Reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, para el apoyo de personas con discapacidad: Atribución uso vivienda familiar. El artículo 96 del Código Civil.

Mar Cantábrico desde Foz.

Redacción anterior.

Artículo 96.

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

De la interpretación de este artículo me he ocupado en la siguiente entrada del blog: "El derecho de uso judicial de la vivienda familiar ...".

Redacción reformada.

El artículo 96 se redacta del siguiente modo: 

«1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes. 

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación. 

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes. 

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente. 

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. 

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.»

- Se aclara que los hijos menores cuya existencia se tiene en cuanta como criterio prioritario de atribución han de ser comunes del matrimonio. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2017 contempló un caso en donde existía una hija menor común y otra hija menor de uno solo de los cónyuges (el esposo), fruto de una relación anterior de este, atribuyéndose a la madre la custodia de la hija menor común, considerando que no cabía atribuir automáticamente el uso de la vivienda a esa hija menor común y a la madre a la que se atribuía custodia, sino que la situación se resolvería por el juez conforme a lo procedente. Aplica la misma doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2018, que también resuelve sobre un caso en que existía un hijo común menor y otros dos hijos, también menores, pero fruto de una relación anterior de uno de los cónyuges (el esposo), esto es, no comunes al matrimonio. Planteada la cuestión de la atribución del uso de la vivienda familiar, cuya titularidad pertenecía privativamente al esposo, la sentencia rechaza que quepa una atribución automática del uso de la vivienda familiar a la madre, con base en el artículo 96.1 del Código Civil, aunque la custodia de la hija menor común sea atribuida a esta, por considerar que la existencia de otras hijas menores solo del padre excluye el supuesto de hecho de esa norma (que se entiende que será que solo existan hijos menores comunes y no de otras relaciones). El supuesto se asimila a aquel en aquel en que alguno de los hijos quedan en compañía de un cónyuge y los restantes en la del otro, debiendo atribuirse el uso al cónyuge cuyo interés sea el más necesitado de protección.

La cuestión dudosa será si esta misma doctrina se mantendrá tras la reforma, en cuanto la norma se refiere específicamente a los hijos menores comunes, sin atender a que puedan existir hijos menores de uno de los cónyuges.

- Se recoge expresamente que la duración del uso, en tal caso de hijos menores comunes, será necesariamente hasta la mayoría de edad del último de ellos.

No parece que la situación de emancipación del hijo sea equiparable a la mayoría de edad.

El que se haya consagrado legislativamente este plazo máximo de duración del derecho del uso judicial de la vivienda familiar cuando existen hijos menores plantea si la nueva regulación afecta al régimen registral de extinción del derecho, de manera que este deba considerarse automáticamente extinguido cuando se alcance dicho límite, sin necesidad de una resolución judicial que así lo declare.

- El artículo sigue refiriéndose expresamente a los hijos, lo que apoya que no se tenga en cuenta la situación de descendientes de grado ulterior, pues si el legislador así lo hubiera entendido, habría aprovechado para resolver esta cuestión que ya se había planteado antes de la reforma.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2017 contempló el caso en que los cónyuges, cuyos hijos eran mayores, tenían guarda de hecho de un nieto menor. Ello no es tenido en cuenta en la atribución del uso de la vivienda familiar, que se hace por la vía del artículo 96.3 del Código Civil, aunque sobre la base de que: "no es posible es traer a colación la presencia en la casa en un nieto bajo la guarda de hecho, no de derecho, de ambos cónyuges cuando su situación está en estos momentos en fase judicial de revisión para el cese de la misma, viviendo este en la actualidad con sus progenitores en Barcelona".

Este argumento deja abierta la solución para el caso de que la guarda del nieto fuera de derecho y no estuviera sujeta a revisión actual.

- Se contempla el caso de hijos menores afectados por una situación de discapacidad, permitiendo al juez prolongar el uso más allá de la situación de menor de edad, aunque parece que temporalmente.

- Se hace una referencia expresa a la situación de los hijos mayores en una situación de discapacidad, equiparándolos a los hijos menores. 

Esta cuestión se había planteado bajo la vigencia de la legislación previa, no manteniendo la jurisprudencia un criterio unívoco. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2012 consideró que debían equipararse los hijos incapacitados a los menores a los efectos de la aplicación del artículo 96.1 del Código Civil. Dijo la sentencia: "Los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores en este aspecto, porque su interés también resulta el más necesitado de protección, por lo que están incluidos en el art. 96.1 CC".

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2018 parece rechazar la equiparación, a los efectos de la atribución del uso de la vivienda y su duración, de los hijos menores con los hijos mayores con discapacidad (en el caso, sujetos a patria potestad prorrogada), aunque, en realidad, la ratio decidendi fue la falta de necesidad de la vivienda del hijo incapacitado. Pero dijo la sentencia: "... El interés superior del menor, que inspira la medida de uso de la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al del hijo mayor con discapacidad en orden a otorgar la especial protección que el ordenamiento jurídico dispensa al menor. El interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad ( sentencia 31/2017, de 19 de enero )."

La reforma implicará que, cuando existan hijos comunes mayores en situación de discapacidad el uso de la vivienda corresponderá a dichos hijos mayores.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la esta equiparación de los hijos mayores en situación de discapacidad a los hijos menores no es absoluta, pues la norma precisa que lo es a los efectos del párrafo anterior de la norma, pero en cuanto a los menores que se encuentran en una situación de discapacidad, lo que implica, según entiendo:

- Que esta atribución del uso a los hijos mayores comunes en situación de discapacidad ha de ser temporal, pues en el párrafo segundo referido la continuación del uso en la vivienda por los hijos mayores debe tener un plazo de duración. No obstante, es argumentable que el plazo pudiera ser durante el mantenimiento de la situación de discapacidad, pero es cuestión dudosa.

- Que esta atribución a los hijos mayores en situación de discapacidad no tiene un carácter absoluto e imperativo, como en el caso de los menores, sino que depende de que esos hijos mayores en situación de discapacidad se encontraran en una situación que "hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad", lo que siempre deberá ser valorado judicialmente.

- La atribución del derecho de uso es en este caso solo a los hijos mayores en situación de discapacidad, y no a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, como en el caso de los hijos menores. Así resulta del tenor de la norma y de que el concepto en cuya compañía queden no parece trasladable automáticamente al caso de los hijos mayores en situación de discapacidad. 

Esto puede tener alguna consecuencia, como la no admisión de que el cónyuge renuncie a un derecho de uso de que no es titular, salvo que lo haga como representante de los hijos incapacitados, o la inscripción del derecho de uso sobre una vivienda que pertenezca privativamente al cónyuge en cuya compañía viven los hijos. 

Y en caso de que el cónyuge titular de la vivienda pretenda enajenarla, el número 3 del artículo 96 del Código Civil sigue permitiendo hacerlo con el consentimiento de ambos cónyuges o autorización judicial y esto se refiere genéricamente a "la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores", lo que incluiría el caso de la atribución del uso a los hijos mayores con discapacidad, mientras la redacción previa venía referida al consentimiento para la enajenación de "la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular". Esto me lleva a considerar que, aun en el caso de que el uso se atribuya a los hijos mayores en situación de discapacidad, será suficiente para disponer de la vivienda el consentimiento de ambos cónyuges.

Respecto al concepto de discapacidad que emplea esta norma, según la nueva Disposición Adicional 4ª del Código Civil:

«La referencia a la discapacidad que se realiza en los artículos 96, 756 número 7.º, 782, 808, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil  y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y a las personas que están en situación de dependencia de grado II o III de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

A los efectos de los demás preceptos de este Código, salvo que otra cosa resulte de la dicción del artículo de que se trate, toda referencia a la discapacidad habrá de ser entendida a aquella que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica.»

Por lo tanto, habrá que estar a la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, que dispone en su artículo 2, números 2 y 3:

"2. A los efectos de esta ley únicamente tendrán la consideración de personas con discapacidad:

a) Las afectadas por una discapacidad psíquica igual o superior al 33 por ciento.

b) Las afectadas por una discapacidad física o sensorial igual o superior al 65 por ciento.

3. El grado de discapacidad se acreditará mediante certificado expedido conforme a lo establecido reglamentariamente o por resolución judicial firme".

Y también a la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, que en su artículo 26 define esos grados del siguiente modo:

"b) Grado II. Dependencia severa: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria dos o tres veces al día, pero no quiere el apoyo permanente de un cuidador o tiene necesidades de apoyo extenso para su autonomía personal.

c) Grado III. Gran dependencia: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, necesita el apoyo indispensable y continuo de otra persona o tiene necesidades de apoyo generalizado para su autonomía personal".

También esta Ley 39/2006 contempla que el reconocimiento de dichos grados de dependencia se realice mediante resolución de la correspondiente CCAA (artículo 28 Ley 39/2006), aunque es discutible que la previa existencia de dicha resolución administrativa condicione necesariamente la aplicación de la norma civil.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de octubre de 2021 Roj (11906/2021) declara que la atribución del uso de la vivienda familiar, existiendo un hijo menor, con una situación de discapacidad física del 34 por ciento, debe ser hasta que dicho hijo alcance la mayoría de edad.

- Los hijos mayores comunes que no estén en situación de discapacidad no tienen, en principio, un tratamiento especial.

Así lo había declarado la jurisprudencia. 

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011 estableció como doctrina jurisprudencial al respecto la siguiente:

"la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

Esta doctrina descarta otras posibilidades que se habían propuesto, como atribuir el uso de la vivienda familiar al hijo mayor dependiente por la vía de una prestación alimenticia.

Esta doctrina ha sido recogida por resoluciones posteriores, como la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2012.

Y, siendo esto así, la posible aplicación del artículo 96.3º del Código Civil, atribuyendo temporalmente el uso al cónyuge cuyo interés sea el más necesitado de protección, al supuesto de que solo existan hijos mayores, no puede depender de la decisión de dichos hijos mayores de vivir con uno de los progenitores. Así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2013.

Sin embargo, la reforma introduce un párrafo en este artículo 96.1 del Código Civil, que atiende a la situación de los hijos mayores, y aunque lo hace desde la perspectiva de la continuación de un uso iniciado durante la minoría de edad ("Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes"), puede servir de argumento para que en la sentencia se adopte alguna medida en relación con la vivienda habitual y los hijos mayores dependientes, aunque la cuestión dista de ser clara.

- Apuntar que no se ha aprovechado la reforma para aclarar legislativamente el caso de los hijos menores sujetos a patria potestad compartida.

La jurisprudencia había considerado aplicable analógicamente a este caso la regla relativa a cuando unos hijos queden en compañía de un padre y los restantes en la del otro. 

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2014, la cual declara: "Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso".

- Se admite expresamente la inscripción del uso en el registro de la propiedad, aunque nada se añade en cuanto a la eficacia del uso no inscrito, ni los requisitos de la inscripción, respecto de lo que habrá que estar a la situación previa. No obstante, se define la medida como "restricción de la facultad dispositiva", lo que apoyaría la consideración de que queda sujeta a los principios registrales generales, de manera que, no hallándose inscrita, no sería oponible a quien reúna los requisitos de los artículo 32 y 34 de la Ley Hipotecaria, y no solo a un sub-adquirente, sino a quien adquiera directamente del cónyuge titular de la vivienda sujeta al uso no inscrito.

La norma utiliza un futuro imperativo para referirse a esta materia ("se hará constar"), pero con esto no parece que pueda alterarse el carácter general voluntario de la inscripción.