martes, 5 de octubre de 2021

Reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, para el apoyo de personas con discapacidad: El otorgamiento del testamento abierto notarial.

Mar Cantábrico desde Foz.


Redacción previa:

Artículo 695.

"El testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario. Redactado por éste el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos".

Redacción reformada:

El artículo 695 pasa a tener la redacción que se indica: 

«El testador expresará oralmente, por escrito o mediante cualquier medio técnico, material o humano su última voluntad al Notario. Redactado por este el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir. 

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos. 

Cuando el testador tenga dificultad o imposibilidad para leer el testamento o para oír la lectura de su contenido, el Notario se asegurará, utilizando los medios técnicos, materiales o humanos adecuados, de que el testador ha entendido la información y explicaciones necesarias y de que conoce que el testamento recoge fielmente su voluntad.»

La modificación fundamental en este artículo 695 del Código Civil es abordar los medios tanto de comunicar el testador su voluntad al notario como de que el notario comunique al testador el testamento redactado conforme a dicha voluntad, para que este pueda declarar que es conforme con su voluntad.

En cuanto a lo primero, se añade a los tradicionales medios de comunicación de la voluntad del testador, oral o por escrito, "cualquier medio técnico, material o humano". Obsérvese que, aunque el sentido de la reforma obviamente es facilitar a las personas con alguna discapacidad o dificultad de comunicación, el otorgar testamento, la norma es de aplicación a cualquier testador, ampliando los medios a través de los que este puede comunicar dicha voluntad al notario. Ya no cabrá dudar de que medios técnicos, como los telemáticos, telefónicos o grabaciones de cualquier tipo, son medio adecuado de comunicar la voluntad testamentaria al notario. Sin embargo, lo que no varía es la necesidad de que la voluntad comunicada proceda directamente del testador, aunque ciertamente existe cierta flexibilidad en la práctica sobre esta cuestión, sobre lo que siempre se debe ser cauteloso, especialmente cuando el testador esté en alguna situación que pueda hacer dudar de su libre decisión.

El caso más problemático, y que ya se había planteado en la práctica, es el de los testadores mudos o que tengan alguna dificultad en el habla, que además no supiesen escribir. La Dirección General ya había admitido la intervención de expertos en la lengua de signos que actuasen de intérpretes entre el testador y el notario, lo que sin duda seguirá siendo posible. Pero es imaginable que existan hoy otros medios técnicos que puedan cumplir esa función (es conocido el caso del físico Stephen Hawking, aquejado de una enfermedad neurológica que le terminó privando de la capacidad de hablar y escribir, y su forma de comunicarse a través de un sistema informático que convertía movimientos de su cuerpo en palabras, y seguramente lo que en su día fue un caso excepcional, se podrá ir generalizando con el paso del tiempo).

También debe tenerse en cuenta en este punto el reformado artículo 25 de la Ley del Notariado, conforme al cual:

«Para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante notario, éstas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso». 

Del mismo modo, se introduce un criterio de flexibilidad para que el notario pueda comunicar el contenido del testamento redactado al testador cuando este tenga "dificultad o imposibilidad para leer el testamento o para oír la lectura de su contenido". En tal caso, se exige al notario asegurarse "... utilizando los medios técnicos, materiales o humanos adecuados, de que el testador ha entendido la información y explicaciones necesarias y de que conoce que el testamento recoge fielmente su voluntad".

El criterio es de flexibilidad, porque no se imponen medios concretos para dicha labor de aseguramiento de la comunicación con el testador.

Si el testador es ciego o no puede leer o escribir, además de desaparecer la necesaria intervención testifical como veremos, no existe previsión especial alguna de actuación por el notario, con lo que, si el testador puede oír, parece que bastará con la lectura que el notario realice al mismo del testamento, a lo cual el testador exprese su conformidad. El artículo 193 último del Reglamento Notarial nos dice que si un otorgante de la escritura fuese ciego "será suficiente que preste su conformidad a la lectura hecha por el notario".

Si el testador es sordo o tiene alguna alguna dificultad auditiva suficiente para impedirle entender la lectura, aunque sea con ayuda de medios técnicos, el artículo 193 último del Reglamento Notarial dispone: "Si alguno de los otorgantes fuese completamente sordo o sordomudo, deberá leerla por sí; si no pudiere o supiere hacerlo será precisa la intervención de un intérprete designado al efecto por el otorgante conocedor del lenguaje de signos, cuya identidad deberá consignar el notario y que suscribirá, asimismo, el documento". Esta norma se refiere al otorgamiento de las escrituras inter vivos, aunque tendrá un valor complementario de lo previsto en el Código Civil respecto del otorgamiento de testamento notarial. Sin embargo, el criterio flexible y amplio que el Código Civil recoge prevalecerá sobre la norma reglamentaria, de manera que puedan admitirse otros medios técnicos que permitan la comunicación entre el testador que no puede oír ni leer y el notario (quizás ni siquiera hoy inventados o imaginables), distintos de la intervención del intérprete, que el Reglamento Notarial parece considerar imprescindible (aunque sin duda la de intervenir este será el escenario más habitual a día de hoy).

** La Circular informativa del Consejo General del Notariado 2/2021 hace diversas consideraciones sobre la actuación del notario en los testamentos, las cuales transcribo a continuación:

"El notario no podrá autorizar el testamento, artículo 663, si no hay manera de que la persona pueda expresar o conformar su voluntad. El notario, a la luz del artículo 665 es un apoyo institucional: 

“La persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del Notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. El Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.” 

Es el notario, y no otro, quien debe procurar que el otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones. El testamento es un acto personalísimo. Pero el notario debe apoyarle en todo caso. 

En el testamento la constatación del ejercicio de la capacidad jurídica debe ser sintético, igual para las personas con discapacidad y para quienes aparentemente no la tienen. En definitiva, vale cualquiera de las fórmulas que señalábamos con carácter general. 

Por ejemplo: 

“Tiene, a mi juicio, capacidad para otorgar este testamento”. “Tiene, a mi juicio, el discernimiento necesario para otorgar este testamento”; “A mi juicio, ha decidido otorgar este testamento en el ejercicio de su capacidad jurídica.” 

Si el notario ha debido prestar su apoyo para que pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, no parece adecuado reflejar esta asistencia en el testamento ni hacer, por tanto, diferencias con las demás personas.

Esto no quita que, separadamente, en un acta previa se recoja, si se considera pertinente, el desarrollo del proceso seguido ante el notario para expresar o conformar su voluntad, así como los posibles informes sociales al respecto u otros apoyos, como la ayuda de un facilitador que le permita a la persona con discapacidad expresar su voluntad. 

Es recomendable, con carácter general, que en los testamentos figure no sólo la voluntad dispositiva del otorgante sino, de alguna manera, los deseos o preferencias de cada persona, siempre que se preste a ello. En este sentido, es una buena práctica personalizar en la medida de lo posible el documento, que éste hable por boca del testador, que afloren sus motivaciones o sentimientos, las experiencias o los hechos de su vida, que en el fondo reflejan la personalidad del testador y su decisión testamentaria."

  

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