jueves, 18 de junio de 2020

La capacidad en el contrato de compraventa de inmuebles. Prohibiciones: el artículo 1459 del Código Civil.



El acuerdo de compra. Quentyn Massys.


Para celebrar el contrato de compraventa será necesaria la capacidad para contratar. Así lo prevé el artículo 1457 del Código Civil, según el cual: “Podrán celebrar el contrato de compra y venta todas las personas a quienes este Código autoriza para obligarse, salvo las modificaciones contenidas en los artículos siguientes.” 

Este artículo debe completarse con el artículo 1263 del Código Civil, según el cual: 

“No pueden prestar consentimiento. 

1.º Los menores no emancipados 

2.º Los incapacitados”. 

En principio, la capacidad para obligarse la tendrán todas las personas mayores de edad, cuya capacidad no haya sido modificada judicialmente. 

Es cierto que las nuevas corrientes doctrinales y legislativas, nacionales e internacionales, son favorables a la ampliación de la capacidad de obrar de menores y personas afectadas por situaciones de discapacidad, como expresión del reconocimiento de su dignidad y libre desarrollo de la personalidad. Pero la compraventa de inmuebles por sus especiales características parece poco conforme con su la posibilidad de su libre celebración por menores o personas con capacidad de obrar limitada o modificada, al margen de las modalidades de protección que se establezcan en el caso de estos últimos. 

Así, se ha admitido que un menor pueda celebrar válidamente contratos de adquisición de bienes de consumo o de acceso a lugares de esparcimiento o uso de transportes públicos, conforme a la realidad social (Sentencia del Tribunal Supremo 3062/1991, de 10 de junio de 1991). Pero esta doctrina no parece trasladable a la compraventa de inmuebles, como lo demuestran los especiales requisitos a los que nuestro derecho la sujeta, sin que exista un uso social que ampare ni la venta ni la compra de inmuebles por menores. Esto sería así incluso si el precio se pagara con dinero obtenido por el menor con su trabajo e industria, pues el artículo 164.3 del Código Civil solo permite al menor realizar con dinero de dicha procedencia actos de “administración ordinaria”, requiriendo el consentimiento de sus padres para los que excedan de ella, entre los que hay que comprender la compraventa de inmuebles. 

El reciente Anteproyecto de Ley por el que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad recoge estas nuevas tendencias, reformando el artículo 1263 del Código Civil, que quedaría con el siguiente tenor: 

«Los menores de edad no emancipados podrán celebrar aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por sí mismos o con asistencia de sus representantes y los relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales. Las personas con discapacidad que cuenten con medidas de apoyo podrán contratar sin más limitaciones que las derivadas de ellas.» 

No obstante, el grado de discernimiento del menor no emancipado puede determinar el tipo de ineficacia que afecte al contrato de compraventa por él celebrado. La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2000 (Rec. 1261/1995) analiza si la venta de un inmueble por un menor no emancipado constituye un supuesto de nulidad radical o de anulabilidad, distinguiendo entre la venta por un menor con capacidad natural de discernimiento suficiente, que encajaría en el régimen de anulabilidad, pudiendo ser confirmada por el propio menor una vez alcanzada la mayoría de edad y quedando sujeta la acción de impugnación al plazo de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil, computado desde la mayoría de edad, de la venta hecha por un menor sin discernimiento suficiente, que sería un caso de nulidad radical o inexistencia del contrato por falta de consentimiento. 

Podría suceder que, aun siendo el sujeto mayor de edad y no existiendo una modificación judicial de su capacidad, careciese el otorgante de una compraventa de la capacidad natural para ello, cuando por sus circunstancias personales no pueda formar y expresar libre y conscientemente su voluntad, lo que podrá dar lugar a la impugnación del acto por falta de real consentimiento, determinante de su nulidad de pleno derecho (a diferencia de los actos realizados por un incapacitado, que estarán sujetos al régimen de la anulabilidad -artículo 1301 del Código Civil-; Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1994 - Rec. 1511/2000 -). Si la compraventa se formalizó ante notario, el juicio notarial de capacidad constituye una fuerte presunción iuris tantum de capacidad, aunque esta podrá ser desvirtuada en sede judicial con prueba suficiente (así, Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de mayo de 2018 -Rec. 805/2016-, desestimando la pretensión de nulidad por falta de capacidad del vendedor). 

Siendo la venta un acto de disposición, el vendedor deberá tener facultades dispositivas sobre la cosa para que aquella produzca su normal efecto traslativo del dominio. Esto determina la sujeción de la venta de inmuebles a reglas especiales de capacidad, de las que a continuación me ocupo. 

Debe considerarse que la venta de un inmueble es un acto de enajenación o disposición, aun cuando se aplacen o condicionen sus efectos, pues, en tal caso, se estará enajenando de modo actual el derecho aplazado o eventual a la adquisición del bien, debiendo tener este acto el mismo tratamiento que el de enajenación del derecho pleno a los efectos de obtención de las autorizaciones exigibles al mismo. En contra se podría argumentar que, sin transmisión del dominio inmediata, lo que recibe el comprador es un simple derecho de crédito, cuya transmisión se sujeta a reglas distintas de la transmisión del dominio o derecho real sobre un inmueble. Pero, de un lado, la condición o término que suspenda o aplace la transmisión del dominio, una vez cumplidos, determinan la adquisición automática del dominio por el comprador, sin necesidad de un nuevo consentimiento contractual, con lo que el acto inicial encierra la potencial transmisión del dominio y debe quedar sujeto a sus requisitos, y, del otro, que el derecho del comprador a término o bajo condición puede ser configurado como una categoría propia, distinta del simple derecho de crédito, que algunos autores encuadran dentro de la figura del ius ad rem. 

Como ya se ha dicho, el enunciado del capítulo II del Título IV del Libro IV del Código Civil es: “De la capacidad para comprar o vender”, lo que puede entenderse justificado, pues los actos de vender y de comprar son conceptualmente diferenciables a estos efectos, pudiendo quedar sujetos a distintos requisitos, como se verá. 

Analizaré a continuación algunos supuestos de compraventa sujetos a reglas especiales por razón de los sujetos intervinientes, limitándome al ámbito del derecho común: 

a.- Los padres que actúen en representación de sus hijos en ejercicio de la patria potestad que ostenten sobre los mismos requieren autorización judicial para la enajenación de bienes inmuebles (artículo 166 del Código Civil), lo que incluye su venta, según lo dicho. Dicha autorización no será precisa si el hijo mayor de dieciséis años consiente la enajenación en escritura pública (artículo 166 III del Código Civil). Debe tenerse en cuenta que el consentimiento del hijo mayor de dieciséis años al acto no salvaría el posible conflicto de interés con los padres (Resolución DGRN de 14 de mayo de 2010). 

Se ha sostenido que no sería precisa la autorización judicial para ventas forzosas y otros actos debidos. Por ejemplo, las resultantes del ejercicio de un retracto legal, cuando el cumplimiento del mismo tenga lugar voluntariamente, o la retroventa derivada de un retracto convencional (Resolución DGRN de 27 de mayo de 1926). 

Los padres no precisarán dicha autorización judicial para comprar bienes inmuebles en nombre del hijo. Sí la precisarían, como acto de gravamen, para la hipoteca del bien comprado. Pero si la compra se financia con dinero procedente de un préstamo hipotecario otorgado inmediata y consecutivamente a la misma, se entienden aplicables al negocio complejo de compra e hipoteca las reglas de la compra, no siendo precisa para el mismo la autorización judicial (Resolución DGRN 7 de julio de 1998). 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2006 (Rec. 2331/1999) considera que la falta de autorización judicial en la venta de un inmueble en nombre del hijo por el titular de la patria potestad no implica la nulidad radical del acto, sino su anulabilidad, admitiendo su posible confirmación por el hijo adquirida la mayoría de edad y la caducidad de la acción de impugnación ex artículo 1301 del Código Civil (de modo similar a lo resuelto para los tutores, como se verá a continuación). 

No es aplicable en el ámbito registral la presunción del artículo 156.3 del Código Civil (se presume que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro), según declara la Resolución DGRN de 20 de enero de 1989, en relación a una compra de inmueble. 

b.- Los tutores precisan igualmente autorización judicial para enajenar bienes inmuebles, así como para realizar actos dispositivos susceptibles de inscripción (artículo 271.2 del Código Civil) (sobre esta materia me remito en detalle a la siguiente entrada del blog: "Algunos casos, sentencias y resoluciones sobre la tutela ..."). 

Debe recordarse que los derechos reales sobre inmuebles son inmuebles (artículo 334.10 del Código Civil). Por ello, es exigible la autorización judicial para que el tutor venda en nombre del cónyuge viudo del causante su cuota legal usufructuaria, como señala la Resolución DGRN de 27 de enero de 2012. 

La discusión doctrinal y judicial sobre si la subasta pública era un requisito imprescindible para la enajenación de bienes por el tutor en actos sujetos a autorización judicial en aplicación de la antigua LEC ha quedado superada por la nueva Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (LJV), cuyos artículos 63.3 y 65.2 prevén que, en la solicitud de autorización judicial, se pueda incluir que esta se extienda a la celebración de venta directa y que, así solicitado, pueda concederse la autorización judicial en dichos términos (régimen también aplicable a la patria potestad). 

La Resolución DGRN de 31 de marzo de 2016 se refirió a un caso de venta por un tutor en representación de un incapaz en el cual el auto judicial no dispensaba expresamente de la venta en subasta pública, dispensa expresa que se entiende necesaria por el Centro Directivo, debiendo esta constar en el propio auto, sin que sea suficiente la referencia a la misma en la solicitud presentada para obtenerlo.

La Resolución DGRN de 5 de marzo de 2018 reitera la doctrina de la citada Resolución DGRN de 31 de marzo de 2016, considerando que, tanto antes como después de la entrada en vigor de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, el requisito de la subasta debe ser dispensado por el juez en su auto, aunque en el caso se estimó que la dispensa estaba implícita en la resolución judicial (valorando que se concedía autorización para vender en el mismo auto a unos padres en ejercicio de la patria potestad y que estos estaban legalmente dispensados, conforme a la legislación entonces vigente, de la subasta pública, aunque debe precisarse que, tras la Ley de Jurisdicción Voluntaria, se ha equiparado el régimen de la patria potestad y de la tutela en este punto). Considera, además, la DGRN el registrador no puede apreciar la caducidad de una resolución judicial en la que no se establecía plazo alguno para realizar el acto. 

Según la Resolución DGRN de 8 de mayo de 2010, el control del cumplimiento de las exigencias del auto en cuanto a la reinversión del precio corresponde en exclusiva a la autoridad judicial y no puede ser objeto de calificación registral.

La Resolución DGRN de 10 de abril de 2019 declara que basta la reseña por el notario autorizante de la escritura de venta con intervención del tutor de los autos judiciales que autorizan la venta, sin que sea exigible su incorporación a  la escritura. 

No es excepcional que exista cierta imprecisión en los autos judiciales en relación con el precio autorizado para la venta directa, cuando el tutelado tiene solo una participación indivisa en la cosa vendida, pues es habitual que el precio al que se refiere el auto judicial sea el de toda la finca y no el de la parte indivisa particular del tutelado. Este fue el supuesto de la Resolución DGRN de 9 de julio de 2018. En el caso, los tutelados (madre e hija), representados por otro hermano e hijo de la madre, eran titulares conjuntos de la mitad indivisa del bien (dos sextas partes en pleno dominio y una sexta parte en propiedad para la hija, gravada esta última con el usufructo vitalicio de su madre). Existían dos autos judiciales: uno relativo a las participaciones indivisas en usufructo de la madre, autorizando su venta, sin especificación de precio, y el otro relativo a las participaciones indivisas de la hija, en el que se expresaba lo siguiente: "... dicha venta se realizaría «por un precio total de 30.516,3 euros, debiendo destinar el porcentaje de tal cuantía que corresponde a la incapaz a una cuenta corriente de su titularidad». En la escritura de compraventa se vende dicha mitad indivisa de la que eran titulares la madre y la hija por un precio total de 15.258,15 euros (que es la mitad exacta de los 30.516,3 euros). La calificación registral niega la inscripción, considerando que no se había respetado el precio de venta fijado en el auto. Se recurre por las interesadas, aludiendo a que la posible imprecisión literal del auto podía salvarse con su interpretación sistemática, aludiendo a la existencia de una valoración de la Hacienda autonómica para todo el bien por los 30.516,3 euros, la cual se había aportado con la solicitud de autorización judicial. La DGRN admite el recurso.

La Resolución DGRN de 13 de mayo de 2016 se refiere al caso de un cónyuge incapaz, siendo su tutor el otro cónyuge. Se autoriza por auto judicial la venta en pública subasta de tres fincas gananciales. La subasta se realiza en relación solo con la mitad indivisa de las fincas, por considerar que esta era la parte correspondiente al cónyuge incapaz. Con posterioridad, el cónyuge tutor vende al mismo adjudicatario, y por el mismo precio que resultó de la subasta, la restante mitad indivisa. Se rechaza este procedimiento por ser contrario a la naturaleza de la sociedad de gananciales, en la que no existen mitades indivisas de fincas concretas pertenecientes a cada cónyuge, y por no ajustarse a las condiciones del auto judicial, que se refería a la subasta de la totalidad de las fincas gananciales, argumentando que en la subasta de una mitad indivisa es normal obtener un precio inferior que en la de toda la finca. 

Más discutible es si los tutores precisarán autorización judicial para comprar bienes inmuebles en nombre de sus representados, cuestión sobre la que la doctrina se ha mostrado dividida. 

La Resolución DGRN de 17 de enero de 2011 se ha pronunciado en sentido favorable a la no exigencia de autorización judicial para la compra de un inmueble por el tutor en representación del tutelado. Según la DGRN, la compra de un bien inmueble no se halla comprendida dentro del concepto gasto extraordinario en los bienes del artículo 271.5 del Código Civil, el cual "se limita a los gastos que se proyecten sobre bienes ya existentes en el patrimonio del tutelado, por lo que la compraventa de un bien inmueble no encontraría acomodo dentro de él". Tampoco se trataría, según la DGRN, de un acto dispositivo susceptible de inscripción de los contemplados por el artículo 271.2 Código Civil, acudiendo a una interpretación finalista y restrictiva del precepto legal. 

Debe decirse, no obstante, que la cuestión, en la jurisprudencia menor, no parece tan clara. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 32/2014, de 7 de febrero, aunque en pronunciamiento obiter dicta, considera necesaria autorización judicial “tanto para la adquisición de la vivienda como para la constitución de las hipotecas". 

¿Si el tutor puede adquirir un inmueble en nombre del tutelado sin autorización judicial, podrá adquirir y financiar simultáneamente a través de un préstamo hipotecario o adquirir con subrogación en un préstamo hipotecario? 

La cuestión es si la doctrina del negocio complejo, aplicable a la compra financiada con préstamo hipotecario, y que se ha admitido por la DGRN en casos de patria potestad y cónyuges, es extensible a los tutores, dado que el tutor necesita autorización judicial no solo para hipotecar, sino para tomar dinero a préstamo (artículo 271.8 Código Civil). Con todo, no es fácil encontrar una diferencia económica sustancial entre subrogarse en un préstamo o solicitarlo para financiar la adquisición de un bien y comprar con precio aplazado el mismo bien, y si entendemos lo último posible, quizás debiera admitirse también lo primero. La propia Resolución DGRN de 17 de enero de 2011 hace referencia en su argumentación a la doctrina del negocio conexo aplicada a los casos de padres o tutores. La Resolución DGRN de 15 de abril de 2004 se refiere a la aplicación de la teoría del negocio complejo "compra-préstamo hipotecario" en relación con un incapacitado, aunque este se hallaba sujeto a patria potestad prorrogada (figura que se rige por las reglas de la patria potestad y no por las de la tutela, a salvo lo especialmente dispuesto en la sentencia de incapacitación). Lo admite expresamente el derecho catalán (artículo 222.43.1 letras "a" y "f" Libro II Código Civil de Cataluña) y el derecho aragonés (15.1 último Código Foral de Aragón). En la práctica, no obstante, será difícil que la entidad de crédito asuma el riesgo de formalizar la operación de préstamo hipotecario sin autorización judicial. 

Ha planteado dudas la necesidad de autorización judicial para la elevación a público de un contrato de venta por un tutor. La Resolución DGRN de 1 de junio de 2012 consideró innecesaria (con el matiz que después se verá sobre la aceptación de la herencia) la autorización judicial para que el tutor de un heredero eleve a público un documento privado otorgado por el causante como vendedor, pues la elevación a público de una previa venta no se considera un acto de enajenación. Sí considera necesaria esta Resolución DGRN de 1 de junio de 2012 la autorización judicial del artículo 271.4 para la aceptación de la herencia previa a la elevación a público de la venta otorgada por el causante, al ser tácita y no realizarse a beneficio de inventario, aunque afirma el Centro Directivo que sería suficiente para la subsanación de la escritura pública con la simple declaración del tutor de que se aceptó en tal sentido (sin acreditar la práctica del inventario). 

Otra cuestión que se ha mostrado como dudosa es la de las consecuencias de la falta de autorización o qué tipo de ineficacia genera dicha omisión. La última jurisprudencia abandona las posiciones que la configuraban como un acto nulo de pleno derecho, aproximándola al supuesto de la anulabilidad o de acto confirmable por el propio interesado, su representante legal o el mero transcurso del tiempo. Así, Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2014 (Rec. 1644/2012) y Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2018 (Rec. 2111/2015). 

También ha sido materia discutida la de la legitimación del mismo representante legal que otorga el contrato sin autorización judicial para impugnar el mismo por dicha falta de autorización. Admite esta legitimación, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 11 de febrero de 2011 (Rec. 695/2010). En contra, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de febrero de 2014 (Rec. 770/2013). 

c.- El sujeto a curatela. 

La curatela por razones de discapacidad tendrá por objeto la intervención del curador en aquellos actos que determine la sentencia de incapacitación, aunque si la sentencia no los precisa, será necesaria dicha intervención en los mismos actos para los que el tutor precisa autorización judicial (artículo 290 del Código Civil), entre los que se comprende, según lo dicho, la venta de inmuebles (aunque quizás no su compra). 

Debe decirse que el citado Anteproyecto de Ley por el que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad establece como medida de apoyo permanente por razón de discapacidad la curatela, exigiendo que la sentencia de modificación de la capacidad precise los actos en que se requiere la actuación de curador, aunque, en casos excepcionales, se admite la designación de un curador con funciones representativas para los actos determinados por la sentencia. En este caso, el curador representativo precisará siempre autorización judicial para, entre otros supuestos, la enajenación de inmuebles, así como para celebrar actos o realizar contratos de carácter dispositivo y susceptibles de inscripción. 

d.- El caso del defensor judicial. 

Se ha cuestionado si cuando se nombra un defensor judicial para representar a un menor o incapacitado en un acto sujeto a autorización judicial, como la venta de inmuebles, es preciso que este defensor judicial obtenga autorización judicial para la venta o esta autorización debería considerarse implícita en el propio nombramiento para el acto. El Código Civil se limita a señalar que: "El defensor judicial tendrá las atribuciones que se le hayan concedido, debiendo rendir cuentas de su gestión una vez concluida". Para las particiones, el artículo 1060 II del Código Civil prevé que el defensor judicial debe obtener aprobación judicial de la partición si el secretario judicial no hubiese dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento. La segunda de las posiciones expuestas es la seguida por el artículo 155.2 del Código de Derecho Foral de Aragón (“1. El defensor judicial tendrá las atribuciones que le haya concedido el Juez al que deberá dar cuenta de su gestión una vez concluida. 2. Cuando el acto que ha determinado el nombramiento de defensor judicial requiera autorización judicial previa, esta se entenderá implícita en el nombramiento si el Juez no dispone otra cosa.”), y es la que más se acomodaría a los principios de eficacia y agilidad. Pero esta solución plantea dudas teniendo en cuenta la actual regulación al respecto de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (Ley 15/2015, de 2 de julio). Piénsese que la competencia para el nombramiento de defensor judicial es del Secretario Judicial (hoy, Letrado de la Administración de Justicia; artículos 27 y siguientes de la Ley 15/2015), mientras la competencia para la concesión de la autorización para la venta de bienes de menores o de personas con capacidad modificada judicialmente correspondería al Juzgado (artículos 61 y siguientes Ley 15/2015), y por ello es dudoso que el secretario judicial (Letrado de la Administración de Justicia) pueda en el nombramiento de defensor incluir la autorización para la venta o la dispensa de esta, por ser materia que no le compete (a falta de una previsión normativa expresa, como la recogida en materia de partición), resultando, además, que el artículo 62.2 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria menciona al defensor judicial como uno de los legitimados para promover el expediente de obtención de la autorización judicial necesaria, entre otros supuestos, para la venta de inmuebles. Y por esto se explicaría la supresión por la Ley de Cataluña 3/2017, de 15 de febrero, del último inciso del artículo 224-3 del Libro II del Código Civil de Cataluña (artículo que disponía, antes de su reforma: “En los casos de conflicto de intereses, la actuación del defensor judicial se limita a los actos que hayan determinado su nombramiento. Si estos actos requieren autorización judicial, se entiende que esta está implícita en el nombramiento”). 

e.- El caso de los ausentes. 

Declarada una persona en situación de ausencia legal, se le nombrará un representante. Se distingue entre representantes legítimos (cónyuge y ciertos parientes del ausente) y representante dativo. Respecto de los primeros, el artículo 186 último del Código Civil dispone: “Los poseedores temporales de los bienes del ausente no podrán venderlos, gravarlos, hipotecarlos o darlos en prenda, sino en caso de necesidad o utilidad evidente, reconocida y declarada por el secretario judicial, quien, al autorizar dichos actos, determinará el empleo de la cantidad obtenida”. En cuanto a los representantes dativos, el artículo 185 último del Código Civil se remite a las reglas de la tutela, lo que se completa con el artículo 71.2 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, que aclara que, además de las normas relativas al nombramiento, se aplican a estos representantes dativos las reglas de la tutela sobre: "… la obtención de autorizaciones y aprobaciones para la realización de determinados actos referidos a bienes y derechos del ausente, y su rendición de cuentas una vez concluida su gestión, que se tramitarán y decidirán por el Secretario judicial". 

Resulta, así, que los representantes legítimos del ausente están sujetos a un régimen más restrictivo que los representantes dativos, pues aquellos precisarán autorización judicial (del Secretario Judicial, hoy Letrado de la Administración de Justicia) para cualquier enajenación de bienes, mientras estos solo la precisarán para los mismos actos para los la requiera el tutor. No obstante, en cuanto a la venta de inmuebles, ambas clases de representantes precisarán autorización judicial. Respecto a su compra, ya hemos visto que existen resoluciones favorables a que el tutor pueda comprar inmuebles sin autorización, lo que se extendería al representante dativo del inmueble. Los representantes legítimos del ausente podrán comprar bienes inmuebles, pues el artículo 186 último del Código Civil solo exige autorización judicial para “vender” bienes y no para comprarlos, sin que el pago del precio deba tener esa consideración en el contexto de la norma. Recordar que los actos que realicen estos representantes del ausente sin autorización judicial podrán quedar sujetos a rescisión por lesión (1291.2 y 1296 del Código Civil). 

f.- El caso de los emancipados. 

La emancipación podrá tener lugar hoy por concesión de los padres, por concesión judicial o por vida independiente del menor mayor de dieciséis años con consentimiento de los padres. 

Los emancipados precisarán complemento de capacidad de sus padres o curador para la venta de bienes inmuebles, en cuanto acto de enajenación de los mismos (artículo 323 del Código Civil). Si se tratara de bienes gananciales, debe tenerse en cuenta la norma especial del artículo 324 del Código Civil ("Para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean comunes, basta si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos; si también es menor, se necesitará, además, el de los padres o curadores de uno y otro"). 

No precisará dicho complemento de capacidad el emancipado para comprar bienes inmuebles, pero teniendo en cuenta que sí lo requiere para tomar dinero a préstamo y gravar inmuebles, se plantearán las mismas dudas antes apuntadas sobre la posibilidad de comprar con subrogación o con financiación hipotecaria e, incluso, para comprar con aplazamiento del precio, cuestión sobre la que la doctrina se ha mostrado dividida, apoyando los autores que se muestran favorable su tesis en la expresada doctrina del negocio complejo. 

g.- El caso del tutor real o administrador de los bienes de un menor o incapacitado. 

De conformidad con el artículo 227 del Código Civil: “El que disponga de bienes a título gratuito en favor de un menor o incapacitado, podrá establecer las reglas de administración de los mismos y designar la persona o personas que hayan de ejercitarla. Las funciones no conferidas al administrador corresponden al tutor”. Concuerda y debe ponerse en relación con lo previsto en el artículo 164 números 1 y 2 del Código Civil, sobre exclusión de los padres de las facultades de administración por voluntad del testador que dispone de los bienes a favor de un menor o en caso de que hayan sido desheredados de la herencia o sean indignos para suceder. 

Se ha discutido el ámbito de las facultades del disponente de los bienes, en particular, si puede dispensar al administrador nombrado del requisito de la autorización judicial para los casos en que lo precisa el tutor, entre los que está, como se ha visto la venta de inmuebles. 

La Resolución DGRN de 1 de abril de 1993 parece adoptar la tesis favorable a que el disponente pueda dispensar al administrador de la autorización judicial, pues, aunque exigió ésta, dejó a salvo el supuesto de que existieran especiales determinaciones del testador o donante. 

Más específicamente la Resolución DGRN de 12 de julio de 2013, partiendo de que en el concepto de administración se comprenden los actos de disposición, distingue dos casos: 

- Que no se trate de bienes imputables al pago de la legítima, en cuyo caso admite la dispensa de autorización judicial, aunque sujetándola a determinados requisitos formales, como que la herencia sea aceptada a beneficio de inventario y que el menor haya sido representado en los actos de aceptación y adjudicación por quien tenga su representación legal. 

- Que se trata de bienes imputables a la legítima, en cuyo caso no sería posible dicha dispensa. 

Todo ello en el ámbito del derecho común, pues algunas legislaciones forales tienen normativa propia al respecto.

Me remito a la siguiente entrada del blog: "El administrador testamentario ...".

h. El representante legal del patrimonio de la persona con discapacidad. 

Debe estarse a la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, en particular a su artículo 5. Se distingue entre el supuesto del patrimonio constituido por el propio beneficiario, en cuyo caso este tendrá libertad para establecer las reglas de administración de los bienes, y el constituido por un tercero, al que se aplicarán los artículos 271 y 272 del Código Civil, aunque con la posibilidad de solicitar al juez, a través de instancia del Ministerio Fiscal, la dispensa de autorización en determinados supuestos. Se excluye expresamente de la necesidad de subasta pública para la enajenación. No obstante, la norma prevé que no será precisa autorización judicial "cuando el beneficiario tenga capacidad de obrar suficiente", aunque la interpretación de esta excepción no es sencilla, pues si la persona beneficiaria tiene capacidad de obrar suficiente, debe haber sido el constituyente del patrimonio y las reglas de administración serán las por él fijadas al constituirlo. Quizás piense el legislador en una situación de recuperación de la capacidad de obrar, apreciada por el notario al emitir su juicio de capacidad. En cuanto al caso de la compra de inmuebles, la actuación del administrador del patrimonio sin autorización judicial deberá encuadrarse en último párrafo del número 2 del artículo 5, que permite la disposición del dinero del patrimonio protegido "cuando se hagan para atender las necesidades vitales de la persona beneficiaria", entre las que se podrán comprender las de habitación permanente. 

i.- El concursado. 

El estudio de los distintos casos en que puede encontrarse el concursado, según se halle en fase común, en cuyo caso la compraventa la otorgará el concursado con intervención de la administración concursal, siempre que no haya habido suspensión de sus facultades de administración, requiriéndose para ello, además, autorización judicial, salvo en ciertos casos, entre los que se comprenden los actos inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor (la Resolución DGRN de 4 de octubre de 2012 admite la venta con subrogación hipotecaria durante la fase común del concurso dentro del giro o tráfico de la empresa y sin autorización judicial); fase de liquidación, sujeta a al plan de liquidación aprobado judicialmente o a las reglas legales supletorias (la Resolución DGRN de 20 de septiembre de 2018 declara que el registrador puede calificar el ajuste del acto dispositivo al plan de liquidación o a las reglas legales supletorias en esta fase, para lo cual podrá exigir que se le aporte testimonio judicial del plan, si no constase incorporado a la escritura pública presentada); y una vez aprobado el convenio concursal, en cuyo caso cesarán las limitaciones legales de la capacidad del concursado, aunque se estará al contenido del convenio, que puede imponer limitaciones o prohibiciones al concursado (las cuales, aunque pueden acceder al registro, no producen el cierre registral -artículo 137 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal-), excedería de los límites de esta obra. Sí es de interés señalar que la DGRN ha asimilado las limitaciones derivadas del concurso a una situación de incapacidad, permitiendo que el registrador califique el acto de venta realizado por un concursado, aun cuando la venta se presente en el registro con anterioridad a la declaración de concurso (Resolución DGRN de 26 de enero de 2012). A estos efectos, no será siquiera preciso que el concurso haya accedido al registro de la propiedad, pudiendo el registrador basar su calificación en su conocimiento de la situación concursal a través de otros medios, como el registro de resoluciones concursales (Resolución DGRN de 4 de junio de 2018 y Resolución DGRN de 28 de octubre de 2018). Por el contrario, si el acto se hubiera realizado antes de la declaración de concurso, incluso si lo fue en el “período sospechoso” anterior al mismo, será inscribible, aunque se presente en el registro con posterioridad a la declaración de concurso (así, Resolución DGRN de 3 de junio de 2009, respecto a una escritura de compraventa). La Resolución DGRN de 24 de octubre de 2018 declara que, durante el expediente de acuerdo extrajudicial de pago previo a la declaración de concurso, el deudor conserva sus facultades dispositivas.

La Resolución DGRN de 29 de septiembre de 2018 declara que el registrador puede calificar si la enajenación de bienes por el administrador concursal se ajusta al plan de liquidación aprobado judicialmente, para lo cual de aportársele el plan por testimonio.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2019 declara que, en una venta de una sociedad en fase de liquidación concursal, la calificación registral se extiende a la existencia de la autorización judicial de venta sin subasta, bien específica, bien dentro plan, pero no a otras condiciones del plan. También declara que la existencia de esta autorización no está amparada por el juicio notarial suficiencia.

Según la Resolución DGRN de 29 de abril de 2019, respecto de una venta de una sociedad en liquidación concursal de un bien hipotecado, declara que debe respetarse el artículo 155.4 de la Ley Concursal también en el plan de liquidación, pues se trata de una norma imperativa, requiriendo la venta por debajo del valor de tasación para subasta el consentimiento del acreedor hipotecario.

La Resolución DGRN de 20 de enero de 2020 considera necesaria para la inscripción de una venta de una unidad productiva de una sociedad en concurso el otorgamiento de escritura pública, sin que baste con el testimonio del auto aprobando la venta. Reconoce el Centro Directivo que en la Resolución DGRN de 6 de octubre de 2015 sí se admitió la inscripción de un testimonio de un auto judicial aprobando una venta, pero argumenta que, en ese caso, el propio auto judicial expresaba su valor de título y modo.

Sobre estas últimas resoluciones me remito a la siguiente entrada del  blog: Algunas cuestiones recientes sobre concurso de acreedores

j.- Los cónyuges. 

Cabe distinguir el supuesto particular de contratos de compraventa entre cónyuges de los que estos celebran con terceros. 

La legislación anterior a la reforma de 1981 prohibía la celebración de contratos de compraventa entre cónyuges, salvo que existiese entre ellos un régimen de separación de bienes o de separación judicial, pero el actual artículo 1458 del Código Civil dispone: “Los cónyuges podrán venderse bienes recíprocamente.” Ello coincide con la regla general del artículo 1323 Código Civil ("Los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos"). 

Esto no obsta a que las peculiaridades del concreto régimen económico matrimonial que rija en el matrimonio puedan dificultar la celebración de ciertos contratos de compraventa entre cónyuges. Así, es cuestionable que un cónyuge pueda vender al otro, que consienta la venta, un bien ganancial, siendo también ganancial la contraprestación abonada, o que ambos cónyuges vendan a uno solo de ellos un bien ganancial, también con contraprestación ganancial, lo que a veces puede tener el sentido de modificar la titularidad del bien, asumiendo la distinción entre titularidad y ganancialidad, pues en dicha fórmula contractual no existirá verdadero intercambio de cosa por precio, ya que ambos permanecen en el patrimonio ganancial, siendo un supuesto de compra de cosa propia no admisible en nuestro derecho. 

No cabe tampoco que un cónyuge, en régimen de sociedad de gananciales, disponga por venta de sus derechos sobre un concreto bien inmueble ganancial, aunque lo haga a favor del otro. Sí será posible que ambos cónyuges, en régimen de sociedad de gananciales, dispongan por venta de un bien ganancial a favor de uno de ellos, quien podrá adquirirlo con carácter privativo, pero para ello sería necesario justificar la privatividad de la contraprestación, aunque sea por confesión de los cónyuges. La Resolución DGRN de 2 de febrero de 1983 admite: "la adquisición por un cónyuge de bienes concretos de naturaleza ganancial (no de la participación ganancial sobre un bien), máxime cuando se acredita la naturaleza privativa de la contraprestación o como en este caso concreto en donde hay un reconocimiento o afirmación de tal naturaleza no sólo por el cónyuge adquirente, sino también por su consorte". 

En cuanto a los requisitos generales para la venta de inmuebles por los cónyuges, limitándonos al ámbito del derecho común, la disposición de bienes inmuebles gananciales precisará el consentimiento de ambos cónyuges o el de uno de ellos con autorización judicial supletoria (artículo 1377 del Código Civil). Existen ciertas excepciones a esta regla general, como el artículo 1384 del Código Civil, pero estas no alcanzan a la disposición de inmuebles. La autorización judicial será también precisa para disponer de un inmueble aun cuando un cónyuge tenga atribuida la tutela del otro (artículo 1389 del Código Civil). 

La Sentencia del Tribunal Supremo 3324/1989, de 5 de junio de 1989, entiende que a la venta en pública subasta consecuencia del ejercicio por un copropietario de la actio conmuni dividundo no le son aplicables los artículos 1377 Código Civil y 94.3 del Reglamento Hipotecario, no siendo preciso el consentimiento del cónyuge del demandado, aun cuando su cuota indivisa constase inscrita como ganancial. Al no haber tenido dicho cónyuge intervención activa en la adquisición de la cuota, se excluye la necesidad de demandar a ambos cónyuges, rechazando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. 

La disposición de un bien ganancial por los cónyuges ha de ser conjunta y por un título causal homogéneo. Así, no cabrá que uno de los cónyuges disponga de un bien ganancial por compraventa y el otro por donación (Resolución DGRN de 25 de mayo de 2017). 

Desde el punto de vista del derecho intertemporal, debe tenerse en cuenta que la venta se regirá por la legislación vigente al tiempo de otorgarse. Así, Resolución DGRN de 25 de junio de 2013, considerando inscribible una venta otorgada en escritura pública solo por el esposo en el año 1949, conforme a la legislación entonces vigente (solo a partir de la reforma de 24 de abril de 1958 se exigió el consentimiento de la esposa a los actos dispositivos sobre inmuebles). 

En ocasiones, se ha valorado por la jurisprudencia como consentimiento tácito de un cónyuge su conocimiento y no oposición al acto de venta por el otro (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1993 Rec. 2639/1990). Este consentimiento tácito no podrá tener efectos en el ámbito registral. 

Cada cónyuge podrá disponer por sí mismo de sus bienes privativos, con el particular régimen de la vivienda habitual de la familia recogido en el artículo 1320 del Código Civil y del especial régimen de los bienes privativos por confesión tras el fallecimiento del confesante, cuya venta requeriría el consentimiento de los herederos forzosos de este último (siempre que la legítima fuera pars bonorum), salvo que el carácter privativo del bien resultase de la partición de la herencia (artículo 91.4 Reglamento Hipotecario). La legitimación para disponer de los bienes privativos por confesión del beneficiado por esta subsistirá, vivo el confesante, aun tras la disolución del matrimonio o de la sociedad de gananciales (Resolución DGRN de 7 de noviembre de 2018). 

Si los cónyuges están en régimen de separación de bienes, cada uno de ellos puede disponer de sus propios bienes, también sin perjuicio de la aplicación del artículo 1320 del Código Civil. 

Debe tenerse en cuenta que la falta de consentimiento de un cónyuge a la venta de bienes gananciales constituye un supuesto de anulabilidad, con el régimen de impugnación de los artículos 1322 y 1301 del Código Civil. Este régimen de anulabilidad también se aplicará a la falta de consentimiento del cónyuge a la disposición de la vivienda habitual ex artículo 1320 del Código Civil. Sin embargo, el artículo 1322 del Código Civil no es aplicable a la venta por un cónyuge en separación de bienes de la mitad indivisa de un bien inmueble perteneciente al otro cónyuge (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1997 -Rec. 2921/1993-).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2018 se refiere a la disposición onerosa (por contrato de vitalicio) por un cónyuge de un bien que, siendo de naturaleza ganancial, constaba inscrito como privativo, considerando aplicable a la misma el artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

Un cónyuge casado en régimen de gananciales podrá, sin intervención del otro, adquirir bienes inmuebles, sin perjuicio de la posible ganancialidad de los adquirido, definitiva o presunta, a menos que se justifique la privatividad de los fondos invertidos, lo que a efectos registrales debe hacerse mediante "prueba documental pública" (artículo 95.2 del Reglamento Hipotecario), requisito que la DGRN ha interpretado de forma estricta, y siempre al margen de la posible confesión de privatividad por el otro cónyuge, que deja el bien sujeto a un régimen particular ya apuntado. Todo ello no excluye que en el ámbito judicial se pueda acreditar la privatividad del precio, aplicándose las reglas generales sobre prueba. Si el precio de la adquisición se financiase hipotecariamente, sería aplicable la antes referida doctrina del negocio complejo, pudiendo, en tal caso, un solo cónyuge adquirir e hipotecar inmediatamente lo adquirido (Resolución DGRN de 13 de mayo de 1968). 

También se aplicará esta doctrina del negocio complejo al cónyuge en separación de bienes que compra e hipoteca simultáneamente el bien comprado, destinado a ser la vivienda familiar, en relación con el referido artículo 1320 del Código Civil. Así, Resolución DGRN de 22 de mayo de 2006. Sin embargo, la Resolución DGRN de 15 de julio de 2011 rechaza la aplicación de esta doctrina del negocio complejo a cónyuges sujetos a un régimen económico matrimonial regido por el derecho extranjero (cónyuge portugués que compra e inmediatamente hipoteca), argumentando que debería acreditarse que, conforme al derecho extranjero aplicable, es válida la constitución de dicha hipoteca (sobre disposición de la vivienda habitual por un cónyuge me remito a la siguiente entrada del blog: El consentimiento de ambos cónyuges para la disposición de la vivienda habitual de la familia). 

Debe también tenerse en cuenta que el Código de Comercio recoge un régimen especial para la disposición y administración de los bienes por los cónyuges comerciantes. En particular, admite que el comerciante pueda enajenar y gravar por sí solo los bienes adquiridos “por resultas del comercio” (artículo 6 Código de Comercio), sin excluir que estos puedan ser inmuebles. Sin embargo, la Resolución DGRN de 20 de marzo de 1986 consideró inaplicable este régimen especial a efectos del registro de la propiedad, por depender de circunstancias de hecho que escapan al control registral. 

k.- Los representantes voluntarios o apoderados. 

En sentido propio, debe distinguirse entre mandato y poder o apoderamiento. El primero es un contrato con dos partes, mandante y mandatario, por el que el mandatario se obliga a realizar alguna cosa o prestar algún servicio por cuenta y encargo del mandante. El apoderamiento es un negocio jurídico unilateral por el que el poderdante atribuye al apoderado la facultad de realizar ciertos actos o negocios jurídicos en su nombre y por su cuenta, de manera que produzcan efectos jurídicos directos en la esfera del poderdante y no en la del apoderado. Pero, aunque conceptualmente sea posible distinguir ambas figuras, el mandato es frecuentemente (aunque no necesariamente) el negocio causal que justifica el apoderamiento y a este último se le aplican supletoriamente las normas del mandato como relación representativa típica. 

En la práctica notarial tiene especial interés el apoderamiento, como negocio que se incorpora a la escritura pública de poder otorgada por el poderdante o dueño del negocio, cuya copia autorizada debe ser exhibida al notario al formalizar el acto de venta (artículo 1280.5 del Código Civil y 98 de Ley 24/2001, de 27 de diciembre), a fin de que este funcionario pueda emitir su juicio de suficiencia sobre las facultades representativas. Pero en la realidad extranotarial y en el ámbito judicial se puede dar valor a un mandato no formal, incluso verbal, para comprar o vender, siempre que sea expreso y se pueda acreditar (artículo 1710 del Código Civil). La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1998 (Rec. 470/1994) hace referencia a la posibilidad teórica de un mandato verbal para vender, aunque en el caso entiende no acreditada su existencia, distinguiendo el mandato expreso para vender del que tenga por objeto la celebración de tratos preliminares. 

El mandato (y el poder) para comprar o vender debe ser expreso (artículo 1712 del Código Civil), en el sentido de específico, contraponiéndolo el Código Civil al mandato concebido en términos generales (artículo 1713). 

Este artículo 1712 del Código Civil exige mandato (poder) "expreso" para "enajenar, gravar, hipotecar o realizar cualquier otro acto de riguroso dominio", y aunque no mencione específicamente los actos de adquisición, deben entenderse comprendidos entre los de riguroso dominio, al menos en cuanto tengan por objeto bienes inmuebles. 

Esta exigencia de que el mandato o poder sea expreso se entiende como que contemple específicamente el acto de venta o compra, sin que se precise indicar los elementos del negocio de compraventa (persona a quien se compra o vende, precio, objeto, etcétera). Es cierto que cierta reciente corriente jurisprudencial ha exigido para los poderes que tengan por objeto actos dispositivos la precisión de los elementos de los mismos en el poder, pero esta doctrina parece vinculada a las circunstancias de los concretos actos enjuiciados (donación y transacción judicial), sin que pueda extenderse a todos los actos que el artículo 1712 del Código Civil califica como de riguroso dominio (me ocupo de ello en la siguiente entrada del blog: (¿"Ha ilegalizado el Tribunal Supremo los poderes generales?"). La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2010 (Rec. 189/2006) entiende como suficiente un poder general para vender. 

Debe decirse que la DGRN se había apartado de esta doctrina jurisprudencial limitativa de los poderes generales en la Resolución DGRN de 25 de octubre  de 2016, en la que se admite la inscripción de una donación otorgada por un apoderado del donante, quien actuaba con un poder general en el que se le facultaba, entre otros actos, "para aceptar y hacer donaciones" y en la Resolución DGRN de 1 de febrero de 2018, que reitera esta doctrina en relación con un préstamo hipotecario, considerando que mandato expreso es aquel que especifique el acto a realizar, sin necesidad de que se mencionen los bienes, cabiendo recoger la facultad para hipotecar junto otras en un poder general y pudiendo otorgarse el poder sin especificación del bien a hipotecar. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2019, apartándose expresamente de la doctrina jurisprudencial apuntada sobre los poderes generales, considera poder expreso suficiente para vender uno en el que se recogía, dentro de un poder notarial general, facultades para vender y enajenar bienes inmuebles, sin necesidad de que el poder exprese los concretos bienes objeto de la venta.

Así, sería bastante para vender o comprar un poder que genéricamente autorizara para actos de disposición. Sin embargo, un genérico "poder para realizar operaciones de tipo registral", no se considera suficiente para realizar actos dispositivos -Resolución DGRN de 6 de septiembre de 1982-.

La Resolución DGRN de 3 de julio de 2019 declara que un poder con facultades para "realizar toda clase de actos, diligencias y gestiones ... formalizar, modificar, rescindir contratos ...” no comprende actos dispositivos (una permuta).

El poder para vender una finca no autoriza a vender una parte de la finca previa segregación -Resolución DGRN de 19 de junio de 1990-. Sin embargo, si el poder autoriza para vender una determinada finca registral o participaciones indivisas de ella, realizando a tal fin segregaciones, se debe entender que autoriza para vender una parcela formada por segregación de la referida en el poder (Resolución DGRN de 19 de marzo de 2005). La Resolución DGRN de 10 de marzo de 2016 considera que el poder para vender la participación indivisa del poderdante en una finca autoriza a vender el total dominio que pertenecía a aquel (parece que, a la inversa, si el poder autorizara para vender o comprar una finca determinada, sin referencia a que el acto pueda tener por objeto cuotas indivisas de la misma, no comprendería esta última opción). Un poder para comprar e hipotecar conjuntamente con el apoderado autoriza para pactar el préstamo hipotecario con carácter solidario (Resolución DGRN de 20 de septiembre de 2003).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2019 declara que el mandato "verbal" para vender, ratificado por actos posteriores mandante, no se extiende a la resolución de compraventa.

A mi entender, es cuestionable la aplicación al ámbito de los representantes voluntarios de la teoría del negocio complejo para considerar implícita en la facultad de comprar la de hipotecar en garantía del préstamo que financia la adquisición, pues las facultades en el ámbito de la representación voluntaria son de interpretación estricta. Quizás sí podría entenderse así con mayor razón si el poder incluyese expresamente la facultad de comprar con precio aplazado constituyendo hipoteca en garantía de aquel, aunque la cuestión no es clara pues las condiciones ordinarias del préstamo hipotecario en la práctica bancaria no son plenamente asimilables a la del normal aplazamiento de pago. Dudoso también es el caso de que se incluyese en el poder la facultad de con subrogación en préstamos hipotecarios, pues parece que se estaría limitando su ámbito al préstamo que grava ya la vivienda a adquirir y no a un nuevo préstamo para financiar la adquisición. 

Se ha sostenido por algún autor que el poder para comprar incluiría implícitamente la facultad de aplazar el precio y garantizarlo con hipoteca. No obstante, lo cierto es que, en la práctica notarial, la concesión de esas facultades de aplazar el precio y garantizarlo suele ser expresa y si el poder no las recoge, existe base para considerar que el poderdante no quiso conferirlas, aunque, por otra parte, se podría argumentar que el aplazamiento del precio, sin interés e incluso con garantía, es una forma de cumplimiento del encargo favorable para el poderdante, lo que encontraría amparo en el artículo 1715 del Código Civil. 

Ha planteado algunas dudas en la práctica la extensión de mandatos a favor de los agentes o corredores inmobiliarios, en cuanto suelen no estar documentados formalmente, al menos en forma notarial. La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2006 (Rec. 5360/1999) rechaza la existencia de un mandato expreso para vender, considerando que solo existió un "encargo para la venta". Por el contrario, en el caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 18 de diciembre de 2017 (Rec. 556/2017) se considera acreditado, por actos concluyentes, que la vendedora autorizó a la entidad inmobiliaria no solo a la gestión de la venta sino a concertar el contrato, valorando que esta vendedora percibió sin protesta la cantidad ingresada por la compradora como arras. 

En ocasiones, la jurisprudencia ha estimado la existencia de una apariencia de mandato o poder como situación vinculante para el que la crea, cuando se celebra un contrato de compraventa por el “mandatario” o "apoderado" aparente. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2013, en un contrato de compra entre dos entidades mercantiles, en donde se estima que los empleados de la entidad vendedora vincularon a esta en el contrato, a pesar de la inexistencia de un apoderamiento formal, declarando que: “si alguien con sus declaraciones o su conducta induce al tercero de buena fe a creer razonablemente que se le había concedido poder para llevar a cabo el acto representativo, se considera como si dicha persona estuviera apoderada”. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2005 (Rec. 1433/1999) aplica la doctrina del factor notorio (artículo 286 del Código de Comercio) a una compraventa inmobiliaria comprendida dentro del giro o tráfico de la empresa, como una excepción a la exigencia de mandato expreso del artículo 1713 del Código Civil.

Desde la perspectiva formal, cuando se trate de poderes autorizados en el extranjero que pretendan ser utilizados en España, debe tenerse en cuenta que será el derecho español el que rija los requisitos para la acreditación de la representación a efectos notariales y registrales (artículo 10.11 del Código Civil). Aquí se ha aplicado el llamado principio de equivalencia, que admite estos poderes siempre que se otorguen ante un funcionario que actúe desempeñando funciones equivalentes a la de un notario español. Las últimas resoluciones han declarado que el juicio de suficiencia de la representación efectuado por el notario español en relación con un poder notarial otorgado en el extranjero lleva implícito el de equivalencia de funciones. Así, Resolución DGSJFP de 4 de junio de 2020, sobre una compraventa otorgada ante notario español en que uno de los intervinientes actuaba con un poder autorizado por un notario inglés, debidamente apostillado.

l.- El caso de la representación indirecta. 

Existen supuestos en que una persona actúa en su propio nombre, pero por cuenta o interés de otra. Es la figura de la representación indirecta (encuadrable dentro de la categoría general del negocio indirecto fiducia cum amico), a la que se entiende de aplicación el artículo 1717 del Código Civil, en sede de mandato, según el cual: 

“Cuando el mandatario obra en su propio nombre, el mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni éstas tampoco contra el mandante. 

En este caso el mandatario es el obligado directamente en favor de la persona con quien ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo. Exceptúase el caso en que se trate de cosas propias del mandante. 

Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las acciones entre mandante y mandatario.” 

La Resolución DGRN de 6 de julio de 2006 analiza los efectos registrales de este artículo 1717 del Código Civil. Admite la DGRN, de conformidad con los planteamientos doctrinales más recientes, que la actuación del mandatario en nombre propio y en interés ajeno puede producir efectos directos para el mandante o representado. En materia de adquisición de la propiedad, esta tesis lleva a la DGRN a admitir la adquisición directa de la propiedad por el representado, exigiendo, no obstante, acreditar la relación representativa previa. La Resolución DGRN de 13 de junio de 2018, después de reiterar los efectos “directos” de la representación indirecta, con expresa mención del último párrafo del artículo 1727 del Código Civil (cosas propias del mandante), considera suficiente que el reconocimiento de dominio lo otorguen la titular fiduciaria y los herederos del titular real (sin intervención del vendedor, como en sí sucedió en el primer caso citado).  Reitera esta doctrina la Resolución DGSJFP de 19 de febrero de 2020, admitiendo la inscripción de la escritura de reconocimiento de dominio del comprador fiduciario, titular regisrtal, con consentimiento de su esposa, a favor de los herederos del titular real, sin intervención de la parte vendedora en la escritura inicial.

En sentido similar, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2007 (Rec. 2136/2000) reconoce que, en supuestos de representación indirecta del comprador de un bien inmueble, la adquisición del bien se produce directamente por el representado. 

m.- La ratificación de la actuación sin poder. 

La actuación de una persona en nombre de otra de compraventa sin poder o con poder insuficiente puede ser ratificada por el dueño del negocio (artículos 1259 y 1727 del Código Civil). En principio, la ratificación perfecciona el negocio retroactivamente, esto es, con efectos desde su perfección (1259 del Código Civil). Pero los efectos de esta ratificación no perjudicarán retroactivamente a un tercero. En el ámbito de la contratación inmobiliaria, esto es así, aun cuando el negocio pendiente de ratificación hubiera causado asiento de presentación en el registro de la propiedad con anterioridad al de la del derecho del tercero potencialmente perjudicado por los efectos retroactivos de la ratificación posterior (un anotante de un embargo, otro adquirente de la misma finca que haya presentado su título con posterioridad al que se ratifica), pues la falta de representación tiene registralmente el carácter de defecto insubsanable. En este sentido se pronuncia la Resolución DGRN de 28 de mayo de 2013

La ratificación puede ser expresa o tácita. La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2008 (Rec. 1743/2001) da valor a una ratificación tácita de la actuación de quien intervino como mandatario verbal de los compradores en una escritura pública de compraventa, en relación con el ejercicio de una tercería de dominio (que exige que la adquisición del dominio sea previa a la traba del embargo), considerando como tal ratificación tácita la toma de posesión de la finca por los compradores, aun cuando la escritura pública de ratificación fue posterior al embargo. 

También debe tenerse en cuenta la posible responsabilidad del que contrata con un tercero en nombre de otro sin poder de este o excediéndose de sus facultades, cuando no haya dado al tercero conocimiento suficiente de sus poderes y su actuación no haya sido posteriormente ratificada por el dueño del negocio (artículos 1725 y 1727 del Código Civil). Así lo recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1998 (Rec. 1860/1994), respecto de quien intervino como mandatario verbal de los vendedores sin tener mandato de estos, ni siquiera verbal, en relación con la cláusula penal recogida en el contrato para el supuesto de incumplimiento.

Me remito en cuanto a esta materia a la siguiente entrada del blog: "La ratificación de la actuación sin poder ...". 

n.- Las sociedades civiles. 

En cuanto a la legitimación para vender o comprar en nombre de una sociedad civil, habrá que estar, en primer lugar, a los posibles pactos entre los socios que determinen quien tiene el poder de representación de la sociedad y su administración. A falta de pacto en tal sentido, serán de aplicación las reglas legales supletorias. En particular, el artículo 1695 del Código Civil, que a la vez que atribuye la administración de la sociedad a todos los socios, dispone en su número 4º: "Ninguno de los socios puede, sin el consentimiento de los otros, hacer novedad en los bienes inmuebles sociales, aunque alegue que es útil a la sociedad". De esta norma se desprende que el socio, aun siendo administrador, no podrá disponer de los bienes inmuebles de la sociedad, salvo que estuviera expresamente facultado para ello en el contrato o por los socios, a menos que el acto de disposición esté expresamente comprendido en el objeto social. Así lo afirma la Sentencia del Tribunal Supremo 1040/2004, de 10 de noviembre (Rec. 2741/1998), relativa a un caso en que no se había fijado en el contrato de sociedad el modo de administrar, y según cuya doctrina la expresión “hacer novedad” incluye los actos de enajenación, aunque no será de aplicación la prohibición “cuando los referidos actos no exceden del ámbito delimitado por el objeto social”. 

Todo ello asumido que la sociedad civil tiene personalidad jurídica, lo que cabe defender siempre que tenga un objeto propiamente civil. Esta cuestión se ha mostrado dudosa en relación, precisamente, con sociedades que tienen por actividad la promoción inmobiliaria. Por ejemplo, en el caso de la Resolución DGRN de 25 de mayo de 2006 se considera mercantil un objeto social relacionado con la promoción inmobiliaria, mientras que la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2004 (Rec. 2741/1998) aplica las normas de la sociedad civil a una sociedad cuyo objeto es, precisamente, la “promoción inmobiliaria”. 

ñ.- Sociedades mercantiles. 

La compraventa por una sociedad mercantil es un acto comprendido, como regla general, dentro del ámbito de competencias de su órgano de administración, a quien corresponde la gestión y representación externa de la sociedad, siempre dentro de los límites del objeto social, siendo la compraventa, normalmente, un acto que, o desarrolla el objeto social, o al menos debe ser calificado de neutro, pero no directamente contrario al mismo. Sin embargo, la doctrina había sostenido, en general para todas las sociedades de capital, que son competencia propia de la junta general aquellos actos de gestión que afecten esencialmente al patrimonio o, incluso, pudieran suponer una alteración encubierta del objeto social. Así, podría exceder de las facultades de los administradores la enajenación de un activo social esencial (Resolución DGRN de 25 de abril de 1997). 

Actualmente, tras su reforma por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, se ha añadido una letra “f” al artículo 160 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio), por la cual se atribuye a la Junta General la competencia sobre "enajenación, adquisición y aportación de activos esenciales", presumiéndose el carácter esencial del activo cuando "el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado". 

Apuntar la interpretación flexible que de dicha nueva competencia de la junta general para la enajenación y otros actos sobre activos esenciales ha hecho la DGRN en el ámbito registral, considerando que su apreciación escapa a la calificación registral, no pudiendo el registrador exigir ni acreditación de que el activo enajenado no tiene carácter esencial, ni siquiera una manifestación del interviniente en tal sentido, en relación con la protección del tercer adquirente de buena fe, al margen de que el notario deba ejercer su control de legalidad, y excluyendo los casos en que el carácter esencial del activo resulte manifiesto. Así, entre otras, la Resolución DGRN de 10 de julio de 2015

La Resolución DGRN de 22 de noviembre de 2017, reiterando su doctrina sobre que el cumplimiento de este requisito escapa a la calificación registral (aunque no al control notarial de legalidad), entiende que, habiendo autorizado la junta general de la sociedad compradora dicha adquisición por compraventa, es innecesario que exista una autorización específica para el acto de hipoteca. La Resolución DGRN de 29 de noviembre de 2017 considera que esta norma -artículo 160 "f" del TRLSC- no es aplicable a la fase de liquidación societaria (me remito en esta materia a la siguiente entrada del blog: Adquisición y enajenación de activos esenciales). 

Apuntar como otro supuesto sujeto a la previa autorización de la junta general el de la adquisición de bienes por una sociedad anónima en los dos años siguientes a su inscripción en el registro mercantil si su importe fuera de al menos de una décima parte de su capital social (parece que este límite es global y no por cada adquisición) y no se trata de operaciones ordinarias de la sociedad (artículo 72 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital). 

o.- Cooperativas. 

En principio, el consejo rector o el administrador único es el órgano de representación de la cooperativa para todos los actos comprendidos en el objeto social de la misma, sin que surtan efectos contra terceros las posibles limitaciones estatutarias de estas facultades representativas (artículo 32.1 de la Ley 17/1999, de 16 de julio, de Cooperativas). Sin embargo, si el acto de venta implica alteración de la estructura económica de la cooperativa, de acuerdo con los Estatutos, debería ser autorizado por la Asamblea General (artículo 21 de la Ley de Cooperativas). 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Melilla de 21 de enero de 2014 (Rec. 103/2012) declara la nulidad de un contrato de venta de inmuebles por una cooperativa por falta de autorización de la asamblea general, lo que se considera necesario "… dada su naturaleza y alcance de claros actos de disposición, con las consiguientes repercusiones que para la estructura económica y futuro de la Cooperativa podrían tener …".

La Resolución DGRN de 23 de enero de 2020 se refiere a la venta por una cooperativa, otorgándose la escritura en 1980, confirmando la calificación registral negativa basada en que el acuerdo de la junta rectora no autorizaba la venta en los términos en que se hizo. 

p.- La compraventa por extranjeros. 

La compraventa por extranjeros plantea múltiples cuestiones, cuyo análisis completo excedería de los límites de esta obra. 

Centrándonos en los aspectos civiles, la compraventa con un elemento extranjero exigirá, en primer término, la determinación de la ley aplicable a la misma. Aquí, a su vez, cabe distinguir aspectos diversos del contrato. La regulación contractual quedará sometida a la ley que resulta de nuestras normas de conflicto. La norma fundamental es el Reglamento 593/2008 del Parlamento y del Consejo, de 17 de junio de 2008, relativo a las obligaciones contractuales (Roma I). Según dicho Reglamento europeo, a falta de elección, los contratos que tengan por objeto un derecho real inmobiliario o el arrendamiento de un inmueble, que se regirán por la ley del país donde se halla situado. Aplica esta norma la Resolución DGRN de 3 de agosto de 2016, considerando sujeta al derecho español una compraventa de un inmueble situado en España entre persona jurídica y física de nacionalidad alemanas (al margen de la cuestión relativa a la determinación del régimen económico matrimonial del comprador, sujeta a sus propias normas de conflicto). En sentido similar, aplicando a un contrato de compraventa entre dos alemanes de un inmueble sito en España la ley española, a falta de sometimiento expreso, la Sentencia del Tribunal Supremo 19166/1993, de 1 de marzo de 1993, aunque en aplicación del artículo 10.5 del Código Civil (norma que aún es la vigente en los conflictos interregionales). Todo ello se aplicará al contenido obligacional del contrato, ya que su efecto real, la transmisión del dominio o derecho real y su inscripción en el registro de la propiedad, quedarán sujetas a la ley del lugar de situación del inmueble (artículo 10.1 del Código Civil). 

Pero esta norma internacional (Roma I) no comprende las cuestiones de capacidad para contratar, las cuales, en nuestro derecho, continuarán regidas por la ley personal determinada por la nacionalidad (artículo 9.1 del Código Civil). 

Debe, no obstante, tenerse en cuenta, en cuanto a la capacidad, que el artículo 13 de este Reglamento Roma I recoge la llamada excepción del interés nacional. Según dicho artículo: “En los contratos celebrados entre personas que se encuentren en un mismo país, las personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley de ese país sólo podrán invocar su incapacidad resultante de la ley de otro país si, en el momento de la celebración del contrato, la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia por su parte”. En el Código Civil la misma excepción se enuncia en el artículo 10.8, según el cual: “Serán válidos a efectos del Ordenamiento jurídico español, los contratos onerosos celebrados en España por extranjero incapaz según su Ley nacional si la causa de incapacidad no estuviese reconocida en la legislación española. Esta regla no se aplicará a los contratos relativos a inmuebles situados en el extranjero”. Pero ambas normas difieren tanto en su ámbito, pues el Reglamento Roma I se refiere exclusivamente a los contratos entre presentes y que sean personas físicas, límites que no recoge el artículo 10.8 del Código Civil, como en sus presupuestos de aplicación, pues mientras la norma del Código Civil no sujeta la aplicación de la regla a criterios subjetivos, el Reglamento europeo exige para la aplicación de la excepción que la otra parte en el contrato no hubiere conocido la causa de incapacidad o la hubiere ignorado por negligencia a él imputable, lo que es de especial interés en la práctica notarial, pues el notario debe comprobar la capacidad del otorgante extranjero conforme a su ley personal (y de ello informaría a la contraparte). Al respecto, la Resolución DGRN de 14 de abril de 2005 considera que deben aplicarse ambas normas cumulativamente. Aclara también dicha resolución que esta excepción es aplicable a causas de incapacidad como la menor de edad, que aun estando reconocidas en la ley nacional están de reguladas de un modo distinto o más restrictivo por la Ley extranjera. 

Otra cuestión relevante será la aplicación a la compra por un extranjero de la legislación sobre inversiones extranjeras. El Real Decreto 664/1999, de 23 de abril, sobre inversiones exteriores, califica como tal: "la adquisición de bienes inmuebles sitos en España, cuyo importe total supere los 500.000.000 de pesetas, o su contravalor en euros o cuando, con independencia de su importe, proceda de paraísos fiscales, entendiéndose por tales, los países y territorios relacionados en el artículo único del Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio" (debe tenerse en cuenta que el límite de 500 millones de pesetas es global, para todos los inmuebles que el no residente adquiera en España). Debe tenerse en cuenta que el artículo 63.2."b" de la Ley 14/2013 de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, prevé la concesión de un visado de residencia por un plazo de un año para el caso de "La adquisición de bienes inmuebles en España con una inversión de valor igual o superior a 500.000 euros" (los requisitos para la concesión de este visado se regulan en el artículo 64.5."b" de la Ley 14/2013). También podrá, en este caso de inversiones inmobiliarias superiores al límite indicado, obtenerse una autorización de residencia con una duración de dos años (artículo 66 de la Ley 14/2013). 

Este Real Decreto 664/1999 liberaliza las inversiones extranjeras en España, sin perjuicio de la obligación de declaración de las mismas. Sí estarán sujetas a autorización administrativa previa “las inversiones, directas o indirectas, que realicen en España los Estados no miembros de la Unión Europea para la adquisición de bienes inmuebles destinados a sus Representaciones Diplomáticas o Consulares, salvo que exista un Acuerdo para liberalizarlas en régimen de reciprocidad” (Disposición Adicional 3ª del Real Decreto 664/1999, de 23 de abril, sobre inversiones exteriores). La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1998 (Rec. 972/1994), en un caso de adquisición de inmuebles para sede diplomática por un país extranjero (República socialista checa), resuelto conforme a la previa legislación de inversiones extranjeras, entendió que la falta de autorización administrativa previa no determinaba la nulidad radical del acto, pudiendo este quedar convalidado por la posterior obtención de dicha autorización. 

Una referencia particular cabe hacer a la legislación de protección de las zonas de interés para la defensa nacional. Se trata de la Ley 8/1975, de 12 de marzo, y su Reglamento aprobado por Real Decreto 689/1978, de 10 de febrero. 

Esta normativa establece unas zonas, calificadas de interés para la defensa nacional (zonas costeras, las islas y Ceuta y Melilla), en que la adquisición de bienes inmuebles (fincas rústicas o urbanas, con o sin edificaciones, o de obras o construcciones de cualquier clase) por extranjeros (con independencia de su residencia habitual en España) se halla limitada y sujeta a autorización militar. 

La aplicación de esta normativa depende de la nacionalidad extranjera, aunque están exceptuados de la misma los nacionales de países miembros de la Unión Europea. También se exigirá a las Sociedades Españolas cuando su capital pertenezca a personas físicas o jurídicas extranjeras, no nacionales de un Estado miembro de la Comunidad Económica Europea, en proporción superior al 50 por 100, o cuando aun no siendo así, los socios extranjeros no comunitarios tengan una situación de dominio o prevalencia en la empresa. 

Particular es el régimen de Ceuta y Melilla, en que la autorización militar también se exige para los españoles. La Resolución DGRN de 19 de octubre de 2017, sobre una aportación a gananciales entre españoles, afirma la vigencia del régimen particular de Ceuta y Melilla frente al general que solo exige la autorización militar para extranjeros que no sean nacionales de países de la Unión Europea. 

Quedan exceptuados las zonas y centros declarados de interés turístico nacional (Las Resoluciones DGRN de 28 y 29 de enero de 2004 declaran que esta excepción sigue siendo de aplicación a pesar de la derogación de la legislación reguladora de estos Centros turísticos de interés nacional). 

También quedan fuera del ámbito de aplicación de estas medidas “la superficie ocupada por los actuales núcleos urbanos de poblaciones no fronterizas o sus zonas urbanizadas o de ensanche actuales, y las futuras, siempre que consten en planes aprobados conforme a la establecido en la legislación urbanística, que hayan sido informados favorablemente por el Ministerio militar correspondiente, circunstancia que se hará constar en el acto de aprobación”. 

Los notarios y registradores deberán exigir la autorización militar con carácter previo a la autorización de la escritura o inscripción en el Registro (artículo 20 Ley 8/1975). Aunque la norma imponga al notario la exigencia previa de “autorización”, y deba ser cumplida por este, lo cierto es que no impone una consecuencia para la falta de la misma con carácter previo similar a la de no inscripción en plazo, lo permite defender el valor de una autorización posterior a la escritura, e incluso, si existe un motivo justificado que lo ampare, sujetar expresamente la eficacia de la venta en escritura a una futura autorización militar, siempre a criterio del notario y como supuesto excepcional. En este caso, entiendo que los plazos para la inscripción en el registro de la propiedad a los que me refiero a continuación deberán contarse desde la obtención de la autorización.

No obstante, la Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2019 exige la autorización en la compra de una finca rústica en Mallorca, por una ciudadana holandesa -exceptuada por ser de la Unión Europea-, casada en régimen de comunidad del derecho holandés, que es un régimen de comunidad germánica similar al de gananciales español, con un ciudadano estadounidense. Esta resolución indica además que la autorización debió obtenerse al tiempo del otorgamiento de la escritura, dando lugar su no obtención a la ineficacia del negocio, con lo que confirma el extremo de la calificación registral según la cual la subsanación exigiría el otorgamiento de una nueva escritura, sin que pudiera subsanarse con la obtención posterior de la misma a efectos de su inscripción. En similar sentido, la Resolución DGRN de 5 de marzo de 2015 rechaza la fórmula de sujetar la eficacia de compraventa, como condición suspensiva de transmisión del dominio, a la previa obtención de la autorización militar.

Además, deberán necesariamente inscribirse en el Registro de la Propiedad los actos y contratos por los que se establezcan, reconozcan, transmitan, justifiquen o extingan, en favor de personas físicas o jurídicas extranjeras, el dominio u otros derechos reales sobre bienes inmuebles sitos en las zonas restringidas. La falta de inscripción de los títulos indicados, dentro de los dieciocho meses siguientes a sus respectivas fechas (ampliables a veinticuatro meses en ciertos casos), determinará la nulidad de pleno derecho de los mencionados actos y concesiones, de lo cual deberán hacer advertencia expresa los notarios autorizantes en las correspondientes escrituras (artículo 21 Ley 8/1975). Esta consecuencia de la nulidad de pleno derecho por falta de inscripción parece excesiva, en cuanto impediría la convalidación del acto mediante su inscripción fuera de plazo, aunque el tenor literal de la norma resulta claro en tal sentido. Se ha propuesto que, en tal caso, deberá otorgarse un nuevo título y obtener una nueva autorización al mismo.

También ha planteado cuestiones la inscripción de compras por cónyuges extranjeros, en relación a la determinación de su régimen económico matrimonial.

Según la Resolución DGRN de 5 de marzo de 2007, cuando se trate de matrimonio entre español y extranjera (y en general siempre que no se trate de cónyuges con la misma nacionalidad) no será suficiente como expresar que la adquisición se realiza “para el régimen de su nacionalidad”, sino que será preciso determinar con arreglo a los criterios del artículo 9.2 Código Civil y según lo que resulta de las manifestaciones de las partes, si el régimen económico de su matrimonio se rige por la ley española o por una ley extranjera, y solo en este último caso será posible practicar la inscripción de la adquisición según el régimen legal supletorio de dicha ley.


La Resolución DGRN de 4 de diciembre de 2015 reitera esta doctrina. Se trataba de una compra a favor de unos cónyuges de nacionalidad marroquí y estadounidense, afirmándose en la escritura que compraban "en el régimen legal de su nacionalidad".


Debe decirse que la reciente Resolución DGRN de 7 de septiembre de 2018 muestra un criterio más flexible en cuanto a la necesidad de expresar en la escritura los criterios concretos que llevan al notario a expresar la sujeción del régimen económico del matrimonio a una determinada ley, en un caso de adquisición por cónyuge nacionalidad española no residente conforme al régimen económico matrimonial legal alemán, considerando que el notario no tiene obligación especificar razones por las que el régimen legal expresado es aplicable.


No obstante, si el régimen matrimonial del cónyuge extranjero no es el legal supletorio determinado por la ley reguladora de los efectos de este, sino un régimen convencional, sí será necesario precisar y acreditar este.

La Resolución DGRN de 15 de febrero de 2016 analiza una escritura de compraventa entre ciudadanos alemanes, en la cual el comprador declara estar sujeto al régimen de participación en ganancias "modificado". Entre otras consideraciones, la DGRN destaca la falta de acreditación del contenido del régimen económico matrimonial del comprador. Dice la resolución:


"La Resolución de 4 de diciembre de 2015, destacó que la titularidad de los bienes inscritos queda afectada por la existencia convencional o legal de un régimen económico-matrimonial que determina el ejercicio y extensión del Derecho. Por ello, el Registro, con carácter general, debe expresar el régimen jurídico de lo que se adquiere, y, en este sentido, la regla 9.ª del artículo 51 del Reglamento Hipotecario exige que se haga constar el régimen económico-matrimonial. La determinación de la situación jurídica objeto de publicidad no varía por el hecho de resultar aplicable un sistema jurídico distinto del español ... En el caso planteado, la escritura calificada carece de la más mínima aportación de prueba en relación al régimen económico-matrimonial de transmitente y del adquirente y respecto de éste de dato alguno de su cónyuge, expresándose además que es un régimen económico de participación en las ganancias modificado, sin que se acredite en qué consiste esta modificación".


Lo que no cabrá exigir es la inscripción de las capitulaciones matrimoniales (o documento equivalente) de dos cónyuges extranjeros en el Registro Civil español, aunque el pacto se haya otorgado ante notario español. En este sentido, la Resolución de la DGRN de 8 de enero de 2008 revoca la calificación registral que exigía la inscripción en el registro civil de unas capitulaciones otorgadas ante notario español por dos cónyuges de nacionalidad extranjera, recordando que, en tal caso, al no constar el matrimonio inscrito en dicho registro civil español, tampoco cabría la inscripción en el mismo de las capitulaciones.


No obstante, teniendo en cuenta el principio de equivalencia de formas, sí parece exigible que el documento en que conste el pacto de régimen económico matrimonial entre cónyuges extranjeros pueda ser considerado como equiparable a una escritura pública otorgada por notario español, siendo la forma en el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales de carácter esencial y en virtud del principio de titulación pública exigible en el ámbito registral.


Pero, volviendo al caso de régimen legal supletorio, si, aun no haciéndose constar dicho concreto régimen matrimonial, al registrador le constase que es un régimen de separación de bienes o equivalente (supuestos de falta de un auténtico régimen económico matrimonial), podrá exigir que se determinen las cuotas indivisas en que adquiere cada cónyuge en aplicación del artículo 54 del Reglamento Hipotecario. Así, Resolución DGRN de 19 de diciembre de 2003, respecto de unos cónyuges británicos, y Resolución DGRN de 10 de enero de 2004, respecto de unos cónyuges pakistaníes.


Distinto sería el caso de que el régimen matrimonial fuera de comunidad, aunque esta sea diferida al tiempo de disolución del matrimonio, conservando durante la vigencia del matrimonio cada cónyuge la administración y disposición de sus bienes, en cuyo supuesto la DGRN no ha exigido la determinación de cuotas indivisas en la adquisición por los cónyuges. Este sería el caso del derecho colombiano, conforme expresa la Resolución DGRN de 7 de julio de 2006, según la cual:


"Cuando se trata de adquisiciones realizadas por cónyuges extranjeros, la doctrina de este Centro Directivo, elaborada, entre otras, por las Resoluciones citadas en los «Vistos», consiste en que no es exigible la determinación de las cuotas que cada uno de ellos adquiere en el bien cuando se adquiere bajo un régimen matrimonial de comunidad y la inscripción puede practicarse a su favor «con sujección a su régimen matrimonial» con indicación de éste si –como en el presente caso– consta en el título, (cfr. artículo 92 del Reglamento Hipotecario) ... Por tanto, el defecto no puede ser estimado. El Registrador en su nota reconoce que la legislación colombiana señala que el matrimonio produce el nacimiento entre los cónyuges de una comunidad patrimonial. El hecho de que la misma sea diferida al momento de la disolución del vínculo y que durante su existencia cada cónyuge conserve la libre administración y disposición de sus bienes no invalida la doctrina general fijada por este Centro Directivo y que ha sido antes reseñada".


Sin embargo, la más reciente Resolución DGRN de 31 de agosto de 2017 se refiere a la compraventa de un inmueble por unos cónyuges alemanes que declaran adquirir conforme al régimen legal alemán pero no fijan la participación indivisa en que adquirían, lo que da lugar a la correspondiente calificación registral negativa. La DGRN parte de que el régimen legal supletorio alemán es el de participación en las ganancias, que opera durante su vigencia como de separación de bienes, lo que determinaría la necesidad de fijar dicha participación indivisa. Pero alude a la posibilidad de que los cónyuges estuvieran sujetos a un régimen legal de comunidad legítima, que era el propio de la República Democrática Alemana, lo que determinaría la no necesidad de determinación de cuotas indivisas y sería posible en ciertos Landers, aunque señala que, en tal caso, debieron efectuar una declaración de mantenimiento de dicho régimen, lo cual debe acreditarse, del mismo modo que se debería acreditar un régimen convencional.


Por tanto, parece que en regímenes matrimoniales extranjeros similares al de participación en ganancias sí será necesaria esta determinación de cuotas indivisas, pero no en los de comunidad diferida, aunque no resultará fácil distinguir unos de otros.


En el caso de la Resolución DGRN de 2 de abril de 2018 se refiere a la inscripción a favor de unos cónyuges de nacionalidad china, que adquieren conforme a la ley de su nacionalidad común, pero declarando hacerlo en el porcentaje del ochenta por ciento uno de ellos y del veinte por ciento el otro, aunque sin expresar que lo hacen para sus respectivos patrimonios privativos, lo que lleva a la DGRN a considerar innecesario acreditar el régimen del derecho chino, remitiendo la cuestión al momento de la enajenación, y sin que se dé mayor relevancia a la fijación de porcentajes de adquisición.

La Resolución DGRN de 1 de marzo de 2019 se refiere a una compra por unos cónyuges sujetos a régimen matrimonial supletorio legal francés (que es un régimen de comunidad). Declara que es posible que inscribir la compra por los dos cónyuges por mitades indivisas, entendiendo adquirida una mitad indivisa por cada cónyuge con sujeción a su régimen matrimonial ex artículo 92 del Reglamento Hipotecario. 

q.- La compraventa por las administraciones públicas. 

q.1.- En relación con la adquisición de bienes por el Estado cabe destacar el régimen de las adquisiciones a título oneroso de bienes inmuebles que regulan los artículos 155 y siguientes de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones públicas. 

La regla general es la posibilidad de adquirir bienes y derechos por la administración general del Estado por cualquier contrato típico o atípico. También cabe la adquisición del derecho a adquirir bienes aplicándose a estos negocios jurídicos las mismas normas de competencia y procedimiento que a la propia adquisición de los bienes y derechos. 

En cuanto a la competencia, se atribuye al Ministerio de Hacienda. Cuando se trate de organismos vinculados a la Administración General del Estado, la competencia corresponde a su Director o Presidente, previo informe favorable del Ministerio de Hacienda. 

La regla general será la adquisición mediante concurso público. No obstante, cabe acordar la adquisición directa en ciertos casos especiales.

La Resolución DGRN de 11 de julio de 2014 considera que la compraventa de inmuebles, en el caso compra por una administración pública de dos solares, con destino a la construcción de viviendas de protección oficial, es un contrato civil y no administrativo, rechazando la solicitud de práctica de una anotación preventiva de resolución unilateral de la compraventa por la administración. 

En cuanto a la enajenación de bienes de la Administración General del Estado o de sus Organismos públicos. 

Según el artículo 132.1 la enajenación de bienes y derechos del Patrimonio del Estado podrá efectuarse en virtud de cualquier negocio jurídico traslativo, típico o atípico, de carácter oneroso. 

La competencia para la enajenación de los bienes de la Administración general del Estado corresponde al Ministerio de Hacienda. El expediente lo tramitará la Dirección General del Patrimonio del Estado. En cuanto a los Organismos Públicos, la competencia será de sus Presidentes o Directores, o, si así está previsto en sus Estatutos, de sus órganos colegiados de dirección. No obstante, en ambos casos si el valor del bien o derecho excede de veinte millones de euros, la competencia será del Consejo de Ministros, a propuesta del Ministerio de Hacienda. 

Antes de la enajenación del inmueble o derecho real se procederá a depurar la situación física y jurídica del mismo, practicándose el deslinde si fuese necesario, e inscribiéndose en el Registro de la Propiedad si todavía no lo estuviese. 

No obstante, podrán venderse sin sujeción a lo dispuesto en el apartado anterior bienes a segregar de otros de titularidad de quien los enajene, o en trámite de inscripción, deslinde o sujetos a cargas o gravámenes, siempre que estas circunstancias se pongan en conocimiento del adquirente y sean aceptadas por éste. 

En cuanto a las formas de enajenación, esta podrá ser por concurso, subasta o adjudicación directa. 

El procedimiento ordinario será el concurso, adjudicándola al licitador que en conjunto haga la propuesta más ventajosa teniendo en cuenta los criterios expuestos en los pliegos. 

La subasta solo se utilizará en los supuestos previstos reglamentariamente, y, en todo caso, respecto de bienes que, por su ubicación, naturaleza o características, sean inadecuados para atender las directrices derivadas de las políticas públicas a que se refiere el apartado 2 del artículo 8 de esta ley y, en particular, de la política de vivienda. 

En cuanto a la adjudicación directa, procederá solo en ciertos supuestos especiales (artículo 137.4 de la Ley 3/2013).

Entre estos supuestos en que se admite la enajenación directa se encuentra el de que haya existido una previa subasta desierta, pero deben cumplirse ciertas condiciones. Según el artículo 137.4."d" de la LPAP, es posible la adjudicación directa: "Cuando fuera declarada desierta la subasta o concurso promovidos para la enajenación o éstos resultasen fallidos como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones por parte del adjudicatario, siempre que no hubiese transcurrido más de un año desde la celebración de los mismos. En este caso, las condiciones de la enajenación no podrán ser inferiores de las anunciadas previamente o de aquellas en que se hubiese producido la adjudicación".

La Resolución DGRN de 6 de febrero de 2019 se ocupa de un supuesto de enajenación directa al amparo de la LPAP, considerándola posible si queda desierta primera subasta y no ha transcurrido más de un año desde su fecha y si se enajena a favor de otra administración pública.

Respecto a su formalización, debe tenerse en cuenta el artículo 113 de la Ley 33/2003, conforme al cual los negocios jurídicos de adquisición o enajenación de bienes inmuebles y derechos reales se formalizarán en escritura pública. 

q.2.- Las Entidades Locales: 

En cuanto a la competencia para la decisión de vender o comprar, debe estarse hoy a la Disposición Adicional 2ª números 9 a 12 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, conforme a los cuales, en las entidades locales corresponde a los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades Locales la competencia para la celebración de los contratos privados, así como la adquisición de bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislación patrimonial, cuando el presupuesto base de licitación, en los términos definidos en el artículo 100.1, no supere el 10 por ciento de los recursos ordinarios del presupuesto ni el importe de tres millones de euros, así como la enajenación del patrimonio, cuando su valor no supere el porcentaje ni la cuantía indicados. 

La competencia corresponderá al Pleno cuando no esté atribuida al Alcalde o al Presidente, y de los bienes declarados de valor histórico o artístico cualquiera que sea su valor. 

En los municipios de gran población a que se refiere el artículo 121 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, las competencias que se describen en los apartados anteriores se ejercerán por la Junta de Gobierno Local, cualquiera que sea el importe del contrato o la duración del mismo. 

El artículo 114 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales dispone, por su parte, que: “las enajenaciones de bienes cuyo valor exceda del 10% de los recursos ordinarios del presupuesto deberán ser acordadas con el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación.” 

Según los artículos 79.1 y 80 del Texto Refundido de la Ley de Régimen Local aprobado por el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, y siempre respecto a los bienes patrimoniales, en cuanto los de dominio público y los comunales son inalienables (la Resolución DGRN de 28 de abril de 2012 admite la inscripción de la venta mediante subasta pública de un bien licitado como patrimonial, aunque con posterioridad a la sentencia se consideró el bien demanial por sentencia judicial), toda enajenación de bienes inmuebles habrá de comunicarse al órgano competente de la Comunidad Autónoma. Si su valor excediera del 25% de los recursos ordinarios del presupuesto anual de la Corporación requerirá, además, autorización de aquél. Y las enajenaciones de bienes patrimoniales habrán de realizarse por subasta pública, con la excepción de la permuta con otros bienes de carácter inmobiliario (lo que plantea la distinción de la permuta con otros contratos, entre ellos, el de compraventa). 

Cabe plantear la posibilidad de que las Entidades Locales procedan a la enajenación directa de sus bienes patrimoniales en aplicación supletoria de la legislación de patrimonio del Estado, que la admite en ciertos casos, entre ellos, que la subasta haya quedado desierta. La Resolución DGRN de 3 de enero de 2005 se manifestó en contra de esta posibilidad. Aunque parecen admitirla ciertas Sentencias del Tribunal Supremo (así, Sentencias del Tribunal Supremo Sala 3ª de 20 de abril de 1998 y 26 de enero de 2006). Sin embargo, posteriores resoluciones de la DGRN confirman su posición. Así, Resolución DGRN de 11 de abril de 2018. 

Sí se contempla la venta directa de las llamadas parcelas sobrantes, esto es aquellas porciones de terreno propiedad de las Entidades locales que, por su reducida extensión, forma irregular o emplazamiento, no fueren susceptibles de uso adecuado, al propietario o propietarios colindantes o permutadas con terrenos de los mismos. 

La Resolución DGRN de 20 de abril de 2011 se refiere a la venta por una entidad local menor (junta vecinal), considerando que deben ser ratificadas por el correspondiente Ayuntamiento (rechaza además que la falta de contestación del Ayuntamiento pueda estimarse como silencio positivo, pues este mecanismo no es aplicable a los actos privados como la venta de inmuebles, en cuanto exigen consentimiento expreso). 

Respecto de la adquisición de bienes por las entidades locales, es de citar la Resolución DGRN de 31 de julio de 2014, en la que se procedía a adquirir un inmueble por una entidad local por un procedimiento de negociación directa, lo que se justificaba por una resolución de la Alcaldía indicando que no procedía la concurrencia, y por una certificación del secretario de la entidad local relativa a haberse cumplido los requisitos de la legislación vigente en la adquisición, recordando la DGRN que la adquisición por negociación directa de bienes por las entidades locales, esto es, sin concurso, solo es posible en los supuestos expresamente previstos por la legislación de contratación pública y que la concurrencia de alguno de estos supuestos debe ser justificada ante el registrador para la inscripción (aunque esta resolución asume la aplicación supletoria a una compra de inmueble por una entidad local de la legislación de contratos sobre el sector público, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, menciona entre los contratos excluidos de su ámbito el de compraventa -artículo 9.2 – y el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales - Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio -, considera legislación supletoria en materia de bienes de las entidades locales “la legislación básica del Estado reguladora del régimen jurídico de los bienes de las Administraciones Públicas” (artículo 1.2.b), lo que podría llevar a considerar aplicable la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de patrimonio de las administraciones públicas). Por su parte, la Resolución DGRN de 5 de diciembre de 2011 entiende que, para su inscripción, la compra por entidades locales debe constar en escritura pública, no siendo admisible la inscripción de la documentada mediante certificación administrativa. 

En las escrituras de compraventa por administraciones públicas deberá observarse lo dispuesto en el artículo 27.5 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, conforme al cual: “En los títulos por los que se transmitan terrenos a la Administración deberá especificarse, a efectos de su inscripción en el Registro de la Propiedad, el carácter demanial o patrimonial de los bienes y, en su caso, su incorporación al patrimonio público de suelo”. 

r.- Fundaciones. 

Centrándonos en el ámbito estatal, y recordando la existencia de leyes autonómicas que regulan las fundaciones en su propio ámbito territorial, la ley estatal reguladora de las fundaciones es la Ley 50/2002, de 26 de diciembre (en adelante Ley de Fundaciones). Como norma de desarrollo, en este campo, cabe citar el Reglamento de Fundaciones de competencia estatal, aprobado por Real Decreto 1337/2005, de 11 de noviembre. 

A la venta de un bien inmueble por una fundación se le aplicará el artículo 21 de la Ley de Fundaciones, conforme al cual: 

- Si los bienes forman parte de la dotación o están directamente vinculados al cumplimiento de los fines fundacionales, su enajenación requerirá la previa autorización del Protectorado, que se concederá si existe justa causa debidamente acreditada. 

Según aclara la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2011 (Rec. 1927/2007), para la aplicación del precepto no basta una genérica vinculación del bien a los fines fundacionales, sino que es preciso un acto expreso y concreto de vinculación por acuerdo del patronato, del protectorado, de la autoridad judicial o por voluntad del fundador o del disponente a título gratuito del bien

- En otro caso, deberá ser comunicada por el Patronato al Protectorado en el plazo máximo de treinta días hábiles siguientes a su realización. 

El artículo 21 del Real Decreto 1337/2005 prevé los efectos de la falta de autorización o comunicación, estableciendo que el Protectorado requerirá al Patronato la información que estime pertinente, y decidirá o autorizar a posteriori, o exigir responsabilidad a los patronos o solicitar de la autoridad judicial su destitución. Podría deducirse que este artículo implica que el efecto de la falta de autorización no sería la ineficacia del acto, en cuanto se establece un efecto distinto para el supuesto de contravención de la norma. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2011 (Rec. 140/2008), aunque en aplicación de la legislación andaluza, entendió que la falta de autorización del Protectorado en la enajenación de un bien sujeto legalmente a la misma, implicaba la nulidad de pleno derecho del acto, alegando los fines de interés general o público que subyacen en la exigencia de autorización. 

Es destacable la Resolución DGRN de 24 de enero de 2008, la cual considera que la donación de un inmueble a una fundación extranjera por sí misma implica realizar actividades de forma estable en España, siendo imprescindible para la inscripción de la donación, el establecimiento de una delegación en territorio español y la inscripción en el Registro de Fundaciones ex artículo 7 de la Ley de Fundaciones, argumento que parece trasladable a la adquisición por compra de un inmueble. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2018 (Rec. 236/2016) declara válida la venta realizada por unos albaceas testamentarios, nombrados en un testamento en que se ordenaba constituir una fundación a la que se instituía heredera, considerando, por la interpretación de la cláusula testamentaria, que la fundación no se había constituido en el propio testamento y, estando los albaceas facultados por la testadora para enajenar bienes inmuebles, los enajenados por ellos no se integrarían en la Fundación, sino lo obtenido como contraprestación, con la consecuencia de no ser necesaria para dicha enajenación autorización del protectorado (según la misma sentencia, es admisible la actuación en la venta de dos de los tres albaceas mancomunados, como acto realizado por la mayoría de ellos ex artículo 895 del Código civil, considerando notorio que el tercer albacea que no intervino conocía la venta).

En esta materia debe tenerse en cuenta la posibilidad de leyes autonómicas de fundaciones que establezcan un régimen distinto del estatal.

La Resolución DGSJFP de 15 de junio de 2020 analiza un caso de venta de inmuebles por una fundación sujeta a la ley madrileña de fundaciones, declarando:

- Que el hecho de que el acuerdo hubiera sido tomado por unanimidad de los cinco miembros del patronato, siendo que el número de miembros del patronato es de ocho, no es obstáculo, pues, de un lado, solo se podrían computar los miembros del patronato que hubieran aceptado el cargo, y, del otro, la mayoría exigible sería la simple de los patronos asistentes a la reunión, a falta de disposición estatutaria, siendo posible la actuación del patronato con la asistencia de los patronos suficientes para adoptar el acuerdo. Dice la resolución:

"El Patronato es el órgano de gobierno y representación de la Fundación que adopta sus acuerdos por mayoría en los términos establecidos en los Estatutos. Salvo disposición contraria en los estatutos, el quorum –ante la falta de determinación legal–, será la mayoría de los integrantes del Patronato con cargo aceptado; y la adopción de acuerdos deberá hacerse por mayoría simple de los patronos con cargo aceptado que hayan asistido a la reunión (véase artículo 11.1 del Real Decreto 1337/2005, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de fundaciones de competencia estatal, según el cual el patronato adoptará sus acuerdos por mayoría de los patronos presentes o representados en la reunión. El presidente tendrá voto de calidad en caso de empate). Por tanto, debe entenderse que se cumplió con el quorum y la mayoría precisa, sin necesidad –como exige la registradora– de modificación estatutaria alguna para la inscripción en el Registro de la propiedad de la enajenación efectuada".

- Que la calificación registral no puede cuestionar la validez de las delegaciones de voto aceptadas por el secretario del patronato.

- Que la reunión del patronato estaba adecuadamente convocada, al haberse expresado en la convocatoria como punto del orden del día la realización de una transacción inmobiliaria.

- Que, conforme a la ley autonómica aplicable (la madrileña), la enajenación de bienes dotacionales no precisa la autorización previa del protectorado, sino la comunicación de la operación al mismo, sin que pueda aplicarse a la operación la ley estatal, existiendo una ley autonómica reguladora. 

s.- Las asociaciones. 

Debe estarse a la Ley Orgánica, 1/2002, de 22 de marzo reguladora del derecho de asociación. La venta de inmuebles tendrá el carácter de acto de enajenación o disposición. La competencia orgánica para otorgarla se recogerá, de modo prioritario, en los estatutos. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2009 (Rec. 2261/2004) se refiere a un supuesto en que los estatutos de la asociación conferían al presidente su representación legal "sin perjuicio de incurrir en responsabilidad si su actuación no se ajusta a los acuerdos de la Asamblea General y de la Junta Directiva", y sin que la Asamblea General tuviese atribuidas competencias para enajenar bienes, considerando la sentencia que la competencia para dicho acto de venta, conforme a los estatutos, era del presidente y rechazando la aplicación al caso del artículo 1713 del Código Civil. A falta de norma estatutaria, serán competencia de la asamblea general los actos de enajenación de bienes, debiendo adoptarse por la mayoría cualificada de más de la mitad de los votos (artículo 12."d" LO 1/2002). 

t.- La Iglesia Católica. 

Las distintas personas jurídicas canónicas integradas en la Iglesia Católica a las que el Estado haya reconocido la personalidad jurídica civil podrán adquirir o trasmitir sus propios bienes por compraventa. Los actos deberán ser realizados por quien tenga la concreta representación de la persona jurídica canónica (párroco en la parroquia, obispo diocesano en la diócesis, etcétera), aplicándose a sus requisitos el derecho canónico, que actuará como derecho estatutario de las mismas. 

En particular, los actos de enajenación de inmuebles están sujetos a especiales requisitos de validez según el derecho canónico, con trascendencia en el ámbito civil. Debe distinguirse, a estos efectos y según la opinión mayoritaria, entre requisitos de validez (como la obtención de licencias o autorizaciones) y de licitud (como la causa justa), dado que estos segundos solo tendrían eficacia interna. En cuanto a la obtención de licencias o autorizaciones para el acto de enajenación, depende de la cuantía de la misma. Actualmente, estos límites cuantitativos están fijados por la Conferencia Episcopal española entre un mínimo de ciento cincuenta mil euros y un máximo de un millón quinientos mil euros, de manera que si el valor del acto de enajenación no alcanza el mínimo, no será precisa licencia o autorización alguna, si se encuentra entre los límites mínimo y máximo, es precisa la autorización del Obispo Diocesano a la que la persona jurídica titular esté sujeta, y si excede del límite máximo, la autorización precisa será de la Santa Sede. 

Cuanto se trate de personas jurídicas que cuenten con Estatutos o reglas propias (como las Órdenes religiosas), se estará a las mismas, que pueden exigir licencias de los superiores de la Orden. 

Las entidades religiosas no católicas se regirán por sus respectivas reglas constitutivas.

Me remito al siguiente tema de la parte general: "La Iglesia Católica ...". 

u.- Colegios Profesionales. 

Los colegios profesionales son corporaciones de derecho público con personalidad jurídica, y como tales podrán celebrar contratos de compraventa. Habrá que estar a las normas reguladoras de los mismos para determinar los requisitos. 

La Resolución DGRN de 10 de enero de 2018, relativa a la adquisición por un Colegio de enfermería de dos inmuebles, considera que la adquisición de inmuebles debe considerarse un acto de gestión que corresponde al órgano encargado de la gestión del Colegio, en el caso, la junta de gobierno, sin que pueda exigirse la aprobación de la junta general. 

v.- Las comunidades de bienes. 

Como regla general, la disposición de la cosa común por entero exige el consentimiento de todos los copropietarios, como acto de alteración de un bien (artículo 397 del Código Civil). No obstante, ha planteado cierta discusión si la venta por un copropietario de la cosa común sin el consentimiento de todos ellos debe ser calificada como acto nulo de pleno derecho, o bien, por equiparación a la venta de cosa ajena, como acto válido y vinculante entre los contratantes, sin perjuicio de que no produzca el efecto traslativo pretendido en tanto no consientan los demás copropietarios o el vendedor no llegue a adquirir la totalidad de la cosa. 

Pero quizás no quepa aquí dar soluciones generales, pues puede depender el tipo de ineficacia de quien ejercita la acción de impugnación. Así, si la ejercita el copropietario cuyo consentimiento se ha omitido, como en el caso citado, probablemente se declarará el acto nulo de pleno derecho (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2008 -Rec. 3636/2001-). Sin embargo, si es el propio copropietario-vendedor el que impugna la venta, se considerará la misma válida y vinculante para el mismo. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2012 (Rec. 73/2009), después de reconocer la existencia de dos líneas jurisprudenciales sobre la venta de la cosa común por alguno de los propietarios, defendiendo una de ellas su validez obligacional por asimilación a la venta de cosa ajena y la otra, su nulidad por falta de disposición del enajenante, afirma que la última de las posiciones indicadas es la seguida por la jurisprudencia más reciente. 

Cada copropietario sí podrá disponer separadamente de su cuota indivisa (artículo 399), tanto a favor de un extraño en la comunidad (dando lugar al nacimiento del derecho de retracto entre condueños -artículo 1522 del Código Civil) como de otro copropietario. 

La Resolución DGRN de 11 de noviembre de 2011 –en pronunciamiento obiter dicta y con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1995- alude a los límites del derecho de copropietario a enajenar su cuota, considerando que constituye un límite implícito el que la enajenación de la cuota se haga a tantas personas que suponga una alteración de la estructura de la comunidad convirtiendo una cosa que era divisible, por el número de comuneros, en indivisible). 

x.- Las comunidades de propietarios de edificios en régimen de propiedad horizontal. 

Aunque las comunidades de propietarios en edificios en régimen de propiedad horizontal no tienen personalidad jurídica, se ha admitido que puedan realizar como tales ciertos actos vinculados al régimen de la comunidad, lo que implica cierta personificación o una capacidad jurídica limitada. 

Uno de los casos es el de la venta de elementos comunes, tras su desafectación (caso clásico de la portería) o el de elementos procomunales. No obstante, se ha discutido si estos actos son verdaderos actos colectivos, que puede ejecutar el presidente de la comunidad, compareciendo ante el notario en ejecución del acuerdo, en principio, unánime, de la junta de propietarios, o bien es un acto que, por afectar al individual derecho de propiedad, deben consentir personalmente todos los propietarios de los elementos privativos en escritura pública. 

La Resolución DGRN de 23 de marzo de 2005 consideró un acto colectivo, susceptible de ser otorgado por el presidente de la comunidad ejecutando el acuerdo unánime de la junta, la desafección y venta de la portería, que era elemento común. 

Debe aclararse que, aunque el artículo 17.3 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, permite la adopción por mayorías cualificadas (sin unanimidad) del acuerdo de "supresión" de ciertos servicios comunes, como la portería, ello no supone que el mismo régimen sea aplicable a su desafección y transformación en elemento privativo, y su posterior enajenación, para los que será precisa la unanimidad. 

Distinto es el caso de los elementos pro comunales (elementos privativos en régimen de pro indiviso y afectados a un uso común, vinculados a la titularidad de todos o algunos de los elementos privativos del edificio -artículo 4 de la Ley de Propiedad Horizontal-). La Resolución DGRN de 21 de febrero de 2018 entiende que la venta de un elemento procomunal no puede ser formalizada notarialmente por el presidente en ejecución del acuerdo de la comunidad, sino que debe ser consentida individualmente por los propietarios de los distintos elementos privativos del edificio al que el elemento se halle vinculado, consentimiento individual que se debe expresar en escritura pública para el acceso del acto al registro. 

En cuanto a si la comunidad de propietarios de un edificio en propiedad horizontal, como tal comunidad, puede comprar, parece podrá hacerlo siempre que se trate de un elemento privativo del edificio e inmediatamente proceda a su afectación como elemento común del mismo, Así lo admite la Resolución DGRN de 6 de febrero de 2014. Considera esta resolución que la compra y afectación como elemento común sería un acto colectivo, susceptible de ser otorgada por el presidente ejecutando el acuerdo unánime de la comunidad, aunque se exigiría el consentimiento expreso en la escritura pública del propietario del elemento privativo comprado. Con todo, anteriores resoluciones habían mostrado un criterio contrario, basado en la falta de personalidad jurídica de la comunidad y, probablemente, por las circunstancias de los casos. La Resolución DGRN de 3 de julio de 2013 rechazó la inscripción a favor de una comunidad de propietarios de un trastero que se le había adjudicado en procedimiento de ejecución forzosa, aunque en el caso se pretendía su inscripción como finca independiente. La Resolución DGRN de 4 de octubre de 2013 rechazó la inscripción de la adquisición por una comunidad de propietarios de una vivienda en construcción perteneciente a un complejo urbanístico para destinarla a zonas comunes y ajardinadas de los propietarios. En el caso, se expresaba que la adquisición de la finca se realizaba “por todos los propietarios” y la DGRN entendió insuficientemente delimitado el régimen del bien adquirido, considerando que no se realizó un verdadero acto de afectación a elementos comunes por la naturaleza de la finca adquirida (que estaba integrada en otro complejo inmobiliario como elemento privativo del mismo). 

y.- Federaciones deportivas y sociedades anónimas deportivas. 

Debe tenerse en cuenta la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del deporte, conforme a la cual: 

- En el caso de enajenación por sociedades anónimas deportivas de instalaciones deportivas a título oneroso existen derechos de adquisición preferente a favor del Consejo General de Deportes (artículo 25 de la Ley 10/1990). 

- Las Federaciones deportivas podrán enajenar sus bienes inmuebles "siempre que dichos negocios jurídicos no comprometan de modo irreversible el patrimonio de la Entidad o su objeto social. Cuando se trate de bienes inmuebles que hayan sido financiados, en todo o en parte, con fondos públicos del Estado, será preceptiva la autorización del Consejo Superior de Deportes para su gravamen o enajenación" (artículo 36.2."b" Ley 10/1990). 

2.- Prohibiciones en la compraventa. 

Se recogen en los distintos apartados del artículo 1459 del Código Civil, precepto que, por su carácter prohibitivo, debe ser objeto de interpretación restrictiva. Por otra parte, es dudosa la extensión de esta norma a contratos distintos de la compraventa. En el caso de la permuta, su aplicación encontraría apoyo particular en la previsión legal de aplicación supletoria a la permuta de las normas de la venta (artículo 1541 del Código Civil). Pero fuera de este supuesto la cuestión es más dudosa. La Sentencia del Tribunal Supremo 1655/1967, de 13 de febrero de 1967, rechaza la aplicación del artículo 1459 del Código Civil números 2 y 5 a un contrato de vitalicio (calificado en la sentencia como renta vitalicia), recordando la necesaria interpretación restrictiva de las normas prohibitivas. La Sentencia del Tribunal Supremo 1426/1953, de 10 de marzo de 1953, con cita de la de 17 de junio de 1920, rechaza la aplicación del artículo 1459.2 del Código Civil a una venta con pacto de retro. También resulta dudoso que sean aplicables las prohibiciones del artículo 1459 del Código Civil a la dación en pago, como acto de ejecución o cumplimiento de la obligación. No obstante, esto no significa que estén fuera estos contratos distintos de la compraventa de las reglas generales del autocontrato, aunque puedan introducirse matices de aplicación a las mismas (es de citar, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2007 - Rec. 2487/1999 -, que anula un contrato de vitalicio otorgado a favor del propio apoderado, su esposa e hijo, por abuso de poder, a pesar de que se utilizó en el otorgamiento un poder general con dispensa expresa de la facultad de autocontratación). 

Especialmente, la dispensa expresa de autocontratación será exigible en el ámbito notarial, pues no cabe en el mismo juzgar el resultado final beneficioso o no para los interesados en la operación, al margen de los supuestos en que claramente no pueda apreciarse conflicto de interés (además, la DGRN, en doctrina discutible, ha considerado que el juicio de suficiencia del notario sobre la representación emitido de conformidad con el artículo 98 de la Ley 24/2001 debe mencionar específicamente la dispensa de autocontratación, cuando concurra en el acto conflicto de interés entre representante y representado – Resoluciones DGRN de 12 de enero de 2012 y 28 de junio de 2013. Esto es cuestionable, pues la norma aplicable – artículo 98 Ley 24/2001- es clara sobre los requisitos del juicio de suficiencia, entre los que no se encuentra el referido a la mención de la dispensa de autocontratación, sin perjuicio de que el notario deba valorar la cuestión del conflicto y su dispensa al emitirlo, juicio de suficiencia que no es en ningún caso revisable registralmente, ni siquiera con pretendida base en los pronunciamientos del registro mercantil, siendo el artículo 98 de la Ley 24/2001 norma especial y prevalente sobre el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, como declaran las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018 – Rec. 262/2016 - y 22 de noviembre de 2018 – Rec. 600/2016-). 

Según el artículo 1459 Código Civil: 

"No podrán adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí ni por persona alguna intermedia:

1. Los que desempeñen algún cargo tutelar, los bienes de la persona o personas que estén bajo su guarda o protección. 

El artículo 221.3 Código Civil prohíbe a quién desempeñe algún cargo tutelar: “adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título”. Esta norma incluye tanto la compra, como la venta, y se articula como prohibición legal. 

Esta prohibición afectará, además de a los tutores, a los curadores y defensores judiciales, pues el artículo 221 del Código Civil está situado dentro del capítulo destinado a las disposiciones generales sobre medidas de protección. 

Según la opinión doctrinal mayoritaria (aunque no unánime), la prohibición del artículo 221.3 Código Civil tiene carácter absoluto y no puede salvarse con intervención de un defensor judicial, como un simple caso de conflicto de intereses (piénsese que el artículo 221 del Código Civil recoge el supuesto de conflicto de interés en un número distinto -2- y como caso aparte de esta prohibición). 

La Resolución DGRN de 9 de enero de 2004 analiza un supuesto de compraventa de un bien del tutelado por la tutora, considerándola prohibida por contradecir el 1459.1, declarando que la única fecha a tener en cuenta para aplicar el artículo 1459.1 Código Civil es la del otorgamiento de la escritura pública, momento en la que la vendedora estaba incapacitada, rechazando estimar como fecha la del previo documento privado, aun cuanto en dicho momento no había sido aún incapacitada la vendedora. 

En el ámbito de las decisiones judiciales, es de citar sobre esta cuestión la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de febrero de 2010 (Rec. 275/2009), que se refiere a la venta de unas acciones realizada a favor del curador del vendedor con autorización judicial. El Tribunal analiza la naturaleza de la prohibición del artículo 221.3, que se había alegado como infringido, llegando a la conclusión, en virtud de las circunstancias del caso, de la finalidad de la norma -la protección del incapaz- y de la existencia autorización judicial para la operación, de que no era pertinente la declaración de nulidad de la venta. 

Según la Resolución DGRN de 3 de diciembre de 2003, no existe conflicto de intereses en una venta de un bien perteneciente en pro indiviso al tutor y al tutelado, realizada con autorización judicial. 

Aunque el Código Civil solo mencione a los tutores en este artículo 1459 del Código Civil, la situación de conflicto de interés en una compraventa puede darse en la actuación de otros representantes legales, como los padres titulares de la patria potestad, con la consecuencia de la necesaria intervención en el acto de del otro progenitor, con el que no se dé el conflicto, o de un defensor judicial especialmente nombrado (artículos 163 y 299 y siguientes del Código Civil). Pero, aun así, la regulación difiere de la del tutor, pues no existe un precepto legal que prohíba a los padres comprar o vender al hijo, siempre que se salve, según lo indicado, el conflicto de interés.

Me remito a la siguiente entrada del blog: "Las prohibiciones del tutor ...". 

2. Los mandatarios, los bienes de cuya administración o enajenación estuviesen encargados. 

La Doctrina interpreta esta norma como una aplicación particular de la prohibición de autocontratar en la representación voluntaria. Al respecto, la jurisprudencia admite la licitud del autocontrato cuando estuviese expresamente autorizado por el mandante, así como la ratificación posterior del dueño del negocio (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2012 Rec. 2080/2009), la cual podrá ser tácita. 

No obstante, su extensión a la adquisición en subasta pública ciertamente puede exceder de los límites propios del autocontrato. Además, el precepto incluye no solo al mandatario encargado de enajenar, sino al encargado de administrar los bienes, lo que permite plantear que incluya actos que de venta que no realice el mismo mandatario. Y así lo entendió alguna antigua sentencia del Tribunal Supremo (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1953). Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1998 (Rec. 883/1994) dice: "cuando son los dueños de las cosas vendidas los que directamente formalizan el contrato, la personalidad del mandatario queda en dicho acto anulada por la directa intervención del mandante y no resulta aplicable la prohibición que contempla el referido precepto 1459-2º (SS. de 17-6-1920, 3-6-1949, 27-5-1959 y 4-1-1991)". En sentido similar, la Sentencia del Tribunal Supremo 10 de junio de 2005 (Rec. 78/1999) y la Resolución DGRN de 15 de junio de 2004, que revoca la calificación registral basada en el carácter moral de la prohibición del artículo 1459.2 Código Civil, admitiendo la dispensa de la prohibición de autocontratar. 

Más dudas podría plantear el caso de un mandatario que adquiriese de otro mandatario del mismo mandante, aunque en el caso no concurren los presupuestos técnicos del autocontrato, cuestión a la que después me refiero. 

En materia de autocontrato deben tenerse en cuenta dos cuestiones: 

- Si para que el autocontrato sea impugnable basta con que no esté autorizado por el mandante o es, además, preciso que le haya causado un real perjuicio (por ejemplo, venta sin precio o por precio inferior al de mercado), lo que se podría valorar en el procedimiento judicial de impugnación. 

- Si, aun contando el mandatario con autorización para autocontratar, sería posible impugnar el acto, por abuso de poder, cuando se haya celebrado en condiciones perjudiciales para el mandante. 

El Tribunal Supremo establece su doctrina general sobre el autocontrato en diversas sentencias (del año 2001), que merece la pena reseñar: 

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2001 (Rec. 708/1996) se refiere a la venta por el administrador de una sociedad de dos parcelas a favor de su esposa, con quien se hallaba casado en régimen de gananciales. Planteada en el recurso la inexistencia de autocontrato por falta de coincidencia de personas, el Tribunal Supremo asimila el supuesto al autocontrato, pues lo esencial es el potencial enriquecimiento que ha experimentado el representante y lo contrario sería un fraude de ley. La sentencia se refiere a que el mandante pueda autorizar previamente o ratificar posteriormente el autocontrato, lo que sitúa el supuesto fuera de la nulidad radical del artículo 6.3 del Código Civil. Se refiere también a la cuestión del real conflicto de interés en el acto, considerando que: "... Es rechazable que sea el mandante el que tenga la carga de probar la existencia del conflicto de intereses si quiere anular el contrato, cuando el Código civil prohíbe la autocontratación por la ostentación de la cualidad de mandatario, sin condicionarla a nada, ni sienta ninguna presunción favorable al mismo que el mandante haya de destruir". 

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2001 (Rec. 1208/1996). En el caso, se trataba de la venta por un administrador de un bien de una sociedad a favor de sí mismo, existiendo acuerdo de la junta general autorizando la venta y dispensando del autocontrato, lo que se acreditaba por certificación del propio administrador incorporada a la escritura de venta. Admitiendo la existencia de autocontrato, se considera lícito por la previa autorización de la sociedad. Planteada por esta el posible abuso de poder por haber vendido por precio muy inferior al de mercado, se desestima la pretensión por no ajustarse a la realidad del caso. 

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2001 (Rec. 2389/1996). En el caso, estamos ante un poder notarial que dispensaba expresamente de la autocontratación (teniendo, además, el poder carácter irrevocable, pues se concedía entre dos excónyuges, existiendo una base contractual de liquidación de sus relaciones patrimoniales). Se admite la validez del autocontrato realizado en ejercicio del poder, por estar autorizada en este la autocontratación, y se rechaza, además, la simulación en la compraventa, aunque el precio de la escritura de venta constitutiva del autocontrato se confesaba recibido. 

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2001 (Rec. 2290/1996). Asumiendo su anterior doctrina sobre posibilidad de autorización previa del autocontrato (en el caso, el poder notarial dispensaba expresamente de la autocontratación), considera que el uso del poder por el mandatario fue abusivo, al ser el precio fijado inferior al de mercado y no constar que hubiese sido realmente abonado, lo que determina la ineficacia del acto. 

Esta doctrina jurisprudencial niega que estemos, en el autocontrato, ante un supuesto de nulidad de pleno derecho (artículo 6.3 del Código Civil), asimilándolo al caso de contratación sin poder del artículo 1259 del Código Civil. Con todo, parece que no todos los supuestos del artículo 1459 del Código Civil merecen la misma consecuencia en caso de su infracción, pues en él coexisten casos de protección de intereses meramente privados (albacea, mandatario), junto con otros que protegen intereses públicos (funcionarios, magistrados, etcétera). 

En el caso concreto del mandatario, es de reseñar la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2012, que considera aplicable al autocontrato no autorizado el régimen de la anulabilidad (plazo de caducidad de la acción de cuatro años) 

Debe también decirse que la jurisprudencia ha extendido la aplicación de la norma más allá de sus límites estrictos (identidad de personas). Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 1996 (Rec. 3507/1992) considera aplicable la norma “no sólo a los casos de autocontratación sino además a aquellos otros que ofrezcan riesgos de abuso por implicar una colisión de intereses o una acreditada conflictividad de los intereses en juego” (en el caso, la sociedad compradora estaba representada por un hijo del vendedor, quien también era apoderado de éste, si bien en la escritura compareció para vender otro apoderado designado en el mismo instrumento de apoderamiento al hijo y que había otorgado el documento siguiendo las instrucciones de éste). 

En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2001 (Rec. 708/1996) aplica el precepto a una compra por el cónyuge del mandatario, hallándose ambos casados en régimen de gananciales. La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2012 (Rec. 2080/2009) la aplica a la venta por un apoderado a una sociedad de la que era socio con su esposa, representando esta última, como administradora, a la sociedad compradora. La Sentencia del Tribunal Supremo 333/2016, de 20 de mayo (Rec. 2876/2013) aprecia extralimitación en el ejercicio del poder en una venta realizada a favor de la esposa del mandatario, conteniendo el poder facultades para vender pero no dispensa de la autocontratación. La Resolución DGRN de 3 de agosto de 2016 entiende que no existe autocontrato en la venta de un administrador en nombre de una sociedad mercantil a favor de su esposa, estando sujeto al matrimonio a un régimen de participación en ganancias (régimen legal supletorio del derecho alemán). Todo ello sin perjuicio de lo que después se dirá sobre el conflicto de interés en el ámbito societario. 

También el concepto de identidad de personas se ha aplicado materialmente y no formalmente (el propio artículo se refiere a la compra “por persona intermedia”). Se aplicará, así, el precepto a la enajenación hecha por el sustituto del apoderado a favor de éste (Resolución DGRN 30 de julio de 1976), y también en supuestos de doble representación, esto es la enajenación a una tercera persona también representada por el mandatario. En el caso de la Resolución DGRN de 21 de mayo de 1993, en la escritura de compra intervino como apoderada una persona en nombre de la sociedad compradora, cuyo administrador social era el apoderado de los vendedores, y como tal administrador social había otorgado poder en nombre de la sociedad compradora a una tercera persona para evitar intervenir en la compra en el concepto de apoderado del vendedor y administrador de la sociedad compradora. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1999 (Rec. 866/1995) considera que incurre en la prohibición legal la venta de una sociedad a través de su consejero delegado a favor de otra sociedad mercantil compradora controlada como socio mayoritario por el propio consejero delegado. 

Deben distinguirse los supuestos de conflicto de interés de los intereses concurrentes o paralelos. La Resolución DGRN de 11 de octubre de 2017 aplica esta tesis a la venta por la nuda propietaria en su nombre y representando por poder a la usufructuaria, negando que exista conflicto de interés entre representada y representante. No obstante, es discutible, a mi entender, que los intereses del nudo propietario y del usufructuario al vender sus respectivos derechos sean siempre concurrentes, en cuanto uno tiene la posesión de hecho o material de la cosa y el otro no, y ello puede implicar un interés diverso en la operación de venta. La propia Resolución hace referencia a las circunstancias concurrentes en el caso, aunque no llegue a aclarar cuáles son exactamente estas. 

El precepto también se aplica como hemos visto a los administradores de las sociedades mercantiles. Hoy debe tenerse en cuenta el régimen particular recogido en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio -TRLSC-; artículos 228 y siguientes, reformados por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre) para los conflictos de intereses de los administradores, que extiende esta situación a la contratación con los administradores o personas vinculadas a los mismos (artículo 231 TRLSC). La dispensa corresponderá, como regla general, a la junta general, aunque en ciertos casos podrá otorgarla un administrador sin vinculación con el acto, y debe ser para cada caso singular (artículo 230.2 TRLSC). Por otra parte, la situación de conflicto de interés no equivale a la de autocontrato y podría afectar a un administrador que compra o vende, aunque no fuera este quien representa a la sociedad como contraparte. La Resolución DGRN de 3 de agosto de 2016 considera que la apreciación de estas situaciones de conflicto queda condicionada por el efectivo perjuicio causado a la sociedad, lo que se reserva al ámbito judicial y no es competencia propia de notarios y registradores, aunque distingue las situaciones de conflicto de los autocontratos en sentido propio, caracterizados por la identidad de personas, que sí limitarían las facultades de los administradores y serían apreciables en el ámbito notarial y registral (con todo, debe señalarse que la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2016 -Rec. 1248/2014- rechaza que el autocontrato limite la representación orgánica de los administradores sociales). 

Pero si entendemos plenamente aplicable el precepto (artículo 1459 del Código Civil-) a los administradores sociales, no sería posible que el administrador de una sociedad concurriese a la subasta de los bienes de ésta. Sin embargo, esto supondría extender la aplicación de una norma prohibitiva, pues el artículo 1459 del Código Civil no menciona específicamente a los administradores sociales (que no son técnicamente mandatarios). La Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 22 de mayo de 2017 (Rec. 681/2016) rechaza la nulidad de la adquisición de un inmueble por la liquidadora de una sociedad mercantil en disolución realizada en subasta notarial, que se pretendía por el otro liquidador alegando conflicto de interés de la liquidadora, argumentando que dicho liquidador que pretendía la nulidad podía haber concurrido libremente a la subasta.

Me remito en esta materia a las siguientes entradas del blog:

- El autocontrato.

- Conflicto intereses administradores.

- Es el autocontrato un límite a las facultades dispositivas de los administradores.

- El autocontrato en los administradores de la sociedad. El caso del consejo de administración.

3. Los albaceas, los bienes confiados a su cargo. 

Los albaceas pueden resultar facultados para vender inmuebles, bien por disposición del testador, aunque no podrá prescindir de la intervención de los legitimarios en el derecho común, bien por disposición legal, en el caso del artículo 903 del Código Civil para el pago de deudas y legados, con los requisitos en él previstos, entre los que está la intervención de los herederos a la venta. También debe tenerse en cuenta el artículo 747 del Código Civil, sobre disposiciones para obras y sufragios piadosos en beneficio del alma del testador. En todos estos casos entrará en juego la prohibición legal. No obstante, la norma no vincula expresamente su aplicación a que la enajenación la realice el propio albacea, de modo similar al caso del mandatario. Pero debe admitirse que el testador autorice expresamente la adquisición por el albacea, que los herederos ratifiquen la compra realizada por este o que la otorguen ellos mismos a favor del albacea. La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1948 aplicó la norma a la venta por la heredera a un albacea, afirmando: “esta prohibición legal tiene un fundamento moral gravísimo: la vehemente sospecha que en la conciencia humana levanta la intervención en determinados negocios de las personas comprendidas en dicho artículo; es el fundamento de esta prohibición tajante, que no puede quedar a merced de la autonomía de la voluntad” (aunque la razón de fondo parece haber sido el pretendido fraude al derecho del legatario del bien vendido). Y la Resolución DGRN de 10 de junio de 1912 la aplica a la adquisición por el albacea en subasta pública por él promovida para el pago de deudas de la herencia. El incumplimiento de esta prohibición se ha considerado causa de remoción del albaceazgo. Algunos autores extienden la prohibición a otros administradores de los bienes de la herencia, por ejemplo, el contador partidor o el administrador nombrado en caso de intervención judicial de la herencia (artículos 797 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; el artículo 803 prevé que este administrador pueda vender bienes de la herencia en ciertos casos, lo que se hará en pública subasta acordada por providencia judicial). 

4. Los empleados públicos, los bienes del Estado, de los Municipios, de los pueblos y de los establecimientos también públicos, de cuya administración estuviesen encargados. Esta disposición regirá para los Jueces y peritos que de cualquier modo intervinieren en la venta. 

Hoy el precepto será aplicable a todos los funcionarios públicos tanto del Estado como de las demás Administraciones públicas de ámbito local o autonómico, y tanto de la administración territorial como de la llamada administración institucional (al que debe entenderse referida la expresión establecimiento público). También se aplicará a los funcionarios políticos y de los Órganos constitucionales. 

Pero se extiende más allá de los funcionarios públicos en sentido estricto. La norma se refiere a “empleado público” y hoy existe una definición legal de este concepto, pues el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, incluye como tales a los funcionarios de carrera, funcionarios interinos, personal laboral, sea fijo, indefinido o temporal, y personal eventual (artículos 8 y siguientes). El artículo 53.6 de este Real Decreto Legislativo 5/2015 impone a los empleados públicos el deber de abstenerse en “negocios jurídicos con personas o entidades cuando pueda suponer un conflicto de intereses con las obligaciones de su puesto público”. 

Deben tenerse en cuenta, además, las prohibiciones para contratar establecidas por la legislación administrativa sobre contratos públicos (artículos 71 y siguientes de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos con el sector público). Y los especiales controles que la legislación de blanqueo de capitales impone a los contratos en que intervienen personas con responsabilidad pública (artículo 14 Ley 10/2010, de 28 de abril), requisitos sujetos al control notarial. 

La Sentencia del Tribunal Supremo 1692/1958, de 18 de abril de 1958, rechaza la aplicación de esta norma prohibitiva a la cesión por una junta vecinal de un aprovechamiento forestal a favor del alcalde del municipio, argumentando que el contrato no implicaba transmisión del dominio. 

La Sentencia del Tribunal Supremo 420/1990, de 24 de enero de 1990, aunque niega que sea directamente aplicable la prohibición a la adjudicación en procedimiento de apremio por deudas de la Hacienda local a favor de un empleado de la entidad local ejecutante, a la hora de estimar la mala fe de este y la consecuente preferencia del derecho de los primeros compradores en documento privado sobre el del adjudicatario ex artículo 1473 del Código Civil, afirma que el supuesto incurría: “si no en la prohibición del artículo 1.459, número 4.°, del Código Civil (no aplicable al supuesto ahora contemplado), sí en una hipótesis en que juegan intereses al menos indirectamente incompatibles”. 

La Resolución DGRN –sistema notarial- de 22 de diciembre de 2011, confirma la negativa del notario a autorizar una escritura con base en el artículo 1459.4 del Código Civil, por la que se pretendía formalizar el contrato en que un Ayuntamiento vendía una finca municipal a favor del alcalde, rechazando la alegación de que el alcalde se había abstenido en el procedimiento de adjudicación conforme a las normas administrativas. 

5. Los Magistrados, Jueces, individuos del Ministerio fiscal, Secretarios de Tribunales y Juzgados y Oficiales de justicia, los bienes y derechos que estuviesen en litigio ante el Tribunal, en cuya jurisdicción o territorio ejercieran sus respectivas funciones, extendiéndose esta prohibición al acto de adquirir por cesión. 

Se exceptuará de esta regla el caso en que se trate de acciones hereditarias entre coherederos, o de cesión en pago de créditos, o de garantía de los bienes que posean. 

La prohibición contenida en este número 5 comprenderá a los Abogados y Procuradores respecto a los bienes y derechos que fueren objeto de un litigio en que intervengan por su profesión y oficio.” 

Se considera litigioso el bien o derecho desde la fecha del emplazamiento para contestar a la demanda ex artículo 1535 Código Civil. 

La excepción relativa a que se trate de “acciones hereditarias entre coherederos, o de cesión en pago de créditos o de garantía de los bienes que se posean”, está en relación con los casos exceptuados del ejercicio de retracto de crédito litigioso (artículo 1536 del Código Civil), pues tienen un origen histórico común, y permitiría a las personas señaladas la compra de cuota de la herencia al coheredero, la adquisición por dación en pago de un crédito o la cesión al poseedor del bien litigioso sujeto a una garantía, particularmente el caso del hipotecante no deudor o del tercer poseedor de la finca hipotecada, entendiéndolo como el derecho de estos a ejercitar sus derechos en la ejecución del crédito hipotecario, incluso mediante el pago y subrogación en los derechos del acreedor hipotecario. 

Respecto a la prohibición impuesta a abogados y procuradores, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2006 (Rec. 3555/1999) declara que la aplicación de la norma requiere " las cosas y derechos sobre que recaiga "fueran objeto de un litigio" en el que el comprador "intervenga por razón de su profesión", sino también, que aquella contienda judicial y esta intervención existan precisamente en el momento de celebrarse el contrato y no en otro posterior y que la actuación del Letrado en el proceso no obedezca a la defensa de sus propios intereses, sino a la de alguno de sus contendientes". 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2010 (Rec. 494/2006) se refiere a un supuesto de fincas adjudicadas en un procedimiento de ejecución hipotecaria a favor de un acreedor, quien las transmite posteriormente a una sociedad mercantil, quien a su vez las transmite a otra sociedad mercantil de la que era único socio y administrador quien fue el abogado del deudor en el procedimiento de ejecución. El Tribunal Supremo rechaza la nulidad de la operación con base en el artículo 1459.5 del Código Civil, considerando que faltaba prueba sobre el previo acuerdo o connivencia entre la entidad acreedora adjudicataria del bien en el procedimiento de ejecución, la sociedad intermedia y el adquirente final sobre la transmisión al mismo de las finca y la consideración de que, una vez producida la adjudicación del bien en el procedimiento, cesa el carácter litigioso del bien adjudicado, lo que es presupuesto de aplicación del precepto. 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 12 de julio de 2012 (Rec. 319/2012) rechaza la aplicación de esta norma a la adjudicación a un procurador en un procedimiento de embargo contra quien fue su cliente para el abono de los derechos del propio procurador, afirmando que "debe reputarse litigioso el bien o crédito que no puede tener realidad sin previa sentencia firme que lo declare … en cambio no reuniría tal naturaleza o condición de bien litigioso, el que ha sido objeto de embargo con la finalidad de atender con el producto de su venta a la extinción total o parcial de un crédito declarado en resolución o sentencia firme". 

Cabe plantear si el precepto sería aplicable analógicamente al notario ante quien se celebra una subasta notarial. La cuestión será si es posible aplicar analógicamente un precepto prohibitivo. Además, el Código Civil español se aparta, en este punto, del precedente del Código Civil francés, cuyo artículo 1597 menciona expresamente a los notarios. Todo ello al margen de las normas notariales que regulan las incompatibilidades del notario y de las posibles responsabilidades disciplinarias. 

Es de citar también el artículo 151.1 de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio: “Los administradores concursales no podrán adquirir por sí o por persona interpuesta, ni aun en subasta, los bienes y derechos que integren la masa activa del concurso.” 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 9 de septiembre de 2010 (Rec. 8459/2009) considera que la prohibición de adquirir por sí a los síndicos de la quiebra, del mismo modo que las impuestas en los apartados 4 y 5 del artículo 1459 del Código Civil, y a diferencia del caso de los mandatarios y albaceas, es de interés público y su contravención da lugar a la nulidad del acto.