito a favor de tercero el usufructo sobre la cuarta indivisa del marido impidiese la inscripción, considerándose compatibles el derecho de usufructo y el de uso judicial. Declara la resolución: “El derecho de uso de la vivienda familiar es compatible con el derecho de usufructo perteneciente a persona distinta, pues, siguiendo la doctrina del usufructo de la nuda propiedad, tal derecho de uso recae sobre la nuda propiedad. Ello significa que, si bien la utilización de la cosa podrá tener limitaciones como consecuencia del usufructo existente, tal utilización será perfectamente posible al menos cuando el usufructo inscrito se extinga y se consolide en la nuda propiedad. Además, y, en todo caso, la constancia registral solicitada impedirá que la esposa pueda verse afectada por un acto dispositivo del marido hecho sin su consentimiento.”

Como veremos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2010 rechaza que el uso judicial atribuido a un cónyuge cuando el otro sea solo copropietario de la vivienda tenga efectos frente a terceros.

La Resolución DGRN de 19 de septiembre de 2007 admite la inscripción del uso judicial, siendo la adquisición e inscripción de la vivienda a favor del cónyuge no adjudicatario posterior a la sentencia que atribuía el uso. Lo esencial es que, al tiempo de solicitarse la inscripción del uso judicial, la vivienda conste inscrita a favor del cónyuge no adjudicatario. 

La Resolución DGRN de 4 de septiembre de 2017  rechaza la inscripción del derecho de uso judicial por hallarse la vivienda inscrita a nombre de persona distinta de los cónyuges.

Un caso particular es que, atribuido el uso a un cónyuge sobre la vivienda familiar, existiendo hijos menores, y sin que dicho derecho de uso se haya inscrito, se inscriba una escritura de disolución de condominio (lo mismo valdría para una liquidación de gananciales), adjudicando la vivienda al cónyuge no adjudicatario del uso, considerándose posible, en tal caso, aun después de la inscripción de dicha adjudicación de la vivienda en su totalidad al cónyuge no adjudicatario, la inscripción del derecho de uso. Esto se admite por la Resolución DGRN de 19 de enero de 2016.

- La Resolución DGRN de 11 de septiembre de 2003en atención al carácter público de la publicidad registral, admite la inscripción del derecho de uso de una vivienda pactado en un convenio matrimonial de separación no obstante el pacto de no inscribir contenido en dicho documento.

- Es preciso cumplir los requisitos del principio de especialidad. Al margen de la cuestión relativa a la titularidad del derecho y su duración, que ahora analizo, ello impedirá la inscripción como uso judicial de pactos que no cumplan con las exigencias de claridad en la constitución del derecho impuestas por ese principio. Así:

- La Resolución DGRN de 5 de junio de 2008 rechaza, por contrario al principio de especialidad, un convenio regulador aprobado judicialmente, argumentando que "... después de decir que «se atribuye a la esposa y los hijos el uso del domicilio conyugal» (estipulación primera), en las adjudicaciones se atribuye a la esposa el 50% indiviso de la vivienda familiar, expresando además que «asimismo, se le atribuye expresamente un derecho de usufructo sobre la vivienda familiar del que disfrutará como mínimo hasta que los hijos del matrimonio sean mayores de edad e independientes económicamente», con lo cual se produce un confusionismo que no se compadece con el principio de especialidad, y, sobre todo, con la claridad en la extensión del derecho que se inscribe (cfr. reglas 5.ª y 6.ª del artículo 51 del reglamento Hipotecario) que exige la legislación hipotecaria, dada la distinta naturaleza del derecho real de usufructo y el derecho familiar al uso de la vivienda habitual. Es de todo punto necesario que los cónyuges determinen la naturaleza del derecho que se constituye".

- La Resolución DGRN de 16 de mayo de 2019 rechaza la inscripción como uso judicial de un pacto de un convenio regulador aprobado judicialmente en procedimiento de divorcio por el cual "... Las hijas quedarán bajo la custodia habitual de la madre, que establece la residencia en el domicilio familiar situado en la Calle (…) de Barcelona (…)".

- En el caso de la Resolución DGRN de 1 de septiembre de 1998 se pretendía la inscripción de un derecho de uso, pactándose que, de fallecer la madre adjudicataria, los hijos continuasen con el uso por el tiempo que lo necesitasen y fuera razonable. Dicho uso se acordaba en convenio regulador aprobado judicialmente, pese a lo cual se rechaza su inscripción por contrario al principio de especialidad, afirmando el Centro Directivo que: "la indeterminación del derecho en cuestión, que no sólo pone en entredicho su alcance sino incluso su propio carácter real (más bien parece una anticipación del modo en que se prestaría un eventual derecho de alimentos respecto de esos hijos), impide acceder a su reflejo registral (cfr. artículos 2.9 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento Hipotecario)·.

- El titular del derecho es el cónyuge beneficiario.

Aunque sea frecuente la adjudicación a favor del cónyuge e hijos menores, la DGRN ha reiterado que el único titular del derecho desde la perspectiva registral, el el cónyuge a quien se atribuye.

No obstante, cuando los hijos sean menores, la determinación del derecho, ligada a su duración durante dicha minoría de edad, exige que en la inscripción se identifiquen los datos de los referidos hijos menores, incluido su documento nacional de identidad (así, Resolución DGRN de 11 de enero de 2018 y Resolución DGSJFP de 2 de junio de 2020; sobre esta última volveré después).

Una consecuencia de esto es que no cabe la inscripción cuando el uso se adjudique al cónyuge propietario exclusivo de la vivienda. 

La situación sería algo anómala, pues no parece que judicialmente proceda la atribución del uso al cónyuge propietario exclusivo de la vivienda. Pero si ello se produjera, no procedería la inscripción. 

Sí puede suceder con mayor facilidad que, atribuyéndose el uso a un cónyuge en una vivienda común, se procede a la liquidación de la comunidad y se adjudique el dominio de la vivienda al mismo cónyuge que se le atribuyó el uso. En tal caso, si se pretendiera inscribir el uso con posterioridad a la adjudicación, no procedería. Y si el uso se halla inscrito previamente y con posterioridad se inscribe la adjudicación del dominio a quien era titular del uso, procederá la cancelación de este derecho por consolidación.

La Resolución DGRN de 6 de julio de 2007 niega la inscripción del derecho de uso a favor de la esposa acordado en sentencia de divorcio por hallarse inscrita la vivienda familiar a su favor, con carácter privativo. La duda parece haber surgido de ser la vivienda familiar una construcción realizada durante el matrimonio sobre finca privativa de la esposa, y como tal también privativa.

La Resolución DGRN de 10 de octubre de 2008 se refiere a un supuesto en que, en el convenio regulador aprobado judicialmente, se atribuía a la esposa el pleno dominio de la vivienda familiar, por liquidación de sociedad de gananciales, así como el uso de dicha vivienda a favor de la misma esposa y de los hijos menores. La DGRN confirma la calificación registral que niega la inscripción del uso, argumentando que es al "cónyuge a quien se atribuye exclusivamente la situación de poder en que el derecho consiste, ya que la limitación a la disposición de la vivienda se remueve con su solo consentimiento. En consecuencia, no es necesario que se establezca titularidad alguna a favor de los hijos que son beneficiarios pero no titulares del derecho. Del mismo modo, siendo el contenido del derecho de uso el de contar con el consentimiento de su titular para la enajenación de la vivienda, no es precisa su expresión cuando corresponde al mismo cónyuge que es titular exclusivo de dicha vivienda, ya que en ningún caso se podrá proceder a la enajenación sin su consentimiento".

La Resolución DGRN de 14 de mayo de 2009 resuelve un caso en que, constando inscrito el derecho de uso a favor de la madre e hijas menores, se produce la liquidación de la sociedad de gananciales, con adjudicación de la propiedad de la vivienda a la madre y la posterior venta por esta de dicha vivienda a un tercero. La calificación registral exigía el consentimiento para la venta del cónyuge a quien no se había adjudicado esta (el padre). La DGRN rechaza que, conforme al artículo 96 del Código Civil, pueda requerirse el consentimiento a la disposición del cónyuge que no es titular ni del uso ni de la vivienda. Según la propia Resolución DGRN de 14 de mayo de 2009, es innecesaria la constancia registral del derecho cuando el cónyuge único propietario sea el adjudicatario del derecho de uso. 

La Resolución DGRN de 19 de enero de 2016 aclara que no cabría la inscripción del derecho de uso de la vivienda familiar si el titular único de la misma fuera el cónyuge adjudicatario. Sí sería posible su inscripción sobre una vivienda que constase como ganancial. También lo sería cuando la vivienda perteneciese a los esposos en pro-indivisión. Dice la resolución:

"Sólo en el caso de que la finca apareciese inscrita como privativa a nombre del cónyuge al que se conceda el derecho de uso, procedería rechazar la inscripción de dicho derecho, dado que como se ha señalado en diferentes Resoluciones reseñadas en los Vistos, en tal caso el uso y disfrute de la vivienda le vienen atribuidos al cónyuge por el dominio pleno que sobre ella ostenta y, en consecuencia, carece de interés el reflejo registral del derecho de uso atribuido judicialmente. Fuera de este supuesto la inscripción será perfectamente admisible. Incluso en situaciones que el derecho de uso se atribuye a uno de los cónyuges sobre una vivienda que es titularidad de ambos esposos en gananciales, y a pesar de que tanto la facultad de ocupación de la vivienda (artículo 394 del Código Civil) como la de limitar la libre disposición del bien, al exigirse el consentimiento de ambos cónyuges para la realización de actos de disposición a título oneroso o gratuito (cfr. artículos 1377 y 1378 del Código Civil) –al corresponder la gestión y disposición de los bienes gananciales, en defecto de pacto en capitulaciones, conjuntamente a ambos cónyuges (artículo 1375 del Código Civil)–, se encuentran ya ínsitas en la titularidad ganancial de la vivienda habitual que corresponde al cónyuge adjudicatario del derecho de uso, la Resolución de 24 de octubre de 2014 ha admitido la inscripción del uso. Pues bien, si ningún obstáculo había para la inscripción del derecho de uso cuando la vivienda aparecía inscrita a nombre de ambos cónyuges por mitades indivisas, menos aún los habrá cuando la titularidad sea exclusiva del esposo al que no se le ha atribuido tal derecho. Es por ello que tampoco cabe invocar como impedimento de la inscripción el principio de prioridad registral y el artículo 17 de la Ley Hipotecaria, ya que el derecho de uso configurado en la sentencia objeto de calificación es perfectamente compatible con la nueva situación de titularidad sobre la finca derivada de la inscripción de la escritura de disolución de condominio".

Debe decirse que la posibilidad de inscribir el derecho de uso atribuido a un cónyuge cuando la vivienda es ganancial no es cuestión pacífica, discutiéndose por algunos autores, con el argumento de que, si la naturaleza del derecho es una limitación de carácter familiar a las facultades dispositivas del otro cónyuge, su inscripción no cumple finalidad alguna cuando el bien conste inscrito como ganancial, pues ello por sí mismo implicará el necesario consentimiento de ambos cónyuges o ex cónyuges a cualquier posible disposición.

En el caso en que la vivienda familiar constara inscrita en pro indiviso a favor de ambos cónyuges, es planteable que el uso judicial se debiera inscribir solo sobre la cuota indivisa del cónyuge no adjudicatario del derecho.

- La Resolución DGSJFP de 2 de junio de 2020 confirma la calificación negativa de la inscripción de derecho de uso atribuido a la madre y a la hija menor en convenio regulador aprobado en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, por no expresarse los datos registrales de la vivienda sobre la que recaía el uso ni los de identificación de la hija menor, particularmente su DNI, declarando: "ambos defectos deben ser confirmados. En cuanto a la identificación de la finca, porque los principios hipotecarios de especialidad y determinación así lo exigen, de modo que no se cometa un error al practicar la inscripción. Y del documento aportado no es posible identificarla, en tanto que no consta ni su número registral, ni su dirección, ni su referencia catastral. Y en cuanto a la falta de las circunstancias identificativas de la hija menor de edad a la que se atribuye el uso y disfrute de la vivienda, porque este Centro Directivo ya resolvió la cuestión en la Resolución de 19 de mayo de 2012, en la que se dijo que «la naturaleza de derecho familiar que se atribuye a este derecho no excluye la necesidad de cumplir los requisitos impuestos por el principio de determinación, por lo que se hace necesario, conforme a los artículos 9.4.ª de la Ley Hipotecaria y 51.9.a) del Reglamento Hipotecario, hacer constar las circunstancias identificativas de los hijos a cuyo nombre debe inscribirse el derecho de uso de la vivienda familiar, sin que se entren a valorar – por no haber sido señalado en la nota–, otras circunstancias». Y una de las referidas circunstancias identificativas es el DNI (artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento)".

Respecto de la exigencia de expresar el documento nacional de identidad de un menor, debe recordarse que el Centro Directivo había declarado que la expresión del documento nacional de identidad no es necesaria en inscripciones a favor de menores de catorce años, al no estar estos legalmente obligados a la tenencia de este documento (así, Resolución DGRN de 22 de noviembre de 2003). La Resolución DGRN de 4 de septiembre de 2007 declaró que ni el artículo 254.4 de la Ley Hipotecaria, ni los concordantes de la Ley del Notariado, según la redacción dada por la Ley de prevención del fraude fiscal 36/2006, de 29 de noviembre “tienen como cometido modificar la normativa específica sobre obtención y utilización del número de identificación fiscal habrá de cohonestarse necesariamente con ésta” y –dice esta Resolución- “Ciertamente, el artículo 29.2.b de la Ley General Tributaria obliga todo obligado tributario a «solicitar y utilizar el número de identificación fiscal en sus relaciones de naturaleza o con trascendencia tributaria». Asimismo, la nueva normativa notarial y fiscal obliga a consignar en todo instrumento público el número de identificación fiscal de los comparecientes. Pero es también cierto que según el artículo 7 del Real Decreto 338/1990, de 9 de marzo, «los españoles menores de catorce años que no hayan obtenido aún su Documento Nacional de Identidad, por no estar obligados a disponer del mismo (...) utilizarán para su identificación personal como Número de Identificación Fiscal el mismo del representante legal que actúe en su nombre». Podría entenderse que esta doctrina sigue en vigor, siempre que conste que los menores en cuestión no han alcanzado los catorce años.

- No es necesaria para la inscripción de este derecho de uso la determinación de su plazo de duración, al menos cuando existan hijos menores

La Resolución DGRN de 20 de febrero de 2004 declaró: “tal señalamiento del plazo no es necesario, y ello porque: a) si bien ha de constar en el Registro el plazo de duración de los derechos reales de carácter temporal, el derecho de uso de la vivienda familiar no es propiamente un derecho real, ya que la clasificación entre derechos reales y de crédito es una división de los derechos de carácter patrimonial, y el expresado derecho de uso no tiene tal carácter patrimonial, sino de orden puramente familiar para cuya eficacia se establecen ciertas limitaciones a la disposición de tal vivienda (Cfr. artículo 96, último párrafo, del Código Civil); b) tal derecho de uso, aunque no se señale un plazo de duración, siempre tendrá un término máximo: la vida del cónyuge a quien se atribuye; y c) la atribución del repetido derecho no es irrevocable, pues, como parte de las medidas que acuerda el Juez en los casos de separación y divorcio, habrán de cambiarse cuando se alteren las circunstancias (Cfr. artículo 91 «in fine» del mismo cuerpo legal), con lo que el señalamiento de un plazo de duración podría inducir a confusión siendo tal plazo, por su naturaleza, esencialmente prorrogable.”

No obstante, la jurisprudencia posterior ha considerado la fijación del plazo de duración del uso judicial circunstancia necesaria cuando no existan hijos o estos sean mayores, aunque entiendo que solo en el caso de que el uso se atribuya judicialmente en defecto de acuerdo de los cónyuges.

La Resolución DGRN de 27 de diciembre de 2017  reitera que no es necesario para la inscripción del uso judicial la fijación de un plazo cuando existan hijos menores en el matrimonio. Por el contrario, sí sería necesario cuando los hijos fueran mayores. Se trataba de un pacto regulador de los efectos de la separación de hecho aprobado judicialmente en que se atribuía el uso de la vivienda a la hija menor del matrimonio. Dice la Resolución:

"Puede apreciarse de la doctrina jurisprudencial, en el marco del derecho común, un diferente tratamiento del derecho de uso sobre la vivienda familiar, cuando existen hijos menores, que no permite explícitas limitaciones temporales, si bien, resultarán de modo indirecto, que cuando no existen hijos o éstos son mayores, pues en este último caso, a falta de otro interés superior que atender, se tutela el derecho del propietario, imponiendo la regla de necesaria temporalidad del derecho. Por ello, y presenciando un supuesto de hecho en que existe una hija menor de edad, no resulta preciso señalar el límite temporal del derecho de uso a efectos de su acceso al Registro de la Propiedad".

En el caso se trataba de un uso atribuido por pacto entre los miembros de una pareja de hecho. Por ello, entiendo que la doctrina de la resolución debe aclararse, en el sentido que, aun existiendo hijos mayores o no existiendo hijos (que es precisamente el caso en que el divorcio podrá formalizarse notarialmente), cabría que se atribuyese un derecho de uso judicial por convenio entre los cónyuges sin plazo determinado, o más bien precisando su carácter vitalicio. Por otra parte, de esta resolución resulta que, aun procediendo el uso de acuerdo de los cónyuges en convenio regulador, existiendo hijos menores, debe entenderse implícito el que la duración del uso es la de la minoría de edad de los hijos comunes.

La Resolución DGRN de 11 de enero de 2018 reitera la misma doctrina, considerando que no es necesario fijar un plazo al derecho de uso cuando los hijos sean menores de edad y sí será necesario cuando sean mayores, lo que conlleva la necesidad de identificar debidamente a los hijos y su edad para la inscripción del derecho de uso. En el caso se trataba de la atribución del uso por sentencia, a falta de acuerdo de los cónyuges, siendo claramente de aplicación el artículo 96.1 del Código Civil.

Por el contrario, la Resolución DGRN de 20 de octubre de 2016 confirma la calificación registral que exigía la fijación de un plazo al derecho de uso, no existiendo hijos menores, en virtud del artículo 96.3 del Código Civil. En el caso, se trataba de un convenio regulador aprobado judicialmente en que se atribuía a la esposa el derecho de uso sobre la vivienda familiar sin fijar su duración temporal, y la Dirección General basa su decisión en el principio de especialidad y en la consideración de que "La indefinición temporal de su duración es evidente, por lo que el defecto tal y como ha sido señalado por el registrador en su nota de calificación debe ser mantenido, atendiendo a que en el presente supuesto se atribuye a la esposa el derecho de uso, al amparo del artículo 96.3 del Código Civil, es decir, no habiendo hijos menores, que pudieran justificar la procedencia de ausencia de expresa limitación temporal". Pero el artículo 96.3 del Código Civil no se refiere a los acuerdos en convenio regulador, sino a la decisión judicial a falta de acuerdo de los cónyuges. Cosa distinta es la alegación del principio de especialidad, si en el caso se entendió que no se precisaba la duración del uso y no podía integrarse este con la regla de la mayoría de edad de los hijos menores, aunque no creo que debiera haber inconveniente en atribuir a la esposa por acuerdo de ambos cónyuges un uso vitalicio de la vivienda familiar, pues en tal caso las exigencias del principio de especialidad se hallan debidamente cumplidas.

Esta misma Resolución DGRN de 20 de octubre de 2016 menciona la especialidad del derecho civil valenciano, que exige la fijación de un plazo para el uso judicial, aun existiendo hijos menores, lo que nos lleva a recordar la posibilidad de especialidades autonómicas en la materia (la resolución se refería a la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, norma actualmente declarada inconstitucional; este podría ser hoy el caso aragonés, según lo dicho).

Si estuviéramos ante el supuesto del artículo 96.2 del Código Civil (unos hijos menores quedan en compañía de un cónyuge y los restantes en la del otro), párrafo aplicable al caso de la custodia compartida, según la vista doctrina jurisprudencial, debiendo el juez resolver lo procedente, aunque la regla general sea la necesidad de fijar un plazo de duración al uso y la excepción su no fijación, esta excepción es posible y no parece, en consecuencia, que la no fijación de plazo deba ser objeto de calificación registral, entendiéndose que, si el juez no ha fijado plazo, el uso durará mientras los hijos sean menores.

La duda que puede surgir es si cabría, desde la perspectiva registral, fórmulas indeterminadas de fijación de duración del uso, como las mencionadas que lo atribuyen "hasta la liquidación de la sociedad de gananciales". Entiendo que sí serían posibles, pues los términos inciertos (certus an et incertus quando), y también las condiciones, pueden tener acceso al registro de la propiedad. No obstante, como he dicho, la Dirección General ha hecho una aplicación estricta del principio de especialidad en este ámbito, lo que me hace dudar de que se permitieran tales soluciones.

Es de observar que varias de estas resoluciones se refieren no a sentencias que deciden sobre el uso a falta de acuerdo, sino sobre pactos entre los cónyuges en convenio regulador aprobados judicialmente. Pero, a mi entender, debería distinguirse el supuesto de atribución judicial del uso a falta de acuerdo de los cónyuges del pacto entre los mismos de atribuir al cónyuge no titular un uso vitalicio, pues si cabe la constitución gratuita de un derecho de uso o de usufructo de un cónyuge a favor del otro, no parece que quepa rechazar la eficacia de tal pacto. La dificultad podría plantearse registralmente, ante la alegación de que tal derecho tiene que configurarse expresamente como un derecho de uso o habitación o de usufructo, y no como un derecho uso judicial, de naturaleza diversa y en virtud del principio de especialidad.

También ha señalado la jurisprudencia ya citada que, en el caso de uso con hijos menores, que estos alcancen la mayoría de edad supone la extinción automática del derecho de uso.

Desde el punto de vista registral, esto plantea la cuestión de si será bastante para solicitar la cancelación del uso judicial inscrito con hijos menores justificar que estos han alcanzado la mayoría de edad o bien debe exigirse la correspondiente resolución judicial que modifique la situación de alteración de uso. A mi entender, la llegada de los hijos a la mayoría de edad cambia automáticamente las circunstancias del uso atribuido durante su minoría, creando una situación jurídica nueva, con posibilidad de que judicialmente se acuerde que el cónyuge que venía usando la vivienda continúe en el uso tras la mayoría de edad, aunque sea temporalmente. Pero eso exigirá una nueva resolución judicial y no condiciona la cancelación registral del uso inicialmente. 

Es cierto que el artículo 82 de la Ley Hipotecaria, referido a las inscripciones y anotaciones causadas por escritura pública, sí contempla la hipótesis de cancelación automática (artículo 82.2 de la Ley Hipotecaria "Podrán, no obstante, ser canceladas sin dichos requisitos cuando el derecho inscrito o anotado quede extinguido por declaración de la Ley o resulte así del mismo título en cuya virtud se practicó la inscripción o anotación preventiva), mientras el artículo 83 de la misma Ley Hipotecaria dispone: "Las inscripciones o anotaciones hechas en virtud de mandamiento judicial no se cancelarán sino por providencia ejecutoria. Si los interesados convinieren válidamente en la cancelación, acudirán al Juez o al Tribunal competente por medio de un escrito, manifestándolo así, y después de ratificarse en su contenido, si no hubiere ni pudiere haber perjuicio para tercero, se dictará providencia ordenando la cancelación. También dictará el Juez o el Tribunal la misma providencia cuando sea procedente, aunque no consienta en la cancelación la persona en cuyo favor se hubiere hecho". Sería argumentable que a la inscripción del uso atribuido judicialmente le fuera aplicable este artículo 83 de la Ley Hipotecaria, que exige en todo caso una nueva resolución judicial para la cancelación registral, sin excepción alguna relativa a derechos sujetos a plazo. No obstante, la DGRN ha realizado una interpretación flexible de esta norma, admitiendo la cancelación automática en casos en que la extinción del derecho resulta de la misma inscripción. Así, la Resolución DGRN de 8 de junio de 1998, referido a la extinción de unas inscripciones resultantes de mandamiento judicial, existiendo inscrito un previo derecho de opción que se ejercita, y que dice: "Se cuestiona en primer lugar por el Registrador la necesidad de providencia ejecutoria para acceder a dicha cancelación de conformidad con el artículo 83 de la Ley Hipotecaria. Este defecto sin embargo no puede ser mantenido; es cierto que el precepto citado exige como regla general la providencia ejecutoria para la cancelación de asientos ordenados por la autoridad judicial; pero no lo es menos que tal regla tiene excepciones reconocidas en la propia Ley cuando se trata de asientos relativos a derechos constituidos sobre otro derecho que se halla amenazado de extinción por causas reflejadas en el propio Registro al tiempo de extender aquéllos; en tal caso, tales asientos —y los derechos que reflejan—, nacen ya supeditados a la suerte jurídica del derecho sobre el que recaen, de modo acreditada fehacientemente la extinción del derecho afecto en los términos registralmente previstos, procederá la cancelación de esos asientos posteriores, pues, en definitiva, se habrá operado la extinción de los derechos en ellos reflejados y quedan cumplidas las exigencias generales para que tal extinción acceda al Registro (cfr. artículos 2, 3, 17, 79, 131 regla 17 de la Ley Hipotecaria y 175 del Reglamento Hipotecario). Pero la cuestión sin duda puede resultar problemática en la práctica.

En el derecho catalán parece admitirse la cancelación registral del uso a instancia del cónyuge titular, una vez extinguida la situación de guarda, sin necesidad de resolución judicial alguna al respecto. El artículo 233-24 del Libro II del Código Civil de Cataluña contempla las causas de extinción del derecho de uso, y entre ellas, en el número 1, recoge la relativa a la terminación de la guarda, disponiendo: "El derecho de uso se extingue por las causas pactadas entre los cónyuges y, si se atribuyó por razón de la guarda de los hijos, por la finalización de la guarda". Por su parte, el número 2 de ese artículo 233-24 contempla la extinción del derecho de uso atribuido con carácter temporal por razón de necesidad del cónyuge, contemplado, además de "... el vencimiento del plazo por el que se estableció o, en su caso, de su prórroga", ciertas situaciones de vencimiento anticipado. Y el número 3 de dicho artículo 233-24 dispone: "Una vez extinguido el derecho de uso, el cónyuge que es titular de la vivienda puede recuperar su posesión en ejecución de la sentencia que haya acordado el derecho de uso o de la resolución firme sobre la duración o extinción de este derecho, y puede solicitar, si procede, la cancelación registral del derecho de uso". A mi entender, de ello se deriva que en el caso de un derecho vinculado a la guarda de los hijos o atribuido por un plazo temporal, el derecho se extinguirá en virtud de instancia del titular, pues su duración ya constará en la inscripción en virtud de la misma sentencia que atribuyó el uso. Por el contrario, si el uso temporal se extingue anticipadamente, será precisa una resolución firme sobre la extinción del derecho.

Otra cuestión dudosa que plantea esta situación es la de si podría ser considerado de buena fe y merecer la protección registral un adquirente, cuando al tiempo de su adquisición constase inscrito sobre el bien adquirido un derecho de uso, extinguido por haber alcanzado la mayoría de edad los hijos, lo que resultará de la propia inscripción, que ha de publicar la identidad y edad de los hijos menores del matrimonio en cuya consideración se ha atribuido el uso a un cónyuge, pero no habiendo sido aún no cancelado formalmente el derecho en dicho momento de adquirir. A mi entender, sí existiría buena fe en el tercero y potencial protección registral, pues el mismo registro está publicando que el derecho de uso ya no está vigente, y ello aunque se entendiese que la cancelación registral exige mandamiento judicial.

- El Registrador no puede calificar el fondo de la decisión judicial. La Resolución DGRN de 25 de octubre de 1999 declara que no puede el registrador rechazar la inscripción del derecho de uso atribuido en convenio aprobado judicialmente por considerar que no se trataba de la vivienda conyugal al haber sido adquirida por uno de los cónyuges tras la separación según constaba en la escritura de adquisición (se trataba de una Vivienda de Protección Oficial, siendo así que en éstas la entrega de la vivienda puede preceder al otorgamiento de la escritura de adjudicación).

La necesidad del consentimiento del cónyuge usuario para disponer de la vivienda.

La recoge el último párrafo del artículo 96 del Código Civil, que dice: "Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

Como ya he dicho, la norma solo exige el consentimiento del cónyuge a quien se atribuye judicialmente el uso cuando quien pretende disponer de la vivienda sea el otro cónyuge, no siendo el primero cotitular de la misma.

Este consentimiento del cónyuge no titular adjudicatario del uso supondrá, como regla general, la extinción del derecho al uso.

La DGRN ha declarado que, cuanto el derecho de uso se haya adjudicado al cónyuge que de forma inicial o sobrevenida resulta ser propietario de la vivienda, no procede exigir el consentimiento a la disposición de dicha vivienda por el cónyuge que ni es titular del derecho de uso, ni es propietario o copropietario de la misma.

Así, la Resolución DGRN de 14 de mayo de 2009 resuelve un caso en que, constando inscrito el derecho de uso a favor de la madre e hijas menores, se produce la liquidación de la sociedad de gananciales, con adjudicación de la propiedad de la vivienda a la madre y la posterior venta por esta de dicha vivienda a un tercero. La calificación registral exigía el consentimiento para la venta del cónyuge a quien no se había adjudicado esta (el padre). La DGRN rechaza que, conforme al artículo 96 del Código Civil, pueda requerirse el consentimiento a la disposición del cónyuge que no es titular ni del uso ni de la vivienda, declarando: "el contenido del derecho de uso consiste, además de en el derecho ocupacional, en la exigencia que se impone al cónyuge titular del dominio de contar con el consentimiento del titular del uso para la enajenación de la vivienda. Consecuentemente, cuando el uso corresponde al mismo cónyuge que es titular exclusivo de dicha vivienda, es evidente que en ningún caso se producirá la enajenación sin su consentimiento, pues en tales hipótesis el consentimiento para enajenar siempre procederá del titular del derecho de uso, sin que, por consiguiente, resulte necesario recabar el consentimiento del ex cónyuge que ni es titular del dominio ni es titular del derecho de uso (vid. STS de 22 de septiembre de 1988). En definitiva, la facultad de limitar la libre disposición de la vivienda forma parte del contenido del derecho de uso que sólo a su titular corresponde". 

Reitera esta doctrina, la Resolución DGRN de 19 de julio de 2011, relativa a la inscripción de una liquidación de gananciales por unos cónyuges divorciados, respecto de la que se exigía la presentación del convenio regulador para comprobar que no existía derecho de uso para el cónyuge no adjudicatario de la vivienda, argumentando que, aun de existir ese derecho de uso, el titular del mismo podría por sí solo renunciar al derecho o consentir la enajenación de la vivienda

Pero estas resoluciones parecen tener en cuenta las circunstancias del caso, siendo dudoso que el cónyuge titular con hijos menores pueda, por sí mismo, renunciar al derecho sin autorización judicial. Es cierto que si el cónyuge titular del uso presta su consentimiento a la enajenación de la vivienda por el cónyuge titular de la vivienda, ello supondrá la extinción del derecho de uso, y para este consentimiento a la enajenación de la vivienda el cónyuge titular del uso no precisa autorización judicial, por lo que sería coherente entender que tampoco la necesitara para renunciar al derecho. Sin embargo, esta renuncia al derecho de uso puede ser entendida como contraria al orden público y al interés de terceros, los hijos menores, y en cuanto tal no admisible (artículo 6.2 del Código Civil). No parece tampoco muy lógico que los cónyuges hayan de someter sus acuerdos sobre el uso en el procedimiento matrimonial a la aprobación judicial, que la denegará si son perjudiciales para los hijos, y, sin ningún control judicial, un cónyuge pueda renunciar al uso que el juez ha considerado, al aprobar el convenio o al establecerlo en sentencia judicial, como la fórmula más conveniente para los hijos menores. A mi entender, es por ello defendible que no se dé el mismo tratamiento a la renuncia del derecho de uso que a la disposición de la propia vivienda por el cónyuge titular inicial o sobrevenido de la misma, que el cónyuge titular del uso asiente. 

La Resolución DGRN de 19 de enero de 2016 admite la inscripción de la disolución de condominio de la vivienda familiar, sobre la que se había adjudicado un derecho de uso a la madre en cuya custodia quedaban los hijos menores, otorgada la escritura de disolución por ambos ex cónyuges y en la que se adjudicaba la vivienda al cónyuge no titular del derecho de uso (el esposo). Ello, sin embargo, no impedirá la inscripción posterior del uso judicial, siempre que este corresponda al cónyuge no propietario único de la vivienda.

Esta misma Resolución DGRN de 19 de enero de 2016 entiende que la extinción del condominio, con adjudicación de la titularidad exclusiva al cónyuge no usuario, no lleva implícita la renuncia al derecho de uso, aunque haya sido consentida por el cónyuge usuario, a diferencia de lo que sucede con su consentimiento a la enajenación por otros títulos. Pero la DGRN destaca que no había existido, en el caso, una renuncia expresa al derecho de uso, con lo que, a sensu contrario, parece admitir que dicha renuncia por el cónyuge usuario, existiendo hijos menores, era posible, aunque a continuación hace referencia a las especialidades del derecho de uso judicial cuando existan hijos menores, como no limitable en el tiempo, lo que plantea dudas sobre el alcance de su doctrina en relación a la renuncia al derecho por el cónyuge usuario con hijos menores.

Dice la citada resolución:

"Es cierto, como apunta el registrador en su nota, que la titularidad del uso es exclusivamente de la esposa, sin perjuicio de que los beneficiarios puedan ser los hijos. También es verdad que el artículo 96 del Código Civil le concede en exclusiva al cónyuge favorecido con el uso la facultad de consentir los actos de disposición que pueda realizar el otro cónyuge como titular dominical de la vivienda. Y, por supuesto, cuando se enajena la vivienda a un tercero con el consentimiento del titular del derecho de uso, dicho derecho queda extinguido. Es más, si se constituye hipoteca con ese mismo consentimiento, la ejecución de dicha hipoteca llevará consigo la extinción del derecho de uso (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2010 y 6 de marzo de 2015, y Resoluciones de 31 de marzo de 2000 y 8 de abril de 2015) .... Pero las circunstancias concurrentes en el caso que es objeto de recurso son claramente diferentes. Se trata de una disolución del condominio existente entre ambos cónyuges sobre la finca respecto de la que se ha constituido el derecho de uso. Sin necesidad de profundizar en el complejo asunto de si el acto de disolución de comunidad tiene naturaleza traslativa, declarativa o, como sostiene mayoritariamente la jurisprudencia, determinativa o especificativa (cfr. Resolución de 19 de mayo de 2011), lo cierto es que como consecuencia del mismo acaba siendo propietario de la totalidad de la finca el marido. Esa situación (titularidad dominical exclusiva de uno de los cónyuges y derecho de uso atribuido al otro) es la que el artículo 96, párrafo cuarto, del Código Civil considera como supuesto normal de aplicación de la norma. Por otro lado, en la escritura no se hace una manifestación explícita de renuncia por parte de doña M. J. C. V. Y para entender en un caso como este que existe renuncia al derecho de uso es imprescindible que exista una declaración inequívoca al respecto. Además, el Tribunal Supremo, cuando se ha enfrentado a la pervivencia del derecho de uso del artículo 96 del Código Civil en los casos de ejercicio de la «actio communi dividundo» sobre la vivienda propiedad común de los cónyuges, ha sostenido una clara postura a favor de la subsistencia del mismo. La Sentencia de 5 de febrero de 2013, con cita de otras anteriores, señala: «(...) la acción de división no extingue el derecho de uso atribuido a uno de los cónyuges cuando se trata de una vivienda en copropiedad de ambos cónyuges y uno de ellos la ejercita. “En estos casos, esta Sala ha venido sosteniendo que el derecho del cónyuge titular es oponible a los terceros, que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división (ver SSTS de 27 diciembre 1999, 4 diciembre 2000, 28 marzo 2003, 8 mayo 2006, 27 de febrero de 2012, entre otras). Las razones se encuentran en la protección de la familia y de la vivienda, y se basan en la buena fe en las relaciones entre cónyuges o ex cónyuges (...)” ... Finalmente, no se puede olvidar que en este caso el uso se ha atribuido a doña M. J. C. V. al ostentar ésta la guarda y custodia de su hija menor de edad. Y cuando existen hijos menores el Tribunal Supremo ha recordado que no cabe limitar temporalmente el uso de la vivienda hasta que se resuelva el condominio que sobre la misma ostentan los esposos. En este sentido la Sentencia de 28 de noviembre de 2014 afirma: «La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien (STS 14 de abril 2011)». Consecuentemente procede entender que, en tanto no se ha producido una renuncia inequívoca al derecho de uso por parte de doña M. J. C. V., el hecho de que ambos cónyuges hayan procedido a disolver el condominio existente sobre la finca no puede implicar la extinción de aquel derecho. Por ello no puede mantenerse el defecto recogido en la nota de calificación.».

La naturaleza de este consentimiento será similar a la prevista en el artículo 1320 del Código Civil: el asentimiento a un acto dispositivo ajeno.

Cabe reproducir aquí las consideraciones que he hecho en otra entrada dedicada al artículo 1320 Código Civil sobre la posibilidad de otorgar el asentimiento por representante legal y voluntario, y que resumo en la necesidad de que el poder tenga la facultad especial de disponer de la vivienda habitual y que el representante legal del que debe asentir no precisa autorización judicial para otorgar el acto en nombre de su representado. Si el poder que se pretende usar fuera anterior a la separación judicial o divorcio, debe tenerse en cuenta el efecto revocatorio anudado a la presentación de la demanda en el artículo 102 del Código Civil, efecto que hoy habrá que extender analógicamente al otorgamiento de la escritura pública de separación o divorcio.

Aunque los hijos del matrimonio puedan ser los beneficiarios, el único que debe asentir el el cónyuge usuario, pues este es el único titular de dicho derecho.

Es posible que el asentimiento del cónyuge no titular se supla con autorización judicial. Pero debe distinguirse este supuesto del caso en que, habiendo sido la vivienda familiar ganancial, se halle integrada en la comunidad postganancial, pues no cabe durante esta comunidad que el consentimiento de un cónyuge a los actos de disposición sea suplido por autorización judicial, al no regir durante la misma las reglas de la sociedad de gananciales. La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2005 se refiere a un caso de vivienda familiar que pertenecía a los cónyuges, posterior divorcio con atribución a la esposa del uso de la misma. Se rechaza que quepa suplir con autorización judicial el consentimiento de un cónyuge a la enajenación del bien común postganancial.

La doctrina ha considerado trasladable el régimen del artículo 1320 del Código Civil al caso del artículo 96 Código Civil. En particular, destaco dos aspectos de esta integración de una norma por la otra:

- La consecuencia de la infracción del precepto será la anulabilidad del acto. Discutible será si el régimen de la anulabilidad se aplica a toda clase de actos o solo a los actos a título oneroso.

- Se considera aplicable al caso del artículo 96 Código Civil la norma de protección del tercero del último párrafo del artículo 1320 Código Civil, según la cual: "La manifestación errónea o falsa del transmitente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al tercero de buena fe".

El traslado de esta regla al caso del artículo 96 del Código Civil plantea, no obstante, alguna duda.

Particularmente es cuestionable si la simple no mención del derecho de uso judicial equivale a la manifestación errónea sobre el carácter familiar de la vivienda, o bien sería precisa una declaración expresa del transmitente sobre que la vivienda no se halla gravada con un derecho de uso judicial. Entiendo preferible esta segunda opción, que es, además, la interpretación más favorable a la protección del derecho de uso de la vivienda familiar, lo que es concorde con la voluntad legislativa en la materia. Admitida esta primera interpretación, cabría plantear si supone esa manifestación errónea la declaración genérica en la escritura de transmisión de libertad de cargas del bien. Por la misma razón antes señalada, entiendo que esa mera declaración genérica de libertad de cargas no haría entrar en juego la protección del tercer adquirente ex artículo 1320.2 del Código Civil, sino que sería precisa una manifestación expresa de no hallarse gravada la vivienda con un derecho de uso judicial a favor del cónyuge o excónyuge.

Otra precisión que cabe hacer es la de que, a pesar del silencio del artículo 1320 II, el único tercero protegido es el adquirente a título oneroso, siendo discutible la inclusión en esta categoría al acreedor a cuyo favor se constituye una hipoteca en garantía de una deuda ajena (fiador hipotecario), siempre que el fiador hipotecario no perciba una contraprestación directa del acreedor hipotecario o del deudor por dicha constitución.

Sin embargo, no es trasladable a este caso íntegramente el régimen del artículo 1320 del Código Civil, particularmente su manifestación registral recogida en el artículo 91.1 del Reglamento Hipotecario (que dice: “Cuando la Ley aplicable exija el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, será necesario para la inscripción de actos dispositivos sobre una vivienda perteneciente a uno sólo de los cónyuges que el disponente manifieste en la escritura que la vivienda no tiene aquel carácter.”). El artículo 91 del Reglamento Hipotecario se refiere a la situación de disposición de la vivienda durante la vigencia del matrimonio. Ninguna norma exige expresamente, cuando el cónyuge esté separado o divorciado, se manifieste a efectos registrales que no se ha atribuido uso judicial de la misma al otro cónyuge. Aunque pueda ser conveniente recogerlo en la escritura, la falta de la manifestación de la existencia de uso judicial cuando disponga un cónyuge en estado civil de separado legalmente o divorciado no debe impedir la inscripción de la escritura correspondiente. Así lo resolvió la Resolución DGRN de 25 de abril de 2000, referida a la inscripción de una hipoteca constituida por un cónyuge separado judicialmente (al margen de los efectos que esa falta de manifestación pudiera tener en relación con la aplicación al uso atribuido judicialmente del segundo párrafo del artículo 1320 Código Civil). Es cierto que, siguiendo esta tesis, podría acceder al registro de la propiedad un acto anulable, y con mayor probabilidad se planteará este escenario si hemos defendido que la manifestación para la aplicación analógica del artículo 1320 II ha de ser expresa, esto es, relativa a la inexistencia de derecho de uso judicial. Pero, por otro lado, el derecho judicial no inscrito no será oponible a tercero, como veremos a continuación, lo que podría alcanzar a proteger al adquirente del cónyuge disponente, entendiendo como tercero toda persona ajena al círculo de los cónyuges, siempre que adquiera a título oneroso. 

Y, en relación precisamente con la posición de un tercer adquirente, debe determinarse si la protección que derivaría de la aplicación al uso judicial del artículo 1320 II del Código Civil implica o no que este derecho de uso no le sea oponible. Imaginemos una venta de una vivienda gravada con un derecho de uso judicial, en que el cónyuge propietario ha manifestado expresamente que no está sujeta a derecho de uso y el tercero que adquiere por compra es de buena fe. La cuestión no será tanto si el cónyuge titular del derecho de uso puede impugnar la enajenación realizada sin su consentimiento, sino si el derecho de uso es oponible al tercero en dicho caso. En ello parto de que el derecho judicial de uso, aun no inscrito, es naturalmente oponible al tercer adquirente. Aunque la cuestión pueda ser dudosa, entiendo que la norma referida (artículo 1320 II) no tendría sentido si, aun no pudiendo impugnar el acto dispositivo, el derecho de uso fuera oponible al adquirente. Con todo, en alguna resolución judicial, que después veremos (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1994), se encuentran ecos de la solución contraria, conforme a la cual que el acto de enajenación al tercero de buena fe no sea impugnable no implica que no le sea oponible el uso.  Todo ello sea dicho al margen de la posible aplicación de los principios hipotecarios que supongan la protección del tercero ex artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria, a lo que me refiero a continuación.

El derecho de uso judicial del artículo 96 Código Civil y el tercero hipotecario.

La discutida naturaleza del derecho de uso se ha manifestado en las dudas surgidas sobre la eficacia del derecho frente a terceros. La jurisprudencia menor había mostrado un criterio no uniforme sobre la cuestión de la naturaleza del derecho y de su oponibilidad a tercero, lo que ha dado lugar a que se dictaran diversas sentencias del Tribunal Supremo en unificación de doctrina, las cuales han precisado la naturaleza del derecho de uso como derecho familiar y no real, su carácter oponible a tercero y como tal inscribible en el Registro de la Propiedad. Con todo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo aún no se puede considerar que haya agotado la materia.

Al tratar de la oponibilidad del derecho de uso, algunos autores introducen la distinción entre el uso como limitación dispositiva, que es a lo que se ha referido básicamente nuestra jurisprudencia, y el aspecto habitacional, ocupacional o posesorio del derecho de uso. La cuestión no deja de tener su interés, en cuanto si asumimos que lo oponible es solo la limitación dispositiva, podríamos concluir que la oponibilidad del derecho de uso se traduce solo en la posibilidad de impugnación por el cónyuge titular de la enajenación que se haya realizado sin su consentimiento, y siempre dentro de los plazos legales para ello (artículo 1322 del Código Civil). Si, por el contrario, entendemos que el aspecto posesorio, habitacional u ocupacional del derecho de uso es también oponible al tercero, el cónyuge titular, aun sin impugnación de la enajenación no consentida, podría hacer valer la posesión derivada del derecho de uso contra dicho tercero. A mi entender, esta última es la solución que debe seguirse, resultando ambos aspectos del derecho inescindibles, en cuanto si se protege el derecho de uso como limitación dispositiva, ello se hace a los efectos de permitir el uso de la vivienda habitual por el cónyuge adjudicatario del uso. 

En el estudio de esta cuestión debemos partiremos de distinguir el carácter oponible del derecho de uso en general, del posible juego frente al mismo del principio hipotecario de buena fe registral, que protegería al tercero que reuniese los requisitos del artículo 34 Ley Hipotecaria.

Esta posición es distinta de aquella otra que asume que el derecho de uso solo adquiere oponibilidad frente a tercero, sea este o no hipotecario, si se halla inscrito en el registro de la propiedad.

A mi entender, el derecho de uso es naturalmente oponible a tercero, siempre que el derecho inicial de los cónyuges sobre la vivienda lo fuera. Esto es lo que creo que resulta de la doctrina jurisprudencial en la materia (por otra parte, no muy clara). Si los cónyuges carecían de un derecho inicial sobre la vivienda oponible a tercero, por ejemplo, porque disfrutaban la vivienda como meros precaristas, la atribución judicial del uso a un cónyuge en proceso matrimonial no podrá conferir a dicho uso una eficacia frente a terceros de la que el derecho originario carecía. Por el contrario, si el derecho era de propiedad u otro derecho de uso real oponible a un tercero, también el derecho de uso judicialmente atribuido será oponible al mismo, y ello aunque no se le considere propiamente un derecho real.

Esta oponibilidad no depende estructuralmente de la inscripción del derecho de uso y se manifestará sin impedimento cuando se trate de fincas no inscritas. Así, el derecho de uso judicial será oponible al adquirente de una finca no inscrita, aunque este no lo conociera ni lo debiera conocer al adquirir la finca (sea de buena fe) y sea adquirente a título oneroso, siempre con la precisión hecha sobre la naturaleza oponible del derecho originario. Aunque si el adquirente de una finca no inscrita, inmatricula la misma, sí podría plantearse la entrada en juego a su favor la protección del artículo 32 de la Ley Hipotecaria, admitida la dualidad del concepto de tercero (aunque mi opinión, como diré después, es contraria a la aplicación al caso de este artículo 32 de la Ley Hipotecaria).

Transcribo en este sentido, un fundamento de derecho de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2010, que analiza la oponibilidad frente a tercero del derecho de uso judicial, como derecho familiar y no real, distinguiendo según el derecho originario que ostentase sobre la vivienda el cónyuge no adjudicatario del uso:

"Otra cuestión distinta es la relativa a los posibles supuestos en que puede encontrarse la vivienda frente a terceros que acrediten algún derecho sobre la misma. Ello obliga a distinguir distintas situaciones: 

1ª El cónyuge titular del derecho de propiedad de la vivienda puede venderla o cederla a un tercero una vez dictada la sentencia en el procedimiento matrimonial. Puede ocurrir también que se trate de una vivienda en copropiedad de ambos cónyuges y que uno de ellos ejerza la acción de división. En estos casos, esta Sala ha venido sosteniendo que el derecho del cónyuge titular es oponible a los terceros, que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división (ver SSTS de 27 diciembre 1999, 4 diciembre 2000, 28 marzo 2003 y 8 mayo 2006, entre otras). Las razones se encuentran en la protección de la familia y de la vivienda, y se basan en la buena fe en las relaciones entre cónyuges o ex cónyuges. Es por ello que la Dirección General de los Registros ha considerado que el derecho de los hijos no tiene naturaleza de derecho real, sino que son solo beneficiarios. 

2ª Puede ocurrir que el tercero sea el propietario y haya cedido el uso de la vivienda a uno de los cónyuges mediante un contrato, que puede ser anterior al matrimonio o durante el mismo. En este caso, atribuida la vivienda al cónyuge no contratante, éste no se subroga en la misma relación que ligaba al cónyuge contratante con el propietario, porque el juez no puede crear un título que altere las relaciones contractuales existentes entre las partes (art. 96 CC ). La relación contractual no continúa con el cónyuge no contratante , con lo que se confirma de esta manera la doctrina sentada en nuestra sentencia de 3 de abril 2009 (recurso 1200/2004 ). Por ello matizando nuestra anterior jurisprudencia, (contenida en las sentencias de 2 diciembre 1992 y 17 de julio 1994 y 14 de abril 2009 entre otras), debe señalarse que aunque el título que permitió al cónyuge el uso de la vivienda perteneciente al tercero tenga naturaleza contractual, no se mantiene esta relación con el otro cónyuge, que sea atributario del uso por sentencia dictada en pleito matrimonial. El ejemplo del contrato de arrendamiento es significativo, puesto que el artículo 15 LAU permite que se produzca subrogación, pero siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el párrafo segundo. 

Cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de la cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio (SSTS de 26 diciembre 2005, 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009 ). La regla será, por tanto, que los derechos del propietario a recuperar el local cedido como vivienda dependen de la existencia o no de un contrato con el consorte que la ocupa: si se prueba la existencia del contrato, se seguirán sus reglas, mientras que si la posesión constituye una mera tenencia tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento. 

4ª De acuerdo con el Artículo 445 CC, "la posesión como hecho no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión". Por ello, la copropietaria tiene derecho a usar la vivienda y puede ceder su derecho para una finalidad concreta, de modo que cuando dicha finalidad desaparece, como ocurre en el caso de crisis matrimonial, podrá recuperar la posesión para la comunidad. La posesión tolerada inicial se refería a la totalidad del inmueble ocupado como vivienda y aunque el Art. 445 CC admite la coposesión en los supuestos de indivisión, no es este el caso que se plantea, porque no se producía una coposesión al no ostentarla Dª Amparo por haberla cedido a su hermano. Del Art. 445 CC no debe deducirse que siempre que exista condominio, se produce una coposesión, sino que se trata de una excepción que justifica la posesión plural sobre una misma cosa. El de la copropiedad es el único supuesto permitido en el Código para el caso en que dos o más personas ostenten la posesión conjunta sobre una misma cosa, pero ello no excluye la existencia de precario cuando se haya cedido dicha posesión por parte de uno de los copropietarios sin contraprestación o a título gratuito y de favor".

Es el número 1º del Fundamento de derecho transcrito el que contempla la situación en que un cónyuge es propietario de la vivienda y el uso se adjudica judicialmente al otro, afirmando expresamente que el cónyuge puede venderla pero el derecho de uso será oponible al tercero que adquiera de ese propietario único. Es destacable que la sentencia no condiciona en ningún momento esta oponibilidad del derecho de uso a su inscripción en el registro de la propiedad y fundamenta esta oponibilidad en principios superiores a los de al seguridad del tráfico, en particular, la protección de la vivienda y la familia.

Aquí debe tenerse en cuenta la posible aplicación al uso judicial de la regla del párrafo último del artículo 1320 del Código Civil, conforme a la cual, la manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe. Como ya he dicho, es argumentable la aplicación analógica de esta solución al derecho de uso judicial, en cuanto ambas normas se refieren a la protección de la vivienda familiar. Conforme a ello, si el adquirente lo es a buena fe, y también a título oneroso, y el disponente ha hecho una manifestación de la que resulta la inexistencia del derecho de uso, el tercero adquirente quedará protegido. La cuestión dudosa será si esa manifestación debe ser específica o es suficiente la genérica de libertad de cargas, considerando yo preferible la primera opción, como ya he dicho. Además, entiendo que esta protección derivada del artículo 1320 II se refiere tanto a la validez de su título de adquisición, en principio anulable si no lo consiente el cónyuge titular del uso, como a que el derecho, en su aspecto ocupacional, no le sea oponible al adquirente.

Si la finca sobre la que recae el uso estuviera inscrita, la cuestión se combinaría con la aplicación de los principios hipotecarios, que protegen al tercer adquirente, de buena fe y a título oneroso, de las causas de nulidad o resolución no inscritas del derecho de su transmitente, y en general de todo derecho susceptible de inscripción que no se halle inscrito. Esto es, será de aplicación el principio de fe pública registral recogido, básicamente, en los artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria.

De acuerdo con la posición de la DGRN, y también de la jurisprudencia, aunque esta con menos contundencia, a este derecho de uso judicial le son aplicables los principios hipotecarios, en particular el de fe pública registral.

Así, en aplicación de estos principios hipotecarios, si el derecho de uso judicial no está inscrito, pero el adquirente del mismo que inscribe su derecho lo conocía, faltando en consecuencia el requisito de la buena fe, el derecho de uso no inscrito debe serle oponible, sin que ello suponga desnaturalizar el derecho de uso judicial, que, en todo caso, supone una situación posesoria constituida judicialmente por motivos familiares y con eficacia potencial erga omnes.

Por el contrario, no constando inscrito el derecho de uso, el tercer adquirente que reúna los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria (en particular, adquisición a título oneroso y en virtud de un título válido, buena fe e inscripción de su derecho), quedará protegido en su adquisición frente a ese uso judicial no inscrito.

La protección aquí ya no dependerá del último párrafo del artículo 1320 del Código Civil, sino de la misma aplicación de los principios hipotecarios, y por ello será independiente de toda afirmación que el transmitente pueda haber realizado sobre la inexistencia del derecho de uso. Con todo, debe analizarse esta materia en relación con el cumplimiento de los requisitos del principio de fe pública registral.

De acuerdo con ello, la hipotética protección del tercero hipotecario frente al derecho de uso judicial no inscrito exige diversos requisitos, propios de la aplicación del principio de fe pública registral.

Es particularmente relevante en el caso que la protección del tercero hipotecario tiene su base en la validez de su propio título adquisitivo, pues si el mismo título del que invoca la protección del registro fuera nulo o ineficaz, la inscripción no sanaría dicha ineficacia, ex artículo 33 Ley Hipotecaria. Ello nos lleva a cuestionar si la venta realizada por el cónyuge propietario, cuando se ha atribuido el uso judicial al otro cónyuge, sin el consentimiento de este último, puede dar lugar a la aparición de un tercero hipotecario, en cuanto aquella sería un acto anulable y, como tal, no susceptible de generar protección registral. Sería, así, argumentable que quien adquiere directamente de este cónyuge propietario que dispone sin el consentimiento del otro, titular del uso judicial, no puede invocar la protección registral, aunque el derecho de uso judicial no esté inscrito, quedando reservada la protección registral a un posible sub-adquirente (por ejemplo, el acreedor hipotecario que ha financiado la operación). Pero cabe otra interpretación, que es la de aplicar la fe pública registral a todo tercero adquirente de buena fe y a título oneroso ajeno al círculo de los cónyuges. Que esto no es extraño a nuestro sistema lo demuestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2018, que aplica el principio de fe pública registral a la disposición por un cónyuge de un bien ganancial que constaba erróneamente inscrito en el registro de la propiedad como privativo del disponente. La conclusión sería que el derecho de uso judicial no inscrito no es oponible al tercero hipotecario, entendiendo como tal al que adquiere directamente del cónyuge titular registral, y ello al margen de la posible aplicación al caso de los requisitos del artículo 1320 II del Código Civil.

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1992 se atribuye el derecho de uso judicial a la esposa sobre una vivienda del esposo. Este derecho de uso judicial no se inscribe. El esposo dona la vivienda a una hija y, como apoderado de la hija, vende la vivienda a un tercero, que la inscribe y ejercita a la acción reivindicatoria contra la esposa. La acción se desestima, considerando el Tribunal Supremo que la esposa tenía título legítimo para ocupar la vivienda, atribuyendo al uso judicial un carácter de derecho oponible erga omnes. Y aunque deja a salvo los principios registrales, planteada esta cuestión la desestima por considerar que no existió buena fe en el tercero (quien no adquiría directamente del cónyuge titular, sino de la hija de este a quien el padre había donado la vivienda). Apunta, además, el Tribunal Supremo que el tercero del artículo 1320 II del Código Civil no es el tercero hipotecario, sino quien adquiere la vivienda no perteneciendo al círculo de los cónyuges, lo que podría suponer, a sensu contrario, que el adquirente directo de un cónyuge no fuera tercero hipotecario, aunque esta no fue la ratio decidendi. Dice la sentencia:

"el problema que se plantea deriva de la naturaleza que deba darse al uso de la vivienda familiar atribuido judicialmente, en aplicación de normas legales, no obstante ser en aquella fecha su dueño privativo el otro cónyuge, al cónyuge no propietario y efectos de este uso sobre el titular dominical de la vivienda, cuando este sea una persona ajena a la relación matrimonial en crisis o extinta, y, mas concretamente, cuando la dicha titularidad nace después de haberse determinado el uso por decisión judicial, a causa de un acto de disposición efectuado por el otro cónyuge o por quien trae derecho del mismo. Hoy en día, teniendo en cuenta las leyes vigentes ( artículo 1.320 y artículo 96 ambos del Código civil, 94.1 del Reglamento Hipotecario y disposición adicional 9ª de la Ley 30/1981, de 7 de julio), que obstaculizan o condicionan la comisión de fraudes o errores perjudiciales por disposición unilateral, no parece dudoso que dicho uso deba configurarse como un derecho oponible a terceros que como tal debe tener acceso al registro de la propiedad cuya extensión y contenido viene manifestado en la decisión judicial que lo autoriza u homologa y, en estos términos, constituye una carga que pesa sobre el inmueble con independencia de quienes sean sus posteriores titulares, todo ello, sin perjuicio de la observancia de las reglas que establece el Derecho inmobiliario registral, aunque tomando en consideración que el adquirente a que se refiere el párrafo segundo del artículo 1.320 no es propiamente el tercero hipotecario sino el primer adquirente fuera del círculo conyugal por el título que sea del bien en cuestión ... La Sala comparte, acerca de la cuestión, el razonamiento que, en este sentido, recoge la sentencia recurrida, inclinándose por la interpretación doctrinal que sostenía la naturaleza "sui generis" de la situación jurídica especial del ocupante en virtud del título que en este caso se contempla, cuyo contenido debía ser integrado de acuerdo con los principios generales del derecho en armonía con el interés que la ley intenta proteger, de manera que, aunque el cónyuge propietario podía ejercitar sus facultades dispositivas, si enajenaba la vivienda, el tercer adquirente recibía la cosa con la carga de la ocupación y el ocupante (cónyuge no titular), sería considerado como un poseedor legítimo, interpretación plenamente aceptable pues, en otro caso, se primarían los actos fraudulentos del cónyuge propietario, a merced de cuya voluntad quedaría burlar o hacer caso omiso del mandato judicial atributivo del uso con la complicidad de terceros poco escrupulosos en perjuicio del interés familiar mas necesitado de tutela ... Aduce, como segundo motivo de casación, por igual cauce que el ya examinado, la infracción del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, en relación con los artículos 34 de la Ley Hipotecaria y 1.250, 1.251 y 1.462 del Código civil. Supone, en este sentido el recurrente, a partir de la presunción de buena fe, que le favorece con dispensa de prueba ( artículos 1.250, y 1.251 del Código civil) que no han sido aplicados en su beneficio, los citados preceptos de la Ley Hipotecaria especialmente en lo que concierne a la protección del tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparezca con facultades para transmitirlo. Pero olvida que la presunción de buena fe, aparece destruida por las afirmaciones fácticas que como probadas establecen las respectivas sentencias en tanto que la segunda hace suya expresamente la primera".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1994 resuelve un caso en que, en procedimiento de divorcio, se atribuye a la esposa el uso de la vivienda familiar. Esta vivienda pertenecía y estaba inscrita a nombre del padre del esposo. Se intenta en reiteradas ocasiones inscribir el derecho de uso, lo que se deniega por no constar la vivienda inscrita a nombre del esposo. El padre del esposo fallece y lo hereda el esposo, quien acepta la herencia, se adjudica la vivienda y la vende a una sociedad mercantil, que la hipoteca. Impugnada dicha venta e hipoteca, la sentencia de instancia declara su validez, por haber actuado de buena fe el comprador y la entidad de crédito prestamista. La sentencia de casación confirma la de instancia, pero hace un razonamiento que parece que, sosteniendo la validez de la venta por no ser impugnable, ello no implica la inoponibilidad del derecho de uso frente al tercero. Dice la sentencia, en cuanto a esta cuestión:

"El motivo cuarto denuncia por la misma vía del número 5 del artículo 1692, la infracción del artículo 1320, párrafo 2º del Código Civil, por aplicación indebida. El razonamiento, en síntesis, sostiene: el artículo 1320-2º, no es aplicable al caso de autos, es aplicable y no se aplica el artículo 96-4 y este precepto permite anular la enajenación sin que la anulación de la venta pueda impedirla la buena fe del adquirente, porque este precepto no contiene norma equiparable con el párrafo 2º del artículo 1320 que protege al adquirente de buena fe. El motivo decae porque el artículo 96.4 aunque excluya la aplicación del artículo 1320.2º, en cualquier caso proporciona una protección de la vivienda familiar, atribuida a uno de los cónyuges en bien propiedad del otro, de carácter absoluto, ejercitable erga omnes pero limitada a que subsista la ocupación durante todo el tiempo que disponga el Juez de familia que aprobó el convenio, que no impide la enajenación compatible con el uso, una vez disuelto el matrimonio. Serán, en su caso, los adquirentes los que valoraran la incidencia del uso atribuido en el consentimiento, por ellos prestado, en el contrato de adquisición".

El fundamento de derecho transcrito centra la cuestión en el artículo 96.4 del Código Civil, prescindiendo de la solución prevista en el 1320.2 del Código Civil, aunque con una conclusión semejante, pues descarta que se pueda impugnar la venta cuando exista buena fe en el adquirente, lo que, fuera de la aplicación analógica del artículo 1320.2 del Código Civil o la de los principios hipotecarios, no tiene tampoco un fundamento legal claro. Pero la parte más llamativa del fundamento es la que parece considerar que, aun siendo la venta no impugnable, ello no determina que el derecho de uso deje de ser oponible al tercer adquirente, pareciendo el Tribunal Supremo asumir que dicho derecho es oponible a ese tercero a título oneroso, de buena fe y, además, hipotecario (siempre que admitamos que es tercero hipotecario quien adquiere directamente del cónyuge propietario), mientras dure el uso atribuido judicialmente.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2000 se refiere a un caso en que la vivienda familiar pertenecía pro indiviso y por partes iguales a ambos cónyuges, por haberles sido adjudicada en tal forma en la liquidación de gananciales. Por un deuda del esposo, se promueve juicio ejecutivo contra el mismo y se embarga su mitad indivisa de la vivienda, anotándose el embargo en el registro de la propiedad. Con posterioridad a dicho embargo y anotación preventiva, se produce la separación judicial de los cónyuges y se atribuye a la esposa el uso de la vivienda familiar, uso que se inscribe en el registro de la propiedad. Continuado el proceso ejecutivo contra el esposo, se saque en el mismo a subasta pública su mitad indivisa, la cual es adquirida por un tercero. Debe tenerse en cuenta que la inscripción del uso fue posterior incluso a la subasta del bien. La sentencia considera que no cabe aquí decidir la cuestión con base en la oponibilidad del derecho de uso frente a un tercero, siendo este un adquirente en subasta pública  y siendo el embargo trabado en el juicio ejecutivo anterior a la inscripción del derecho de uso, dando al titular del derecho de uso la condición de tercer poseedor del bien embargado y, como tal, sujeto a las consecuencias de la ejecución. Dice la sentencia:

"Tal eventualidad resulta subsumible en el párrafo 5º del art. 38 de la Ley Hipotecaria que precisamente regula los supuestos en que los bienes sobre los que ha sido anotado un embargo pasen a poder de un tercer poseedor. Según se ha declarado en otras ocasiones por esta Sala (sentencias de 6 de Abril de 1996, de 22 de Marzo de 1994 y de 12 de Diciembre de 1988, que cita muchas otras) la norma establecida en el precepto mencionado determina que cualquier derecho nacido con posterioridad a la anotación de embargo resulta afectado por la misma, en el sentido de que al garantizado por dicha anotación se otorga rango preferente sobre los actos dispositivos celebrados y sobre los créditos contraídos con posterioridad a la fecha en que la misma se ha practicado".

Sin embargo, aun sentada la doctrina general expuesta, la sentencia va a terminar por considerar oponible el uso al tercero adquirente en la subasta, por apreciar mala fe procesal en el mismo, al ser un amigo del marido y tener conocimiento de la condición de vivienda familiar. Por tanto, si alguna conclusión general cabe extraer de la misma, es que la protección de un tercer adquirente frente al uso judicial de la vivienda, al margen de las reglas hipotecarias (o en aplicación de las mismas) exige siempre su buena fe, y una situación de conocimiento personal en el tercero del carácter familiar de la vivienda puede desvirtuar dicha buena fe.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 17 de julio de 2009 se refiere a la constitución de la hipoteca por el esposo sobre una vivienda de su propiedad exclusiva, pero sobre la que existía un derecho de uso atribuido a la esposa en procedimiento de divorcio. Se considera que la constitución de la hipoteca es anulable por haber sido realizada sin el consentimiento de la esposa titular del derecho de uso o autorización judicial supletoria. En cuanto a la posición del tercero, la entidad prestamista o acreedor hipotecario, la sentencia declara que su situación no merece protección, a pesar de no constar inscrito el derecho, por considerar que no existió buena fe de su parte, derivando la inexistencia de buena de de la situación aparente o de posesión que el derecho de uso supone.  Dice la sentencia: "... Conviene también en este punto, inicialmente precisar, con la doctrina, que la interpretación mas convincente, de la expresión "adquirente de buena fe", empleada en el párrafo segundo del articulo 1320 del CC , no se refiere al tercer adquirente al que se refiere el articulo 34 de la LH, pues la norma en tal caso sería inútil, sino al tercero en relación con el cónyuge no disponente y los hijos, como también expresamente señala la STS 11 de diciembre de 2002, cuando afirma, "que el adquirente a que se refiere el párrafo segundo del art. 1.320 no es propiamente el tercero hipotecario sino el primer adquirente fuera del círculo conyugal por el título que sea del bien en cuestión" Ahora bien la buena fe de la entidad financiera, en cuyo favor se constituyo la carga hipotecaria, ante la falsa manifestación del disponente sobre su estado civil de soltero reflejada en la escritura, evidentemente falta sí era conocedora del carácter familiar de la vivienda o sí, como también ocurre, del mismo modo que cuando se examina la buena fe del tercero hipotecario, el banco estaba en disposición de conocer la situación del inmueble. En este sentido, como señala la STS de 22 de septiembre de 2008, citando a la STS de 25 mayo 2006 , "no se actúa de buena fe cuando se desconoce lo que con la debida diligencia normal o adecuada al caso se debería haber sabido", recordando la STS 7 de septiembre de 2007, con cita de las STS de 25 de octubre de 1999, 8 de marzo de 2001 y 11 de octubre de 2006, que debe considerarse "desvirtuada la presunción de buena fe cuando el desconocimiento o ignorancia de la realidad sea consecuencia "de la negligencia del ignorante". Así la STS de 18-2-05 señala también que "la buena fe del art. 34 LH comprende no solo el desconocimiento de la inexactitud registral sino también que no haya podido conocerse la situación real desplegando una mínima diligencia" y añade que "la buena fe no solo significa -requiere- el desconocimiento total de la inexactitud registral, sino también la ausencia de posibilidad de conocer la exactitud (SS de 14-2-00, 8-3-01, 7-12-04 ) no se actúa de buena fe cuando se desconoce lo que con la exigible diligencia normal o adecuada al caso se debería haber conocido. Un fundado estado de duda en el adquirente, sobre si la titularidad del derecho que se le enajenó correspondía a su transmitente en la forma que proclama el asiento registral, elimina la buena fe". Como dice la STS de 7 de diciembre de 2004 , no se actúa de buena fe cuando se desconoce lo que con la debida diligencia normal o adecuada al caso se debería haber sabido. Por tanto, dado que, pese a faltar la inscripción registral del uso de la vivienda familiar, a la fecha de constitución de la hipoteca, una debida diligencia normal o adecuada al caso hubiera permitido conocer a la entidad financiera la situación de la vivienda familiar que nos ocupa, y la atribución de su uso judicialmente al grupo familiar, que tanto el articulo 1320 como el articulo 96.4 del CC tratan de proteger, faltando tal buena fe, por los motivos que a continuación expresaremos, revocando la sentencia de instancia, debe estimarse la acción de anulación de la hipoteca que nos ocupa".

Como he dicho, la DGRN ha asumido que el derecho de uso judicial no inscrito no será oponible frente al adquirente de la vivienda sujeta al mismo que reúna los requisitos necesarios par la aplicación del principio de fe pública registral. La Resolución DGRN de 25 de abril de 2000 optó por considerar que este derecho de uso judicial no inscrito no sería oponible al que adquiere de buena fe y a título oneroso la vivienda e inscribe la adquisición, declarando:

"a) Que este derecho de uso es inscribible en el Registro de la Propiedad (cfr. artículos 1, 2 de la Ley Hipotecaria, 7 del Reglamento Hipotecario y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 de septiembre de 1998 y 25 de octubre de 1999); b) Que dicho derecho deberá estar debidamente inscrito para que perjudique a terceros (cfr. artículo 13 de la Ley Hipotecaria), y c) Que se presume legalmente que los derechos inscritos existen y pertenecen a su titular en los términos del asiento respectivo (cfr. artículo 38 de la Ley Hipotecaria)".

En el caso de esta resolución, se trataba de una constitución de hipoteca por una persona cuyo estado civil era el de separado judicialmente. En la escritura de constitución de la hipoteca, el hipotecante expresaba que "... la finca es de su propiedad, la inexistencia de cargas, gravámenes, arrendamientos y de limitaciones de dominio, o de cualquier otra condición que afecte a la plena propiedad de la finca y que su estado civil es «separado judicialmente». La calificación registral exigía el consentimiento de la esposa o la autorización judicial, argumentando que " en el título consta que es separado judicialmente, si bien no se acredita el uso de la misma, a quien corresponde y en el caso de que corresponda al otro cónyuge son necesarios los mismos requisitos mencionados anteriormente". No es que exigiese exactamente la calificación una manifestación sobre la no existencia del uso judicial, aunque puede deducirse de sus términos que, si se hubiera producido, quizás el defecto no se hubiera considerado. En todo caso, claramente la cuestión de la protección del registro, a la que alude la DGRN, se plantea con un adquirente directo del cónyuge separado judicialmente (el acreedor hipotecario). La DGRN resuelve el recurso sobre la base de que el registrador debe calificar con arreglo al título y al registro y en el registro no consta limitación dispositiva alguna a la facultad de disposición del propietario. Dice la resolución, al respecto:

"... El defecto no puede ser estimado; una atenta lectura del artículo 96 del Código Civil, determina que la exigencia del consentimiento o autorización judicial para disponer de una vivienda privativa de un cónyuge sólo tiene aplicación cuando sobre la misma se ha constituido a favor del consorte el derecho de uso que la norma contempla, y en modo alguno se establece una exigencia a observar en todo supuesto de disposición de vivienda privativa de un cónyuge separado judicialmente, en previsión de que pueda estar afecta a aquel gravamen y como garantía del mismo ... ; habrá de concluirse que el Registrador —que conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria deberá atenerse en su calificación a lo que resulte del documento presentado y de los libros a su cargo—, sólo puede exigir aquel consentimiento o autorización judicial cuando ese derecho de uso de la vivienda de que se va a disponer constare en aquéllos, pues, en otro caso, habrá de estar al pronunciamiento registral de un dominio pleno y libre a favor del cónyuge disponente, pronunciamiento que tampoco es contradicho, sino presupuesto por el documento calificado".

Por tanto, la circunstancia básica es que en el registro no consta inscrito el uso judicial y ello en relación con un adquirente a título oneroso y directo del cónyuge propietario de la vivienda, sin que en la escritura de préstamo hipotecario exista nada contradictorio con dicha situación registral (como sería si esta hubiera mencionado el derecho de uso. La escritura, como he dicho, contenía una manifestación general de libertad de cargas, como es lo habitual, pero no una declaración específica de no hallarse el bien sujeto al derecho de uso judicial del artículo 96 del Código Civil.

En la misma línea la Resolución DGRN de 19 de septiembre de 1997 se refiere a la inscribibilidad del derecho como necesaria para impedir la aparición de un tercero hipotecario.

Más recientemente, la Resolución DGRN de 8 de marzo de 2018 declara:

"... si el usuario, como en este caso, pudiendo hacerlo no ha inscrito su derecho en el Registro no podrá oponerlo frente a terceros que sí hayan inscrito los suyos. Esto supone que si el derecho de uso no está inscrito, no podrá oponerse al adquirente del inmueble que cumpla los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria y, en cuanto al procedimiento de ejecución, no podrá tener intervención en el mismo, en la forma prevista en el artículo 662 de la Ley de Enjuiciamiento Civil antes relacionado que exige que acredite la inscripción de su título de adquisición".

Reproduce la misma doctrina la Resolución DGRN de 16 de mayo de 2019.

Planteada la cuestión desde el ámbito estrictamente hipotecario, podría argumentarse que el supuesto de no consentimiento del cónyuge encaja no en una falta de capacidad natural del disponente, que estaría sujeta a la regla de no sanación del artículo 33 Ley Hipotecaria, sino en una limitación o prohibición particular de disponer del derecho, de origen judicial, que no sería oponible al adquirente que reúna los requisitos del tercero hipotecario, ex artículo 26 Ley Hipotecaria. Esta ha sido, como ya he dicho, la solución que ha seguido el Tribunal Supremo recientemente en un asunto con similitudes con el presente, el de la disposición por el cónyuge que consta registralmente como titular privativo de un bien que en la realidad extraregistral era ganancial, acto que, por no contar con el consentimiento del otro cónyuge, también sería anulable ex artículo 1322 del Código Civil.

Este planteamiento nos llevaría a considerar aplicable el principio de fe pública registral al adquirente frente a un derecho de uso judicial no inscrito, sin cuestionarse la posible invalidez de su título de adquisición.

Debe decirse, con todo, que esta tesis de la DGRN sobre la inoponibilidad del derecho de uso judicial no inscrito al tercero hipotecario no ha encontrado, hasta donde alcanzo, refrendo jurisprudencial pleno, pese a lo que se afirma en tal sentido por diversos autores, aunque sí se encuentren en la jurisprudencia afirmaciones genéricas, las más de las veces obiter dicta, sobre la aplicación al uso judicial de los principios registrales. No obstante, también es cierto que las recientes sentencias que después mencionaré califican el derecho de uso como limitación de dispone impuesta al cónyuge e inscribible, lo que parece plantear registramente la cuestión en el ámbito de una prohibición o limitación de disponer, y no en el de la falta de capacidad dispositiva.

Resumiendo lo dicho para el derecho común, a modo de conclusiones y antes de entrar en las cuestiones de las acciones hipotecarias y de disolución del condominio sobre la vivienda, pues estas presentan peculiaridades en relación con la subsistencia del uso judicialmente atribuido, entiendo que, en cuanto a la oponibilidad del derecho de uso al tercer adquirente, cabe distinguir las siguientes situaciones:

- Si la vivienda sobre la que recae el uso judicial no se halla inmatriculada en el registro de la propiedad, la oponibilidad del uso frente a un tercer adquirente de la misma debe resolverse conforme a las leyes civiles, que son las generales en la materia y los artículos 96.4 y 1320.2 del Código Civil. Debe partirse que, como regla general, el derecho de uso es oponible al tercer adquirente, siempre que el titular del uso no haya consentido la enajenación, y aunque ese tercer adquirente lo sea de buena fe y a título oneroso. La oponibilidad del uso frente al tercer adquirente se manifestará tanto en la posibilidad de impugnar el título adquisitivo del mismo como en que este debe respetar la posesión u ocupación del vivienda que el uso implica, sin que pueda desahuciar al titular del mismo. Podría considerarse que, si el derecho es oponible al tercer adquirente, este carecerá de interés en impugnar el acto traslativo. A mi entender, ese interés puede estar precisamente en evitar que, a través de ese acto traslativo u otro posterior, la vivienda pudiera llegar a inmatricularse en el registro de la propiedad con el juego de los principios hipotecarios. Por ello, también entiendo defendible que esa demanda de impugnación del acto traslativo, una vez que la vivienda se haya inmatriculado, pueda anotarse preventivamente en el registro de la propiedad. Desde la perspectiva del derecho civil, y aunque haya sido cuestión debatida, debe entenderse que la impugnación por anulabilidad del acto de enajenación no consentido por el cónyuge titular del uso puede dirigirse no solo contra el adquirente inmediato del bien, sino contra sucesivos adquirentes de buena fe y a título oneroso. Todo ello en cuanto no entren en juego los principios hipotecarios o no sea de aplicación el artículo 1320.2 del Código Civil, lo que exigirá que el cónyuge titular de la vivienda que haya dispuesto de ella sin consentimiento del cónyuge titular del uso haya realizado la manifestación de hallarse la vivienda libre de ese derecho de uso, manifestación que entiendo debe ser específica.

- Si la vivienda sobre la que recae el derecho de uso no se hallaba inmatriculada en el momento en que se produce la disposición de la misma sin consentimiento del cónyuge titular del uso, pero se inmatricula con posterioridad, sea por el primer adquirente, sea por un adquirente sucesivo, cabría plantear la aplicación al caso del artículo 32 de la Ley Hipotecaria, como norma de protección de ese tercero. Aunque la cuestión sea debatible, a mi entender, el artículo 32 de la Ley Hipotecaria no protegería al inmatriculante frente al uso judicial, en su doble aspecto de posibilidad de impugnación del acto y oponibilidad de la posesión que el uso implica. A falta de una norma civil específica, como es el artículo 1473 en caso de doble venta, entiendo que en el conflicto de interés que se produce entre el titular del derecho de uso y el inmatriculante, debe prevalecer el del primero, dado que el título del inmatriculante está viciado, esto es, es anulable (artículo 33 de la Ley Hipotecaria) y, además, el titular del uso no podría haber inscrito su uso sobre una finca no inmatriculada (descartando procedimientos especiales, como el de inmatriculación a instancia de un titular de un derecho real, que es dudoso, además, que le sean aplicables). Cuestión distinta es que el inmatriculante vuelva a disponer de la vivienda y surja un tercer adquirente protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, a quien sí se le aplicaría, de reunir los requisitos de ese artículo, la protección derivada del registro frente al uso, como veremos a continuación, aunque con la previsión de suspensión de efectos de la fe pública registral de dos años para inmatriculaciones derivadas de doble título del artículo 207 de la Ley Hipotecaria. Todo ello, sin perjuicio de que el inmatriculante pueda aprovecharse, como cualquier tercer adquirente, de la protección derivada del artículo 1320.2 del Código Civil.

- Si la vivienda sobre la que recae el uso se halla inmatriculada y el adquirente de la misma reúne los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, lo que implica que el uso no se ha inscrito en el registro de la propiedad, y que el adquirente, siendo a título oneroso y de buena fe, ha inscrito su título de adquisición, entra en juego la protección de ese artículo 34 de la Ley Hipotecaria en relación al uso no inscrito, y tanto en el aspecto de impugnación del acto como de oponibilidad de la posesión que el uso implica frente a este tercero. En consecuencia, el adquirente que reúna los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, tendrá un título inatacable por el titular del derecho de uso, a pesar de que este no haya prestado su consentimiento a la disposición, y podrá oponerse a que el titular del uso continúe en la posesión de la vivienda. Este régimen es prevalente y no depende del cumplimiento de los requisitos del artículo 1320.2 del Código Civil, esto es, se aplicará aunque el transmitente no haya hecho una manifestación específica de que la vivienda transmitida no se hallaba sujeta a uso. Sin embargo, esto exige cierta matización desde la perspectiva de la buena fe del adquirente, que es uno de los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Así, si el transmite ha declarado en la escritura de venta (o transmisión onerosa) que se halla divorciado o separado legalmente, ello introducirá un primer indicio sobre la posibilidad de que exista un uso judicial de la vivienda. Si, además, tenemos en cuenta que el uso es un derecho que implica posesión y esta es fácilmente apreciable por un adquirente y que, dentro de la diligencia normal que a un comprador cabe exigir está la de examinar personalmente el objeto de la venta, es al menos cuestionable que, en tal caso y sin perjuicio de las circunstancias del caso, el tercer adquirente deba ser considerado de buena fe, aunque la apreciación de esta circunstancia siempre quedará reservada a la decisión judicial. Pero, si el vendedor hubiera hecho una manifestación específica en la escritura de que la vivienda no está sujeta a uso judicial, y aunque el régimen del artículo 34 de la Ley Hipotecaria no dependa de esa manifestación, cabría considerar una aplicación concurrente del régimen de protección del artículo 1320.2 del Código Civil con el del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. 

En el derecho catalán, el artículo 233-25 del Libro II del Código Civil de Cataluña dispone:

"El propietario o titular de derechos reales sobre la vivienda familiar puede disponer de ella sin el consentimiento del cónyuge que tenga su uso y sin autorización judicial, sin perjuicio del derecho de uso".

La solución es distinta a la del Código Civil, pues no se plantea la validez del acto dispositivo realizado por el cónyuge titular, aunque se atribuye eficacia al derecho de uso en relación con el adquirente. La norma no hace referencia alguna a las reglas registrales, aunque estas deben ser de aplicación también en Cataluña, no pudiendo el uso no inscrito oponerse al tercero hipotecario.

La cuestión de la oponibilidad del derecho de uso, además, se relaciona normalmente en los pronunciamientos jurisprudenciales con otras, como las consecuencias de la ejecución de la hipoteca sobre la vivienda atribuida en uso, en particular si la hipoteca fue constituida con el consentimiento de ambos cónyuges. También es particular el tratamiento los procesos divisorios de los bienes en los que está implicado un derecho de uso judicial.

El caso de la hipoteca plantea la peculiaridad de que existen dos potenciales terceros afectados por el derecho de uso: el acreedor hipotecario y el adquirente del bien en el proceso de ejecución hipotecaria.

Puede suceder que el derecho de uso no inscrito exista ya al tiempo de constituirse la hipoteca, planteándose la aplicación al acreedor hipotecario del principio de fe pública registral en relación con aquel. Pero otro momento relevante será el de la adjudicación, en cuanto las circunstancias del derecho de uso, tanto en cuanto a su inscripción, como en la posición subjetiva del adjudicatario, pueden haber variado en relación a las que existían al constituirse la hipoteca.

Es, además, la posición objetiva y subjetiva del acreedor hipotecario, y no la del adjudicatario en la futura subasta, la que determinará la aplicación al derecho de uso de los principios hipotecarios. Así, si existía un derecho de uso no inscrito y el acreedor hipotecario, de buena fe, inscribe su derecho, la inscripción posterior del uso no podrá subsistir frente al adjudicatario en subasta, aunque al tiempo de la adjudicación este conociese el uso e incluso se hallase inscrito en dicho momento.

Si lo que sucede es que el acreedor hipotecario sí conocía la existencia del uso judicial no inscrito, quedando desvirtuada para él la protección derivada de la fe pública registral por falta de buena fe, pero el adjudicatario en la futura subasta no conocía ese derecho, que no constaba inscrito, no parece que deba negarse al adjudicatario la protección del registro, siempre que él sí reúna los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

En relación a la propia ejecución de la hipoteca, y asumiendo que el derecho de uso no es oponible al acreedor hipotecario, esta también puede afectar al uso, en cuanto supondrá la purga de las cargas registralmente posteriores a la misma, entre las que se puede encontrar el derecho de uso. Pero las normas que disciplinan la ejecución hipotecaria pueden determinar la necesaria participación del titular del uso en el procedimiento de ejecución y la infracción de dichas normas en relación con este derecho de uso puede afectar a la validez de la propia ejecución. En este punto será relevante la consideración o no del titular de un derecho de uso judicial como tercer poseedor en la ejecución hipotecario. Debe recordarse que la condición de tercer poseedor se atribuye a quien adquiera ciertos derechos sobre el bien, entre ellos el de usufructo, al que se ha considerado asimilable el uso judicial. De conformidad con esto, si el derecho de uso judicial se inscribe antes de la presentación de la demanda de ejecución hipotecaria, siguiendo la doctrina de la DGRN sobre el tercer poseedor, si damos al uso judicial el tratamiento de tercer poseedor, deberá dirigirse la demanda contra el mismo y ser requerido de pago. En otro caso, su tratamiento será el de una carga inscrita, bastando con que se le realicen comunicaciones por el registrador, si está inscrito el derecho antes de la expedición de la certificación de dominio y cargas.

La Resolución DGRN de 5 de septiembre de 2016 asimila el derecho de uso judicial de la vivienda habitual atribuido al cónyuge en procedimiento matrimonial, a efectos de la ejecución de una hipoteca sobre la finca, al usufructuario, reconociéndole la condición de tercer poseedor (y no la de tercer ocupante). En contra se manifiesta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 11 de enero de 2019, en un recurso judicial contra una calificación registral, rechazando que el titular un derecho de uso judicial inscrito con posterioridad a la hipoteca, y antes de la interposición de la demanda, deba ser demandado y requerido de pago, negando su equiparación al usufructuario. En general, como se ha dicho y se repetirá, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha negado al uso judicial la condición de derecho real, lo que implica que sea cuestionable su equiparación al usufructo a fin de reconocer al usuario la condición de tercer poseedor en la ejecución de la hipoteca.

Por otra parte, la jurisprudencia ha aclarado que, aun considerándose el uso judicial una carga y reflejándose de ese modo en los anuncios de subasta, ello no implica que el adquirente o el adjudicatario en la subasta quede subrogado en el mismo ex artículo 669.2 de la LEC, siempre que la hipoteca se hubiera constituido legalmente, bien por haberla consentido el cónyuge adjudicatario del uso, bien por haberse constituido por el cónyuge propietario antes del matrimonio.

Y en cuanto a los efectos del derecho de uso frente al tercer adquirente resultante de un procedimiento judicial, cabe citar:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2004 plantea la oponibilidad de un derecho de uso judicial sobre la vivienda conyugal en relación con un tercero hipotecario. No obstante, debe tenerse en cuenta que dicho tercero era el adjudicatario en procedimiento de ejecución hipotecaria y la hipoteca constaba inscrita en el registro de la propiedad con anterioridad al uso judicial, sin que durante el procedimiento de ejecución se pusiese de manifiesto por la esposa adjudicataria la existencia de dicho derecho de uso. Alegada por la esposa la oponibilidad del derecho de uso judicial al tercero, el Tribunal Supremo lo rechaza, argumentando:

"Ciertamente la doctrina que se recoge en las sentencias citadas por la resolución recurrida constituye doctrina consolidada de esta Sala en cuanto se declara que el derecho de uso de la vivienda familiar es oponible frente a terceros, pero ha de señalarse que los supuestos de hecho contemplados en esas resoluciones son distintos al ahora enjuiciado; las sentencias de 29 de abril de 1994 y 4 de abril de 1997 (Rec. 1396/1993) se refieren a la posible valoración del derecho de uso en la liquidación de la sociedad de gananciales, como carga de la vivienda atribuida en la liquidación a la esposa que tenía reconocido el derecho de uso; las sentencias de 14 de julio de 1994 y 16 de diciembre de 1995 se refieren a la posibilidad de ejercicio de la acción de división de cosa común respecto de la vivienda familiar cuya propiedad se atribuye pro indiviso a ambos cónyuges en la liquidación de la sociedad de gananciales, teniendo concedido el uso de la misma uno de los esposos; y la sentencia de 4 de abril de 1997 se plantea el supuesto de la subsistencia del derecho de uso atribuido a la esposa sobre la vivienda propiedad del padre del esposo, ocupada por el matrimonio en precario, y adquirida por el marido en propiedad al fallecimiento de su padre. 

Dice la sentencia de 11 de diciembre de 1992 que "hoy en día, teniendo en cuenta las leyes vigentes ( art. 1320 y art. 96 ambos del Código Civil, 94.1 del Reglamento Hipotecario y disposición adicional 9ª de la Ley 30/1981, de 7 de julio) que obstaculizan o condicionan la comisión de fraudes o errores perjudiciales por disposición unilateral, no parece dudoso que dicho uso deba configurarse como un derecho oponible a terceros que como tal debe tener acceso al Registro de la Propiedad cuya extensión y límites viene manifestado en la decisión judicial que lo autoriza u homologa y, en estos términos, constituye una carga que pesa sobre el inmueble con independencia de quienes sean sus posteriores titulares, todo ello sin perjuicio de la observancia de las reglas que establece el Derecho inmobiliario Registral".

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 20 de febrero de 2008 declara inoponible un derecho de uso judicial atribuido a la esposa frente al adjudicatario en procedimiento de ejecución hipotecaria de la vivienda, siendo la atribución del uso posterior a la constitución de la hipoteca.

- Las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 enero 2010 y de 18 enero 2010 han mantenido la doctrina de que el derecho de uso judicial no constituye un derecho real sino familiar, siendo la única limitación que impone al propietario la exigencia de contar con el consentimiento del cónyuge que tiene atribuido el uso para disponer, limitación que se considera oponible a terceros y como tal inscribible, pero no se llega a enunciar expresamente que la limitación no inscrita no sea oponible. Por otra parte, esto no constituía la ratio decidendi en ninguna de estas sentencias, que se apoyan en el carácter no oponible frente a tercero del derecho de uso que correspondía originariamente a los  cónyuges (precario y cesión gratuita por un copropietario).

En concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2010 formula la siguiente doctrina casacional: "De la ubicación sistemática de este precepto y de la consideración de los intereses a los que atiende su contenido se desprende que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008)".

Esta doctrina está confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 enero 2010, donde se añade que "El cónyuge titular del derecho de propiedad de la vivienda puede venderla o cederla a un tercero una vez dictada la sentencia en el procedimiento matrimonial. Puede ocurrir también que se trate de una vivienda en copropiedad de ambos cónyuges y que uno de ellos ejerza la acción de división. En estos casos, esta Sala ha venido sosteniendo que el derecho del cónyuge titular es oponible a los terceros, que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división (ver SSTS de 27 diciembre 1999 , 4 diciembre 2000 , 28 marzo 2003 y 8 mayo 2006 , entre otras). Las razones se encuentran en la protección de la familia y de la vivienda, y se basan en la buena fe en las relaciones entre cónyuges o ex cónyuges".

Efectivamente, las sentencias citadas consideran expresamente que el derecho es inscribible en el Registro de la Propiedad, y, a sensu contrario, podría estimarse que implícitamente están considerando que si no se inscribe, el referido derecho no sería oponible al tercero hipotecario, pero no llegan a hacer una manifestación expresa en tal sentido, hasta donde se me alcanza.

La Resolución DGRN de 10 de octubre de 2008, a la que se refieren estas sentencias, después de indicar que el derecho de uso no es real, ni de crédito, sino familiar, afirma que su titular es el cónyuge, aunque el beneficiario puedan ser los hijos, concluyendo que no cabe su inscripción cuando la vivienda es adjudicada en total dominio al propio cónyuge titular del derecho de uso (la manifestación de que el efecto de la inscripción será evitar que surja un tercero hipotecario se contiene en el informe del registrador calificante).

En realidad, la doctrina fundamental de estas sentencias es la de que el uso judicialmente atribuido no puede conferir un derecho de mayor protección o categoría que el que inicialmente ostentaban los cónyuges sobre la vivienda.

En el caso de la Sentencia de 14 de enero de 2010, los cónyuges habían vendido conjuntamente la vivienda familiar a una sociedad, aunque esta toleró que continuasen viviendo en la misma tras la venta. Con posterioridad, se adjudica el uso en procedimiento matrimonial a la esposa. Y, después de esta atribución de uso, la sociedad que adquirió de los cónyuges vende la vivienda a otra sociedad, haciéndose constar en la escritura la situación de posesión de hecho de la esposa. La sentencia basa su decisión en la condición de precaristas de los cónyuges desde la primera venta, sin que la atribución del uso judicial pueda alterar este título posesorio originario, ni otorgar al usuario judicial un derecho de superior fuerza al que existía inicialmente, sin que, por lo tanto, ese precario sea oponible al adquirente.

En el caso de la Sentencia de 18 de enero de 2010, se trataba de una vivienda en copropiedad de dos hermanos, atribuyéndose el uso judicial en procedimiento matrimonial a la esposa de uno de los copropietarios, que es demandada en desahucio por precario por la otra copropietaria. La cuestión se resuelve, nuevamente, sobre la base de la falta de título legitimador originario del esposo copropietario que permita la oposición del uso judicial a la otra copropietaria. El Tribunal Supremo señala que, cuando el uso de la vivienda que ostentasen los cónyuges no sea de propiedad, será el correspondiente derecho de uso inicial, arrendamiento, comodato, precario, etcétera, el que determine su oponibilidad frente a tercero. En el caso particular, siendo resultando el uso de la vivienda de un acuerdo de cesión de uso gratuito entre copropietarios, uno de los cónyuges y su hermana, se considera que esta situación de uso, que se asimila a un precario, no puede extenderse a la situación producida tras la crisis matrimonial, sin que la atribución del uso judicial a la esposa pueda alterar esta situación.

Pero la sentencia sí se plantea cuál sería la naturaleza del uso en el caso de que la vivienda perteneciera a los cónyuges, como propiedad privativa de uno de ellos, como ganancial o en copropiedad, en cuyo caso, se dice, el uso judicial sería oponible a terceros, según lo antes transcrito.

En todo caso, las sentencias sitúan la oponibilidad del derecho de uso judicial fuera del ámbito del derecho patrimonial y de los derechos reales, lo que implica que no puede darse al derecho de uso judicial no inscrito el mismo tratamiento que se daría a un derecho real no inscrito. Pero, a la vez, cabe extraer de las mismas que, siendo la única limitación que el derecho de uso supone, como afirman, la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge no propietario a la disposición de la vivienda, nunca cabría extender los efectos de esta limitación a los subadquirentes, pues el título de estos es válido a efectos de obtener la protección registral, aunque teóricamente no lo fuera el del adquirente directo del cónyuge no propietario. Es la oponibilidad del derecho de uso no inscrito al adquirente directo del cónyuge propietario lo que resulta cuestionable, partiendo de que en la escritura de transmisión no se haya expresado que la vivienda se hallaba libre de ese derecho de uso judicial, pues en caso contrario nos situaríamos, siempre y cuando el tercero sea de buena fe, en el ámbito del segundo párrafo del artículo 1320 Código Civil, según ya he dicho.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2010 analiza la eficacia de un uso judicial de la vivienda atribuido en proceso matrimonial en relación con la ejecución de la hipoteca que gravaba dicha vivienda y era anterior a la atribución judicial de dicho uso. En el caso, la vivienda, propiedad privativa del esposo, se había hipotecado, prestando la esposa el consentimiento a la constitución de dicha hipoteca. Con posterioridad, en proceso de separación matrimonial se atribuye el uso de dicha vivienda hipotecada a la esposa y a las hijas del matrimonio. Finalmente, se ejecuta judicialmente la referida hipoteca, adjudicándose la vivienda una sociedad mercantil, que plantea demanda de reclamación posesoria contra la esposa, quien se opone invocando su uso atribuido judicialmente. Durante el proceso de ejecución de hipoteca se conoció la situación de uso de la esposa y se reflejó la ocupación de la vivienda en los anuncios de subasta. El Tribunal Supremo comienza por recordar la naturaleza del derecho de uso atribuido judicialmente como derecho familiar y no derecho real, de conformidad con su doctrina previa, lo cual es de aplicación no solo a casos de cesión gratuita del uso por el propietario a un tercero, sino a todo caso, se nos dice, incluyendo el que se resuelve, donde la propiedad de la vivienda era de un cónyuge y se adjudica el uso de la misma judicialmente al otro. Dice, así, la sentencia: "Ciertamente, la doctrina resumida ha sido dictada para los supuestos en que un tercero ha cedido el uso de la vivienda a uno de los cónyuges, sin contraprestación, pero ello no impide que la fijación jurisprudencial de la naturaleza del derecho al uso atribuido a uno de los cónyuges en sentencia de separación o divorcio sea aplicable en todos aquellos casos en que ello sucede. Por ello, debe entenderse aplicable en este supuesto la doctrina anterior, por lo que debe rechazarse que el derecho de Dª Isabel tenga la naturaleza de derecho real". Pero la sentencia asume como razón básica el que la esposa hubiera consentido en su día la constitución de la hipoteca, lo que le impide oponer al adjudicatario con posterioridad el uso atribuido, y ello al margen de que el adjudicatario hubiera conocido la situación de ocupación, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 669.2 LEC, que establece que "por el mero hecho de participar en la subasta se entenderá que los postores aceptan como suficiente la titulación que consta en autos o que no exista titulación y que aceptan, asimismo, subrogarse en las cargas anteriores al crédito por el que se ejecuta, en caso de que el remate se adjudique a su favor", pues dicha disposición no es aplicable a este caso porque la pretendida carga, es decir, el derecho de uso, es en todo caso posterior al crédito por el que se ejecutaba la hipoteca, consentida, por la esposa recurrida.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2010 abordó también un caso de enajenación forzosa. Como consecuencia de una deuda de la que eran responsables ambos cónyuges, la vivienda familiar sale a subasta pública, siendo adjudicatario de la misma el padre del esposo, de quien se asume que conocía la situación de uso judicial a favor de la esposa. Antes de la adjudicación en la subasta, en procedimiento matrimonial se atribuye a la esposa el uso de la vivienda. La sentencia parte de analizar si el derecho de los cónyuges sobre la vivienda, sobre el que tiene su base el uso de la misma, justificaría su oposición al tercero. Reproduce la anterior doctrina sobre el carácter no real sino familiar del derecho de uso y de que la limitación que únicamente supone obtener el consentimiento del cónyuge para la disposición, es "oponible a terceros y por ello inscribible en el Registro de la Propiedad". Aplicando esta doctrina al caso, considera que el uso judicial no será oponible al adquirente en procedimiento de ejecución en deuda de la que son responsables ambos cónyuges, equiparando el supuesto al de la ejecución de hipoteca consentida por ambos cónyuges (con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2010).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2015 trata también un caso de ejecución forzosa, derivada de una hipoteca constituida por el futuro esposo en estado de soltero y sobre la que existía en el momento de la ejecución un derecho de uso atribuido en procedimiento matrimonial a la esposa. No parece del relato de hechos que el uso judicial constara inscrito, aunque la esposa compareció en el procedimiento de ejecución a fin de hacerlo valer. La sentencia aplica al caso la doctrina anterior, especialmente la de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2010, precisando que, si en el caso de esta última, el negocio de constitución de hipoteca fue válido por haberlo consentido ambos cónyuges durante el matrimonio, en el resuelto por la que ahora citamos, también fue válida la constitución de la hipoteca, por haberla constituido el futuro esposo en estado de soltero. Dice el Tribunal:

"El negocio fue, pues, válido, y la conclusión debe ser que, ejecutado el inmueble que garantizaba con hipoteca la deuda contraída por el marido para su adquisición, no puede oponerse la posesión derivada del derecho de uso del inmueble atribuido a la recurrida y su hija, sin que sea de aplicación el artículo 669.2 LEC ya que la pretendida carga, esto es, el derecho de uso, es en todo caso posterior al crédito por el que se ejecutaba la hipoteca cuya existencia era previa a la celebración del matrimonio, aceptando la esposa que dicho bien, que garantizaba con hipoteca el precio de su adquisición por el marido en estado de soltero, constituyese la vivienda familiar cuando contrajeron matrimonio".

Pero estas dos últimas sentencias tampoco abordan directamente en qué medida un derecho de uso judicial no inscrito será oponible a un tercero hipotecario, pues se basan, bien en las circunstancias particulares de las enajenaciones forzosas, bien en el carácter preferente de la hipoteca inscrita con anterioridad a la atribución judicial del uso.

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2018, uno de los ex-cónyuges promueve la acción de división y se adjudica la vivienda en la subasta, promoviendo el desahucio por precario del otro, a quien se había atribuido el uso judicial junto con la hija. La acción de precario se estima con el argumento de que en el convenio liquidador se había pactado que el uso de la vivienda correspondiese al cónyuge desahuciado y a la hija menor hasta que la vivienda se vendiese o se practicase la liquidación del bien en copropiedad, habiéndose allanado dicho cónyuge a la acción de división.

La Resolución DGRN de 8 de marzo de 2018 considera que el derecho de uso judicial posterior a la hipoteca queda sujeto a la purga del mismo, debiendo ser dirigida la demanda contra el titular del derecho si este era conocido por el demandante o constaba inscrito, pero si no constara inscrito, la participación del titular del derecho en el procedimiento de ejecución queda reservada a la decisión judicial y no podrá ser invocada en la calificación registral. Esta resolución, aunque con carácter obiter dicta, asume que la posición del titular del uso judicial inscrito antes de la demanda es la de un tercer poseedor, y por ello afirma que deberá ser demandado (y requerido de pago) como un tercer poseedor, aunque la cuestión dista de ser clara, según lo dicho).

Sin embargo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de febrero de 2013 declara que el derecho de uso atribuido a la esposa es oponible frente al adjudicatario de la vivienda en procedimiento de ejecución hipotecaria. La sentencia argumenta que la esposa no consintió la constitución de la hipoteca, por haberse constituido esta antes del matrimonio, y que el adjudicatario de la vivienda en procedimiento de ejecución no era un tercero de buena fe, pues podría haber conocido con una mínima diligencia la situación posesoria de la vivienda. No atiende la sentencia, por tanto, a la aplicación del principio de purga hipotecaria el derecho de uso posterior a la hipoteca, ni tampoco a la consideración de que la protección que merece el adjudicatario en subasta derivada de procedimiento de ejecución de la hipoteca sea la misma que hubiera merecido el acreedor hipotecario.

Particulares circunstancias plantea el uso judicial en los procedimientos divisorios de las viviendas en comunidad, a lo que ya me referido, en el que el Tribunal ha reconocido que el resultado de la acción de división no puede perjudicar al derecho de uso judicial, sin que exista un condicionamiento expreso de tal oponibilidad a la inscripción del derecho de uso, ni se aluda a la aplicación a favor del tercero de los principios hipotecarios. Parece que este supuesto consistiría en una especialidad. Por otra parte, la existencia del derecho de uso a favor de un cónyuge no priva al otro de su derecho a solicitar la división del bien, incluso mediante su enajenación a pública subasta, por ser indivisible, sin que para ello se exija el consentimiento o conformidad del otro cónyuge, el titular del uso, ex artículo 96 IV del Código Civil. Así:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1999 se refiere a una vivienda que pertenecía por mitades indivisas a dos ex cónyuges, al habérseles adjudicado de ese modo en la liquidación de su sociedad de gananciales, y sobre la cual la esposa tenía atribuido judicialmente el uso. El esposo plantea una acción de disolución de comunidad, con venta en pública subasta de la vivienda y admisión de licitadores extraños, como bien indivisible. La sentencia reconoce que el esposo tiene legitimación para ejercitar la acción para liquidar el condominio, sin que el que exista sobre la misma un derecho de "usufructo o de uso" le prive de la misma. Planteada las consecuencias que esta enajenación en pública subasta y en el curso del proceso divisorio sobre el uso judicial atribuido a la esposa, el Tribunal Supremo declara que no se verá afectado por la misma, en cuanto este derecho de uso, como medida judicial, "solo puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente". Obsérvese que esta subsistencia del uso frente al tercer adquirente no se hace depender de la inscripción del derecho, ni de circunstancia alguna en el tercero, ni se excluye por el hecho de  que este tercero inscriba su derecho, sino que se enuncia en términos absolutos. Aunque también es cierto que la protección del tercero derivada de la posible aplicación a su favor de principios hipotecarios no es materia directa de la resolución. Dice la sentencia:

"es de decir que, aun cuando es cierto que la Sentencia de 22 de septiembre de 1988 recoge el criterio aludido en la instancia, esta doctrina ha sido rectificada por la de las Sentencias de 22 de diciembre de 1992, 20 de marzo de 1993, 14 de julio de 1994 y 16 de diciembre de 1995, con arreglo a las que, si bien el cotitular dominical puede pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de la acción procesal, la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso (cualquiera que sea su naturaleza) que corresponde al otro cotitular, excónyuge, en virtud de la sentencia de divorcio. Por lo tanto, el derecho de uso se mantiene indemne, (aunque limitado a vivienda y trastero, sin comprender la plaza de garage), y una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella medida, lo que solo puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó".  

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2008. En esta sentencia se reitera como doctrina el que el derecho de uso judicial no priva a los copropietarios, ex cónyuges, de su acción de división, incluso con venta en pública subasta del bien indivisible y admisión de licitadores extraños, pero sin que ello pueda perjudicar al derecho de uso. Dice la sentencia:

"Es jurisprudencia constante de esta Sala, entre cuyas sentencias se incluyen las que cita la recurrente como infringidas, que se mantiene el derecho de uso sobre la vivienda a pesar de la división de la cosa común; la persona a quien dicho uso se atribuyó en la sentencia de separación o divorcio tiene un título que puede oponer a los terceros adquirentes mientras subsista la situación que dio lugar a la atribución de dicho uso (SSTS de 2-12-1992, 14-7 y 18-10-1994, 16-12-1995, 3-5-1999, 26-4-2002, 28-3-2003 y 27-11-2007 , entre otras). La sentencia recurrida difiere de lo dicho por la jurisprudencia de esta Sala en la interpretación del art. 96 CC cuando se ejercita la acción de división. Esta Sala ha compaginado los derechos del copropietario a pedir la división, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 400 CC y el mantenimiento de los derechos derivados del artículo 96 CC , de manera que la sentencia de 8 mayo 2006 afirma que [...] "la doctrina reiterada de esta Sala al abordar supuestos análogos al presente sostiene la posibilidad de ejercicio de la acción de división si bien garantizando la continuidad del derecho de uso que pudiera corresponder en exclusiva a uno de los partícipes. Así la sentencia de 27 de diciembre de 1999, citando en igual sentido las anteriores de 5 de junio de 1989, 6 de junio de 1997 y 8 de marzo de 1999, afirma que «la acción de división de la comunidad representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años, por lo que los demás comuneros no pueden impedir el uso del derecho a separarse, que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al respecto. En el caso de que en virtud de un derecho de usufructo o de uso esté atribuida la utilización de la cosa común sólo a uno de los cotitulares, ello supone la exclusión de los demás respecto de dicho uso o disfrute, pero no les priva de la posibilidad de pedir la división de la cosa». La misma sentencia añade posteriormente que «si bien el cotitular dominical puede pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de la acción procesal, la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso (cualquiera que sea su naturaleza) que corresponde al otro cotitular, excónyuge, en virtud de la sentencia de divorcio. Por lo tanto, el derecho de uso se mantiene indemne (..) y una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella medida, que sólo puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó». En igual sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia más reciente de 28 de marzo de 2003 ".


En esta sentencia se declara la oponibilidad del derecho de uso a terceros. En el caso, el derecho de uso se había atribuido al marido y no a los hijos y la razón de la atribución fue tener el marido instalada en la vivienda su despacho profesional, lo que no altera la doctrina expuesta. No obstante, la declaración de subsistencia del derecho de uso frente a tercero, que no se condiciona a ningún requisito de inscripción, se suscita en un procedimiento de división del bien.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2018 se refiere a un caso en que en el convenio regulador se había atribuido el uso a la hija menor y a la madre "hasta que la misma sea vendida o se llegue y haga efectivo un acuerdo de liquidación de la misma". El esposo interpone demanda de división de la comunidad de la vivienda, a la que se allana la esposa. Se produce la venta de la vivienda en pública subasta, a la que asiste la esposa, que no puja por la vivienda, resultando adjudicatario de la misma es esposo, que plantea demanda de desahucio contra la esposa. La sentencia parte de que la liquidación de la comunidad de la vivienda a través de la subasta tiene su origen en el pacto del convenio regulador, asimilando esta situación a la que se produce con la ejecución de una hipoteca, cuando el cónyuge titular del uso hubiera consentido la constitución de la hipoteca. No es obstáculo a la efectividad del pacto el que la hija sea menor y la doctrina de que no puede limitarse el derecho de uso temporalmente en este caso, pues no se trata de la decisión judicial, sino del acuerdo de los cónyuges aprobado por el juez, que habrá tenido en cuenta el interés de la menor (se alude a que la madre tenía a su disposición otra vivienda, aunque de inferior calidad a la que fue la familiar).

El caso del derecho de opción.

En esta materia de oponibilidad del uso judicial y consentimiento a la disposición también puede plantear dudas el juego del derecho de opción.

La solución dependerá de las circunstancias del caso, en particular, cuándo y con qué consentimientos se constituyó la opción, en unión a si se hallan inscritos tanto el derecho de opción como el uso judicial.

En primer lugar, puede suceder que la constitución de la opción haya sido consentida por ambos cónyuges, bien porque era un bien ganancial que exigía dicho consentimiento conjunto, bien porque siendo la vivienda propiedad exclusiva de un cónyuge, este contó con el consentimiento del otro para constituir la opción, ex artículo 1320 del Código Civil, en una situación todavía de normalidad matrimonial, o bien porque prestó su consentimiento a la opción el cónyuge ya titular del uso ex artículo 96 in fine del Código Civil. En todos estos casos, el derecho de uso será oponible frente al ejercicio de la opción, y ello con independencia, a mi entender, de que el derecho de uso se halle inscrito en el registro de la propiedad y no lo esté la opción, siempre que dichos consentimientos se hayan documentado en escritura pública.

Esto es así, pues, según la doctrina jurisprudencial expuesta, el uso judicial no es un derecho real y no está, en consecuencia, amparado por los principios registrales y, como tal, no goza el titular del la protección del principio de fe pública registral que pudiera ampararle frente a la opción no inscrita. Si ha consentido la constitución de la opción sobre la vivienda familiar, debe quedar sujeto a las consecuencias de la misma, al margen de los principios registrales.

En consecuencia, la opción ejercitada debidamente dará derecho a una adquisición a favor del optante, que deberá quedar libre de cargas y deberá entenderse implícito en el consentimiento que el titular de uso ha prestado a la opción  el consentimiento a la cancelación de su derecho de uso.

Esta misma es la solución cuando el derecho de opción se haya constituido sin consentimiento del cónyuge titular del uso, por no ser dicho consentimiento legalmente necesario. Por ejemplo, por haberse constituido por su cónyuge en estado de soltero, siempre que la constitución quede formalizada en escritura pública. Sin embargo, debe reconocerse que aquí no juega el argumento de que el titular del uso haya consentido implícitamente la cancelación de su derecho, al no haber prestado consentimiento alguno al derecho de opción, con lo que sería argumentable que la inscripción del uso le proteja frente a terceros que inscriben su derecho con posterioridad al uso, como sería el caso del optante que ejercita la opción y pretende la inscripción de la consiguiente adquisición, considerando, además, que del mismo modo que el derecho de uso no es real, no lo es el derecho de opción no inscrito, con lo que no hay razón para der prevalencia a este frente a aquel desde la perspectiva registral. Ello conduciría que se inscribiese la opción, pero respetando el derecho de uso, debiendo dirimirse la preferencia entre el optante y el titular del derecho de uso, bien por acuerdo de las partes, bien por decisión judicial.

En cuanto a la cuestión del consentimiento del cónyuge titular del uso para el ejercicio de la opción, también cabe distinguir diversos supuestos:

Si el cónyuge titular del uso consintió la constitución de la opción y esta se ha constituido como opción unilateral del adquirente, se haya o no inscrito el derecho de opción, entiendo que no será preciso un consentimiento adicional para el ejercicio de la opción, con las consecuencias señaladas.

Si el cónyuge titular del uso no consintió la constitución de la opción, por no ser necesario su consentimiento legalmente (por ejemplo, opción constituida por su consorte en estado de soltero), sin haberse inscrito la opción unilateral, pero sí el uso, se planteará si es preciso dicho consentimiento del cónyuge para el ejercicio de la opción. A mi entender, no será preciso, aunque el ejercicio de la opción pueda no dar lugar a la automática cancelación del uso judicial, según lo dicho.

Si la opción no se constituyó como de ejercicio unilateral por el optante, lo que será poco habitual, pero es posible, el ejercicio de la opción exigirá la prestación de un nuevo consentimiento contractual por el concedente de la opción y, en tal caso, parece que si existe un uso judicial constituido, aunque la opción sea previa al mismo, el titular del uso deberá consentir el acto dispositivo.