viernes, 17 de noviembre de 2017

Las sustituciones pupilar y ejemplar.





Inválidos. El Bosco.


Habiendo dedicado entradas previas a otros tipos de sustitución, me ocuparé en esta de las sustituciones pupilar y ejemplar. Ambas son figuras de cierta relevancia práctica, tanto en relación con la sucesión de incapacitados (hoy, personas con su capacidad modificada judicialmente), la ejemplar, como con los menores que no pueden otorgar testamento, la pupilar, vinculada normalmente a situaciones de ruptura matrimonial entre los progenitores.

Se ha dicho que, si en la sustitución vulgar se nombra un heredero en defecto de otro y en la fideicomisaria, después de otro, en la pupilar y ejemplar de lo que se trataría es de testar por otro.

Así que paso a ocuparme del régimen jurídico de estas figuras en el derecho común.

El Código Civil las regula, respectivamente, en los siguientes artículos:

Artículo 775. 

“Los padres y demás ascendientes podrán nombrar sustitutos a sus descendientes menores de catorce años, de ambos sexos, para el caso de que mueran antes de dicha edad”.

Artículo 776. 

"El ascendiente podrá nombrar sustituto al descendiente mayor de catorce años, que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental.

La sustitución de que habla el párrafo anterior quedará sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón”.

Ambas figuras tienen su origen en el derecho romano. Inicialmente surgió la sustitución pupilar, como la designación de sucesor que hacía el titular de la patria potestad en lugar y representación del hijo que no había alcanzado la edad para testar. Más tardíamente surge la conocida como ejemplar (llamada así por nacer ad exemplum de la pupilar) o también quasi pupilar que permitía al ascendiente, aun sin tener la patria potestad, nombrar heredero al descendiente que sufriese una perturbación mental (furiosus), a condición de que aquel lo instituyese heredero al menos en la legítima.

Como señala Albaladejo (Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones Forales. Tomo X. Vol. 2. Edersa y Comentarios al Código Civil. Ministerio de Justicia. Tomo I. 1991), en estas sustituciones, a diferencia de lo que ocurre en la sustitución vulgar, el sustituto sucede al sustituido y no al sustituyente. A su juicio, se trata de una sucesión condicionada al evento de que el sustituido muera antes de los catorce años o, después de esa edad, hallándose incapacitado. La delación a favor del sustituto solo se producirá al fallecimiento del sustituido, momento en que debe apreciarse su capacidad, debiendo ser el sustituto capaz para heredar al sustituido, aunque no lo sea para heredar al sustituyente. Si el sustituto muere antes que el sustituido no transmite, derecho alguno a sus herederos.

Para Lacruz (Elementos de derecho civil. Tomo V. Dykinson. 2009), "el sustituto solo precisa existir al fallecer el sustituido; no obstante, si fuera indigno frente al sustituyente, parece que la procedencia remota de los bienes, de éste, habría de impedir su adquisición".

En cuanto al carácter condicional del llamamiento al sustituto y la negación de que este transmita derecho a sus herederos si fallece antes que el sustituido (artículo 759 del Código Civil), será cuestión siempre sujeta a la previsión del testador. Si este nada ha previsto, la consideración como llamamiento condicional es la opinión de Albaladejo, como ya se ha dicho, quien sostiene que el fallecimiento antes de los catorce años o la incapacitación del sustituido son verdaderas condiciones y no simples conditio iuris. También Lacruz (op. cit) defiende su carácter condicional, considerando preciso para la eficacia de estas sustituciones que el sustituido sobreviva al sustituyente y que el sustituto sobreviva al sustituido.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2008 expresamente declara que la sustitución ejemplar es "un nombramiento del heredero del incapaz por el sustituyente", considerando que el sustituto sucede al sustituido y no al sustituyente.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 17 de abril de 2015 declara:

"Como dice la AP de Cordoba en setencia de 13 de febrero 2001 " la sustitución ejemplar tiene como fundamento natural y jurídico la falta de capacidad de los enajenados y el amor que les profesan sus ascendientes, amor que les inclina y les lleva a procurarles un bien. En este caso, tal finalidad tuitiva se obtiene dando un destino a los bienes del incapacitado que falleciera antes de haber recobrado la razón designándole un sustituto idóneo» (S de 10 Jun. 1941). Se cumple así el requisito del art. 776 del CC ya que la cuestión relativa a si es preciso que la declaración judicial de incapacidad sea anterior al testamento ha sido resuelta por el TS en sentido negativo (SS de 10 Jun. 1941 y 12 Jun. 1956 citadas en la sentencia apelada), ya que la exigencia de la previa declaración de incapacidad no obedece a ninguna finalidad práctica por lo que el propósito del legislador queda cumplido siempre que, como ocurre en este caso, en vida del sustituido se haya declarado la incapacidad, aunque sea después de haber sido ordenada la sustitución en el testamento del ascendiente. La sustitución de que se trata es, por tanto, la ejemplar del citado art. 776 del CC una de cuyas características básicas es que el sustituyente otorga testamento en representación del sustituido con el fin de evitar la sucesión intestada del mismo, tesis que no es pacífica en la doctrina aunque ha sido mantenida en muchas sentencias del TS (SS de 10 Dic. 1929 , 10 Jun. 1941 , 20 May. 1972 , etc.) y que tiene su razón de ser en la misma esencia de la institución. Y una importante consecuencia de todo ello es que el sustituto hereda al sustituido y no al sustituyente, o en otras palabras, el sustituto no adquiere derecho a la herencia por fallecer el sustituyente sino el sustituido al cual ha de sobrevivir el sustituto...".

Es frecuente que el testador imponga al sustituto la condición de cuidar al sustituido, al menos en la sustitución ejemplar (así, por ejemplo, en el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2011, que después citaré). Aquí no parece que sea de aplicación la doctrina general que exige que se requiera al cumplimiento al sustituto por la persona que debe recibir los cuidados. La condición de cuidados incluso puede resultar de una interpretación conjunta de las cláusulas del testamento o nombrarse sustituto ejemplar a la persona o entidad que efectivamente haya prestado cuidados al sustituido (Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 30 de septiembre de 2013).

Pero aunque el sustituyente no imponga expresamente esta condición de cuidados al sustituto, si el sustituto ha de ser capaz de suceder al sustituido, pensando básicamente en la sustitución ejemplar, debe tenerse en cuenta la posible aplicación al mismo de ciertas normas sancionadoras o prohibitivas. Así:

- El apartado 7º del artículo 756 del Código Civil, tras su reforma de 2003, introduce una nueva causa de indignidad para suceder:

"Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los artículos 142 y 146 del Código Civil".

Aunque esta norma se refiera a los deberes legales alimenticios (artículos 142 y 146), no necesariamente tiene que limitarse su aplicación a personas ligadas por un vínculo personal que implique el deber legal de alimentos. A mi entender, y en la interpretación más favorable al discapacitado, debería aplicarse esta causa de indignidad a cualquier persona que herede del la persona con discapacidad si por las circunstancias concurrentes debe entenderse que no ha prestado al mismo las atenciones debidas, entendiendo esto más que como un deber jurídico, como un deber moral, del mismo modo que la donación será revocable por no haber prestado alimentos al donante, aunque el donante y donatario no tuvieran una relación de parentescoEllo comprendería al posible sustituto ejemplar, que sucede al sustituido, según lo dicho.

- En el caso de que se designase sustituto ejemplar (o pupilar) a una persona que ejerciera el cargo de tutor o curador del sustituido, deben tenerse en cuenta dos artículos del Código Civil que pueden incidir en la materia:

- Artículo 753 del Código Civil:
"Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho después de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso en que no tuviese que rendirse éstas, después de la extinción de la tutela o curatela.

Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador".
Al margen de si es aplicable la prohibición que establece esta norma a las disposiciones testamentarias hechas antes del nombramiento como tutor o curador, a mi entender, no deberían comprenderse en la misma las que hace el sustituyente, en una interpretación estricta propia de toda norma prohibitiva, en cuanto proceden del sustituyente y no del sustituido, y no concurre en este caso la razón de fondo que anima lo prohibición, evitar captaciones de voluntad especialmente de personas con discapacidad.
- Artículo 257 del Código Civil:

"El tutor designado en testamento que se excuse de la tutela al tiempo de su delación perderá lo que, en consideración al nombramiento, le hubiere dejado el testador".

A mi juicio, esta norma sí será de aplicación al sustituto ejemplar o pupilar cuando se hubiera previsto que desempeñara el cargo de tutor o curador.

Se ha discutido cual es el efecto de que el sustituido premuera al sustituyente. Como señala Albaladejo, si el sustituido premuere al sustituyente, el testamento de éste no puede regir la sucesión de aquél. Sin embargo, cabe plantear si en este caso las sustituciones ejemplar y pupilar llevan implícita la vulgar en la sucesión del sustituyente. Así lo defiende la doctrina mayoritaria, aunque siempre prevalecerá la voluntad del sustituyente.

En cuanto al contenido de este testamento del sustituido otorgado por el sustituyente, para Albaladejo (op. cit.), el sustituyente "puede disponer de la herencia a título universal o particular (art. 660 CC). Asimismo tiene los poderes que el sustituido tendría para partir tal herencia (art. 1056 CC) o para encomendar la partición a otro (art. 1057 CC). También puede -dentro de los límites susodichos- gravar a los sustitutos ... En cuanto a las disposiciones no patrimoniales que podrán contenerse en el testamento, e incluso patrimoniales que no se refieran a la sucesión, no existe poder ninguno del sustituyente; reconocimiento de un hijo del sustituyente, o de una deuda de este, o (antes) nombramiento de tutor para sus hijos ...".   

Para Albaladejo (op. cit.), puede sustituir cualquier ascendiente, sea o no el más próximo en grado y ejerza o no la patria potestad, incluso aunque se haya visto privado de ésta por sanción, o esté incurso en causa de desheredación.

Lo que no cabe es que una persona distinta de un ascendiente nombre sustituto ejemplar, al margen de que una previsión en tal sentido pudiera tener encaje en otra figura sucesoria, principalmente, la sustitución fideicomisaria (Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 7 de octubre de 2014, negando que pueda hablarse de sustitución ejemplar en la que se establece respecto a una hermana del testador).

La Doctrina ha discutido la cuestión de la extensión de las sustituciones pupilar y ejemplar. Esto es, si se encuentran limitadas necesariamente a los bienes que el ascendiente dejare a su descendiente menor de catorce años o incapacitado, o bien pueden extenderse además a los bienes que perteneciesen a éste por otros títulos, a modo de un testamento del menor o incapacitado hecho por su ascendiente, constituyendo una verdadera excepción al carácter personalísimo del testamento derivada de la naturaleza de la patria potestad, tal como sucedía en el derecho romano –que recogieron las Partidas-, y como se dispone actualmente en legislaciones forales como la catalana, apuntándose que, en otro caso, no tendrían estas figuras mayor virtualidad que una sustitución fideicomisaria. Esta última posición la defienden autores como Albaladejo u Osorio Morales. La primera de las tesis expuestas la sostiene Lacruz, quien, aunque reconociendo que ambas posiciones son defendibles, se inclina por la limitación de estas sustituciones a los bienes dejados al sustituido por el sustituyente, con el argumento del distinto alcance que tiene hoy la patria potestad, frente a la que tenía en el derecho romano, el carácter personalísimo del testamento, y que cualquier ascendiente podría privar a uno de los padres de toda la parte de libre disposición del hijo, lo que se considera una situación absurda, además de no haber regulado el Código Civil qué sucede cuando varios ascendientes hacen uso de esta facultad.

La DGRN se pronunció expresamente sobre esta cuestión en la Resolución de 6 de febrero de 2003, optando por restringir estas sustituciones a los bienes de los que el ascendiente hubiese dispuesto a favor del descendiente sustituido, sin que se extienda a otros bienes distintos. La citada Resolución se apoya en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1967, única que, a decir de la DGRN, se refería expresamente la cuestión, rechazando que las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1972 y 26 de mayo de 1997, que expresaron que estas sustituciones son excepciones al carácter personalísimo del testamento, deban ser tenidas en cuenta. La primera por ser su declaración un pronunciamiento obiter dicta y la segunda por decidir sobre la nulidad de una venta. Sin embargo esta posición ha sido criticada por autores como Rivas Martínez (Derecho de Sucesiones Común y Foral. Dykinson. 2009), a cuyo juicio, la última Sentencia del Tribunal Supremo citada, sí admite la extensión de las sustituciones pupilar y ejemplar a bienes distintos de los dejados por el ascendiente.

Con posterioridad a la expresada Resolución DGRN, las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2008 y 14 de abril de 2011 confirman la tesis de que la sustitución ejemplar se extiende a todos los bienes del sustituido.

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2008 la cuestión litigiosa planteada era la posible preterición de una de las hijas del testador, a quien se había nombrado sustituta ejemplar de otro hijo del testador incapaz, pero a la que no se había atribuido nada directamente. El Tribunal Supremo argumenta que existió preterición, dado que el nombramiento como sustituta ejemplar no supone recibir bienes del padre sino del sustituido (el hermano incapaz). Dice la Sentencia:

"El núcleo central del mismo es si en la sustitución ejemplar, el ascendiente hace testamento por el sustituido incapaz, por lo que los sustitutos designados por aquél heredan a dicho sustituido, o heredan al ascendiente respecto de los bienes que deja al sustituido incapaz. El criterio de la sentencia recurrida es este último, y por ello declara en su fundamento de derecho cuarto: "Por tanto, al haber recibido bienes de la herencia de su padre, en su condición de sustituta de su hermano Salvador , Dª. Diana no puede considerarse preterida; ello sin perjuicio de su derecho a pedir el complemento de la legítima del artículo 815 del Código civil , si considera que ha recibido menos de lo que le corresponde, al quedar afectada parcialmente la intangibilidad cuantitativa de la legítima, acción que según la doctrina más actual se encuentra sometida a la prescripción de quince años al tratarse de una acción personal". El criterio acabado de exponer es contrario a la doctrina de esta Sala contenida en la sentencia de 26 de mayo de 1.997 , que dice (fundamento jurídico segundo): "... esta Sala tiene declarado desde la sentencia de 6 de febrero de 1.907 que la sustitución ejemplar consiste en un nombramiento del heredero del incapaz por el sustituyente y su finalidad es la evitación de la sucesión intestada de aquél; quien opera la sustitución y, por consiguiente, nombra heredero del incapaz, es el sustituyente". El incapaz D. Salvador sobrevivió a su padre, por lo que tenía capacidad de adquirir los bienes que le dejó, si bien a través del tutor que se le nombró".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2011 se plantea directamente la cuestión del alcance de la sustitución ejemplar, decidiendo que esta se extiende no solo a los bienes recibidos por el sustituido del sustituyente sino a otros bienes de aquel. Dice la Sentencia:

"La sustitución tanto pupilar como ejemplar, comprende el patrimonio entero de sustituido -hijo menor o incapaz- y no sólo el recibido del sustituyente, lo cual podría hacerse sencillamente mediante la sustitución fideicomisaria. El alcance amplio del contenido de la sustitución ejemplar ha sido mantenido por la sentencia, la primera, de 6 de febrero de 1907 , que es reiterada por la de 26 de mayo de 1997 que dice: " Esta Sala tiene declarado desde la sentencia de 6 de febrero de 1907 que la sustitución ejemplar consiste en un nombramiento de heredero del incapaz por el sustituyente y su finalidad es la evitación de la sucesión intestada de aquél..." La anterior sentencia plantea directamente la cuestión del contenido y se pronuncia a favor del amplio, que comprende todo el patrimonio del sustituido incapaz. Lo que es reiterado por la sentencia de 7 de noviembre de 2008 que plantea el problema en estos términos: "El núcleo central del mismo es si en la sustitución ejemplar, el ascendiente hace testamento por el sustituido incapaz, por lo que los sustitutos designados por aquél heredan a dicho sustituido, o heredan al ascendiente respecto de los bienes que deja al sustituido incapaz. " Y lo resuelve en los mismos términos que la sentencia anterior, de 26 de mayo de 1997, a la que se remite y afirma que comprende todo el patrimonio del sustituido y, así, los sustitutos heredan a éste, no al sustituyente. La sentencia de 20 de mayo de 1972 , dice explícitamente que la sustitución tanto pupilar como ejemplar, constituyen una excepción al artículo 670 del Código civil que proclama, con carácter general, el carácter personalísimo del testamento y reitera lo ya declarado por las sentencias anteriores de 2 de diciembre de 1915 , 10 de diciembre de 1929 y 10 de junio de 1941 . Así, los herederos sustitutos heredan todos los bienes del causante, incapacitado, don Segismundo , porque son sus herederos, no son herederos de doña Berta (abstracción hecha de la sustitución fideicomisaria de residuo). Ésta otorgó testamento en lugar de su hijo don Segismundo , incapacitado, exactamente como prevé y lo menciona en su testamento, el artículo 776 del Código civil. Reiterando esta concepción amplia del contenido de la sustitución ejemplar, debe ser rechazado este motivo del recurso de casación".

Los partidarios de la tesis que podemos denominar extensa se plantean qué sucederá cuando sean varios los ascendientes que hagan uso de su facultad. Para Albaladejo (op. cit), deben observarse todas las sustituciones ordenadas en cuanto fueran compatibles; si no lo fueren prevalecerá la ordenada por el ascendiente de grado más próximo; y si fueran del mismo grado (padres, abuelos), descartando a quienes hubiesen sufrido sanción de pérdida de la patria potestad, "se reducen proporcionalmente en lo que sean incompatibles". En el derecho catalán se prevé que, cuando los sustituyentes sean del mismo grado, en los bienes no procedentes del propio sustituyente, sucedan "en la misma herencia del incapaz todos los sustitutos ejemplares designados, en las cuotas que resulten de aplicar a los ascendientes respectivos las normas del orden sucesorio intestado" (artículo 425-12.1 Libro IV Código Civil de Cataluña). 

Desde la perspectiva amplia se ha planteado si es imprescindible para el ejercicio de la facultad de sustitución que el sustituyente haya instituido heredero al sustituido. Albaladejo (op. cit.) sostiene que, para que el ascendiente haga uso de su facultad, no es indispensable que haya instituido heredero al sustituido, sin perjuicio en su caso del necesario cumplimiento de los deberes legitimarios, aunque la cuestión es discutida doctrinalmente (en contra exigiendo la institución Cárdenas, y exigiendo la institución o la desheredación, De Diego).

Cabría plantearse si no cumpliéndose el evento condicionante de estas sustituciones, esto es, sobreviviendo el descendiente sustituido a la edad necesaria para testar o no siendo incapacitado o recuperando su capacidad (con la precisión que después se hará en cuanto a esta hipótesis), podría valer la sustitución ejemplar o pupilar como sustitución fideicomisaria. Para Lacruz (op. cit.), "solo podrá convertirse en una sustitución fideicomisaria cuando del testamento resulte una voluntad expresa del disponente en tal sentido".

Este mismo autor, Lacruz Berdejo (op. cit.), señala que la existencia de una sustitución ejemplar o pupilar no limita las facultades dispositivas del heredero (el sustituido) sobre los bienes objeto de la misma, aunque defiende la "subrogación del precio de la cosa y, en general, la conservación de la masa relicta al menos en valor, de acuerdo con la presumible voluntad del sustituyente".

Como peculiaridades de la sustitución ejemplar cabe estudiar las siguientes:

1.- La necesidad de la previa incapacitación “por enajenación mental”.

En cuanto al momento en que ha de producirse la declaración de incapacidad para que tenga efecto la sustitución ejemplar, la primera jurisprudencia con base en el tenor literal del artículo 776, exigía que la incapacitación fuese anterior al testamento. Sin embargo la jurisprudencia reciente (desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1941) mantiene que la declaración de incapacidad puede ser anterior o posterior al testamento siempre que preceda a la efectividad de la sustitución, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2001. Esto es el momento determinante es el del fallecimiento del sustituido.

2.- En la sustitución ejemplar se exige que el incapacitado lo haya sido por “enajenación mental”. Ello excluye la incapacitación por otras causas como las físicas. Ha suscitado dudas el caso del sordomudo que no sepa escribir, pues aunque no sea necesariamente causa de incapacitación por enajenación mental, sí existe una imposibilidad física de otorgar testamento. Opina favorablemente a la sustitución pupilar en este caso Albaladejo. 

3.- Otro requisito necesario en la sustitución ejemplar será el que el sustituto no haya otorgado testamento por sí mismo antes de la incapacitación. Así lo defiende Albaladejo. Encuentra apoyo su afirmación en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1941 que refiere la previa incapacitación al momento de “fallecer sin testar el sustituido”. Por otra parte, el artículo 664 del Código Civil declara que el testamento hecho antes de la enajenación mental será válido.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 17 de abril de 2015 parece asumir esa posición, aunque como en el caso el testamento anterior de la sustituida era a favor del padre de la sustituida (quien fue el sustituyente) y que la premurió, se entiende cumplido ese requisito.

4.- La sustitución quedará sin efecto por el testamento del incapacitado en intervalo lúcido o después de recobrar la capacidad. 

Es discutido si el solo hecho de recobrar la capacidad debería suponer la extinción de la sustitución ejemplar. A pesar de alguna opinión en contra, la tesis dominante en la doctrina (Albaladejo, Díez Picazo, Roca Sastre, Lacruz) es que el Código Civil, apartándose de sus antecedentes históricos (Partidas), exige para la ineficacia de la sustitución no sólo que se recobre la razón, sino que se otorgue testamento después de recobrada.

Artículo 777.

“Las sustituciones de que hablan los dos artículos anteriores, cuando el sustituido tenga herederos forzosos, sólo serán válidas en cuanto no perjudiquen los derechos legitimarios de éstos”.

En cuanto a la lesión de la legítima de los herederos forzosos del sustituido, a que se refiere el artículo 777 del Código Civil, Albaladejo (op. cit.) precisa que las sustituciones ejemplar y pupilar no pueden entenderse gravámenes en cuanto a la legítima que al sustituido corresponda en la herencia del sustituyente. Por lo tanto, podrán recaer sobre la misma. Pero sí deberán respetar los derechos de posibles herederos forzosos del sustituido, y para calcular la legítima de estos deberán computarse los bienes que el sustituido haya recibido del sustituyente.

Si estas sustituciones implican un testamento del sustituido realizado por el sustituyente, cabría plantear si el sustituyente puede desheredar a alguno de los herederos forzosos del sustituido. Imaginemos el caso de un sustituido incapacitado a quien alguno de sus hijos hubiera maltratado de obra, interpretando esta causa de desheredación en el sentido dado por la reciente jurisprudencia que incluye en la misma, como maltrato psicológico, situaciones de grave desafección. A mi entender, debería admitirse que el sustituyente realizase la correspondiente desheredación como interpretación más conforme con la realidad social actual y la protección de las personas con discapacidad.

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