jueves, 7 de octubre de 2021

Reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, para el apoyo de personas con discapacidad: La partición con menores y personas con discapacidad.

Mar Cantábrico desde Foz.

 

Redacción vigente:

"Artículo 1052.

Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia.

Por los incapacitados y por los ausentes deberán pedirla sus representantes legítimos".

Artículo 1060.

"Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor o persona con capacidad modificada judicialmente en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si el Secretario judicial no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento".

De este artículo, y en general de la capacidad para partir, me he ocupado, entre otras, en la siguiente entrada: "La partición por los herederos".

Redacción reformada:

Se da nueva redacción al artículo 1052 según se indica a continuación: 

«Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia. Lo harán sus representantes legales si el coheredero está en situación de ausencia. Si el coheredero contase con medidas de apoyo por razón de discapacidad, se estará a lo que se disponga en estas

Se redacta el artículo 1060 como se indica a continuación: 

«Cuando los menores estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la ya efectuadaEl defensor judicial designado para representar a un menor en una partición, deberá obtener la aprobación de la autoridad judicial, si el Letrado de la Administración de Justicia no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento. 

Tampoco será necesaria autorización ni intervención judicial en la partición realizada por el curador con facultades de representación. La partición una vez practicada requerirá aprobación judicial. 

La partición realizada por el defensor judicial designado para actuar en la partición en nombre de un menor o de una persona a cuyo favor se hayan establecido medidas de apoyonecesitará la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.»

Tras la reforma podemos distinguir las siguientes situaciones:

- Los menores. 

La situación de la partición en que intervienen menores no varía sustancialmente. Serán representados por sus representantes legales, padres o tutor, exigiendo la que realice el tutor aprobación judicial.

El defensor judicial intervendrá cuando los padres o tutores estén en situación de conflicto de interés con el menor representado, y esta situación no pueda salvarse con la intervención del otro progenitor (artículo 163 del Código Civil) o de otro tutor (artículo 220 Código Civil reformado: "Si los tutores tuvieren sus facultades atribuidas conjuntamente y hubiere incompatibilidad u oposición de intereses en alguno de ellos para un acto o contrato, podrá este ser realizado por el otro tutor o, de ser varios, por los demás en forma conjunta).

La partición que realice el defensor judicial que interviene en nombre del menor quedará sujeta a aprobación judicial, salvo que el letrado de la administración de justicia disponga otra cosa al nombrarlo, y con independencia de que esté sustituyendo a los padres o al tutor del menor.

Particulares dudas plantea el caso del menor emancipado, pues la cuestión a decidir, como ya lo era antes de la reforma, es la de si el menor emancipado necesita asistencia de sus padres o (ahora) defensor judicial para partir. La situación normativa no ha variado esencialmente respecto de la anterior, pues el nuevo artículo 247 del Código Civil reproduce básicamente el anterior artículo 323 del Código Civil, sustituyendo la referencia al curador, como persona que prestaría la asistencia al emancipado en defecto de los padres, por la del "defensor judicial" (artículo 247 del Código Civil reformado: "La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor; pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus progenitores y, a falta de ambos, el de su defensor judicial. El menor emancipado podrá por sí solo comparecer en juicio. Lo dispuesto en este artículo es aplicable también al menor que hubiere obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad").

No obstante, los principios inspiradores de la reforma del Código Civil, si algo apoyan, es que el emancipado pueda actuar por sí mismo en la partición, siempre que se mantenga dentro de lo particional. 

Además, uno de los argumentos literales que se podía emplear a favor de que el emancipado precisaba asistencia de los padres o curador en la partición era el previo artículo 1057.3 del Código Civil, sobre inventario en la partición por contador partidor, que disponía: "Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas", párrafo que modifica su redacción tras la reforma, disponiendo en la redacción reformada: «Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad o tutela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales de dichas personas. Si el coheredero tuviera dispuestas medidas de apoyo, se estará a lo establecido en ellas.» . Esta redacción reformada parece que excluiría la necesidad de notificación para la práctica del inventario por el contador partidor a los padres o, en su caso, defensor judicial de un emancipado, pues el emancipado ni está sujeto a patria potestad o tutela, ni es persona con discapacidad sujeta a medidas de apoyo. 

Por otra parte, el artículo 1060 último del Código Civil reformado se refiere al defensor judicial designado para actuar "en nombre" del menor y el segundo inciso del primer párrafo lo hace al "defensor judicial designado para representar a un menor en una partición", lo que no comprende al menor emancipado, si entendiéramos que el defensor judicial debe completar su capacidad, pues el defensor judicial, en tal caso, ni representa ni actúa en nombre del menor, con lo que parece que en ningún caso se exigiría la aprobación judicial de la partición en la que un defensor judicial completase la capacidad de un emancipado (suponiendo, ya digo, que eso fuera necesario). Es cierto, no obstante, que el artículo 289 del Código Civil reformado dispone: "No necesitarán autorización judicial la partición de herencia o la división de cosa común realizada por el curador representativo, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial. Si hubiese sido nombrado un defensor judicial para la partición deberá obtener también la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento". Pero un defensor judicial de un emancipado no es "nombrado" para la partición.

- Si en la partición está interesada una persona con discapacidad sujeta a curatela no representativa, comprendiéndose la partición entre los actos que precisan dicha asistencia, según la resolución judicial que establezca las medidas de apoyo, su asistencia será necesaria. No será precisa aprobación judicial de la partición.

Si en ese caso existe conflicto de interés con el curador no representativo, será necesario nombrar un defensor judicial. Cabe plantearse si queda sujeta entonces la partición con intervención de un defensor judicial que sustituya al curador no representativo a la aprobación judicial. En contra, podría alegarse que el artículo 1060 últ. del Código Civil solo contempla la necesidad de aprobación judicial cuando el defensor judicial actúe "en nombre" de la persona con discapacidad, y en este caso no existirá propiamente actuación en nombre de otro, pues el defensor judicial desarrollaría una actividad similar a la del curador no representativo al que sustituye. A favor cabría alegar que el artículo 298 del Código Civil reformado se refiere, en general, a la posibilidad de dispensar al defensor judicial "de la aprobación judicial posterior de los actos". Pero la norma especial debe prevalecer sobre la general. Es cierto, no obstante, que el artículo 289 del Código Civil reformado dispone: "No necesitarán autorización judicial la partición de herencia o la división de cosa común realizada por el curador representativo, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial. Si hubiese sido nombrado un defensor judicial para la partición deberá obtener también la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento". Pero el contexto y sistemática de la norma permiten defender que su aplicación se limita al defensor judicial que sustituye al curador representativo.

Si la curatela de la persona con discapacidad no es representativa, la asistencia del curador a la partición solo será necesaria si se ha establecido así de forma precisa en la sentencia que la ha constituido.

Si está interesado en la partición una persona con discapacidad sujeta a curatela representativa, comprendiéndose entre los actos en que debe intervenir este curador la partición, será el curador representativo quien otorgue la partición en nombre de la persona con discapacidad, quedando sujeta la partición a aprobación judicial.

Así resulta del citado artículo 1060 del Código Civil reformado y del artículo 289 del Código Civil reformado, que dispone: "No necesitarán autorización judicial la partición de herencia o la división de cosa común realizada por el curador representativo, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial. Si hubiese sido nombrado un defensor judicial para la partición deberá obtener también la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento".

Debe tenerse en cuenta, no obstante, que a la partición de la herencia precederá la aceptación y que si esta es pura y simple, el curador representativo requerirá autorización judicial previa, aunque algunas resoluciones han flexibilizado este requisito, especialmente cuando existe aprobación judicial posterior de la partición.

Si en tal caso existe conflicto de interés con el curador representativo, se designará un defensor judicial, quedando sujeta la partición a aprobación judicial, siempre que no se le hubiera dispensado de este requisito al hacer el nombramiento.

Si la persona con discapacidad está sujeta a medidas de apoyo voluntarias, se aplicarán estas, con el mismo sentido que hemos visto para las judiciales, con alguna matización ya apuntada, como la posibilidad de que se dispense al hacer el nombramiento del conflicto de interés.

En el caso de que exista un poder preventivo general, y concurra la situación de necesidad de apoyo, conforme al artículo 259 del Código Civil reformado, el apoderado "quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa". Esto puede entenderse como necesidad de aprobación judicial de la partición, asimilando el caso a un curador representativo (olvidándonos ahora de si sería precisa la autorización judicial previa para la aceptación pura y simple de la herencia o si esta se salvaría con la aprobación judicial posterior).

Si en la partición está llamada una persona con discapacidad, pero sin medidas de apoyo establecidas, bien de modo absoluto, bien para el acto particional, será el notario, cuando la partición se formalice notarialmente, quien deba formar juicio sobre su discernimiento bastante. Podrá el notario acudir a medidas de apoyo particulares (defensor judicial nombrado para el caso) o incluso no formales, entre las que estaría la intervención de un guardador de hecho. Y en este caso debe recordarse que el guardador de hecho "deberá recabar autorización judicial ... para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287". Y aquí hay que recordar que la partición de la herencia no está comprendida entre los actos enumerados en el artículo 287 del Código Civil (aunque sí lo está la aceptación pura y simple de la misma).

** Frente a la interpretación del artículo 264 del Código Civil sobre el guardador de hecho que yo he seguido en todas estas notas, conforme a la cual toda actuación representativa del guardador de hecho requiere en general previa autorización judicial (salvo los casos del párrafo 3º de dicho artículo, que normalmente implicarán actuación notarial) y solo en las actuaciones "asistenciales" o de prestación de consentimiento o asentimiento a la actuación de la persona en situación de discapacidad la exigencia de la autorización judicial se limitará a los casos comprendidos en el artículo 287 del Código Civil, lCircular informativa del Consejo General del Notariado 3/2021 considera que solo las actuaciones representativas están sujetas a autorización judicial, lo que implica que las actuaciones de complemento o asistenciales, con independencia de la clase de acto al que se refieran, no quedan sujetas a dicha autorización. Dice la Circular: "la autorización judicial del artículo 287 del Código civil no es aplicable en aquellos casos en los que la persona con discapacidad actúa en propio nombre sin ser sustituida por el guardador o su curador representativo". Además, entiende el CGN que, cuando la actuación del guardador de hecho sea asistencial, no debe recogerse su intervención en la propia escritura pública que documente el acto para el que ha prestado asistencia, sino, en su caso, en un acta previa que refleje el proceso de prestación de apoyos. Otra conclusión es de la Dirección General es que no es precisa la acreditación ante notario de la situación de guardador de hecho, fuera de la manifestación al respecto de la persona a la que presta el apoyo. En el caso de la partición la cuestión tiene una importancia menor, si se considera que la partición no está comprendida en el ámbito del artículo 287 del Código Civil.

No obstante lo dicho, que es la interpretación que se ajusta, a mi entender, a los principios de la reforma, es de señalar que el artículo 1052 del Código Civil permite "pedir" la partición a quienes tengan la libre administración y disposición de sus bienes. Esto podría llevarnos a pensar que, siempre que existan medidas de apoyo que limiten las facultades de libre administración y disposición de los bienes de la persona con discapacidad, aunque estas no se refieran específicamente a la partición de la herencia, el sujeto a las mismas queda privado de la facultad de "partir" por sí mismo, debiendo, en su caso, acudirse a una modificación judicial de las medidas para incluir la partición o bien a otra solución alternativa de las que contempla la norma, como medidas no formales o particulares. A mi entender, esta no es la interpretación a seguir, tanto por no corresponderse con los criterios de la reforma, como por no deberse interpretar el artículo 1052.1 del Código Civil, que proviene de la redacción previa, al margen de los demás artículos del Código Civil reformado que inciden en la partición, como los señalados.

Régimen transitorio.

Estas normas serán de aplicación a la actuación de los tutores y curadores ya designados antes de la entrada en vigor de la reforma, según la Disposición Transitoria 2ª de la misma, equiparando los  antiguos tutores a los curadores con facultades representativas y los anteriores curadores a los curadores sin facultades representativas de la nueva ley (Disposición Transitoria 2ª de la Ley 8/2021: "Los tutores, curadores, con excepción de los curadores de los declarados pródigos, y defensores judiciales nombrados bajo el régimen de la legislación anterior ejercerán su cargo conforme a las disposiciones de esta Ley a partir de su entrada en vigor. A los tutores de las personas con discapacidad se les aplicarán las normas establecidas para los curadores representativos, a los curadores de los emancipados cuyos progenitores hubieran fallecido o estuvieran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la ley y de los menores que hubieran obtenido el beneficio de la mayor edad se les aplicarán las normas establecidas para el defensor judicial del menor. Quienes vinieran actuando como guardadores de hecho sujetarán su actuación a las disposiciones de esta Ley. Quienes ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada continuarán ejerciéndola hasta que se produzca la revisión a la que se refiere la disposición transitoria quinta. Las medidas derivadas de las declaraciones de prodigalidad adoptadas de acuerdo con la legislación anterior continuarán vigentes hasta que se produzca la revisión prevista en la disposición transitoria quinta. Hasta ese momento, los curadores de los declarados pródigos continuarán ejerciendo sus cargos de conformidad con la legislación anterior."). 

Por ello, a mi entender, respecto de la persona incapacitada y sujeta a curatela conforme a la legislación anterior, deben distinguirse dos situaciones, en cuanto a la intervención del curador en la partición:

- Si la sentencia de incapacitación hubiera previsto expresamente la intervención del curador en la partición, su asistencia será necesaria, aunque la partición no debe someterse a aprobación judicial.

- Si la sentencia de incapacitación nada hubiera previsto sobre la intervención del curador en la partición, no será necesaria su intervención en esta tras la entrada en vigor de la reforma. Debe recordarse que, en la redacción previa a la reforma, esta cuestión era dudosa, en aplicación del artículo 291 del Código Civil, y su exigencia de que, a falta de una determinación precisa de los actos en que el incapacitado precisaría la asistencia del curador, esta se extendería a todos aquellos actos para los que el tutor requiriese legalmente autorización judicial, lo que llevaba a la duda en la doctrina sobre este caso, dado que el anterior articulo 272 del Código Civil exigía al tutor para intervenir en la partición no la autorización judicial previa sino la aprobación judicial posterior. Tras la reforma, la cuestión debe interpretarse conforme a las nuevas reglas de actuación de los curadores no representativos, exigiendo solo su asistencia cuando la sentencia hubiera previsto de forma precisa su intervención.

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