miércoles, 30 de marzo de 2016

Algunos casos, sentencias y resoluciones sobre la tutela. Adquisición, enajenación y otros actos del tutor sujetos a autorización o aprobación judicial.




(Sagrada Familia. Martin Schongauer).


En esta entrada (y en la siguiente) trataré de algunas cuestiones que plantea la actuación del tutor, centrándome en las especialmente relacionadas con la actividad notarial. No entraré en el asunto del conflicto de intereses entre tutor o tutelado (salvo alguna referencia aislada), a pesar de ser ese uno de los supuestos controvertidos que más frecuentemente se puedan suscitar ante el notario, por haberme ocupado de él previamente en el blog (autocontratación y conflicto de intereses).

Al final voy a dividir la materia en dos entradas (aun por separado, bien cumplidas). En la primera me ocuparé de algunos supuestos que entiendo interesantes o dudosos y relativos a los actos del tutor sujetos a autorización o aprobación judicial, sin pretender ser sistemático ni agotar la materia. En la segunda, trataré de las prohibiciones impuestas al tutor por el artículo 221 apartados 1 y 3 del Código Civil.

El artículo 271 del Código Civil sujeta al tutor, en el ejercicio de su representación legal y en relación a determinados actos, a la autorización judicial previa. Trataré de alguno de ellos.

La enajenación y el gravamen de los bienes del apartado 2 del artículo 271.

El artículo 271.2 exige la autorización judicial no solo para enajenar, sino para gravar ciertas clases de bienes. Dice el referido apartado 2 del artículo 271 Código Civil:

"El tutor necesita autorización judicial: ... 2,- "Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones".

Enajenar implica transmitir el bien, produciendo la pérdida del derecho para el transmitente, que pasa derivativamente a pertenecer a un nuevo titular. Pero la aplicación del concepto de enajenación puede ser discutible en ciertos casos. Piénsese, por ejemplo, en la discusión sobre la naturaleza dispositiva o no del pago, lo que trataré en relación con la necesidad de autorización judicial para la elevación a público de documentos privados de venta.

Dentro del concepto de gravamen se comprenderá no solo la constitución de derechos reales de garantía, como la hipoteca o la prenda, sino la de cualquier derecho real limitado, como el usufructo, los derechos de uso y habitación, las servidumbres, el derecho de superficie, derechos de adquisición preferente, etcétera.

No obstante, la lectura de la Resolución DGRN de 17 de enero de 2011 puede plantear alguna duda sobre si la DGRN, en ella, interpreta este artículo 271.2 restringiendo el concepto de gravamen a la constitución de derechos reales de garantía, y encuadrando la de otros derechos reales limitados dentro del concepto "actos dispositivos susceptibles de inscripción". Transcribo el párrafo correspondiente de la resolución (aunque su sentido no es completamente claro):

"La referencia contenida en el precepto a los actos y contratos «que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción» responde, simplemente, al hecho de que el legislador entiende que existe una serie de actos que, pese a no ser actos de enajenación o gravamen del patrimonio del tutelado «stricto sensu», deben ser también considerados como actos dispositivos y merecen, por tanto, un trato similar. Es el caso del reconocimiento de derechos reales o de los negocios sobre el rango hipotecario".

Como se ve, la DGRN parece considerar "el reconocimiento de derechos reales" (expresión un tanto ambigua que debe significar su constitución) fuera del concepto de "gravamen stricto sensu". Esto llevaría a la consecuencia de que la constitución de un derecho real limitado sobre alguna de las clases de bienes enumerados en el primer inciso del artículo 271.2, si no fueran bienes inscribibles, como, por ejemplo, las acciones de una sociedad anónima, no estaría sujeta a autorización judicial. Esta supuesta interpretación es, a mi juicio, rechazable.

Por último, en este punto debe distinguirse, siguiendo a la mejor doctrina (p.ej., Peña y Bernaldo de Quirós), entre el origen de un gravamen por vía de constitución sobre un bien existente en el patrimonio del tutelado, que encajará en el precepto ahora analizado, de su nacimiento por vía de retención, esto es, cuando el transmitente del bien se reserve, en el mismo momento de la transmisión, un derecho real sobre el bien transmitido (por ejemplo, el vendedor o donante que se reserva el usufructo sobre el bien que vende o dona). El adquirente, en este segundo caso, no estaría constituyendo él mismo el gravamen, sino adquiriendo el bien ya gravado, y la capacidad y requisitos exigidos al adquirente serían los mismos que se precisan para adquirir el bien (resultando que el tutor, según después veremos, puede comprar bienes sin autorización judicial.

El concepto de bienes inmuebles.

Dentro de la categoría general de bienes inmuebles, enumerados en el artículo 334 del Código Civil, se ha distinguido en la doctrina: los inmuebles por naturaleza (apartados 1 y 8 del artículo 334), los inmuebles por incorporación (apartados 2 y 3), inmuebles por destino (apartados 5, 6, 7 y 9) e inmuebles por analogía (apartado 10). No se trata ahora de entrar en detalle en esta clasificación, que tiene un carácter doctrinal y está sujeta a discusión, pues nuestro Código Civil no distingue, en este artículo 271.2, entre diversas categorías de bienes inmuebles, señalando el artículo 346 Código Civil que, cuando en una disposición legal se utilice la expresión bienes inmuebles, se entenderán comprendidas en la misma todos los enumerados en el artículo 334 Código Civil.

Caso distinto es el del derecho aragonés, pues el artículo 15.1.a del Código Foral de Aragón impone la autorización previa para la disposición de "inmuebles por naturaleza", lo que obligará a la precisión de esta categoría especial de bienes inmuebles.

Sin embargo, sí puede ser de interés referirse a la tesis que sostiene que, si los bienes inmuebles por incorporación o por destino se enajenan con previsión de su separación de la cosa inmueble a la que están unidos o destinados, su transmisión debe regirse por las reglas de enajenación de los bienes muebles, al menos mientras pueda hacerse sin destrucción de la cosa.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2000 consideró que los azulejos colocados como revestimiento en las paredes de un edificio, por no ser elemento constructivo del edifico que solo pueda separarse del mismo por su demolición, pierden la condición de cosa inmueble desde que el propietario “decide su separación” para su venta separada.

Siguiendo esta idea, la venta de los árboles de una finca, con la previsión de que sean talados y retirados por el comprador, puede considerarse venta de un bien mueble. Lo mismo cabría decir del cuadro o estatua incorporado por destino a un bien inmueble, pero que se vende con vista a su traslado a otro lugar.

El concepto de objeto precioso. 

Un sector doctrinal equipara el concepto de bien precioso, en este artículo 271.2, al de bien de extraordinario valor, siempre en relación con la cuantía del patrimonio del tutelado (así, Jacinto Gil Rodríguez - Comentarios al Código Civil. Tomo I. Ministerio de Justifica. 1991-). Esto sirve a la doctrina, en buena medida, para sujetar a autorización judicial la disposición de bienes de importancia económica no comprendidos, estrictamente hablando, en la enumeración que realiza el artículo 271.2 Código Civil, salvando supuestas omisiones legislativas o favoreciendo la interpretación del artículo 271.2 conforme a la realidad social. Ello, además, coincidiría, ante la falta de un concepto legal de bien precioso, con el sentido gramatical del término ”precioso” como algo que es de mucho valor o de elevado coste.

A mi entender, es discutible esta tesis por diversas razones, a pesar de ser común en la doctrina. En primer lugar, introduce un siempre indeseable factor de subjetividad en la valoración económica del bien en relación al patrimonio del tutelado, la condición de extraordinario valor, la cual, por otra parte, no será de fácil apreciación, al menos en el ámbito de la actuación notarial, pues exigirá el conocimiento del total patrimonio del tutelado. Además, tal tesis, aunque pueda ser práctica o, incluso, utilizarse para suplir las supuestas omisiones del artículo, no se acomoda, a mi juicio, a la verdadera intención legislativa. Si el legislador hubiera querido sujetar a autorización judicial la enajenación de cualquier bien de extraordinario valor, fuera cual fuera su naturaleza, en realidad, nos sobra el resto del artículo, a menos que supongamos que el legislador ha querido sujetar a autorización judicial cierta clase de bienes, los enumerados específicamente, aunque fueran irrelevantes económicamente para el tutelado. Es de señalar que el artículo 1321 Código Civil, al prever el derecho del cónyuge supérstite al ajuar de la vivienda familiar, excluye del mismo "las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor", pudiendo considerarse que el concepto de “bien precioso" del artículo 271.2 coincide con los enunciados específicamente en dicho artículo 1321 (alhajas, u objetos de valor histórico o artístico), que serían así, en la mens legislatoris, una clase concreta dentro del concepto más amplio de bienes de extraordinario valor, al que alude expresamente el legislador en el 1321, a diferencia de lo que sucede en el 271.2. La que propongo es, además, una interpretación no extensiva de la norma que entiendo se acomoda más a su carácter limitativo de derechos.

Ha sido más preciso el legislador aragonés que menciona como sujeta a autorización la disposición de "bienes muebles de valor extraordinario u objetos de arte o preciosos" (artículo 15.1.a Código Foral de Aragón). Obsérvese, por otra parte, como el legislador aragonés distingue el concepto de bien mueble de extraordinario valor, del de objeto precioso, enumerándolos como clases de bienes diferenciadas.

El concepto de establecimiento mercantil o industrial.

Tampoco en este caso encontramos en nuestras normas un concepto preciso de establecimiento mercantil o industrial, lo que puede generar problemas interpretativos.

De entrada, debemos reiterar que si se sigue la opinión favorable a equiparar "objeto precioso" a "bien de extraordinario valor", la discusión sobre el alcance de estos términos se vuelve en gran medida irrelevante, pues con gran probabilidad cualquier establecimiento, de la clase que sea, tendrá un valor importante en el patrimonio del tutelado.

Obviando esta cuestión y centrándonos en el sentido de los términos legales, parece que el concepto de establecimiento puede coincidir con el de empresa, un conjunto ordenado de medios materiales y humanos dirigidos a la producción o distribución de bienes o servicios. Podríamos considerar establecimiento mercantil el destinado a la distribución de productos o servicios, y establecimiento industrial, el destinado a su producción.

Los artículos 19 y siguientes de la Ley de 16 de diciembre de 1954, relativos a la hipoteca mobiliaria sobre el establecimiento mercantil, pueden servir de orientación para definir este concepto de establecimiento, en cuanto hace una relación de sus elementos.

Pero la norma introduce la precisión de que el establecimiento ha de ser mercantil o industrial, lo que nos lleva a considerar si estos términos tienen un sentido general y omnicomprensivo que abarque todo establecimiento o empresa, cualquiera que sea su objeto, o, por el contrario, limitan de algún modo la clase de establecimientos sujetos al requisito de la autorización judicial para su venta o gravamen.

Una primera consideración sería la que excluyese del ámbito este apartado 2 del artículo 271 las actividades consideradas tradicionalmente como civiles. Este sería el caso de las explotaciones que tuvieran por objeto actividades agrícolas, ganaderas o artesanales, con base en las exclusiones contenidas en los apartados 2 y 3 del artículo 326 del Código de Comercio. No obstante, se ha apuntado que una empresa agrícola o ganadera dotada de importantes recursos humanos y materiales, podría entrar en la categoría de explotación industrial.

Una interpretación aun más restrictiva de los conceptos mercantil e industrial la podríamos basar en la LAU 1994, que al regular el arrendamiento para uso distinto de vivienda, menciona las siguientes actividades diferenciadas como objeto posible del mismo: "industrial, comercial, artesanal, profesional, recreativa, asistencial, cultural o docente". Partiendo de que los términos mercantil y comercial son equivalentes, cabría argumentar que los establecimientos con objeto "profesional, recreativo, asistencial, cultural o docente" quedan fuera del ámbito de lo mercantil e industrial. Es de destacar la relación que la LAU tiene con los conceptos de establecimiento mercantil e industrial, pues al regular el arrendamiento para uso distinto del de vivienda, define un elemento esencial en el establecimiento mercantil, que, normalmente, tendrá su asiento en un bien inmueble, que el empresario disfrutará en propiedad o arrendamiento, pero, en cualquier caso, si se plantea la enajenación del establecimiento con carácter diferenciado de la del inmueble en que se asienta, se hará sobre la base de un contrato de arrendamiento, como resulta claramente del artículo 20 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria.

Otro argumento que podría emplearse con el mismo fin es el sentido de la reforma del apartado 2 del artículo 1406 del Código Civil (relativo al derecho de "aventajas" del cónyuge), por la Ley de 1 de abril de 2003, sustituyendo, en dicho apartado, la expresión "explotación agrícola, comercial o industrial", por la de "explotación económica", lo que implicaría que, en la mens legislatoris, los términos mercantil e industrial no tienen un sentido general. De modo semejante, la misma Ley 1 de abril de 2003 también reformó el artículo 1056 del Código Civil, sustituyendo en él la expresión "explotación, agrícola, industrial o fabril" por el concepto "explotación económica".

La casuística sobre lo que es establecimiento mercantil o no, desde esta perspectiva, podría ser casi ilimitada. Puedo apuntar algunos casos que me generan alguna duda:

- La transmisión de una farmacia. Es cierto que la farmacia, en cierto modo, desarrolla una actividad mercantil de venta al público. Pero, a la vez, implica una especial cualificación profesional en el titular del establecimiento y el valor fundamental en la transmisión de la misma lo constituiría la licencia administrativa para desarrollar la actividad de farmacia.

- La transmisión de un despacho profesional. Si acudimos al criterio de la LAU, podríamos distinguir las actividades profesionales de las mercantiles e industriales, y considerar que las primeras no están comprendidas dentro del concepto establecimiento mercantil o industrial.

- La transmisión de una licencia de taxi. Aquí es dudoso incluso que quepa calificar una licencia de taxi como establecimiento, además de tener la naturaleza de licencia administrativa.

No obstante, reconozco que todas estas consideraciones carecen de una base clara, y la doctrina no suele matizar el ámbito de los términos establecimientos mercantil e industrial, quizás pensando en que lo más seguro y conveniente, desde la perspectiva del tutelado, es someter a autorización judicial la transmisión de cualquier tipo de establecimiento o empresa (y ello dejando al margen la normal interpretación que se hace del concepto objeto precioso, ya referida).

Incluso se ha llegado a sostener que el mismo régimen de autorización judicial se debería aplicar a la transmisión o gravamen de elementos patrimoniales aislados de la empresa que sean relevantes o esenciales para la misma, opinión que considero discutible, siempre desde la perspectiva de la interpretación restrictiva que, en mi opinión, debe hacerse del artículo 271.

El concepto de valor mobiliario.

Para determinar el concepto de valor mobiliario ha de partirse de otro más amplio, del que aquél es una de sus clases: el de título valor. Esta figura es de elaboración doctrinal y la terminología empleada por el legislador no es uniforme. Así lo señala Vicent Chuliá (Introducción al Derecho Mercantil. Tirant lo Blanch. 2012), quien dice: "Nuestra legislación no define el título valor, ni lo regula con carácter general (a diferencia del Cc. italiano) ni emplea una terminología uniforme para referirse a ellos ("documentos mercantiles", "efectos de comercio", "títulos", "valores negociables", "valores mobiliarios"), siendo casi insólita la expresión "título valor" (art. 1384 Cc. y E. de M. de la Ley cambiaria y del cheque y de la Ley del Mercado de Valores)".

Como concepto doctrinal de título valor, citaré el dado por Sánchez Calero y Sánchez Calero-Guilarte (Instituciones de derecho mercantil. Tomo II. Aranzadi. 2015): "el documento esencialmente transmisible necesario para ejercitar el derecho literal y autónomo en él mencionado". Es de destacar el carácter documental de la figura, representada por un título o por una anotación en cuenta. Cuando no se cumpla este requisito, no se podrá hablar en sentido propio de título valor (ni de valor mobiliario, como veremos al tratar de la enajenación de acciones no emitidas).

Pero si la definición del concepto general -título valor- ya plantea dificultades, mayores las plantea la delimitación de una de sus clases, que es la mencionada en el artículo 271.2 Código Civil: los valores mobiliarios.  

En la doctrina mercantil ha sido clásica la distinción de los títulos valores según se emitiesen individualmente o en serie. En el primer caso estaríamos ante efectos de comercio (letras de cambio, cheques, pagarés, certificados de depósito, aunque estos últimos, si se emiten en serie, tienen la condición de valor negociable). En el segundo, ante valores mobiliarios. No obstante, la doctrina nos señala que el concepto de valor mobiliario, de origen francés, no ha sido ni recogido ni empleado con precisión por el legislador.

De entrada, debemos admitir que el Código Civil, al emplear la expresión valor mobiliario, estaría excluyendo los efectos del comercio o títulos valores emitidos individualmente. Así, el tutor no precisaría autorización judicial para librar o firmar una letra, cheque o pagaré en nombre del tutelado. Con todo, debe tenerse en cuenta que los pagarés o las letras de cambio, en ocasiones, se utilizan en la práctica financiera para documentar operaciones de préstamo (lo que se conoce como letra o pagaré financiero). Prueba de ello son las recientes sentencias del Tribunal Supremo que abordan la materia de la posible abusividad de esta práctica en relación con lo préstamos a los consumidores. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2014 establece, como doctrina jurisprudencial, que es abusiva la práctica de incorporar la obligación derivada de un préstamo entre una entidad de crédito y un consumidor a un pagaré, en relación con la posibilidad de la entidad de crédito de liquidar unilateralmente el préstamo e incorporar al pagaré la cantidad resultante de la liquidación, consiguiendo la entidad de crédito las ventajas derivadas del acceso a la acción especial cambiaria, sin los controles derivados de la intervención notarial que exigiría el acceso al procedimiento ejecutivo. Pero al margen de esta cuestión, y desde la perspectiva de la actuación del tutor, parece que la firma por un tutor en nombre  del tutelado de un pagaré o letra de cambio como medio de documentar un préstamo podría quedar sujeta a la necesidad de autorización judicial exigida para tomar dinero a préstamo en el apartado 6 del artículo 271 del Código Civil.

Volviendo al concepto de valor mobiliario recogido en el artículo 271.2 Código Civil, podrían encuadrarse en esta categoría figuras como las acciones (y no las participaciones sociales en sociedades de responsabilidad limitada, como después veremos), las obligaciones, las participaciones en fondos de inversión y otras instituciones de inversión colectiva, letras del tesoro, cédulas y participaciones hipotecarias, etcétera. No obstante, la categoría no tiene unos límites legislativos claramente definidos.

La legislación del mercado de valores (Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores) utiliza el concepto de valor negociable y no el de valor mobiliario. Es de apuntar la inclusión en la categoría de valor negociable de las participaciones preferentes (artículo 2.1.h Real Decreto Legislativo 4/2015). 

La referida legislación del mercado de valores incluye la categoría de valor negociable dentro de otra más amplia, la de los instrumentos financieros (que incluye supuestos como los contratos sobre opciones, futuros, permutas financieras, entre otros muchos), siendo discutible si la expresión valor mobiliario que utiliza el 271.2, se extiende a todo instrumento financiero, o incluso a todo valor negociable, aunque no debe olvidarse el normal reflejo de estas figuras mediante anotaciones en cuenta. Desde la perspectiva de la actuación del tutor, podría considerarse que, cuando los valores negociables o instrumentos financieros estén representados mediante anotaciones en cuenta, lo que será frecuente, la disposición de los mismos encajaría en el supuesto de hecho de actos y contratos de carácter dispositivo susceptibles de inscripción, del que me ocupo a continuación, siendo esos registros contables verdaderos registros jurídicos por los efectos que anuda la ley a la inscripción en los mismos.   

Pero lo cierto es que el Código Civil se refiere a una categoría, el valor mobiliario, no definida legislativamente, empleando los textos legales una terminología no uniforme, estando además el uso del término "valor mobiliario" en retroceso frente a otros, como el de "valor negociable", y existen probablemente razones de oportunidad y de adecuación a la realidad social que justificarían una interpretación restrictiva del concepto del valor mobiliario que utiliza el Código Civil. Tomemos el caso de las participaciones en fondos de inversión. Aunque existen diversos tipos de fondos con distintas características, en general las fluctuaciones del mercado pueden implicar que exigir la autorización judicial previa a su enajenación perjudique realmente al tutelado, al demorar la transmisión. La Ley de Instituciones de Inversión Colectiva califica genéricamente esas participaciones en fondos de inversión como valores, pero los sucesivos reglamentos de dicha ley se han referido a las mismas como valores negociables (así, el artículo 4.2 del actual del Reglamento de Instituciones de Inversión Colectiva aprobado por Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, que coincide con lo previsto en los antiguos reglamentos de 2005 y 1990). Ninguna de las dos denominaciones (valor o valor negociable) coincide literalmente con el concepto "valor mobiliario" empleado por el Código.

Como ejemplo de las dificultades que puede originar esta cuestión, cabe citar el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia de 15 de octubre de 2002, que considera dudosa la inclusión en el concepto de valor mobiliario de unas participaciones en un fondo de inversión en activos del mercado monetario, además de considerar inoperativo el sistema de autorización judicial para cada disposición del fondo, aludiendo a los inconvenientes de extender este concepto y someter a autorización judicial los nuevos productos financieros que han ido surgiendo. Dice la Audiencia Provincial: "Considera la Sala, que la cuestión controvertida, plantea serie de dudas de derecho, en cuanto a lo es propiamente el concepto de "valor mobiliario,", contemplado en el Código Civil, y con relación a la que se refiere al artículo 271 del Código civil y no se puede perder de vista que dicho concepto ha ido variando y la diversidad de productos financieros que se han ido originando a lo largo de estos últimos años, y la necesidad de interpretar los preceptos legales del código civil, debiendo adecuarlos a una ampliación y diversidad de productos que englobaría el concepto actual de "valor mobiliario", y las necesidades del tutelado. Esa ponderación hace necesario en su caso valorar las circunstancias en cada caso, y en el presente supuesto, no sólo se valora por el Ministerio Fiscal que la necesidad de autorización judicial para cada una de la disposición el FIAMM, haría que resultase inoperativo en cuanto a la forma de operar el mismo en el mercado financiero, y sin perder de vista cuál sea el resultado al que se aplique dichas disposiciones, como resuelto en el presente supuesto a proceder a cubrir descubiertos de las cuentas corrientes que tenía en la misma entidad financiera, y que eran de las que se extraían los recursos económicos para proveer las necesidades físicas de la tutelada y que habían quedado en descubierto, creándose una situación más gravosa para aquélla, al generarse unos altos intereses por encontrase aquellas cuentas en descubierto".

No se hace en el Auto judicial que acabo de citar referencia alguna a la posibilidad de considerar la disposición de valores anotados en un registro contable como actos dispositivos susceptibles de inscripción, aunque entiendo que esta interpretación se ajusta al texto de la ley (por encima de las dificultades que el propio concepto de acto inscribible plantea), reconociendo que esta tesis ciertamente ampliaría notablemente la exigencia de autorización judicial en un ámbito en que ha sido criticada doctrinalmente por no adecuarse a las características propias de estos mercados.

Apuntar por último las criticas doctrinales que ha merecido este supuesto normativo, al no prever mecanismos alternativos a la autorización judicial o no permitir la enajenación en mercados públicos que fijan un valor objetivo.

En este sentido, el último párrafo del artículo 166 Código Civil contempla para la representación legal de los padres, que dispensa de la autorizacion judicial a la enajenación de valores mobiliarios "siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros". También el Código Civil catalán se ocupa de esta hipótesis, dispensando de la autorización judicial la enajenación de acciones cotizadas en bolsa, siempre que se realice al menos por el precio de cotización (artículo 222.43.1.c Código Civil de Cataluña).

La realización de actos o contratos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción.

Además de la enajenación o gravamen de ciertos bienes, la norma se refiere a los actos o contratos dispositivos susceptibles de inscripción, lo que tiene un alcance propio.

La primera duda que me plantea este supuesto de hecho es si su objeto son ciertos actos no comprendidos en los conceptos estrictos de gravamen o enajenación, pero que recaigan sobre los mismos bienes enunciados en el primer inciso del artículo (como parece insinuar la antes citada Resolución DGRN de 17 de enero de 2011, aunque no lo afirme expresamente, como después veremos), o bien comprende cualquier acto o contrato de carácter dispositivo que tenga por objeto toda clase de bienes registrables, pertenezcan o no estos bienes registrables a los enunciados en el primer inciso del apartado 2 del artículo 271. Aunque la redacción legal diste de la claridad, entiendo más conforme con el sentido gramatical de la norma la segunda opción, y esa es la tesis que seguiré en esta entrada.

No obstante, la primera de las opiniones expuestas ha sido sostenida por un sector doctrinal. Así, Manuel Peña y Bernaldo de Quirós (Derecho de Familia. Sección de publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. 1989) dice, al respecto de este supuesto: "Algunos autores estiman que se refiere a cualquier acto inscribible en cualquier Registro (Civil, Mercantil, de la Propiedad, etc.). No es esto lo que resulta del contexto del precepto (que debe ser, como excepción, interpretado estrictamente). Del contexto se desprende que el tutor necesita autorización judicial para celebrar contratos o realizar actos susceptibles de inscripción que tengan por objeto bienes inmuebles, establecimientos mercantiles e industriales, objetos preciosos o valores mobiliarios. Y precisamente cuando estos bienes sean ya de los menores o incapacitados; por tanto, tampoco se requiere autorización judicial si los contratos o actos tienen por objeto bienes que todavía no son del tutelado, por ejemplo, la adquisición, por donación o compra, de un bien inmueble".

Otra cuestión que se ha discutido es si la expresión "susceptible de inscripción" comprende solo los registros jurídicos o se extiende también a los registros puramente administrativos.

Existe alguna opinión doctrinal que restringe el supuesto de hecho analizado a los actos inscribibles en el registro de la propiedad, lo cual, a mi juicio, no se corresponde con la letra ni con el sentido del precepto, pues existe una mención separada a la enajenación o gravamen de bienes inmuebles, que es el objeto propio de aquel registro. Piénsese que esta polémica doctrinal ya se había suscitado antes de la última reforma que afectó a este artículo, en 1996, en la cual el legislador se limitó a incluir la exigencia de que el acto fuera dispositivo, pero no restringió la norma al caso del registro de la propiedad, manteniendo una referencia genérica a inscripción en registros. Expresa su opinión favorable a restringir este supuesto a los actos inscribibles solo en el Registro de la Propiedad, Isabel Palomino Díez (El tutor. Obligaciones y responsabilidad. Tirant lo Blanch. 2006), quien considera esta tesis la más adecuada "ya que con esta interpretación se deja un margen mayor de autonomía al tutor en su administración legal del patrimonio del menor o incapacitado".

La distinción entre registros jurídicos y administrativos estriba no tanto en su estructura jerárquica o en el encargado de su llevanza como en sus efectos, pudiendo considerarse jurídicos todos aquéllos que producen auténticos efectos jurídico-civiles, tales como la presunción de legitimidad o validez de los derechos inscritos o la protección de terceros adquirentes. A mi entender, siendo la norma limitativa analizada de naturaleza civil, debe entenderse que, pese a no distinguir expresamente, solo contempla el supuesto de inscripción en registros verdaderamente jurídicos, evitando así un excesivo ámbito de aplicación para una norma prohibitiva, en relación con una realidad social que tiende a la proliferación de registros de efectos puramente administrativos. Por ello, es una opinión doctrinal común excluir los registros puramente administrativos. Piénsese en el caso del registro de tráfico para los vehículos de motor, lo que, entendiendo la expresión legal como referida a cualquier registro, nos llevaría a considerar que la venta de cualquier vehículo de motor estaría sujeta a autorización judicial.

En la doctrina suele señalarse que, además de jurídicos, los registros han de ser patrimoniales, lo que lleva a la exclusión de los posibles actos dispositivos inscribibles en el Registro Civil (no me es fácil imaginar la hipótesis en que esto podría tener lugar; quizás en una liquidación de sociedad de gananciales, pero, aun en este caso, lo que se inscribe en el Registro Civil no es la liquidación de bienes sino la disolución del régimen económico matrimonial; saliendo del ámbito estricto del tutor, cabría plantear el caso del representante dativo del ausente, al que se le aplican las normas de ejercicio de la tutela -185 ult. Código Civil-, pues, conforme al artículo 198 del Código Civil, son inscribibles en el Registro Civil "las escrituras de transmisiones y gravámenes que efectúen los representantes legítimos o dativos de los ausentes").

Aunque tampoco diga nada la norma expresamente, los registros han de ser públicos, en el sentido de que han de estar llevados por un funcionario público. Los registros puramente privados, aunque la ley los contemple e, incluso, les pueda anudar algún efecto jurídico, no encajarían, a mi entender, en el supuesto de hecho de la norma. Pienso en el caso de los libros registros de acciones nominativas o el libro registro de socios en la sociedad limitada, sin que los asientos que se practican en estos libros puedan suponer que el acto dispositivo quede sujeto a autorización judicial.

El inciso "dispositivos", añadido al artículo por la reforma de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, excluye del ámbito de la norma actos como los de modificación hipotecaria (división, segregación, agrupación o agregación de fincas registrales, declaración de obra nueva ). El caso de la división horizontal ha sido discutido. Así, Antonio Pau Pedrón (Capacidad en negocios jurídicos sobre inmuebles. RCDI. 1996) considera que la división horizontal es un "acto de riguroso dominio", distinto de otros actos de modificación hipotecaria como las obras nuevas, precisando el tutor, para otorgar la misma, autorización judicial. Esta opinión es compartida por algunos autores y discutida por otros, como ya he tratado en otra de estas entradas del blog (Capacidad y legitimación para otorgar el título constitutivo de la propiedad horizontal).

El Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 15 de febrero de 2007 concede autorización a la tutora, que era la esposa del tutelado, para otorgar los actos de segregación de fincas, declaración de obra nueva y división horizontal de unas edificaciones construidas sobre terreno privativo del tutelado, aunque en relación con la venta de alguna de estas viviendas a los hijos del matrimonio, que también se autorizam y, por lo tanto, como actos previos a las ventas, sin que resulte del mismo, a mi entender y por esa razón, una opinión expresa sobre la sujeción de la división horizontal a autorización judicial.

El caso de que un cónyuge tenga la tutela del otro.

El Código Civil contempla que si un cónyuge se hallara impedido para prestar el consentimiento necesario para la disposición de un bien ganancial, este se supla con la autorización judicial (artículo 1377 Código Civil).

También prevé que si un cónyuge es tutor del otro, dicho cónyuge tutor tenga la administración de los bienes gananciales, pero requiera autorización judicial para ciertos actos sobre los bienes gananciales, mencionando que ello será necesario para los "actos de disposición sobre inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente" (artículos 1387 y 1389 del Código Civil).

De esto parece resultar que el régimen de ejercicio de la representación legal en el caso de la tutela de un cónyuge por el otro, al menos en cuanto se refiera a bienes gananciales, es especial, pues no incluye la enumeración del artículo 1389 Código Civil la exigencia de autorización judicial para realizar actos o contratos de carácter dispositivo susceptibles de inscripción.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2010, admitiendo la peculiaridad del supuesto de la tutela de un cónyuge sobre el otro, considera que un arrendamiento de un bien ganancial otorgado por un tutor con un plazo de veinticinco años, constituye un supuesto de disposición del mismo, sujeto a autorización judicial ex artículo 1389 Código Civil.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 reitera esta doctrina en el caso de una hipoteca constituida por dos cónyuges, uno incapacitado y el otro tutor del mismo, sobre un bien ganancial, sin que dicha incapacitación se pusiera de relieve al otorgar la escritura ni se obtuviera autorización judicial. El Tribunal Supremo considera que, en el caso particular de tutela de un cónyuge por el otro, el régimen de la impugnación derivado de la falta de autorización judicial es el de la anulabilidad, y, en cuanto al plazo, remite al de cuatro años del artículo 1301 y 1322 Código Civil, contados desde la disolución del matrimonio o de la sociedad conyugal (en el caso, el matrimonio seguí vigente). Pero el artículo 1322 Código Civil incluye la precisión de que el plazo se contará desde la disolución del matrimonio o de la sociedad conyugal, salvo que con anterioridad se hubiese tenido conocimiento suficiente del acto o contrato. En el caso, la esposa compareció al otorgamiento de la hipoteca, lo que parece situarla en este último supuesto. Pero el Tribunal Supremo cuestiona la legitimación de la esposa para impugnar el acto, por contrario a sus propios actos, y considera que el legitimado para el ejercicio de la acción es un nuevo tutor que había sido nombrado tras el otorgamiento del acto impugnado.

Debe precisarse que, a mi entender, el artículo 1389 Código Civil solo sustituye al apartado 2 del artículo 271 Código Civil, y no al resto de los apartados del mismo artículo 271 o al 272. Así, el cónyuge tutor precisará autorización judicial para transigir, aunque la transacción recaiga sobre bienes gananciales, o para pedir dinero a préstamo, aunque el dinero tenga la condición de ganancial y la responsabilidad se limitase a los bienes gananciales.

El caso del cónyuge sujeto a tutela que consiente la enajenación o gravamen de la vivienda habitual de la familiar que es propiedad privativa del otro.

Como he dicho, el Código Civil prevé el caso del cónyuge impedido para prestar consentimiento o sujeto a la tutela del otro en relación a la disposición de bienes gananciales, exigiendo que se supla el consentimiento del cónyuge impedido mediante autorización judicial.

No obstante, en ocasiones el consentimiento de un cónyuge es preciso para que el otro cónyuge disponga de bienes privativos. Así, el artículo 1320 Código Civil dispone: "Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial...".

En este caso, el cónyuge sujeto a tutela no estaría, en sentido propio, enajenando un bien, sino asintiendo la enajenación que realiza el otro cónyuge.

También es dudoso, por la misma razón, que esté realizando un acto dispositivo.

En este sentido, la Resolución DGRN de 25 de abril de 2005 declara que la naturaleza del consentimiento por el cónyuge para la disposición de la vivienda privativa por su consorte es la de un “asentimiento” al acto dispositivo realizado por aquél, esto es, una declaración de conformidad con un acto jurídico ajeno. Esta resolución admite como suficiente que dicho asentimiento se exprese en la escritura en base a la aprobación general a su contenido que se recoge en la autorización de la misma. En la misma línea, teniendo en cuenta la naturaleza no dispositiva o de acto de simple asentimiento del consentimiento del cónyuge a la disposición por el otro de la vivienda familiar, la Resolución DGRN de 7 de diciembre de 2007 considera que no ser necesario para la inscripción en el registro la expresión en la escritura del N.I.F del cónyuge que asiente. Dice la DGRN en esta última resolución:

"A tal efecto, al aplicar la norma del artículo 1320 del Código Civil, en cuanto establece que para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual aunque pertenezca a uno sólo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos -o, en su caso, autorización judicial-, no puede desconocerse que en el supuesto de titularidad privativa el poder de disposición corresponde exclusivamente al cónyuge titular, de tal modo que el consentimiento exigido de su consorte tiene el carácter de un asentimiento, que se presenta como una declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno, es decir concluido por otro, por la que un cónyuge concede su aprobación a un acto en el que no es parte. Por ello, habida cuenta que al prestar su consentimiento el cónyuge del disponente ni transmite ni realiza ningún otro acto de trascendencia tributaria, carece de justificación la exigencia de constancia de su número de identificación fiscal".

Pero, lo cierto es que este acto de asentimiento a la disposición de la vivienda familiar puede tener una trascendencia similar, o incluso mayor, para el cónyuge que asiente que la que tiene la enajenación de un bien ganancial o de un bien propio.

Aun así, si el cónyuge que tiene que prestar el asentimiento a la disposición de la vivienda familiar privativa de su cónyuge está sujeto a la tutela de un tercero, distinto de su esposo, la letra de la ley hace cuanto menos dudoso que dicha intervención del tutor asintiendo la disposición o gravamen de un bien ajeno esté sujeta a autorización judicial.

Si el cónyuge que tiene que prestar dicho consentimiento tiene como tutor al otro cónyuge, podría plantearse, además, la hipótesis de un conflicto de interés entre representante y representado, que justificase el nombramiento de un defensor judicial.

Parecidas consideraciones podrían hacerse respecto del cónyuge que tenga atribuido el uso judicial de la vivienda en un procedimiento matrimonial y deba consentir la transmisión de la vivienda por el cónyuge propietario.

El caso de la tutela ejercida conjuntamente por los padres.

Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, será ejercida por ambos conjuntamente de modo análogo a la patria potestad (artículo 236.2 Código Civil).

Cabe plantearse que alcance tiene la referencia a que el ejercicio conjunto de la tutela por los padres será de modo análogo a la patria potestad. Parece que solo afecta al ejercicio conjunto, posibilitándolo frente a la regla general de tutela individual y remitiéndose a las reglas de la patria potestad en cuanto a dicha actuación conjunta y sus excepciones (artículo 156 Código Civil), pero no se extendería a otros aspectos en los que la regulación de la patria potestad difiere de la tutela, como la necesidad de obtener autorizaciones para ciertos actos. Así, parece que los padres-tutores se regirán, en ese ámbito de las autorizaciones o aprobaciones judiciales, por los artículos 271 y 272, y no por el artículo 166, requiriendo, por ejemplo, autorización judicial para tomar dinero a préstamo en nombre del tutelado o aprobación judicial para la partición, aunque no se les hubiera exigido dicha autorización o aprobación si hubieran actuado en ejercicio de la patria potestad.

Distinto sería el caso de la patria potestad prorrogada, que se regirá preferentemente por las normas de la patria potestad, sin perjuicio de lo que pudiese haber dispuesto la sentencia de incapacitación (171 Código Civil).

Dicen, así, Lete del Río y Ogayar Ayllón (Comentarios al Código Civil. Tomo IV. Edersa): “Dispone el precepto que la tutela será ejercitada por el padre y la madre conjuntamente, de modo análogo a la patria potestad. Sobre este punto, como cuestión, previa, han de hacerse dos consideraciones: Primera, que esta analogía con la patria potestad dual únicamente tiene virtualidad en el caso de tutela colectiva o plural (de ambos padres); no, en cambio, si la tutela fuera unipersonal (de uno sólo de los padres), en cuyo caso su ejercicio habría de adaptarse íntegramente a la normativa de la tutela. Segunda, que la aplicación integrativa de las normas de la patria potestad conjunta se encuentra limitada al modo de ejercicio entre los cotitulares".

Enajenación de un bien perteneciente en pro-indiviso al tutelado y al tutor.

Según la Resolución DGRN de 3 de diciembre de 2003, no existe conflicto de intereses en una venta de un bien perteneciente en pro indiviso al tutor y al tutelado, realizada con autorización judicial.

El caso del cónyuge supérstite sujeto a tutela que ostenta la cuota legal usufructuaria y consiente la transmisión de un bien de la herencia.

Los derechos reales sobre bienes inmuebles tienen la condición de bien inmueble (artículo 334.1 Código Civil). Por ello, la enajenación de un derecho real limitado, como un derecho de usufructo, de superficie, una servidumbre personal, etcétera, encajará dentro del concepto enajenación de inmuebles del apartado 2 del artículo 271 Código Civil.

Esto también se aplicará al caso del cónyuge titular de la cuota legal usufructuaria que consiente la enajenación conjunta de un bien de la herencia. Este es el supuesto que parece subyacer en el caso resuelto por la Resolución DGRN de 27 de enero de 2012, en el que venden conjuntamente un bien la madre y las hijas, argumentándose en el recurso que la madre, a lo sumo, ostentaría el usufructo de un tercio. La DGRN confirma la calificación, que exigía la autorización judicial, declarando:

"Es preciso llamar la atención sobre el hecho de que ni en el acta autorizada a efectos de complementar el título público presentado con efectos inmatriculadores ni en este último se especifica cuál es el derecho concreto y determinado del que es titular cada vendedora y que es objeto de la compraventa ya que ésta se refiere genéricamente al dominio ostentado por las comparecientes que actúan conjuntamente como vendedoras. No obstante, cualquiera que sea el derecho y proporción que ostenta la tutelada sobre el bien inmueble objeto de la compraventa (que la recurrente identifica como un usufructo) es indudable que es un derecho real. Al respecto la previsión del artículo 271.2 en relación al 334.10 del Código Civil no deja lugar a dudas al sujetar a autorización judicial la enajenación que de un derecho real del tutelado pretenda llevar a cabo el tutor".

La elevación a público de un documento privado de venta.

En cuanto a si el tutor necesita autorización judicial para este acto, se vincula con la naturaleza del pago. Si no entendemos en pago como un acto dispositivo ni de enajenación, no encajará en los supuestos del artículo 271.2 del Código Civil.

La Resolución DGRN de 9 de enero de 2004, que analiza un caso de compraventa de un bien del tutelado por la tutora, considerándola prohibida por contradecir el 1459.1, declara que la única fecha a tener en cuenta para aplicar el artículo 1459.1 Código Civil es la del otorgamiento de la escritura pública, momento en la que la vendedora estaba incapacitada, rechazando estimar como fecha la del previo documento privado, aun cuanto en dicho momento no había sido aún incapacitada la vendedora. En el caso el documento privado tenía fecha fehaciente anterior a la incapacitación, al constar liquidado fiscalmente. También debe tenerse en cuenta que el documento privado de venta aplazaba una cantidad del precio, que en la escritura de elevación a público se confesaba recibida. Y, como se resalta en la resolución, en el documento privado se expresó que la vendedora (Doña Adela) actuaba asistida por sus padres y hermanos, debido al "delicado estado de salud en que se encuentra", habiendo sido incapacitada poco después, lo que quizás introdujo dudas sobre su verdadero estado mental al tiempo del otorgamiento del documento privado. Dice la DGRN:

"desde el punto de vista del Registro de la Propiedad sólo puede considerarse como fecha en la que se produjo el negocio cuya inscripción se pretende la del documento público. En tal fecha la vendedora había sido declarada incapaz y, por tanto, la compra por la tutora incurre en la prohibición del artículo 1459, 1 del Código Civil. Todo lo cual ha de entenderse sin perjuicio de que, en instancia judicial, pueda acreditarse la validez y exactitud del negocio contenido en el documento privado".

Al margen de la posible aplicación al caso de la doctrina del acto debido, que después veremos, es cuestionable la de la prohibición del artículo 1459.1, coincidente con la del artículo 221.3 del Código Civil, cuando en el momento del otorgamiento del contrato privado el comprador no era el tutor del vendedor, cuestión que salva la DGRN con el argumento de que, a efectos registrales, el único momento a tener en cuenta es el del otorgamiento de la escritura (aunque la redacción de la resolución deja entrever que posiblemente influyeron en la decisión las circunstancias del caso).

La Resolución DGRN de 2 de junio de 2010 analizó el supuesto de una elevación a público de un documento privado de venta otorgado por el causante del tutelado, elevado a público por sus herederos, entre los que se encontraba el sujeto a tutela, siendo la compradora la misma tutora que intervino en la escritura de elevación a público en nombre del tutelado-heredero, haciéndolo dicha tutora, además, en nombre propio como parte compradora. No se entra por la DGRN en la cuestión de la necesidad de autorización judicial para la enajenación ni en el incumplimiento de la prohibición del artículo 1459.1, por no haber sido planteadas por la calificación registral, aunque, la DGRN alude a ellas. A mi entender, la aplicación de dicho artículo 1459.1 o de su equivalente 221.3, es dudosa, pues la venta no la realizó el tutor ni el tutelado, sino el causante de éste. Pero sí confirma la DGRN el defecto apreciado por la calificación registral, relativo a la existencia de un conflicto de intereses entre tutelada y tutor en dicha elevación a público, destacando la DGRN que en el documento privado había quedado aplazada la mayor parte del precio, el cual se daba por recibido por confesión en la escritura pública.

La Resolución DGRN de 1 de junio de 2012 consideró innecesaria (con el matiz que después se verá sobre la aceptación de la herencia) la autorización judicial para que el tutor de un heredero eleve a público un documento privado otorgado por el causante como vendedor.

En el caso unos cónyuges habían vendido en documento privado y, tras el fallecimiento del esposo, comparecen para elevar a público el documento de compraventa, la viuda, y los dos hijos del cónyuge fallecido, además del comprador, resultando que uno de dichos hijos se hallaba incapacitado, siendo representado por su hermano, quien era su tutor. La DGRN rechaza dos de los defectos apreciados por la calificación registral.

En particular, considera aquí la DGRN que no es necesaria la autorización judicial del apartado 2 del artículo 271 del Código Civil para la elevación a público de un documento privado de venta otorgado por el causante, pues la elevación a público de una previa venta no se considera un acto de enajenación. La DGRN distingue entre acto debido y acto de enajenación, lo que se relaciona, a mi entender, con la naturaleza no dispositiva del pago (no llega ni a plantearse la DGRN que, no siendo acto de enajenación, pudiera consistir la elevación a público de un contrato privado en un acto dispositivo susceptible de inscripción, pareciéndome a mí que el acto de elevación a público ni es de enajenación ni tampoco dispositivo, por no serlo el pago, que es en lo que verdaderamente consiste).

Argumenta la DGRN:

"La autorización judicial del apartado 2 del artículo 271 del Código Civil no es necesaria en este caso atendiendo a lo razonado anteriormente, pues no se trata de un acto de enajenación de inmuebles que pertenezcan al incapacitado, sino de la ratificación de un contrato privado otorgado por escrito por el causante y firmado por él, que excluye precisamente la integración del bien en la herencia y permita que se inscriba directamente a favor del comprador. En este punto es fundamental insistir en la diferenciación entre acto debido y acto de enajenación. El acto debido parte de la existencia previa de un acto de enajenación o disposición, razón por la cual él mismo, como acto debido no implica acto dispositivo, sino de mero reconocimiento conforme al artículo 1.224 del Código Civil y de obligado cumplimiento para la tutora conforme al artículo 1.279 del propio Código en relación con el artículo 20.4.º de la Ley Hipotecaria. Se trata, además, de una cuestión ya resuelta desde antiguo por este Centro Directivo, incluso antes de la reforma hipotecaria de 1909, en la Resolución de 11 de julio de 1905 en que permitió la inscripción del contrato privado al otorgar la escritura «los herederos de la vendedora, y en su nombre el padre y representante legal de los mismos», que con ello «no han hecho más que cumplir una obligación de su consorte, sin que para ello fuera preciso el requisito de la autorización judicial, puesto que no se trataba de bienes pertenecientes a los menores.» Y ya con posterioridad a dicha reforma, la Resolución de 14 de julio de 1925 dice que «en este recurso gubernativo nadie pone en duda la autenticidad del documento privado, escrito todo y firmado de puño y letra del prestamista, que acredita el pago del préstamo y la liberación de los derechos, y cuya fecha frente a terceros ha de computarse desde la muerte del firmante, ni tampoco se niega que los causahabientes de este último se hallan obligados a prestar su consentimiento… y como este deber ha de ser cumplido por los herederos, de igual que tendrían que eliminar del inventario los libros prestados al de cujus o devolver los objetos depositados en sus locales, no cabe asimilar el caso actual al de renuncia o enajenación de bienes inmuebles, sobre los que el padre o la madre tuviesen el usufructo o la administración, ni aplicar el artículo 164 del Código Civil». En definitiva, lo que hace la tutora en este caso no es enajenar un bien inmueble del incapacitado sino cumplir con la obligación de elevar a público un contrato privado que consta por escrito y firmado por el causante junto con los demás interesados, para lo cual tiene facultades suficientes como tutora. La elevación a público de un contrato privado realizado por el causante podría representar un obstáculo para la inscripción cuando no intervinieran todos los interesados o del propio título sucesorio resultaran llamamientos a favor de otros interesados, pero no en el presente supuesto en que se ha aportado el título sucesorio completo y se ha cumplido con lo que establece el artículo 20.4.º de la Ley Hipotecaria. Todo ello dejando a salvo las normas de los Impuestos de Sucesiones y Donaciones y de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que no corresponde enjuiciar a este Centro Directivo, pero quedando salvaguardados los intereses de la hacienda pública con la presentación del documento en la oficina liquidadora correspondiente conforme al artículo 254 de la Ley Hipotecaria y con la correspondiente nota marginal de afección fiscal, ya se trate de acto sujeto, no sujeto o exento, según los supuestos".

En este caso no se exige por la DGRN acreditación de tener el documento privado elevado a público fecha fehaciente, ni siquiera la de haber sido firmado efectivamente por el causante, bastando que el documento exista, esté supuestamente firmado por el causante, y sea elevado a público por los interesados como herederos del firmante.

La elevación a público no precisa, teóricamente, la existencia de un documento privado de venta, siendo posible la elevación a público de un previo contrato verbal. Sin embargo, es dudoso que la doctrina de la Resolución citada de 1 de junio de 2012 fuera aplicable a la elevación a público de un contrato verbal de venta otorgado por el causante del tutelado. La misma resolución destaca el que se trata de "un contrato escrito firmado por el causante".

Sí considera necesaria esta Resolución DGRN de 1 de junio de 2012 la autorización judicial del artículo 271.4 para la aceptación de la herencia previa a la elevación a público de la venta otorgada por el causante, al ser tácita y no realizarse a beneficio de inventario, aunque afirma el Centro Directivo que sería suficiente para la subsanación con la simple declaración del tutor de que se aceptó en tal sentido, como después veremos.

De las resoluciones tratadas resulta que se da un trato distinto al caso de elevación a público de un documento privado otorgado por la misma persona sujeta a tutela antes de la incapacitación, supuesto resuelto por la Resolución de 9 de enero de 2004, que no acude al argumento del acto debido (al margen de las peculiaridades del caso concreto antes apuntadas), del supuesto de la elevación a público un documento privado firmado por el causante del tutelado, en que la Resolución de 1 de junio de 2012 sí emplea dicho argumento. Pero, conforme a la Resolución de 2 de junio de 2010, si la parte compradora en la elevación a público por los herederos del causante es la tutora de uno de dichos herederos, existe un conflicto de intereses que debe salvarse mediante intervención de un defensor judicial. Pero, si asumimos de acuerdo con la doctrina de la Resolución de 1 de junio de 2012 que la venta la había realizado el causante y la elevación a público es un simple acto debido, puede ser cuestionable la apreciación del conflicto de intereses, aunque debe reconocerse que la DGRN hace recaer la cuestión sobre la confesión del pago del precio que se hizo en la escritura de elevación a público, materia que puede suponer un efectivo conflicto de interés entre las partes.

Otros supuestos de acto debido: El caso de la venta en ejercicio de un derecho de retracto, la expropiación forzosa, la dación en pago.

El mismo argumento de la distinción entre acto debido y acto de enajenación podría servir para el supuesto de que se venda al titular de un derecho de retracto legal (colindante, comunero, arrendatario, etcétera).

Debe tenerse en cuenta, además, que, aunque el retracto esté sujeto a un plazo de caducidad que no se interrumpe sino desde que se interpone la demanda, nada impide su ejercicio extrajudicial, mediante un acuerdo entre retrayente y retraído. Según señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1997 “si el comprador retraído consiente en el retracto ejercitado por el retrayente dentro del plazo, aquel derecho puede considerarse ejercitado y consumado, naciendo para el segundo acción para exigir el cumplimiento de lo convenido, que es por tanto completamente distinta de la acción de retracto.sentencia , que un vez formalizado, no prescribirá sino por el transcurso del plazo legal de prescripción de las acciones del cumplimiento de obligaciones".

Sobre esta base, cabria plantearse si la enajenación voluntaria por el tutor a favor del titular de un derecho legal de retracto, como un comunero o un colindante, está sujeta al requisito de la autorización judicial. Si la enajenación voluntaria procede del ejercicio del derecho legal de retracto, frente a la venta realizada a un extraño, aunque este ejercicio se realice extrajudicialmente, parece que podría sostenerse la respuesta negativa, aunque siempre tendría que partirse de la existencia de la previa venta, o de la intención de vender a un tercero cuando exista tanteo legal.

Pero, admitiendo esto, quizás sea debatible la enajenación voluntaria a favor del titular del retracto legal no existiendo venta previa, pues es dudoso el sentido de diferenciar uno y otro supuesto, y parece que la simple intención de genérica de vender del que está sujeto a retracto legal, comunicada al potencial retrayente, y el acuerdo voluntario de ambas partes de realizar la enajenación voluntaria podría tener el mismo tratamiento, evitando el tener que acudir a la ficción de encontrar a un tercero al que vender y después ejercitar el retracto. Es, con todo, una cuestión dudosa.

También encajaría dentro del concepto de acto debido la venta formalizada en el transcurso de un expediente de expropiación forzosa.

Especialmente discutible entiendo el caso de la dación en pago. Se ha afirmado por la doctrina general (Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano -Comentarios al Código Civil. Aranzadi. 2009-, Jacinto Gil Rodríguez - Comentarios al Código Civil. Tomo I. Ministerio de Justifica. 1991-) que la dación en pago es un acto de enajenación que precisa de autorización judicial ex artículo 271.2 Código Civil. Yo considero que sostener de modo genérico que la dación en pago de una deuda no precisa de autorización judicial sería excesivo y fomentaría el fraude a la norma. Pero, circunscribiéndome al ámbito de la dación en pago de un préstamo hipotecario, cuya existencia consta de modo fehaciente en virtud de la escritura pública de constitución de hipoteca inscrita en el registro de la propiedad, y resultando que el acreedor hipotecario tiene el ius distrahendi sobre los bienes hipotecados, cuyo ejercicio podrá dar lugar, y así será en la mayoría de los casos en los tiempos que corren, a una adjudicación judicial del bien hipotecado a su favor, permite plantearse la cuestión. Piénsese que en la realidad social actual la dación en pago al acreedor por el deudor hipotecario se entiende como un beneficio para el deudor, contraponiéndola a la alternativa de ejecución judicial, adjudicación al acreedor y reclamación de la responsabilidad personal por el resto de deuda pendiente, y, en ocasiones, hasta ha llegado a imponerse al acreedor (caso de los deudores en el umbral de exclusión, una vez fracasadas las medidas de renegociación, en entidades de crédito acogidas al Código de Buenas Prácticas -que son la gran mayoría-). Por ello, considero debatible si, en una interpretación conforme a la realidad social, cabría sostener que el acuerdo entre deudor sujeto a tutela y entidad de crédito de formalizar una dación en pago, estaría dispensado del requisito de la autorización judicial, como acto debido, siempre y cuando suponga la extinción total de la deuda derivada del préstamo hipotecario. No obstante, siempre es discutible la bondad de prescindir del control judicial previo sobre el tutor, control que se ve en la ley más como una garantía de los derechos del tutelado que como un impedimento al tráfico (y, en realidad, se opine lo que se opine, no será fácil que la entidad de crédito acepte formalizar una dación en pago sin autorización judicial al tutor, a falta de una norma que lo autorice expresamente).

La Ley 65 de la Compilación Navarra (en relación con el ejercicio de la patria potestad) enuncia el principio de que los actos debidos no quedan sujetos a autorización judicial, exceptuando de la misma: "la retroventa por ejercicio de un derecho de retracto legal o voluntario, ni para cualesquiera actos de disposición que hayan de cumplirse obligatoriamente".

La enajenación en subasta pública.

La discusión doctrinal y judicial sobre si la subasta pública era un requisito imprescindible para la enajenación de bienes por el tutor el actos sujetos a autorización judicial en aplicación de la antigua LEC ha quedado superada por la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria, cuyo artículo 63.3 dispone:

"Si la solicitud fuera para la realización de un acto de disposición podrá también incluirse en la solicitud la petición de que la autorización se extienda a la celebración de venta directa, sin necesidad de subasta ni intervención de persona o entidad especializada. En este caso, deberá acompañarse de dictamen pericial de valoración del precio de mercado del bien o derecho de que se trate y especificarse las demás condiciones del acto de disposición que se pretenda realizar.

Y según el artículo 65.2 de la misma LJV:

"La autorización para la venta de bienes o derechos se concederá bajo la condición de efectuarse en pública subasta previo dictamen pericial de valoración de los mismos, salvo que se hubiera instado la autorización por venta directa o por persona o entidad especializada, sin necesidad de subasta y el Juez así lo autorice.

Se exceptúa el caso de que se trate de acciones, obligaciones u otros títulos admitidos a negociación en mercado secundario, en que se acordará que se enajenen con arreglo a las leyes que rigen estos mercados".

La Resolución DGRN de 31 de marzo de 2016 se refirió a un caso de venta por un tutor en representación de un incapaz en el cual el auto judicial no dispensaba expresamente de la venta en subasta pública, dispensa expresa que se entiende necesaria por el Centro Directivo. El recurrente sostenía que el auto si autorizaba la venta directa, argumentando que los antecedentes de dicha resolución judicial se referían a la solicitud de autorización para la venta de un bien concreto de la incapacitada y que sus fundamentos de derecho motivaban tal decisión en «...la utilidad que para el incapaz representaba la enajenación solicitada... necesaria para el sustento del incapacitado y sus necesidades y como previsión para su futuro, y habiendo prestado su conformidad el Ministerio Fiscal...»". Según la DGRN, el Auto judicial incorporado a la escritura no dispensaba expresamente de la venta en subasta pública, considerando que dicha autorización para la venta directa "No consta en el auto que obra en el expediente tal circunstancia ni en los antecedentes de hecho, ni en los fundamentos de Derecho, ni en la parte dispositiva, por lo que no cabe racionalmente deducir tal circunstancia, sin perjuicio, claro está de que pudiera ser aclarado judicialmente en tal sentido".

La Resolución DGRN de 13 de mayo de 2016 se refiere al caso de un cónyuge incapaz, siendo su tutor el otro cónyuge. Se autoriza por auto judicial la venta en pública subasta de tres fincas gananciales. La subasta se realiza en relación solo con la mitad indivisa de las fincas, por considerar que esta era la parte correspondiente al cónyuge incapaz. Con posterioridad, el cónyuge tutor vende al mismo adjudicatario, y por el mismo precio que resultó de la subasta, la restante mitad indivisa. Se rechaza este procedimiento por ser contrario a la naturaleza de la sociedad de gananciales, en la que no existen mitades indivisas de fincas concretas pertenecientes a cada cónyuge, y por no ajustarse a las condiciones del auto judicial, que se refería a la subasta de la totalidad de las fincas gananciales, argumentando que en la subasta de una mitad indivisa es normal obtener un precio inferior que en la de toda la finca.

El control de la inversión de las cantidades obtenidas por la enajenación por el registrador.

Según la Resolución DGRN de 8 de mayo de 2010: "el control de cumplimiento de la reinversión acorde con la finalidad en atención a la cual se haya producido la autorización de la enajenación pertenece al ámbito de la actuación y responsabilidad del Juez que la concedió, sin que pueda alcanzar a erigirse en requisito necesario para la inscripción de la compraventa".

Distingue la DGRN entre las condiciones que el auto judicial puede imponer a la venta misma (como su práctica en subasta y su avalúo), que podrían ser objeto de calificación registral, de las que se refieran a trámites a cumplir por el tutor después de otorgada la venta.

La posibilidad de comprobación fiscal de los valores declarados cuando la venta se realiza por el precio fijado judicialmente.

Apuntar que existen decisiones judiciales que rechazan que la administración fiscal pueda comprobar el valor del bien transmitido cuando este coincide con el autorizado por el juez al representante legal, por considerar que este es cierto y real. Así, la Sentencia del TSJ de Castilla y León de 16 de junio de 2005, que declara:

"El verdadero valor, después, el valor real, pretende alcanzar y conocer el importe cierto de los actos o contratos gravados dentro del mercado en que se realizan, de manera que, cuando por expresa disposición de la Ley (determinación legal de los precios), o por intervención de la propia Administración, como parte contratante, o por transmisión en subasta pública judicial, notarial o administrativa, se tiene la absoluta certeza de la "realidad" de la operación y de su importe, la comprobación de valores carece de sentido porque es inútil, dado que no hay que descubrir precio alguno ocultado, vinculado o de afección (S. T.S. 27 de septiembre de 1996). Esta doctrina jurisprudencial ampara la tesis de la inutilidad de la comprobación de valores en este caso sostenida por el recurrente en base a que la venta fue intervenida judicialmente porque al ser los vendedores incapaces, precisaba autorización judicial el tutor para llevarla a efecto. En efecto el tutor solicitó ante el Juzgado autorización judicial para la venta del terreno, bien directamente por el precio de 4.500 pts/m2, bien mediante subasta judicial. Mediante Auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de León se autoriza al tutor de los incapacitados para que lleve a cabo la venta sin necesidad de subasta judicial, la cual se lleva a cabo por el precio fijado en la solicitud de la autorización".

La concesión de una opción de compra. 

La concesión de una opción de compra por el tutor en nombre del tutelado sobre alguno de los bienes comprendidos en el artículo 271.2 Código Civil estará sujeta al requisito de la autorización judicial, y ello tanto si se configura la opción como derecho real que faculta al optatario a otorgar por sí mismo la escritura de compraventa, como si determina la necesidad de otorgar la escritura de compraventa por ambas partes una vez ejercitada la opción. En ambos casos, la opción es determinante de la enajenación del bien y debe quedar sujeta a sus mismos requisitos de capacidad. Es, además, posible, al menos en cuanto recaiga sobre bienes inmuebles, encuadrarla dentro del supuesto de actos dispositivos susceptibles de inscripción, al contemplar la legislación hipotecaria la posibilidad de inscripción el derecho de opción (artículo 14 Reglamento Hipotecario).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2010 ratifica la nulidad de un contrato de opción de compra de unas acciones de una sociedad anónima.

En cuanto a la venta resultante del ejercicio de la opción, a mi entender, si se obtuvo autorización judicial para conceder la opción, no es precisa una nueva autorización al tutor para otorgar la venta en cumplimiento de la misma, una vez ejercitada por el optante, en el caso de que sea preciso el nuevo consentimiento del vendedor.

Si la opción la hubiera otorgado el sujeto a tutela antes de la incapacitación, entiendo que el consentimiento a la venta derivada del ejercicio de la opción tras la incapacitación, si este tiene que ser prestado por el tutor en nombre del concedente de la opción, no está sujeto a autorización judicial, aunque debe observarse la precaución de exigir que la concesión de la opción por el sujeto a tutela antes de la incapacitación conste de modo fehaciente mediante su otorgamiento en escritura pública.

Otros derechos de adquisición preferente.

Consideraciones similares a las realizadas para la opción, se pueden hacer respecto de otros derechos reales de adquisición preferente que se constituyan sobre bienes del tutelado.

Según Jacinto Gil Rodríguez (op. cit), dentro del concepto de gravamen de bienes del artículo 271 se comprenden la constitución de derechos de adquisición (tanteo, retracto, opción, etcétera).

Es de apuntar que este autor, de manera similar a lo que he dicho para la opción, afirma "No requiere ya autorización el negocio o acto dispositivo consiguiente (v.gr. retroventa)".

El ejemplo dado implica que, para el autor citado, la compra con pacto de retroventa, en la que el tutelado es comprador, quedaría sujeta a autorización judicial, en virtud de la inclusión en la escritura de dicho pacto de retroventa. Sin embargo, esta consideración es discutible. Dando ahora por supuesto que el tutor puede comprar sin autorización judicial un inmueble, esté o no gravado, cuando la constitución del gravamen tiene lugar por vía de retención por el transmitente en el propio acto de la transmisión, se debe aplicar la misma regla que cuando se adquiere un inmueble ya gravado. Esto es, a mi entender, lo que sucede en el caso de la venta con pacto de retroventa, en la cual, por definición, el pacto de retro se conviene en el mismo acto de la venta, pues de no ser así y constituirse con posterioridad a la venta, la figura sería, en realidad, una promesa de futura venta. Siendo eso así, la constitución del gravamen que el pacto de retro supone, tiene lugar por vía de retención del derecho al recobro por el vendedor, y no por la vía de constitución sobre un bien ya propiedad del constituyente de un nuevo derecho real, no encajando el caso en el 271.2 Código Civil.

La cancelación, la cesión y otros actos relativos al crédito hipotecario.

La Resolución DGRN de 6 de agosto de 2014 declaró que la cesión por pago de un crédito hipotecario no está sujeta a los requisitos de la enajenación de bienes inmuebles (en relación con un cesión realizada por un Ayuntamiento, a la que declara no aplicable el requisito general de la subasta pública), predominando el elemento crédito sobre el elemento hipoteca y asimilando la cesión a la subrogación por pago.

Trasladada esta doctrina al ámbito de la tutela, podría implicar que el acto de cesión de un crédito hipotecario por el tutor no encajase dentro del concepto de enajenación de bienes inmuebles. Sin embargo, a mi entender, sí entraría en la categoría de acto dispositivo susceptible de inscripción, quedando sujeto a autorización judicial, al menos si admitimos que ambos supuestos normativos tienen distinto objeto.

Además, es de tener en cuenta que el artículo 178.1 del Reglamento Hipotecario exige para la cancelación de una inscripción otorgada por los representantes legales "obtener las autorizaciones y observar las formalidades legales exigidas para la enajenación de bienes inmuebles o derechos reales constituidos sobre los mismos". El apartado 2 de este artículo 178 Reglamento Hipotecario exceptúa de esta regla al padre en caso de cancelación por pago, pero no existe una disposición similar respecto al tutor. Pero debe apuntarse que un sector doctrinal significativo defiende la extensión de esta norma, que permite al padre la cancelación por pago de la hipoteca, al tutor, opinando en tal sentido autores como Pau Pedrón o Amorós Guardiola, tesis que quizás podría justificar la no exigencia de autorización judicial para la cesión del crédito hipotecario por pago, teniendo en cuenta la asimilación que la DGRN realiza entre cesión onerosa del crédito y subrogación por pago.

Isabel Palomino Díez (El tutor. Obligaciones y responsabilidad. Tirant lo Blanch) defiende la aplicación de la excepción a la autorización judicial de la cancelación por pago de la hipoteca, prevista en el artículo 178.1 Reglamento Hipotecario para los padres al caso del tutor, considerando que debe extenderse la misma doctrina a la cancelación por pago de la condición resolutoria explícita.

Si la cancelación del préstamo hipotecario fuera gratuita, estaría sujeta a autorización judicial por suponer una renuncia de derechos y un acto a título gratuito. También seria necesaria dicha autorización judicial para renunciar al derecho de hipoteca, aunque fuese manteniendo el crédito.

Si lo que se realiza es una distribución del crédito hipotecario o una redistribución, entre los bienes resultantes de la división del bien hipotecado, ello no queda sujeto, a mi entender, a autorización judicial, aunque en la redistribución se libere de la hipoteca alguno de los bienes resultantes de dicha división, concentrando la carga hipotecaria en los demás, pues la DGRN ha considerado este supuesto como de división del crédito hipotecario y no de cancelación (permitiendo su formalización en documento privado -Resolución DGRN de 7 de enero de 2004-, por discutible que esta resolución pueda parecernos).

En cuanto a los negocios sobre el rango hipotecario (posposición, permuta, reserva, renuncia), la Resolución DGRN de 17 enero de 2011 expresamente los menciona entre los casos de actos o contratos de carácter dispositivo susceptibles de inscripción, quedando sujetos a autorización judicial.

La novación del crédito hipotecario.

Se ha discutido en la doctrina si la novación de un préstamo hipotecario debe quedar sujeta a autorización judicial, del mismo modo que lo está su constitución. A mi entender, debe distinguirse según los casos. Si la modificación implica un aumento del capital prestado, sea o no con modificación de la responsabilidad hipotecaria, entrará dentro del supuesto de tomar dinero a préstamo para el que se exige autorización judicial. Pero si se trata de una simple modificación de condiciones, aunque implique aumento del plazo, entiendo que no es necesaria autorización judicial, pues no es un acto equiparable a la concesión de un préstamo, no implicando necesariamente un agravamiento de la responsabilidad patrimonial del obligado, sin que se deba entrar a valorar, al menos en el ámbito notarial y registral, si supone la modificación del préstamo hipotecario un agravamiento o mejora de las condiciones del mismo, pues debe ser el representante legal el que juzgue la conveniencia de la operación, teniendo en cuenta las circunstancias patrimoniales del tutelado, y el que no se obtenga previa autorización judicial no implica que no esté obligado el tutor a rendir cuenta de su actuación ante el juez y sujeto a responsabilidad frente al tutelado.

No obstante, existe un sector de la doctrina que se muestra favorable a exigir autorización judicial para la novación del préstamo, equiparándola a su concesión. Así, Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano (Comentarios al Código Civil. Aranzadi. 2009), quien declara: "El tutor también necesitará autorización judicial para alterar las condiciones del préstamo ya celebrado, ya que la alteración del viejo contrato implica algo parecido a la celebración de uno nuevo con el mismo objeto, por lo que los requisitos de capacidad y consentimiento que necesitaba para el contrato originario se necesitarán también para su modificación. Insistiendo en esta idea PAU (pg. 581 -Comentarios a la reformas del Código Civil en materia de familia y nacionalidad. Editorial Tecnos-) estima que tampoco cabe diferenciar entre novación extintiva (que necesitaría autorización judicial, por significar un nuevo contrato de préstamo dinerario o, más exactamente, una nueva obligación de restituir) y novación modificativa (que no requeriría autorización judicial por tratarse de una alteración de elementos o circunstancias no esenciales del primitivo contrato) puesto que la diferenciación entre circunstancias esenciales o no esenciales, determinante de la eficacia extintiva o modificativa de la novación, no puede considerarse decisiva a efectos de autorización".

Este argumento de equiparación dela novación del contrato de préstamo con un concesión no me convence, pues la novación, salvo que implique ampliación de capital, no compromete, en sí misma y necesariamente, la responsabilidad patrimonial del deudor.

En este sentido opina Isabel Palomino Díez (op. cit.), quien dice, respecto a la tesis según la cual cualquier modificación esencial o no del préstamo precisaría autorización judicial: "Ello conlleva una nueva limitación a la autonomía patrimonial del tutor que, entendemos, no está justificada en todo caso, por lo que abogamos por que, si la modificación del contrato de préstamo inicialmente celebrado con autorización judicial viene referida a cuestiones puramente accesorias, que no afectan de forma relevante al patrimonio pupilar ni incrementan el riesgo de perjuicio para éste, no haya necesidad de solicitar autorización, sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrir el tutor".

En cuanto a decisiones judiciales relacionadas con esta materia, citaré el Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla de 26 de septiembre de 2011, que analiza la concesión de autorización judicial al tutor para una ampliación de préstamo hipotecario (denegándola por considerarla contraria al interés del tutor).

La enajenación de acciones y de participaciones sociales.

El artículo 222.43.1.c Libro II Código Civil de Cataluña exige la autorización judicial para "Enajenar o gravar valores, acciones o participaciones sociales". Sin embargo, el Código Civil solo se refiere, en el artículo 271.2, a los valores mobiliarios, con exclusión del derecho de suscripción preferente de acciones.

En relación con esto, dentro del concepto de valor mobiliario, además de otros casos, como participaciones en fondos de inversión, se comprenden las acciones, estén representadas por títulos o por anotaciones en cuenta (artículo 92.1 TRLSC). Pero la exigencia de autorización judicial en el caso de venta de acciones cotizadas, ha merecido especial crítica doctrinal, por su poca adecuación a la realidad económica, no recogiendo aquí el Código Civil, siquiera, la excepción que el último párrafo del artículo 166 Código Civil contempla para la representación legal de los padres, que dispensa de la autorizacion judicial a la enajenación de valores mobiliarios "siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros". El Código Civil catalán se ocupa de esta hipótesis, dispensando de la autorización judicial la enajenación de acciones cotizadas en bolsa, siempre que se realice al menos por el precio de cotización (artículo 222.43.1.c Código Civil de Cataluña).

Un caso particular, aunque no excepcional, es el de transmisión de las acciones antes de haberse impreso y entregado los títulos, siendo común que, en muchas pequeñas sociedades anónimas no cotizadas, esta situación se prolongue durante toda la vida de la sociedad. Según el apartado 1 del artículo 120 TRLSC: "Mientras no se hayan impreso y entregado los títulos, la transmisión de acciones procederá de acuerdo con las normas sobre la cesión de créditos y demás derechos incorporales". Esto nos llevaría a aplicar a la actuación del tutor que vende una de estas acciones no representadas las reglas sobre cesión de créditos, y el artículo 271 no exige expresamente autorización judicial para este supuesto (se contempla solo la autorización para la cesión de créditos entre tutelado y tutor -271.10-). Además, es muy discutible que quepa hablar de valor mobiliario si no está representado mediante un título o una anotación en cuenta. Conforme a esto, si la transmisión de la acción se realizara antes de haberse impreso o entregado los títulos, no sería precisa la autorización judicial, y si se realizara después, sí lo sería. Pero esta solución no es congruente, a mi entender, pues el acto estaría sujeto a más requisitos cuando el título o la anotación en cuenta exista que cuando no, contradiciendo la finalidad propia de la representación mediante títulos o anotaciones en cuenta, que es la de facilitar el tráfico de los derechos. Además, la regla del artículo 120.1 TRLSC, más que a cuestiones de capacidad, se refiere a la forma de la tradición: mediante endoso o entrega o mediante las reglas del artículo 1464 del Código Civil.

Distinto del de las acciones es el caso de las participaciones sociales, a las que la ley niega el concepto de valores (artículo 92.2 TRLSC). En principio, la enajenación o gravamen participaciones sociales en una sociedad de responsabilidad limitada, no teniendo estas la condición de valor mobiliario, no estaría sujeto a autorización judicial. Tampoco cabría considerarlo acto dispositivo sujeto a inscripción, pues la transmisión de participaciones no está sujeta a inscripción en el Registro Mercantil (ni cabe su inscripción en el de Bienes Muebles, ni la inscripción en el libro registro de socios de la transmisión determina la aplicación del supuesto normativo referido, según ya he dicho). Esta exclusión puede responder a una concepción de la sociedad de responsabilidad limitada ajena a la realidad social actual, en donde ya no es una forma jurídica reservada a las pequeñas sociedades familiares, como sí lo fue originariamente. La única vía de sujetar estos actos a autorización judicial es su asimilación al "objeto precioso", cuando la cuantía de la operación lo justifique, o, incluso, a establecimiento mercantil o industrial, si la transmisión de las participaciones sociales supone la del control de la sociedad. Sin embargo, a pesar de reconocer que estas operaciones pueden implicar relevancia patrimonial para el tutelado igual o mayor que la que la enajenación de un inmueble o de unas acciones, esa asimilación no me convence, según lo dicho.

En relación con la disposición de participaciones sociales, me referiré a dos supuestos que pueden plantear alguna duda:

- El caso de los cambios de socio único, o la adquisición o pérdida de la condición de sociedad unipersonal, que sí tienen acceso al registro mercantil. Pero entiendo que, de un lado, lo que se inscribe realmente es el acto societario relativo a la condición de sociedad unipersonal y no la transmisión de las participaciones sociales, aunque esta pueda ser presupuesto de aquélla, y, del otro, carecería de sentido exigir autorización judicial a la disposición de participaciones sociales en este supuesto, cuando no se exige en el resto de los casos.

- El caso de las sociedades profesionales con forma de sociedad limitada. La Ley 2/2007, de 15 de marzo, reguladora de las sociedades profesionales, contempla que las mismas pueden revestir cualquiera las formas societarias previstas en las leyes. Estas sociedades se inscriben en el Registro Mercantil. El artículo 8 apartado 3 de la Ley dispone: "Cualquier cambio de socios y administradores, así como cualquier modificación del contrato social, deberán constar en escritura pública y serán igualmente objeto de inscripción en el Registro Mercantil". En estas sociedades existen dos clases de socios: los profesionales y los no profesionales. Los primeros son las "personas físicas que reúnan los requisitos exigidos para el ejercicio de la actividad profesional que constituye el objeto social y que la ejerzan en el seno de la misma". Los socios no profesionales aportarán capital. Cabe la posibilidad de que una persona sujeta a tutela sea socio no profesional en una sociedad profesional limitada y podría entenderse que, en tal caso, la transmisión de las participaciones sociales tendría reflejo en el Registro Mercantil, como cambio de socios, y quedar así sujeta a autorización judicial como acto dispositivo susceptible de inscripción. Pero, a mi entender, en este caso tampoco se puede decir que el objeto de la inscripción sea la disposición de las participaciones sociales, sino el cambio de socios que ellas producen, careciendo de sentido dar a estas sociedades un tratamiento distinto al de las demás sociedades de responsabilidad limitada.

¿Es necesaria la autorización judicial para renunciar al derecho de suscripción preferente de acciones o participaciones sociales?

El Código Civil permite que el tutor pueda, sin autorización judicial, vender el derecho de suscripción preferente de acciones. Sin embargo, exige, en general, autorización judicial para que el tutor pueda renunciar derechos (271.3). Es cierto que en la doctrina se ha plantado si esta norma incluye solo la renuncia abdicativa (de derechos ya existentes en el patrimonio del renunciante), o se extiende a las renuncias traslativas y preventivas. Pero, además de que el Código Civil no distingue, en el caso, la renuncia sería abdicativa, pues el derecho de suscripción preferente ya estaría en el patrimonio del renunciante.

El que se admite la venta del derecho de suscripción preferente de acciones no implica que se admita la renuncia de tal derecho sin contraprestación. quedando, a mi entender, dicha renuncia sujeta a autorización judicial. En todo caso, quedaría fuera del ámbito dela norma permisiva el supuesto de las sociedades de responsabilidad limitada.

No obstante, la cuestión ha sido doctrinalmente discutida. Así, opina favorablemente a la posibilidad de renuncia  Martínez Sanchiz (Influencia del Derecho Público sobre el Derecho de Familia”, en RDN, núm. 132, 1986 abril-junio), quien afirma que para no ejercitar el derecho bastaría con dejar transcurrir el plazo y considera que la renuncia forma parte del ejercicio del derecho. En contra, Ventoso Escribano (La reforma de la tutela, Madrid. Colex, 1985).

La asistencia a una junta general por el tutor representando al tutelado, siendo el tutor también socio.

Aunque, como he dicho, la cuestión del conflicto de intereses entre tutor y tutelado la remito a otra de las entradas de este blog, sí citaré ahora el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 26 de julio de 2010, la cual confirma la decisión del presidente de la junta general de una sociedad mercantil de negar la asistencia del tutor a la junta general en representación del tutelado, considerando que al ser el tutor del socio al mismo tiempo socio en nombre propio, existía un conflicto de interés que exigía el nombramiento de un defensor judicial para asistir a la junta.

Menciono esta sentencia por ser un caso que puede presentarse con cierta frecuencia en el ámbito notarial, y aunque el notario que levanta acta de la junta no deba calificar su legalidad, según dispone expresamente el RRM, distinto sería el caso, a mi entender, de que la junta se celebrase ante el notario con carácter de universal y se documentase en la propia escritura de elevación a público de los acuerdos tomados, en el que entiendo que el notario sí debe calificar la legalidad del acto, pues debe controlar la legalidad de la escritura que otorga, que estará condicionada por la de la junta documentada. Aunque la sentencia no precisa las circunstancias del caso resuelto, no me parece que, por sí sola, la concurrencia de la condición de tutor y socio justifique siempre la concurrencia de un defensor judicial, salvo que exista un efectivo conflicto de intereses entre uno y otro en los acuerdos adoptados.

La Resolución DGRN de 13 de junio de 2016 analiza el supuesto de intervención de un defensor judicial en la junta general, nombrado judicialmente ante una situación de conflicto de interés con el tutor. Se trataba de un aumento de capital social por compensación de créditos. La DGRN, aunque parte de la necesidad del consentimiento del socio para la aportación del crédito, revoca la calificación, rechazando que el registrador mercantil pueda exigir la presentación del acta de la junta y calificar la intervención del defensor judicial, con dos argumentos: que la apreciación de la válida constitución de la junta es cuestión reservada al Presidente de la misma; y el artículo 324 Código de Comercio, que admite la intervención en las juntas destinadas a la disolución y liquidación de los representantes legales, precepto cuyo ámbito extiende la DGRN a todos los acuerdos sociales (artículo 324 Código de Comercio: «en la liquidación de sociedades mercantiles en que tengan interés personas menores de edad o incapacitadas, obrarán el padre, madre o tutor de éstas, según los casos, con plenitud de facultades como en negocio propio, y serán válidos e irrevocables, sin beneficio de restitución, todos los actos que dichos representantes otorgaren o consintieren por sus representados, sin perjuicio de la responsabilidad que aquéllos contraigan para con éstos por haber obrado con dolo o negligencia»). Señala, además, la DGRN, en contra de lo que sostenía la calificación, que es posible nombrar un defensor judicial para representar al incapaz en todas las juntas de una sociedad, sin que sea preciso un nombramiento especial de defensor para cada junta que se celebre.

Aportación  de bienes a una sociedad mercantil.

En esta cuestión deben tenerse en cuenta varios factores. En primer lugar, es discutida la naturaleza del acto de aportación a sociedad, pues importantes opiniones doctrinales discuten que se trate de un verdadero acto de enajenación (así, Roca Sastre). El socio aportante conserva su posición de control como socio dentro de la sociedad, sobre todo en el caso de aportaciones de inmuebles, que normalmente implicarán una parte importante del patrimonio social. Pero aunque no se tratara de un acto de enajenación, sí podría considerarse acto dispositivo, pues esta categoría es más amplia que aquella, y es claro que el que aporta un bien a una sociedad mercantil se ve afectado en sus facultades dispositivas sobre el mismo. Y, por último, debe interpretarse el sentido de ser actos dispositivos susceptibles de inscripción en este caso, pues si bien es cierto que toda sociedad de capital es susceptible de inscripción en el Registro Mercantil, y en la inscripción se harán constar las aportaciones al capital social, puede sostenerse que la inscripción en el Registro Mercantil no tiene como objeto propio el acto de aportación sino el acto societario de constitución de la sociedad o de aumento del capital social.

Teóricamente hablando, cabría sostener, a mi entender, las siguientes opiniones:

- Considerar que la aportación a sociedad mercantil constituye un verdadero acto de enajenación, en cuyo caso será necesaria autorización judicial cuando el bien aportado sea uno de los comprendidos en el apartado 2 del artículo 271 (inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, valores mobiliarios, etcétera).

- Considerar que, sea o no acto de enajenación, es un acto dispositivo susceptible de inscripción, con base exclusivamente en a la posibilidad de la inscripción del acto societario que comprende la aportación en el Registro Mercantil. Esto nos llevaría a exigir autorización judicial para la aportación social realizada por el tutor con independencia se la naturaleza del bien aportado. Incluso en aportaciones dinerarias sería precisa esta autorización judicial. Sin embargo, no parece lógico exigir la autorización judicial para una aportación dineraria a una sociedad por la que se suscriben o asumen acciones o participaciones sociales, cuando la adquisición derivativa por compra de dichas acciones o participaciones no está sujeta a este requisito. Considero esta tesis como claramente rechazable.

- Considerar que no es un acto de enajenación, pero sí un acto dispositivo, valorando la susceptibilidad de inscripción de la aportación en relación con registros distintos del mercantil. Así, si se aporta un inmueble, el tutor precisará autorización judicial, pues la aportación del bien inmueble a la sociedad de capital es susceptible de inscripción en el registro de la propiedad. Por el contrario, si se aportasen bienes no registrables, como acciones, establecimientos mercantiles o dinero, no será precisa esa autorización. Esta tesis es la que considero preferible.

Aportación a una sociedad civil. 

Al respecto de la aportación a una sociedad civil, la Resolución DGRN de 27 de julio de 1917 negó su naturaleza de acto de enajenación, permitiendo al emancipado realizar la aportación a un inmueble a una sociedad civil sin complemento de capacidad.

Trasladando esta teoría al ámbito de la tutela, podríamos rechazar la exigencia de la autorización judicial prevista para la enajenación de ciertos bienes. Sin embargo, es más dudoso que no se trate de un acto dispositivo, por la misma razón antes dicha. Si así fuera considerada, debe tenerse en cuenta que la sociedad civil no es inscribible en Registro alguno, pero sí puede serlo el acto de aportación a la misma. Por ejemplo, la aportación de un inmueble a una sociedad civil será inscribible en el Registro de la Propiedad (olvidándonos ahora de alguna desafortunadas resolución que lo niegan) y exigirá, por lo tanto, autorización judicial.

La Resolución DGRN de 23 de septiembre de 2011 se ocupa de la aportación a una sociedad agraria de transformación de un inmueble perteneciente a menores de edad representados por sus padres, para lo que se contaba con el correspondiente auto judicial, revocando algunos defectos impuestos por la calificación registral.

Como ya he dicho, los derechos catalán y aragonés exigen al tutor autorización judicial (o, el segundo de ellos, de la junta de parientes) para autorizar al tutor a integrar al tutelado en sociedades personalistas o que no limiten la responsabilidad de los socios. Pero, a mi entender, esta solución no es trasladable al derecho común, a falta de un a norma que lo imponga expresamente.

En principio, la participación en una sociedad civil no es transmisible, aunque podrá serlo si se realiza con el consentimiento de todos los demás socios (artículo 1696 Código Civil) o está previsto expresamente en el contrato de sociedad. Partiendo de esto, podríamos plantear si para la transmisión de la parte de un socio sujeto a tutela en una sociedad civil, queda o no sujeto el tutor a autorización judicial. A mi entender, lo estará solo cuando el patrimonio social comprenda alguno de los bienes enumerados en el artículo 271.2 del Código Civil y no en caso contrario.

Un supuesto especial vuelve a ser aquí el de una sociedad profesional con forma civil. Esta sociedad civil profesional, excepcionalmente, estará sujeta a inscripción en el Registro Mercantil. También serán inscribibles en dicho registro mercantil, según ya he dicho, los cambios de socios de la sociedad profesional (artículo 8.3 Ley 2/2007). No obstante, y conforme a lo ya razonado, no creo que ello deba variar el régimen de autorización judicial del tutor en la aportación de bienes y transmisión de cuota del socio de la sociedad civil profesional.

Restitución de aportaciones sociales a los socios.

En principio, los actos societarios de liquidación o reducción de capital no quedan sujetos, a mi entender, a requisitos de autorización judicial, Pero cabe hacer alguna precisión:

- Si la liquidación de la sociedad de capital implica el reparto de bienes en especie, quedará sujeta a las mismas reglas de la partición, debiendo someterse la intervención del tutor a aprobación judicial posterior al acto ex artículo 272 del Código Civil.

- Si la reducción de capital es voluntariamente consentida por el socio sujeto a tutela, esto es, no deriva del cumplimiento de una norma legal, e implica restitución de aportaciones al mismo, si se trata de sociedad anónima, podría equipararse a la enajenación de las acciones, quedando sujeta a autorización judicial.

La enajenación de derechos de propiedad industrial e intelectual.

Este es otro de los supuestos que podríamos encajar dentro de la categoría de actos dispositivos susceptibles de inscripción.

El artículo 222.43.1.a Libro II Código Civil de Cataluña expresamente menciona entre los actos sujetos a autorización judicial la enajenación por el tutor de derechos de propiedad intelectual o industrial.

La venta del buque. 

Es conocida la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 marzo 1959, que por aplicación de la norma del antiguo artículo 585 del Código de Comercio, según el cual el buque tiene la consideración de bien mueble (la misma que le otorga hoy el artículo 60.1 de la Ley 14/2014, de 24 de julio, de navegación marítima) consideró que no era necesaria autorización judicial para su enajenación por los padres en representación de un hijo menor. Esta solución fue cuestionada, defendiendo algunos autores que el buque pudiera incluirse en el término establecimiento mercantil o en el de objeto precioso a efectos de exigir la autorización judicial, dada la importancia y valor actual de los buques.

En el caso de los tutores, la venta del buque encajaría, a mi entender, en el concepto de actos dispositivos susceptibles de inscripción, siendo como son bienes sujetos a inscripción en el Registro de Bienes Muebles.

La hipoteca naval.

La nueva Ley 14/2014, de 24 de julio, de navegación marítima, que deroga la antigua Ley de Hipoteca Naval de 21 de agosto de 1893, prescinde de la ficción de considerar inmueble al buque a efectos de poder constituir hipoteca sobre el mismo. Se plantea, así, la misma duda sobre la posibilidad de constituir hipoteca naval por el tutor.

No obstante, en el caso particular de los tutores, debe tenerse en cuenta que, además de requerir autorización judicial para tomar dinero a préstamo, también la requieren para celebrar actos de carácter dispositivo susceptibles de inscripción, en cuya categoría podríamos comprender la hipoteca naval (así como los supuestos de constitución de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesión).

Ceder en arrendamiento.

El apartado 7º del artículo 271 del Código Civil exige la autorización judicial: "Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años" (el Código Civil Catalán eleva el límite temporal a quince años) .

Llama la atención que se exija autorización judicial para ceder cualquier bien en arrendamiento por más de seis años, mientras que solo se exija la misma autorización para enajenar ciertas clases de bienes, con lo que, literalmente interpretada la norma, existen bienes que no se podrán arrendar por más de seis años, pero sí enajenar.

Hoy la legislación arrendaticia especial prevé plazos mínimos obligatorios inferiores a los seis años, y aunque con las prórrogas legales pueda superarse esta duración, en cuanto estas son potestativas para el arrendador, al menos inicialmente, no parece que queden sujetos, si se otorgan por el plazo legal, al requisito de la autorización judicial.

No obstante, se ha apuntado (Isabel Palomino Díez; op. cit.) que la admisión sin autorización judicial de un contrato de arrendamiento que podría llegar a superar los seis años en virtud de prórrogas, aunque fueran potestativas, permitiría al tutor defraudar la norma limitándose a no oponerse a la prórroga.  Incluso en arrendamientos sujetos al Código Civil podría llegarse al mismo resultado en virtud del juego de la tácita reconducción. La autora citada considera que estaríamos ante un supuesto de fraude de ley y que generaría la posible responsabilidad del deudor. Pero si se diera un caso de fraude de ley, la solución debería ser la aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir (artículo 6.4 Código Civil), lo que, a mi entender, podría suponer que no se aplicase una prórroga por no oposición del tutor que excediese del plazo de seis años.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 18 de noviembre de 2003, que aplica la antigua legislación de arrendamientos urbanos en que la prórroga era forzosa para el arrendador, declara que solo debe tenerse en cuenta para exigir la autorización judicial al tutor que arrienda en nombre del tutelado si el plazo inicial es superior o no a seis años.

Cabe plantear si dentro de este concepto de "ceder en arrendamiento" podemos comprender hipótesis como el subarriendo o la cesión del arrendamiento, cuando estas sean posibles.

En el ámbito de la cesión, la antigua LAU de 1964 preveía el traspaso de local de negocio, y la nueva LAU de 1994 admite la cesión de los arrendamientos para desarrollar una actividad empresarial o industrial. El caso podría estar comprendido en el supuesto de hecho de enajenar un establecimiento mercantil o industrial, para el que se exige autorización judicial en el artículo 271.2 Código Civil.

En cuanto al subarriendo, cuando esté autorizado, entiendo que no se le debe aplicar la misma regla que al arrendamiento, pues no es lo mismo arrendar un bien del que se es propietario, que subarrendar el bien arrendado.

El Código Civil no impone ninguna limitación a tomar en arrendamiento los bienes, aunque eso pueda claramente comprometer el patrimonio del tutelado.

Ceder en comodato.

Si la cesión de uso es gratuita, bajo la forma de comodato, está sujeta a autorización judicial en virtud del apartado 9 del artículo 271, referido a "disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado". No existe, sin embargo, límite alguno a tomar en comodato, pues la exigencia de autorización judicial está expresamente limitada al préstamo de dinero, como veremos.

Dar y tomar dinero a préstamo.

El artículo 271.8 exige autorización judicial para que el tutor pueda dar o tomar dinero a préstamo.

La doctrina señala, en general, que, dada la limitación al préstamo de dinero, no se extiende el requisito de autorización judicial al préstamo de otros bienes, aunque fueran fungibles. Pero con la precisión de que, a mi entender, el préstamo de divisas, sean o no convertibles, debe comprenderse dentro del concepto de préstamo de dinero.

Es común en la doctrina el extender esta exigencia a contratos equivalentes económicamente al préstamo, como el contrato de crédito

En este sentido, el artículo 222.43.1.h Libro II Código Civil de Cataluña exige la autorización judicial para "Dar y tomar dinero en préstamo o a crédito, salvo que este se constituya para financiar la adquisición de un bien". El artículo 15 del Código Foral de Aragón (aplicable por remisión del artículo 39) exige al tutor la autorización del juez o de la junta de parientes para "Dar y tomar dinero a préstamo o crédito...", aunque con la siguiente excepción "No será necesaria la indicada autorización para tomar dinero a préstamo o crédito, incluso por vía de subrogación, para financiar la adquisición de bienes inmuebles por parte del menor, aun con garantía real sobre los bienes adquiridos".

Es dudoso el supuesto de la compra a plazos de bienes muebles, pues podría sostenerse que el aplazamiento del pago es una forma de financiación equivalente al préstamo, que en ocasiones se sustituye precisamente por una operación financiera para adquirir el bien, sin que exista en nuestro derecho común una norma similar a la del derecho catalán, que permite el préstamo o crédito para financiar la adquisición del bien (al margen de la doctrina del negocio complejo, que es de dudosa aplicación al supuesto de la tutela, como después diré). Pero también es cierto que las normas prohibitivas no se pueden interpretar extensivamente y que el Código Civil civil solo menciona el tomar dinero a préstamo, siendo diferenciable conceptualmente este caso del de la compra a plazos, aunque la finalidad económica de la segunda sea también de financiación. Ello me lleva a inclinarme por la respuesta negativa, aun con dudas, que se acrecientan por la importancia económica que, en ocasiones, tienen estas operaciones. En contra de aplicar la regla a la compra a plazos opina María Ángeles Parra Lucán (Comentarios al Código Civil. Tomo II. Tirant lo Blanch).

También es dudosa, aunque será una hipótesis poco frecuente, por ser un contrato reservado al ámbito empresarial, si el tutor puede otorgar en nombre del tutelado sin autorización judicial un contrato de leasing, siendo la naturaleza de este predominantemente adquisitiva, aunque también implique una forma de financiación, por lo que la consideraría posible, del mismo modo que lo considero para la compra a plazos.

El reconocimiento de deudas.

La Jurisprudencia ha admitido la eficacia del reconocimiento de deuda por el deudor, considerando que se trata de un acto unilateral por el cual el deudor no crea una nueva obligación por su sola voluntad, pues nuestro derecho no reconoce los contratos abstractos o sin causa, sino que reconoce la existencia de una obligación preexistente y expresa la voluntad del deudor de asumir y fijar esta obligación anterior, produciendo el efecto de dispensar al favorecido por el reconocimiento de la obligación de probar en el proceso la existencia de ésta obligación preexistente, pero para ello es preciso que el reconocimiento efectuado unilateralmente por el deudor exprese cual es esta obligación preexistente, la cual se entiende como la causa de este negocio de fijación (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2006 y 3 de julio de 2006).

El reconocimiento de deudas no está mencionado específicamente entre los actos para los que el tutor precisa autorización judicial en el artículo 271 Código Civil. Ello podría llevar a la consideración que no está sujeto a dicho requisito. Pero, como he dicho, el reconocimiento de deuda no es un negocio abstracto, sino de fijación, siendo su causa el negocio inicial que es reconocido, y será la naturaleza de este la que determine la necesidad o no de autorización judicial.

Así, si la deuda reconocida tuvo su origen en un préstamo de dinero, el negocio de reconocimiento debe quedar sujeto a autorización judicial. Pero si lo tuvo en negocios que no estaban sujetos a la misma, la solución es la contraria. Piénsese en negocios de suministro o adquisición de bienes o servicios para los que el tutor no precisase de autorización.

Si se formulase el reconocimiento de forma abstracta, al margen de lo dudoso que pueda ser la eficacia de este negocio y de la necesidad de cumplir en el ámbito notarial con los requisitos de justificación de los medios de pago, al menos en negocios con trascendencia inmobiliaria, entiendo que la solución más adecuada es exigir la autorización judicial para el acto.

Otra opinión que podría sostenerse es la de asimilar el reconocimiento a una especia de transacción judicial, pues en la práctica, en muchas ocasiones, se acude a esta vía tanto para fijar el negocio y la cantidad debida como facilitar el pago al deudor, otorgándole un plazo de pago, a cambio de lo cual el acreedor obtiene la garantía que supone la ejecutividad del reconocimiento cuando se formalice en escritura pública. Esto nos llevaría al supuesto del apartado 3 del articulo 271 Código Civil, que exige autorización judicial al tutor para transigir, como veremos, sin distinguir entre la transacción judicial y la extrajudicial, ni imponer requisitos relativos al objeto de la transacción. Sin embargo, quizás esta deba entenderse como una interpretación extensiva de la norma limitativa.

¿Es necesaria autorización judicial para que el tutor constituya fianza? 

Si el tutor no puede, sin autorización judicial, tomar dinero a préstamo, no parece que deba poder tampoco constituir una garantía personal, como la fianza, a favor de la deuda de un tercero. Así lo declaró el Tribunal Supremo para el caso del emancipado, que tiene limitada su capacidad para tomar dinero a préstamo, requiriendo el complemento de capacidad de sus padres o curador (artículo 323 Código Civil), lo que se ha extendido por la jurisprudencia a no poder prestar fianza en garantía de la deuda de un tercero sin dicho complemento de capacidad, alegando el posible fraude a la limitación legal (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1941). Pero, de otro lado, siempre es discutible aplicar una norma limitativa a supuestos no previstos expresamente en ella. Otra opción a valorar es dar a la fianza la consideración de liberalidad en cuanto no conste expresamente la contraprestación que recibe el fiador.

El artículo 222.43.1.h Libro II Código Civil de Cataluña exige la autorización judicial para "Avalar, prestar fianza o constituir derechos de garantía de obligaciones ajenas". También el artículo 15.1 apartado "d" del Código Foral de Aragón exige al tutor autorización judicial o de la junta de parientes para "avalar, afianzar o garantizar con derecho real obligaciones ajenas".

Pero es dudosa, a mi entender, su extensión a cualquier contrato del que pueda surgir responsabilidad personal para el patrimonio del tutelado. Por ejemplo, la participación en sociedades personalistas, tal como exige el artículo 222.43.1.i Libro II Código Civil de Cataluña (también exige autorización judicial o de la junta de parientes, en este caso de participación en sociedades que no limiten la responsabilidad de las personas que las formen, el derecho aragonés -artículo 15.f Código Foral de Aragón).

¿Es necesaria la autorización judicial para la constitución de prendas sobre una imposición a plazo fijo?

El artículo 271.2 Código Civil exige la autorización judicial para gravar ciertos bienes y, en general, para realizar actos dispositivos susceptibles de inscripción.

En cuanto al caso de la prenda de crédito, tras la reforma de la Ley de Hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento por la Disposición final 3ª de Ley 41/2007, existen dos alternativas para su constitución, que analiza la Resolución de la DGRN de 18 de marzo de 2008: a) como prenda sin desplazamiento de la posesión, sujeta a inscripción en el Registro de Bienes Muebles; b) y como prenda ordinaria, sujeta al requisito general de notificación al deudor como forma de desposesión, y siendo esta última una cesión de crédito de efectos limitados. 

Si se articularse la prenda de imposiciones a plazo fijo como prenda sin desplazamiento inscribible en el Registro de Bienes Muebles, entraría dentro del concepto de acto dispositivo susceptible de inscripción y quedaría sujeto a autorización judicial. Pero la hipótesis más frecuente es el de que la prenda de imposiciones se constituya como prenda de crédito ordinaria. Este caso no parece encajar directamente en ninguno de los supuestos del artículo 271 Código Civil, que solo exige expresamente la autorización judicial para la cesión de créditos del tutelado contra el tutor. Pero resulta dudoso, a mi entender, que si el tutor necesita autorización judicial para tomar dinero a préstamo, en donde el dinero es percibido por el propio tutelado, no la necesite para comprometer el dinero del tutelado en garantía de un préstamo de un tercero, cuando la consecuencia patrimonial es equiparable, y en gran parte de los casos. el acreedor, que en la entidad de crédito donde se halla abierta la cuenta a plazo, realizará la prenda mediante compensación de su crédito con el crédito del tutelado contra ella, sin mayores requisitos de ejecución. También podría argumentarse que cuando estas garantías sean prestadas a terceros encajarán dentro del concepto de acto a título gratuito, al menos en cuanto no conste la contraprestación o ventaja que el tutelado obtiene de la constitución de la prenda. 

Si la cuenta a plazo fuera de valores mobiliarios (acciones, participaciones en fondos de inversión), sería necesaria la autorización judicial en aplicación del apartado 2 del artículo 271 del Código Civil.

El artículo 222.43.1.h Libro II Código Civil de Cataluña exige autorización judicial para constituir derechos de garantía de obligaciones ajenas. Esta también es la solución del derecho aragonés (artículo 15.d Código Foral de Aragón por remisión del artículo 39).

¿Puede el tutor comprar bienes inmuebles en nombre del incapacitado sin autorización judicial?

En el artículo 271.2 del Código Civil no se mencionan expresamente los actos de adquisición de los bienes allí referidos, aunque sí la realización de actos de disposición susceptibles de inscripción, expresión en la que podría comprenderse una compra. Por otra parte, el comprar un bien puede entenderse que implica enajenar el dinero empleado como precio, y el artículo 271 podría entenderse que comprende la disposición de cantidades importantes de dinero, quedando equiparada esta a los "objetos preciosos". Además, debe tenerse en cuenta que para realizar gastos extraordinarios en los bienes también es necesaria la autorización judicial (artículo 271.5 del Código Civil).

La doctrina se había mostrado dividida sobre esta cuestión. Peña y Bernaldo de Quirós (Derecho de Familia. Tecnos) defendió la no necesidad de autorización judicial, propugnando una interpretación finalista del precepto: proteger a los bienes que forman parte del patrimonio del tutelado, no a aquellos que van a ingresar en el mismo. También se manifestó favorable a que el tutor pueda comprar sin autorización judicial, Pau Pedrón (Capacidad en los negocios sobre inmuebles. RCDI).

La Resolución DGRN de 17 de enero de 2011 se ha pronunciado sobre la cuestión. Se trataba de la compra de una finca urbana, pagada mediante cheque bancario y cuyo precio era 120.000 euros. La calificación registral exigió la autorización judicial, alegando ser un acto dispositivo susceptible de inscripción y un gasto extraordinario. La DGRN revoca la calificación, admitiendo la inscripción del acto de compra realizado por el tutor sin autorización judicial.

Según la DGRN, la compra de un bien inmueble no se halla comprendida dentro del concepto gasto extraordinario en los bienes del artículo 271.5 del Código Civil, el cual "se limita a los gastos que se proyecten sobre bienes ya existentes en el patrimonio del tutelado, por lo que la compraventa de un bien inmueble no encontraría acomodo dentro de él". 

Pero tampoco se trataría, según la DGRN, de un acto dispositivo susceptible de inscripción de los contemplados por el artículo 271.2 Código Civil, acudiendo a una interpretación finalista y restrictiva del precepto legal. Según la resolución:

"La referencia contenida en el precepto a los actos y contratos «que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción» responde, simplemente, al hecho de que el legislador entiende que existe una serie de actos que, pese a no ser actos de enajenación o gravamen del patrimonio del tutelado «stricto sensu», deben ser también considerados como actos dispositivos y merecen, por tanto, un trato similar. Es el caso del reconocimiento de derechos reales o de los negocios sobre el rango hipotecario".

Otro argumento que emplea la DGRN es la exigencia expresa de autorización judicial para ciertos actos de adquisición, como el tomar dinero a préstamo o aceptar herencias sin beneficio de inventario, y que, en cambio, no se mencione específicamente como acto sujeto a autorización judicial en el artículo 271 a la compra de bienes.

Por último, la DGRN hace una reflexión general sobre el modelo de tutela, considerando que debe rechazarse la idea de que la mejor opción sea el control previo, y que la falta autorización judicial previo no excluye el control judicial de la actuación del tutor a través de otros medios, propugnando una interpretación restrictiva de los actos que precisan autorización judicial. Dice la DGRN:

"Ello obliga a desterrar una idea que parece haber calado en cierto sector doctrinal, como es que la protección del tutelado debe pasar necesariamente por la autorización judicial. En realidad sucede más bien al contrario: los objetivos típicos de la tutela sólo se alcanzan a través de una administración tutelar dinámica que permita dar una respuesta inmediata y eficaz a las continuas demandas que el cuidado de la persona y el patrimonio del tutelado requieren. La autorización judicial únicamente debe entrar en juego cuando la protección del tutelado no pueda alcanzarse a través de otros medios más respetuosos con el modelo de tutela por el que se ha decantado nuestro legislador. Y es que, no exigir autorización judicial para la actuación del tutor no supone en absoluto la ausencia total de supervisión judicial sino únicamente un diferente modo de ejercitarla. Como ya se ha señalado, los artículos 233, 269.4.º y 279 del Código Civil garantizan la presencia constante y decisiva de la autoridad judicial, a la que se une el ya mencionado régimen de responsabilidad estipulado mediante el juego conjunto de los artículos 270 y 285 del mencionado Código".

Con base en todo ello, concluye la DGRN que: "En consecuencia, no es posible entender que el artículo 271.2.º se proyecte sobre los contratos de adquisición de bienes inmuebles ni, en general, sobre cualquier otro acto adquisitivo que suponga la aplicación de dinero del tutelado".

Debe decirse, no obstante, que la cuestión, en la jurisprudencia menor, no parece tan clara. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de febrero de 2014, aunque en pronunciamiento obiter dicta, afirma: "no es posible introducir en el proceso acción conectada con el artículo 1291.1 del código civil , que incluso se refiere a contratos que pueda celebrar el tutor sin la autorización judicial, que no es nuestro caso, pues efectivamente debió de contar doña Agustina (ella era también co-adquirente para la sociedad de gananciales) con la repetida autorización judicial tanto para la adquisición de la vivienda como para la constitución de las hipotecas".

Si el tutor puede adquirir un inmueble en nombre del tutelado sin autorización judicial, ¿podrá adquirir y financiar simultáneamente a través de un préstamo hipotecario o adquirir con subrogación en un préstamo hipotecario?

La DGRN ha admitido, en materia de actuación de un cónyuge o de los padres en representación legal del hijo, la doctrina del negocio complejo, conforme a la cual un cónyuge, sin el consentimiento del otro, o los padres en representación legal del hijo, sin autorización judicial, pueden comprar un bien inmueble e hipotecarlo inmediatamente en garantía de un préstamo que financie la adquisición del bien, argumentando que no cabe exigir para estos actos conexos mayores requisitos que los que se exigirían para la compra de un bien previamente hipotecado.

Esta doctrina salva la necesidad de autorización judicial para el acto dispositivo en que consiste la hipoteca. Pero a diferencia de los padres, el tutor necesita autorización judicial no solo para hipotecar, sino para tomar dinero a préstamo (artículo 271.8 Código Civil). Así, no parece posible que el tutor, sin autorización judicial, compre un inmueble y se subrogue en el préstamo hipotecario existente sobre el mismo, pues la subrogación implica tomar dinero a préstamo, quedando comprometido no solo el mismo bien hipotecado sino todo el patrimonio del tutelado. Por la misma razón, no parece posible que el tutor en nombre del tutelado y sin autorización judicial compre y pida un préstamo hipotecario para financiar la adquisición. Todo ello a menos que existiera pacto de limitación de responsabilidad por el préstamo hipotecario al bien hipotecado, excluyendo la responsabilidad personal del deudor, previsto por el artículo 140 de la Ley Hipotecaria, en cuyo caso la cuestión podría ser más dudosa. Dicho esto, lo cierto es que no es fácil encontrar una diferencia económica sustancial entre subrogarse en un préstamo o solicitarlo para financiar la adquisición de un bien y comprar con precio aplazado el mismo bien, y si entendemos lo segundo posible, quizás debiéra admitirse también lo primero. La propia Resolución DGRN de 17 de enero de 2011 hace referencia en su argumentación a la doctrina del negocio conexo aplicada a los casos de padres o tutores.

Sí lo admite el derecho catalán, que dispensa de la autorización judicial el acto de gravamen o de subrogación en un gravamen cuando "se haga para financiar la adquisición del bien", y exige autorización judicial para dar y tomar dinero a préstamo o a crédito "salvo que este se constituya para financiar la adquisición de un bien" (artículo 222.43.1 letras"a" y "f"  Libro II Código Civil de Cataluña). También lo admite el derecho aragonés, según lo ya dicho (15.1 ultimo Código Foral de Aragón).

¿Puede el tutor comprar con precio aplazado garantizado con condición resolutoria o hipoteca?

Partiendo de que el tutor no precisaría autorización judicial para comprar un inmueble, según la doctrina de la DGRN expuesta, podemos plantearnos si introduce alguna diferencia el que el precio quede aplazado y se garantice con condición resolutoria o hipoteca.

En cuanto al aplazamiento del precio, entiendo que, por sí misma, no justificaría la autorización judicial, pues no existe identidad de razón suficiente con el tomar dinero a préstamo, al margen de la dudosa posibilidad de aplicar analógicamente las normas restrictivas.

Si el precio aplazado se garantiza con condición resolutoria o con precio aplazado, surgiría la duda de si el tutor está constituyendo un gravamen sobre el bien, que exija autorización judicial ex artículo 271.2 Código Civil. Aunque pueda ser opinable, a mi juicio, debe aplicarse aquí lo ya apuntado previamente sobre constitución del gravamen en el propio acto de la transmisión por vía de retención. Esto es, no se trata tanto de que el comprador constituya un gravamen sobre el inmueble como de que el vendedor se reserve el derecho real en el momento de transmitir el mismo.

¿Necesita autorización judicial para comprar el representante del patrimonio del discapacitado?

Apartándome un tanto del tema de la entrada, en relación con la citada Resolución DGRN de 17 de enero de 2011, es destacable la reforma del artículo 5 de la 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, realizada por la Ley 1/2009, de 25 de marzo, que ha añadió un último párrafo a dicho artículo 5, conforme al cual: "En todo caso, y en consonancia con la finalidad propia de los patrimonios protegidos de satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares, con los mismos bienes y derechos en él integrados, así como con sus frutos, productos y rendimientos, no se considerarán actos de disposición el gasto de dinero y el consumo de bienes fungibles integrados en el patrimonio protegido, cuando se hagan para atender las necesidades vitales de la persona beneficiaria". Debe tenerse en cuenta que el administrador del patrimonio protegido está sujeto a autorización judicial para los mismos actos recogidos en los artículos 271 y 272 Código Civil. Partiendo de esta base, la reforma del 2009 exceptúa de la autorización judicial el gasto de dinero, siempre que se cumplan ciertos requisitos, con lo que el legislador parece asumir que la disposición de dinero sí se haya comprendida genéricamente dentro del artículo 271 del Código Civil. No obstante, aunque el pago del precio en una compraventa pudiera entenderse como gasto sujeto a esta regla permisiva, no parece que pudiera el notario o el registrador fácilmente comprobar si la finalidad es atender a las necesidades vitales de la persona beneficiaria.

Las inversiones financieras.

Como hemos visto, el artículo 271.2 Código Civil exige la autorización judicial para enajenar valores mobiliarios, y en este concepto, aunque con dudas, podríamos incluir figuras como las participaciones preferentes, que son legalmente consideradas "valores negociables", según lo antes dicho. Pero no existe una previsión equivalente para la adquisición de valores mobiliarios, valores negociables, o instrumentos financieros en general (como las últimamente famosas, y por lo malo, permutas financieras o swaps, y otros inventos del estilo).

Siendo esto así, podríamos concluir que el tutor no precisa autorización judicial previa para invertir el dinero del tutelado en este tipo de productos, ante la falta de una regla expresa que así lo imponga.

Desde la perspectiva del artículo 271 del Código Civil, los artículos que podrían justificar la autorización judicial es la exigencia de autorización judicial para hacer gastos extraordinarios o para enajenar "objetos preciosos", considerando como tal una suma importante de dinero. Pero debe recordarse que estos argumentos fueron expresamente rechazados por la DGRN en la resolución antes vista de 17 de enero de 2011 sobre compra de un inmueble.

Con todo, es razonable pensar que el legislador de 1983 no imaginó el desarrollo que el mercado de estos productos tendrían más de 30 años después y que fuera posible una interpretación de la norma ajustada a la realidad social que sujetara a autorización judicial previa este tipo de inversiones, con la consecuencia de su nulidad si no se obtuvo, aunque no es cuestión que encuentre apoyo claro de lege lata.

Transacción y sometimiento a arbitraje.

En cuanto a la transacción, el artículo 271.3 Código Civil exige autorización judicial, en general, para transigir o someter a arbitraje cuestiones en las que el interesado estuviera interesado.

Es destable la diferente redacción de los artículo 1810 y 1811 del Código Civil. En el primero, relativo a los padres, se dispone: "Para transigir sobre los bienes y derechos de los hijos bajo la patria potestad se aplicarán las mismas reglas que para enajenarlos". En el segundo, relativo al tutor, se dispone: "El tutor no puede transigir sobre los derechos de la persona que tiene en guarda, sino en la forma prescrita en el presente Código"De aquí podría deducirse que la exigencia de autorización judicial en la transacción realizada al tutor es general, con independencia de la clase de bien sobre el que recaiga la transacción, a diferencia, posiblemente, del caso de los padres, que solo precisarían autorización judicial para transigir sobre bienes para cuya enajenación también la necesitasen ex artículo 166 Código Civil (aunque hayan existido opiniones que consideran incongruente exigir autorización judicial para transigir sobre un bien respecto del cual no es precisa la misma para enajenarlo).

Es común en la doctrina la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1989, que exigió la autorización judicial para la eficacia de un pacto entre un menor, representado por su madre, y una entidad aseguradora, fijando la indemnización que correspondería a aquél por el accidente de circulación de su padre.

En cuanto al sometimiento a arbitraje, en contra de alguna opinión que he leído, entiendo que la autorización judicial es exigible para la celebración del propio convenio arbitral y que el que el convenio vaya incluido como pacto accesorio en otro contrato no excluye la necesidad de la misma, aunque pudiera entenderse que la falta de autorización judicial en tal contrato no produce necesariamente la ineficacia total del mismo, sino la del propio convenio arbitral incluido como accesorio.

Un caso a tener en cuenta es el de las cláusulas arbitrales incluidas, cada vez más frecuentemente, en los estatutos de las sociedades de capital. Los artículos 11 bis y 11 ter en la Ley de Arbitraje expresamente admiten la sumisión arbitraje de las cuestiones societarias, previendo que dichas cláusulas puedan ser introducidas en los estatutos por acuerdo de 2/3 de los votos correspondientes a las acciones o participaciones. A mi entender, aunque estemos ante una escritura fundacional que incluya los estatutos, si el socio fundador sujeto a tutela representado por su tutor no alcanza una participación superior al 1/3 de los votos, será posible la inscripción de la cláusula contenida en los estatutos, aunque no se obtenga autorización judicial, pues se cumpliría el requisito legal de ser aprobada por más de los 2/3 de los socios, siendo vinculante la cláusula estatutaria para todos socios.

Alguna opinión doctrinal ha sostenido que el concepto de sometimiento a arbitraje debe aquí interpretarse de modo amplio, incluyendo tanto los arbitrajes de derecho o equidad previstos por la ley de arbitraje, como posibles arbitrajes irregulares, al margen de la referida ley. A mi entender, esta tesis no se acomoda al sentido restrictivo que debe tener la interpretación de esta norma.

Particularmente, en el caso de partición o disolución de comunidad encargada por los partícipes o herederos a un contador partidor, arbitrador o amigable componedor (artículo 402 del Código Civil y 782.1 LEC), no sujeto a la ley del arbitraje, entiendo que no es de aplicación la exigencia de autorización judicial previa del artículo 271.3, sino la de aprobación judicial posterior del artículo 272 Código Civil.

Tampoco seria precisa autorización judicial, por exceder de los términos literales de la norma, para someter un asunto del tutelado a mediación.

La resolución voluntaria de un contrato.

Es discutible si la resolución voluntaria de un contrato en que intervenga un tutor debe entenderse como un acto de enajenación sujeto a la autorización judicial, cuando el bien retransmitido por el tutor en nombre del tutelado esté comprendido dentro de los enumerados en el apartado 4 del artículo 271.

Cabría distinguir diversas hipótesis:

- Si la resolución voluntaria del contrato implica para el tutelado la obligación de retransmitir uno de los bienes enumerados en el artículo 271.2, entiendo necesaria la autorización judicial.

- Si no implica esta obligación de retransmisión, bien porque el tutelado ocupaba la parte vendedora o porque las prestaciones no se habían cumplido todavía en el momento de la resolución (piénsese en el caso, no infrecuente últimamente, de compra sobre plano en que se han efectuado pagos a cuenta pero el promotor no ha entregado todavía la vivienda, y se pretende resolver el contrato voluntariamente), no parece que entre dentro de los supuestos de autorización judicial del artículo 271.2. Sin embargo, el apartado 3 del artículo 271 exige autorización judicial "Para renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado estuviese interesado". El precepto habla de transigir, sin distinguir la judicial de la extrajudicial, pudiendo argumentarse que la resolución voluntaria de un contrato se asimila a una transacción extrajudicial para evitar la provocación de un pleito. Pero esta quizás sea una interpretación excesiva y poco flexible de la norma. No obstante, la resolución en vía judicial requeriría probablemente autorización judicial, en virtud del apartado 6 del artículo 271, que la exige para "entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 11 de febrero de 2011 considera necesaria la autorización judicial para que el tutor pueda resolver un contrato de compraventa de un vehículo de motor, encuadrándolo en el apartado 3 del artículo 271.

La aceptación de la herencia.

El artículo 271.4 Código Civil exige autorización judicial para que el tutor pueda: "aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades.

La antes citada Resolución DGRN de 1 de junio de 2012, después de considerar necesaria la autorización judicial del artículo 271.4 para la aceptación de la herencia previa a la elevación a público de la venta otorgada por el causante, considerando este acto de elevación a público por el heredero del vendedor como una aceptación tácita de la herencia del mismo, afirma que sería suficiente para la subsanación e inscripción de la escritura con la simple declaración del tutor de que se aceptó en tal sentido, sin exigir la acreditación de la práctica del inventario. Dice la DGRN:

"Por lo que se refiere al apartado 4 del artículo 271 del Código Civil, al que también alude la nota calificadora, que exige autorización judicial a la tutora para la aceptación de herencia sin beneficio de inventario, es cierto que la elevación a público del contrato privado suscrito por el causante sólo puede ser realizado por quienes acrediten su carácter de herederos, conforme a lo que establece el citado párrafo cuarto del artículo 20 de la Ley Hipotecaria, por lo que la actuación de la tutora en representación del tutelado, al ratificar un contrato privado realizado por el causante, implica aceptación tácita conforme a lo dispuesto en el párrafo cuarto del artículo 999 del Código Civil, que considera aceptación tácita, entre otros casos, la que se hace por medio de actos «que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de herederos», que es precisamente lo que exige el citado artículo 20.4.º de la Ley Hipotecaria para la ratificación del contrato privado firmado por el causante. En este sentido, procede confirmar la nota calificadora en cuanto al segundo defecto relacionado con la exigencia del apartado 4 del artículo 271 del Código Civil, si bien el defecto ha de considerarse subsanable mediante la correspondiente declaración de la tutora en documento público en el sentido de realizar la aceptación a beneficio de inventario en nombre del incapacitado, teniendo en cuenta que ello es posible dadas las especialidades de una aceptación tácita y de tratarse de un acto debido, sin necesidad si se subsanase de ese modo de la autorización judicial".

Esta resolución, además de manifestar un criterio flexible, no toma en cuenta el posible transcurso de los plazos establecidos en el Código Civil la para la solicitud de la aceptación a beneficio de inventario (artículos 1014 y 1014). Pudiera ser que haya considerado la DGRN que la aceptación tácita de la herencia derivada de elevar a público el tutor un contrato privado del venta del causante en nombre del tutelado es ineficaz y no supone el inicio del cómputo del plazo, hasta que exista autorización judicial. Pero lo cierto es que el plazo del artículo 1014 Código Civil, contados desde el fallecimiento del causante, (30 días) entraría en juego siempre que el heredero tuviese en su poder los bienes de la herencia o parte de ellos, y parece que si el heredero ha otorgado una escritura de elevación a público, transfiriendo el dominio al comprador, necesariamente tenía la posesión del bien.

En todo caso, la DGRN expresa su doctrina de manera no general, afirmando que: "ello es posible dadas las especialidades de una aceptación tácita y de tratarse de un acto debido". 

Por otra parte, desde la reforma del artículo 992 del Código Civil, no existe base legal para considerar que la aceptación por el tutor produce el efecto legal del beneficio de inventario si no se practica debidamente y en plazo el trámite del inventario (el antiguo párrafo 2º del artículo 992 del Código Civil, suprimido por la reforma de 1996, disponía: "La herencia dejada a los menores o incapacitados podrá ser aceptada a tenor de lo dispuesto en el apartado 10 del artículo 269 -apartado este que exigía autorización judicial para aceptar sin beneficio de inventario-. Si la aceptare por sí el tutor, la aceptación se entenderá hecha a beneficio de inventario"). Tampoco cabría considerar que la falta de concesión de autorización judicial solicitada implique por sí sola los efectos de la aceptación a beneficio de inventario. El artículo 95.3 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, al regular el expediente de jurisdicción voluntaria en relación con la aceptación y repudiación de herencias o legados, dispone: "En el caso de haberse solicitado autorización o aprobación para aceptar sin beneficio de inventario o repudiar la herencia, si no fuera concedida por el Juez, sólo podrá ser aceptada a beneficio de inventario". La redacción es similar a la del artículo 166.2 del Código Civil, en el ámbito de la patria potestad, aunque la LJV amplía este régimen a otros casos, como el de los tutores. Pero esto no significa que pueda prescindirse del inventario para gozar del beneficio, tal y como se ha entendido generalmente respecto al citado artículo 166.2 del Código Civil.

Respecto del régimen de la ineficacia de la aceptación pura y simple por el tutor sin autorización judicial, podría sostenerse que es el de la anulabilidad. No obstante, algún autor ha defendido que el régimen de la anulabilidad para la herencia aceptada pura y simplemente sin autorización judicial no es adecuado, en cuanto la posterior anulación puede no solucionar el perjuicio ya producido al patrimonio del tutelado. La misma DGRN, en la resolución que acabamos de citar, parece considerar que la aceptación pura y simple sin aprobación judicial es totalmente ineficaz y no simplemente anulable (después volveré sobre esta cuestión en términos generales).

La mencionada Resolución DGRN de 1 de junio de 2012 se refiere a un caso de aceptación tácita de herencia. Hay que entender que todos los casos de aceptación tácita de la herencia contemplados en el artículo 1100, como la cesión de la herencia, la renuncia de la misma por precio a favor de cualquier persona, la renuncia gratuita a favor de uno o más coherederos, siempre que no sean aquéllos a quienes acrecería legalmente la herencia, están sujetos al requisito de autorización judicial.

La Resolución DGRN de 25 de abril de 2001 consideró que la aprobación judicial posterior de la aceptación y partición produce a favor del tutelado los efectos del beneficio de inventario. Reitera esta tesis la Resolución DGRN de 4 de junio de 2009. En ambas resoluciones se recoge la siguiente doctrina:

"Ciertamente, el artículo 271.4 del Código Civil, con independencia de la realización simultánea o posterior de la adjudicación o partición del caudal relicto, establece que el tutor necesita autorización judicial para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia a la que esté llamado el tutelado. Además, el artículo 272 del mismo Código dispone que una vez realizada la partición hereditaria, requerirá la aprobación judicial

El distinto tratamiento legal de la aceptación de herencia y la partición del caudal relicto es coherente con la diversa naturaleza y alcance de ambos actos. Piénsese en la responsabilidad ultra vires que el primero implica conforme al artículo 1.911 del Código Civil, de no procederse a la separación patrimonial de las masas que se produce como consecuencia del beneficio de inventario.

Mas, en el presente caso y atendidas las concretas circunstancias concurrentes, así como la intervención judicial posterior por la que se aprueba la actuación de la tutora respecto de la forma en que se ha aceptado y adjudicado la respectiva herencia de los padres de la tutelada, debe considerarse válida la aceptación realizada y producidos los efectos del beneficio de inventario en favor del tutelado, de suerte que las consecuencias de la inobservancia por el tutor del requisito legal debatido han de quedar limitadas al ámbito de la responsabilidad de dicho representante legal por incumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de su cargo (así resulta de la interpretación finalista y sistemática de los artículos 233, 271.4, 272 y 279 del Código Civil)".


Por práctica que resulte esta solución, lo cierto es que el Código Civil supedita los efectos de la aceptación a beneficio de inventario a la efectiva práctica del mismo, con un procedimiento que implica citación a los acreedores y legatarios, y la sujeta a unos plazos muy breves, en ciertos casos al menos, con lo que resulta, a mi entender, discutible que la aprobación judicial de la partición en que intervenga el tutor produzca los efectos de la aceptación a beneficio de inventario a favor del tutelado, como afirma la DGRN. No obstante, siempre se alude en estas resoluciones a que la decisión está basada en "las circunstancias del caso", lo cual, por poco clara que sea esta referencia, parece introducir un carácter relativo en la doctrina declarada.

El Auto de la Audiencia Provincial de Valladolid de 12 de abril de 2010, aun partiendo de que son requisitos distintos la autorización judicial para aceptar la herencia pura y simplemente y la aprobación judicial de la partición realizada, acepta la validez de la doctrina de la Resolución DGRN de 25 de abril de 2001, considerando que se podría proceder a la aprobación judicial de la partición, aun sin haberse obtenido la preceptiva autorización judicial para aceptar pura y simplemente, pero para ello debe justificarse ante el Tribunal al que se solicita la aprobación de la partición la inexistencia de deudas en la herencia o de otros bienes del incapacitado que pudieran verse afectados. Dice el Auto judicial: "no disponía el Juez de Instancia, ni tampoco este Tribunal de apelación, de datos suficientes para efectuar la pretendida aprobación, pues se desconoce absolutamente si el incapacitado dispone de cualquier otro patrimonio que el resultante de la aceptación de la herencia, así como la posible existencia de deudas de las aludidas herencias que, dados los términos de la aceptación -pura y simplemente-, pudieran lastrar en el futuro la viabilidad del patrimonio del incapacitado".

Algún autor considera que esta cuestión ha sido afectada por la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria. Así, Ignacio Sánchez Cid (La Repudiación de la Herencia. Reflexiones y Comentarios. Tirant lo Blanch. 2016) sostiene que la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria es un argumento favorable a la nulidad de pleno derecho de la aceptación o repudiación de la herencia otorgada sin autorización judicial por un representante legal, cuando esta sea precisa. El argumento es gramatical, pues el nuevo artículo 93.2 de la LJV utiliza la expresión "en todo caso, precisarán autorización judicial ...", siendo ese, a su entender, el sentido del inciso "en todo caso", autorización que debería ser previa al acto para evitar su nulidad absoluta, distinguiéndolo del supuesto del número 3 de ese artículo 93 LJV (legítimos representantes de asociaciones, corporaciones y fundaciones), en donde la norma se refiere a la aprobación judicial, posterior al acto realizado. A mi entender, esos argumentos literales no son decisivos, teniendo en cuenta el carácter adjetivo de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (al margen de lo dicho sobre la pertinencia de la admisibilidad generalizada de dicho expediente de aprobación posterior de la partición).

En Galicia, el artículo 271 de la LDCG dispone: "Si concurrieran a la sucesión menores o incapacitados legalmente representados no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial a efectos de aceptar o partir la herencia". Esta norma dispensa de la intervención o aprobación judicial tanto en la partición como en la aceptación otorgada a través de representante legal, y esta última referencia debe entenderse que excluye la necesidad de autorización judicial previa para la aceptación sin beneficio de inventario en que intervenga un tutor, excepcionando el régimen del derecho común. Como norma particional se aplicará siempre que la sucesión se rija por el Derecho civil de Galicia, al margen de cuál sea la ley aplicable a la tutela. Igualmente por ser norma particional, regirá incluso aunque la sucesión se hubiese abierto antes de la entrada en vigor de la LDCG (Disposición Transitoria 2ª 1 Ley 2/2006). Por una simple razón competencial, esta regla no se ve afectada por la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria.

En cuanto a la repudiación de la herencia, exige autorización judicial para la misma este apartado 4 del artículo 271 del Código Civil.

La aceptación o repudiación de donaciones o legados.

En principio, no se exige autorización judicial en nuestro Código Civil para aceptar liberalidades, donaciones o legados. En cuanto a las donaciones, se permite incluso que las acepten los menores de edad, se sobrentiende que siempre que tengan capacidad natural para ello, aunque se incluye la precisión de que las personas que no puedan contratar no podrán aceptar donaciones condicionales u onerosas sin la intervención de sus representantes legítimos (artículos 625 y 626 Código Civil).

En cuanto a los legados, será indiferente que lo clase de que sean, incluyendo el legado de parte alícuota, pues este no implica la responsabilidad personal del legatario, más allá del bien legado, por las deudas y cargas de la herencia. Sin embargo, debe apuntarse que la distinción entre disposición testamentaria a título de herencia o a título de legado no siempre es fácil, pues predomina en nuestra doctrina y jurisprudencia actual la tesis subjetiva, que propugna no estar exclusivamente ni a la letra ni al contenido de la disposición, sino a la verdadera voluntad del causante, deducida de la interpretación del testamento. Así que en casos de disposiciones de sentido y alcance dudoso puede ser conveniente o necesaria la autorización judicial.

Sí exige el Código Civil la autorización judicial para su repudiación (repudiación de liberalidades). La doctrina ha discutido que solución tiene la conducta del tutor que simplemente se limitase a no aceptar la donación, señalándose que podría incurrir en responsabilidad y, quizás, en una causa de remoción. En cuanto al sentido del término "liberalidades", la doctrina destaca su carácter amplio, que excede al legado o donación. Isabel Palomino Díez (op. cit.) dice al respecto: "dentro de ese género de actos cabe incluir otras especies como la condonación, la cesión gratuita de un crédito, contrato a favor de tercero y la promesa unilateral de servicios. No necesitará, en cambio, autorización el tutor para renunciar al comodato, al depósito, o a la fianza no retribuida".

En esta materia, debe hoy tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley 2/2015, de 2 de julio, cuyos dos primeros apartados disponen (el tercer apartado, aunque se aparta de lo que aquí trato, es también de interés, en cuanto parece confirmar que la repudiación de herencias por asociaciones y fundaciones sigue sujeta al requisito de autorización judicial que contempla el artículo 993 del Código Civil, aunque las respectivas leyes especiales no hagan referencia alguna al mismo, lo que había suscitado diferentes opiniones en la doctrina sobre la subsistencia de esta exigencia) :

"1. Se aplicarán las disposiciones de este Capítulo en todos los casos en que, conforme a la ley, la validez de la aceptación o repudiación de la herencia necesite autorización o aprobación judicial.

2. En todo caso, precisarán autorización judicial:

a) Los progenitores que ejerzan la patria potestad para repudiar la herencia o legados en nombre de sus hijos menores de 16 años, o si aun siendo mayores de esa edad, sin llegar a la mayoría, no prestaren su consentimiento.

b) Los tutores, y en su caso, los defensores judiciales, para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o legado o para repudiar los mismos.

c) Los acreedores del heredero que hubiere repudiado la herencia a la que hubiere sido llamado en perjuicio de aquellos, para aceptar la herencia en su nombre".

La letra b del apartado 2, relativa a la tutela, se aparta del contenido del apartado 4 del artículo 271 del Código Civil, pues, literalmente leído, exigiría autorización judicial para aceptar legados, aunque la referencia inicial al beneficio de inventario es de difícil inteligencia en relación con los mismos. Carecería de sentido, a mi juicio, que la aceptación de un legado por el tutor, sin cargas, y sin responsabilidad personal del legatario por las deudas de la herencia por tratarse de un verdadero legado, quedase sujeta al requisito de la autorización judicial. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que la Ley 2/2015 es una norma puramente adjetiva que no debe prevalecer frente al contenido de la norma material en la materia, sea esta común o autonómica. Quizás pueda explicarse su sentido sobre la base de la existencia de distintas legislaciones civiles en nuestro país, alguna de las cuales exigen efectivamente autorización judicial para la aceptación de ciertos legados que impliquen cargas u obligaciones para el legatario, como veremos a continuación.

La aceptación o repudiación de donaciones o legados con cargas u onerosas. 

El Código Civil catalán expresamente exige la autorización judicial para aceptar legados o donaciones modales u onerosas (artículo 222.43.1.e Libro II Código Civil de Cataluña). Sin embargo, el Código Civil solo contempla la autorización judicial "para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades".

Aunque las normas prohibitivas no deban aplicarse extensivamente, podría argumentarse que, si se exige autorización judicial para aceptar a beneficio de inventario la herencia, no debe permitirse, sin esta autorización judicial, la aceptación de legados o donaciones modales u onerosos, aunque la responsabilidad y el riesgo para el patrimonio del tutelado no sería el mismo en uno u otro caso. Pero, por otro lado, el referido artículo 626 permite a las personas que no puedan contratar aceptar donaciones condicionales u onerosas "con la intervención de sus representantes legítimos", sin referencia alguna a la necesidad de autorización judicial para los mismos.

Para Pau Pedrón (op. cit.), el tutor puede aceptar sin autorización judicial toda clase de donaciones sean "ordinarias, condicionales u onerosas", aunque matiza que si la carga en la donación onerosa favorece al tutor será precisa la intervención de un defensor judicial que salve el conflicto de interés. Otra es la opinión de María Ángeles Parra Lucán (Comentarios al Código Civil. Tirant lo Blanch. Volumen 2º), que considera como opinión doctrinal consolidada la de que es necesaria la autorización judicial para que el tutor acepte donaciones que comporten cargas.

Se ocupa expresamente de la cuestión el derecho aragonés, exigiendo al tutor autorización judicial o de la junta de parientes para "aceptar donaciones modales u onerosas. En caso de denegación, se entenderá rechazada la donación" (artículo 14.2, por remisión del 39, Código Foral de Aragón).

En cuanto a la posible repudiación de donaciones y legados onerosos, el Código Civil la exige para las liberalidades. No obstante, el que exista una carga no desvirtúa, al menos de modo necesario, el carácter de liberalidad, con lo que entiendo necesaria la autorización judicial.

La partición.

Según el artículo 272 Código Civil: “No necesitarán autorización judicial la partición de herencia ni la división de cosa común realizadas por el tutor, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial.”

El hecho de que la partición con intervención de tutor esté sujeta a aprobación y no a autorización judicial previa, supone que el curador del incapacitado no deba intervenir en la partición, salvo disposición expresa en contra de la sentencia de incapacitación, ex artículo 290 Código Civil ("Si la sentencia de incapacitación no hubiese especificado los actos en que deba ser necesaria la intervención del curador, se entenderá que ésta se extiende a los mismos actos en que los tutores necesitan, según este Código, autorización judicial").

La Resolución DGRN de 16 de marzo de 2016 declara que, en una partición en que interviene una persona sujeta a curatela asistida por el curador, no es precisa la aprobación judicial (en el caso, la curadora era también la contadora partidora que formalizó, en este concepto, el cuaderno particional, apreciando el registrador una situación de conflicto de intereses, pero al ser consentido dicho cuaderno particional por todos los herederos se le da el tratamiento de partición contractual, sin que la curadora tuviese un interés propio en la herencia).

Esto se confirma con la nueva redacción del artículo 1060 del Código Civil, como apunta la resolución señalada. Dice el artículo 1060 reformado:

"Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor o persona con capacidad modificada judicialmente en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si el Secretario judicial no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento".

Al mencionar ahora expresamente el artículo, frente a la anterior redacción, el caso del tutor como representante legal sujeto en la partición a aprobación judicial, parece que se excluye (inclusio unius exclusio alterius) el supuesto del curador (así lo interpreta la resolución citada).

Pero, como he dicho, a mi entender, la partición en que interviene un sujeto a curatela, no es que no esté sujeta  a aprobación judicial, como señala la DGRN, sino que podría practicarse por la persona con capacidad modificada judicialmente sin asistencia del curador, teniendo en cuenta los artículos 290, 271 y 272 del Código Civil. (He tratado de esta cuestión en detalle en la siguiente entrada: "¿Es de verdad necesaria la intervención del curador en la partición?).

Según la Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2002, el hecho de que las adjudicaciones sean en pro indiviso no excluye la necesidad de aprobación judicial, aunque puede excluir la existencia de conflicto de intereses entre el tutor y el tutelado, cuando éste se limita a adjudicar el bien en pro indiviso y en proporción a las cuotas hereditarias.

La Resolución DGRN de considera 2 de enero de 2004 considera acto particional y no de enajenación la adjudicación de un bien indivisible a uno de los condóminos compensando a los demás en metálico, ex artículo 1062 del Código Civil. El caso de esta resolución se refería a la representación legal de los padres, pero sus conclusiones pueden extenderse a la tutela.

Distinto sería el caso de que existiendo varios inmuebles en la venta, siendo posible cumplir la regla de igualdad cualitativa del artículo 1061 del Código Civil, se adjudicasen todos los inmuebles a uno de los herederos que compensase en metálico a los demás, acto que se entiende que excede de lo particional y encubre una enajenación sujeta a autorización judicial (Resolución DGRN de 26 de enero de 1998)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 16 de enero de 2009 declara que el tutor tiene legitimación para instar judicialmente la venta en pública subasta de un bien indivisible en el que el tutelado tenga una cuota indivisa, ex artículo 272 Código Civil, aunque una vez celebrada la subasta el juez debe conceder la autorización judicial a la adquisición del postor, ex artículo 271.2 Código Civil. 

En el ámbito de la partición se manifiesta muy comúnmente el conflicto de intereses entre tutor y tutelado, cuando ambos concurren como causahabientes, exigiendo esta situación el nombramiento de defensor judicial. No obstante, de esta particular cuestión me he ocupado en otra de estas entradas a la que me remito.

Según la Resolución DGRN de 25 de abril de 2001, la aprobación judicial de la partición puede salvar el conflicto de intereses entre el tutor y el tutelado y dispensar del nombramiento de un defensor judicial.

Apuntar, por último, que la Ley de Jurisdicción Voluntaria ha modificado el artículo 1060 del Código Civil, que tiene ahora la siguiente redacción:

"Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor o persona con capacidad modificada judicialmente en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si el Secretario judicial no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento".

Si el tutelado fuera heredero único, no cabría hablar de partición, y la adjudicación o manifestación de herencia no estaría sujeta a autorización judicial, y ello aunque existieren legados que cumplir, siempre que no se trate de legados de parte alícuota. Puede, no obstante, presentarse algún caso en que sea dudoso discernir si existe heredero único o hay varios herederos: por ejemplo, si se trata de un solo heredero sujeto a sustitución fideicomisaria. A mi juicio, aunque el heredero tutelado está sujeto a la carga de restitución, total o parcial, de la herencia a favor de un tercero, si no existen coherederos distintos de los sustitutos fideicomisarios, no existe necesidad de aprobación judicial para la adjudicación a su favor del bien, sin perjuicio de los requisitos precisos para la aceptación de herencia, a cuyo efecto el fiduciario tiene la condición de heredero.

La partición por contador partidor testamentario.

La Resolución DGRN de 18 de junio de 2013 consideró, en una partición otorgada por contador-partidor testamentario, en la que se cita al representante legal del heredero menor de edad ex artículo 1057.3, que esta no queda sujeta al trámite de aprobación judicial. Dijo la DGRN:

"Precisamente, como consecuencia de la autoría particional que corresponde en exclusiva al partidor testamentario y de que se trata de una partición unilateral efectuada por el partidor, a diferencia de lo que ocurre en la partición convencional (cfr. 1058 del Código Civil) ningún heredero, ni por sí ni por otro, actúa como otorgante del negocio o acto partitivo. Por ello, aunque estén interesadas en la sucesión personas que no tiene plena capacidad de obrar, no surgen en el curso de la partición conducida por el contador supuestos de actuaciones sujetas a control o refrendo judicial, hipótesis que se limitan a los casos de actuación de un representante legal –sea tutor, curador o defensor judicial– como parte otorgante de un acto particional en nombre de un «alieni iuris». Esta consideración aparece confirmada por el propio artículo 1057.3 del Código Civil que exclusivamente establece como única formalidad especial de este tipo de operaciones particionales verificadas por el partidor testamentario, cuando alguno de los interesados sea menor o incapacitado, la de citar a sus representantes legales a la formación del inventario".

Sin embargo, la Sentencia Tribunal Supremo de 8 de junio de 2011, que se ocupa también de una partición realizada por contador partidor testamentario con concurrencia de la madre e hijos menores, entiende, de un lado, que existía una situación de conflicto de interés derivada de su citación a la práctica del inventario, y, del otro, que la partición efectuada por el contador partidor en que interviniese el defensor que hubiera sido necesario nombrar a tal efecto de concurrir al inventario, quedaría sujeta a aprobación (en contra de la posición de la Resolución DGRN de 18 de junio de 2013 antes señalada), salvo que el juez al hacer el nombramiento de defensor hubiera dispuesto otra cosa, con apoyo en el artículo 1060 del Código Civil. Este artículo 1060 Código Civil, en su actual redacción procedente de la LJV, se refiere expresamente a la aprobación judicial de la partición en que interviene el tutor, concordando dicha norma con el contenido de 272 Código Civil, lo que implicaría, de seguirse la tesis de la sentencia citada, que la partición por contador partidor testamentario en que el tutor intervenga en el inventario ex artículo 1057.3 Código Civil quedaría sujeta a aprobación judicial.

La partición por contador partidor dativo.

Aunque el tutor precise autorización judicial para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, entiendo que esto no es aplicable a la solicitud de nombramiento de contador partidor dativo ex artículo 1057.2º Código Civil. La doctrina señala, en general, que la exigencia de autorización judicial no se extiende a los actos de jurisdicción voluntaria. El propio párrafo 3º de este artículo 1057 aclara que lo dispuesto en ese artículo "se observará aunque entre los coherederos haya alguno sometido a patria potestad o tutela, o a curatela por prodigalidad o por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas; pero el contador partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas". Esta partición, salvo conformidad de todos los herederos y legatarios, estará sujeta a aprobación notarial, lo que cumple la función de lo previsto en el artículo 272, aunque si se diese acuerdo de todos los herederos y legatarios, cabría plantear si ese acuerdo, alcanzado con la participación del tutor, quedaría sujeto a la aprobación judicial exigida por el artículo 272 Código Civil (respecto a lo que me remito a lo antes dicho).

Hoy debe, además, tenerse en cuenta que el artículo 66 de la Ley del Notariado, introducido por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, atribuye al notario la competencia para "el nombramiento de contador partidor dativo en los casos del artículo 1057 del Código Civil" y para "la aprobación de la partición realizada por el contador-partidor cuando resulte necesario por no haber confirmación expresa de todos los herederos y legatarios". A diferencia de otros supuestos, no se excluye aquí expresamente la actuación notarial cuando estén interesados menores o incapacitados, lo que podría llevar a considerar que el notario podrá ejercitar esta competencia aunque esté interesado en la herencia algún menor o incapacitado, o a solicitud de un heredero representado por un tutor, sin necesidad de autorización judicial previa, ni tampoco de aprobación judicial, que estaría suplida por la misma aprobación notarial de la partición del contador partidor.

No obstante, podría plantear alguna duda el artículo 4 de la Ley 15/2015, que exige, de modo general, la intervención del Ministerio Fiscal en los expedientes de jurisdicción voluntaria en que "esté comprometido el interés de un menor o una persona con capacidad modificada judicialmente".

La entrega de legados.

Se trata del acto por el que el tutor del heredero incapacitado entrega la posesión de un legado efectuado por el causante.

Este acto de entrega, a mi entender, no es enajenación ni disposición, sino cumplimiento de un deber, y no queda, por lo tanto, sujeto a autorización judicial ex artículo 271.2 Código Civil.

Tampoco implica, a mi juicio, la entrega del legado la existencia de una partición sujeta a aprobación judicial, salvo que el legado lo fuera de parte alícuota, pues en este caso la determinación de los bienes que corresponde al legatario sí implica acto particional (este fue el caso de la Resolución DGRN de 25 de abril de 2001).

Todo ello sin perjuicio de que la entrega del legado presupone en el tutelado la condición de heredero y ello implica la necesidad de aceptar la herencia con los requisitos antes señalados.

Si el legatario de cosa cierta y determinada fuera el propio tutor, siendo el  heredero que entrega representado por aquel el tutelado, surge la cuestión del conflicto de intereses, respecto de la que entiendo (sin entrar en detalle) lo siguiente:

- Si el tutelado ostenta derechos legitimarios, la entrega del legado al tutor, en cuanto puede perjudicar dichos derechos legitimarios, implica un supuesto de conflicto de intereses que debe ser salvado con la intervención de un defensor judicial.

- Si el tutelado-heredero no fuese legitimario del causante, la cuestión es más dudosa, pues el acto de entrega es de cumplimiento de un deber, y con él se cumple la voluntad del causante. No obstante, el acto podría ser perjudicial para el tutelado, en el supuesto de que existan deudas en la herencia, lo puede aconsejar la intervención de un defensor judicial. Pero esta cuestión está relacionada con la previa aceptación, pues si el juez ha autorizado la aceptación pura y simple, ello lleva implícita la consideración de que el acto no es dañoso para el tutelado. Y si la herencia se aceptó a beneficio de inventario, los legados no se pueden entregar hasta que estén satisfechas las deudas de la herencia.

Lo que en ningún caso podría entenderse que la entrega del legado al tutor incurre en la prohibición del artículo 221.1 del Código Civil.

La conmutación del usufructo vidual.

A mi entender, debe distinguirse:

- Si la conmutación lo es a través de alguna de las modalidades expresamente previstas en el artículo 839 del Código Civil (capital en efectivo, renta vitalicia, productos de determinados bienes), no será necesaria autorización judicial previa al tutor del heredero conmutante, considerándose un acto particional.

-  Si tiene por objeto otros bienes hereditarios -por ejemplo, se conmuta el usufructo mediante la entrega de un inmueble-, el acto tendrá naturaleza dispositiva y el tutor del heredero precisará para realizarlo autorización judicial.

La Resolución DGRN de 26 de enero de 1998 confirma la calificación registral, conforme a la cual, la conmutación del derecho de usufructo del cónyuge mediante la entrega de un inmueble es un acto de enajenación, quedando el representante legal sujeto a autorización judicial para su realización.

La venta de la herencia.

Dejando al margen la cuestión de la autorización judicial para aceptar (que puede haberse obtenido, estar dispensada legalmente -caso de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 14 de junio de 2006, cuyo artículo 271 dispone: "Si concurrieran a la sucesión menores o incapacitados legalmente representados no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial a efectos de aceptar o partir la herencia", salvarse con la simple declaración del tutor de aceptar a beneficio de inventario, según lo visto, o haber sido aceptada por el tutelado antes de la incapacitación), cabe plantearse si está sujeto a autorización judicial el mismo acto de cesión de la herencia, realizado por el heredero antes de la partición. A mi entender, solo lo estará cuando entre los bienes de la herencia se comprendan alguno de los enumerados en el primer inciso del artículo 271.2 Código Civil (inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos o valores mobiliarios). No obstante, cabe valorar la misma consideración de la herencia como "objeto precioso" cuando alcance un valor económico importante, a pesar de no comprender ninguno de los bienes indicados, aunque, según he dicho, no comparto esta tesis, común en la doctrina sobre el sentido de "objeto precioso" que se hace equivalente a "bien de extraordinario valor". También sería cuestión a valorar si la cesión de la herencia entre coherederos tiene naturaleza particional, quedando sujeta, en su caso, a aprobación y no a autorización judicial.

No cabe considerar la venta de herencia como acto dispositivo susceptible de inscripción. La legislación hipotecaria admite la anotación preventiva del llamado derecho hereditario en abstracto (el del heredero antes de la partición), así como de su transmisión (artículos 42.6 y 46 Ley Hipotecaria). Pero el que puedan ser objeto de anotación preventiva no equivale a que puedan ser objeto de inscripción, que es a lo que se refiere expresamente el artículo 271.2 Código Civil, sin que, a mi entender, sea procedente dar aquí al término inscripción un sentido genérico equivalente a asiento registral.

Efectos de la falta de autorización judicial.

Se ha discutido en la doctrina cual es la ineficacia del acto realizado sin esta autorización: nulidad de pleno de derecho, anulabilidad o sujetarlo al régimen del artículo 1259 del Código Civil. La jurisprudencia no ha mantenido un criterio uniforme.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2010, referida al caso de venta por un padre sin autorización judicial, analiza la jurisprudencia recaída sobre la materia, agrupándola en tres grupos: la que opta por la nulidad radical; la que lo considera apto anulable; la que lo define como apto incompleto, aunque susceptible de ratificación por el interesado -el menor o incapacitado, una vez alcanzada la plena capacidad-, lo que nos sitúa en el ámbito del artículo 1259 del Código Civil. De entre estas tres, la sentencia opta por la última de las tesis, admitiendo el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial que había optado por aplicar el régimen de la anulabilidad, estimando la Audiencia Provincial caducada la acción de anulabilidad por el transcurso de cuatro años desde la mayoría de edad. Según el Tribunal Supremo: "El acto realizado con falta de poder, es decir, sin los requisitos exigidos en el artículo 166 CC constituye un contrato o un negocio jurídico incompleto, que mantiene una eficacia provisional, estando pendiente de la eficacia definitiva que se produzca la ratificación del afectado, que puede ser expresa o tácita. Por tanto, no se trata de un supuesto de nulidad absoluta, que no podría ser objeto de convalidación, sino de un contrato que aun no ha logrado su carácter definitivo al faltarle la condición de la autorización judicial exigida legalmente, que deberá ser suplida por la ratificación del propio interesado, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1259.2 CC , de modo que no siéndo ratificado, el acto será inexistente".

En sentido similar se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2010, comienza por recordar su doctrina anterior, resultante de la sentencia de 22 de abril de 2010 antes citada, sobre que el acto carente de autorización judicial es un acto incompleto e ineficaz, en tanto no recaiga la ratificación del interesado, doctrina que extiende expresamente al caso del tutor. Partiendo de esto, afirma "no es posible obligar al tutor a pedir una autorización a posteriori para convalidar un contrato nulo, como pretende la recurrente, ya que constituye un acto inútil, por no poder garantizarse en ningún caso la obtención de dicha autorización, ya que puede ser posible que el juez, a la vista de los intereses de los sometidos a tutela, no acceda a ella". En realidad, la sentencia no niega que la autorización posterior al acto pudiera convalidad este, sino que no puede reclamarse judicialmente del tutor que solicite esta autorización judicial a posteriori.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2010 analiza un caso de tutela de un cónyuge por el otro, que considera un supuesto particular sujeto a las reglas especiales de los artículos 1389 y 1322 del Código Civil, siendo la acción resultante de la falta de autorización judicial de anulabilidad, a contar, ex artículo 1322, desde la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio, salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente el cónyuge cuyo consentimiento se omite de dicho acto o contrato.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2012 interpreta un contrato de compraventa, en que se vendía por el tutor una participación indivisa de un inmueble perteneciente a un tutelado, estableciendo un plazo para la obtención de la autorización, transcurrido el cual, el comprador podría optar por resolver el contrato recuperando la cantidad entregada como señal, como contrato sujeto a una condición suspensiva, la cual no se cumplió (se obtuvo la autorización judicial, pero en ella se establecía un precio superior al convenido por las partes), lo que determinó la ineficacia de la venta, rechazando la demanda del comprador que exigía el cumplimiento del contrato en las condiciones inicialmente pactadas.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2014 confirma el cambio de tendencia, que excluye calificar el supuesto de falta de autorización judicial como nulidad absoluta e insubsanable. En el caso, se solicitaba la elevación a público de un contrato privado de venta, en el que intervino, como vendedor, un padre en su propio nombre y en el de sus hijos menores de edad, sin haberse obtenido autorización judicial. En el momento en que se interpone la demanda, uno de los hijos ya era mayor de edad desde hacía diez años, sin haber impugnado el contrato en dicho plazo. Además, años antes los vendedores habían interpuesto una acción de resolución del contrato de venta, invocando el impago del precio, en la cual intervino un defensor judicial de los hijos entonces menores, solicitud de resolución que fue desestimada. Frente a la demanda de cumplimiento y elevación a público del contrato interpuesta por los compradores, los vendedores invocan su nulidad por falta de autorización judicial, argumentando en el recurso de casación la infracción de la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias de 22 de abril de 2010 y de 8 de julio de 2010. Para el Tribunal Supremo, en esta sentencia, la cuestión del tipo de ineficacia derivada de la falta de autorización judicial no puede resolverse desde planteamientos puramente dogmático, sino atendiendo a las particularidades del caso. Se invoca después, como principio europeo de derecho de contratos, el de conservación de los mismos. Alude a la nueva tendencia flexibilizadora y a ser una cuestión no decidida terminantemente por las anteriores sentencias, y declara:

"La incertidumbre de este contexto interpretativo, por otra parte explicable dada la complejidad conceptual y metodológica del tema y el insuficiente tratamiento técnico de la cuestión por la dogmática codificadora, tiende a resolverse si como hace la sentencia citada (Fundamento Quinto) y aquí se puntualiza, se procede a invertir la perspectiva de análisis en atención a un planteamiento dinámico y flexible de la ineficacia derivada que adopta su contenido y alcance a los criterios anteriormente expuestos. En efecto, desde esta perspectiva, y fuera de los supuestos en el que el propio objeto del contrato resulte contrario al orden público, caso de la STS de 5 de febrero de 2013 (núm. 26/2013 ), se comprende como desde la finalidad tuitiva de la norma, que no es otra que tutelar el interés patrimonial del menor, y de la naturaleza y función de la autorización judicial, que no cumple la función de ser un complemento de la capacidad del menor, casos de la emancipación o de la curatela, sino que es un elemento o condición del acto de disposición, la razón de la ineficacia derivada se aleja de los parámetros propios de una suerte de ineficacia absoluta, de carácter estructural e insanable, para recalar, mas bien o ajustadamente, en una ineficacia funcional y relativa, propia de los contratos o negocios jurídicos de ejecución progresiva o incompletos, que generan una eficacia provisional o claudicante hasta que se produce su eficacia definitiva; bien por el propio cumplimiento de la circunstancia o condición, ya por la propia convalidación del afectado mediante su ratificación expresa o tácita y, en su caso, por el transcurso del plazo establecido. Todo ello, conforme a la interpretación sistemática del precepto, particularmente de su correlación con el artículo 1259 del Código Civil y del principio de conservación de los actos y negocios jurídicos, anteriormente expuesto. Extremos, a los que llama la perspectiva de análisis propuesta. En el presente caso, conforme a lo declarado por la sentencia recurrida, la validez y eficacia del contrato de compraventa fue confirmada de forma implícita, en primer término, por la demanda de resolución contractual interpuesta en 1991 por la hija, ya mayor de edad, y la defensora judicial de sus hermanos, aún menores de edad y, en segundo término, por el claro transcurso del plazo para su pertinente impugnación, pues el hijo menor alcanzó la mayoría de edad en 1996 y la demanda reconvencional se interpone en el año 2007, como reacción a la demanda de la parte actora".

En definitiva, esta sentencia no se aparta de la doctrina anterior en reconocer la posibilidad de ratificación por el menor una vez alcanzada la capacidad, sino por la consideración de que el transcurso del "plazo establecido" o "el plazo pertinente" produce la caducidad de la acción de nulidad. No nos llega a decir el Tribunal Supremo expresamente cuál es este plazo, haciendo referencia al transcurso de más de diez años entre la mayoría de edad de los hijos y la interposición de la demanda, aunque parece lógico , y del contexto así resulta, que se esté refiriendo al de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil.

Toma en cuenta el cambio de orientación jurisprudencial que supone la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2014, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 20 de mayo de 2015, respecto de una permuta de inmuebles formalizada en la escritura con la advertencia del notario sobre la falta de autorización judicial y la expresión de la obligación de la tutora de obtenerla en el plazo más breve posible, descartando la nulidad absoluta del acto y la imposibilidad de obtención de la autorización judicial a posteriori, y declarando que el régimen que más se acomoda a esta ineficacia derivada de la falta de autorización judicial es el de la anulabilidad.

El derecho catalán opta expresamente por considerar anulable el contrato otorgado por el representante legal del menor o incapaz sin autorización judicial.

Ha sido cuestión discutida ha sido la de la legitimación del mismo representante legal que otorga el contrato sin autorización judicial para impugnar el mismo por dicha falta de autorización. Admite esta legitimación, la La Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 11 de febrero de 2011, que considera que es indiferente, a tal efecto, que se califique la ineficacia del acto como nulidad absoluta o como anulabilidad, invocando el principio general de protección superior del interés del tutelado. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1995 declaró que sería contrario al principio de buena fe que el propio padre representante legal de su hijo menor pretendiese la nulidad del acto dispositivo por no haber obtenido la autorización judicial en la venta. En esta línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de febrero de 2014 alude a la doctrina de los actos propios del tutor para rechazar la demanda de nulidad de unos contratos de hipoteca que habían sido otorgados por un matrimonio, estando el esposo incapacitado y siendo la tutora, en el momento del otorgamiento, la propia esposa. Interpuesta la demanda por un nuevo tutor, alegando la nulidad de las hipotecas constituidas por no haber obtenido la esposa-tutora la autorización judicial, la sentencia, después de razonar sobre la posible caducidad de la acción y plantear que el plazo de caducidad cuatro años de la acción de anulabilidad se contara desde la celebración del contrato, señalando que el 1301 lo fija desde la salida de la tutela solo cuando el contrato lo celebra el propio incapaz o menor (lo que por cierto, pese a lo que razona el Tribunal, fue lo que sucedió realmente, pues fue el propio esposo incapacitado quien compareció ante el notario como persona capaz y ocultando al notario la situación de incapacitación), no entra en esta cuestión por razones procesales y termina por invocar la doctrina de los propios actos para negar a un segundo tutor (el hijo del incapacitado, que había sustituido a su madre, produciéndose el nombramiento del segundo tutor seis años antes de que este interpusiese la demanda) la legitimación para solicitar la anulación de las hipotecas. Dice la Audiencia Provincial de Madrid: "Y es que quien consiente la intervención del incapacitado en negocios jurídicos que afecten a éste y a la propia tutora de modo personal, no puede luego, cuando no se suministran datos sobre la incapacitación, y aunque se dé un cambio de tutor -que también consintió los contratos ya referidos-, activar acciones civiles sobre situaciones consolidadas".

Otra materia a tratar, en relación con el régimen de ineficacia derivado de la falta de autorización judicial, es si una venta otorgada por el tutor sin dicha autorización puede servir de de justo título para la prescripción adquisitiva del adquirente. En contra se pronunció la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de junio de 2007. Dijo entonces la Audiencia Provincial: "Siguiendo la sentencia de 28 de diciembre de 2001 podemos indicar que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la de que "por justo título ha de entenderse el que legalmente baste para transmitir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate y en este concepto podrán comprenderse los contratos anulables, rescindibles, revocables o resolubles ( sentencias de 25 de junio de 1966, 5 de marzo de 1991 , 22 de julio de 1997 y 17 de julio de 1999 ), cuyos respectivos vicios o defectos vienen a quedar subsanados por el transcurso del tiempo necesario para que se produzca la usucapión que de otro modo vendría a ser una institución inútil ( sentencia de 25 de febrero de 1991 )". En definitiva tal es la máxima amplitud que podemos dar al concepto de justo título, siendo imposible aplicar la prescripción ordinaria cuando nos encontramos con un contrato nulo de pleno derecho, pues de no hacerlo así desvirtuaríamos el concepto de justo título hasta hacerlo irreconocible". En sentido similar se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 15 de marzo de 2005. Pero debe advertirse que estas sentencias parten de la consideración del contrato celebrado por el tutor sin autorización judicial como nulo de pleno derecho o inexistente y no simplemente anulable, con lo que pueden estar en contradicción con la nueva postura jurisprudencial sobre esta materia antes apuntada.

Por último, deben tenerse en cuenta dos cuestiones:

- La limitación que a la restitución de aportaciones derivada de la nulidad establece el artículo 1304 del Código Civil, según el cual: "Cuando la nulidad proceda de la incapacidad de uno de los contratantes, no está obligado el incapaz a restituir sino en cuanto se enriqueció con la cosa o precio que recibiera".

- La posibilidad de rescisión de los contratos que pudieran celebrar los tutores sin autorización judicial cuando el sujeto a tutela hubiese sufrido lesión en más de la cuarta parte del valor de las cosas que hubieran sido objeto de aquéllos (artículo 1291.1 Código Civil). Esta norma será aplicable a la compra de un inmueble, que no precisa autorización judicial (al menos, según la opinión de la DGRN) en que se hubiera fijado un precio superior a la cuarta parte del valor de la cosa, entendiendo esta como su precio justo o valor real de mercado. La acción caducará transcurridos cuatro años desde que se salió de la tutela.

¿Es posible que la sentencia de incapacitación sujete al tutelado al complemento de capacidad del tutor dispensando de la autorización judicial en los casos del artículo 271 Código Civil?

Mientras el curador complementa la capacidad del sujeto a curatela, mediante su intervención en el acto que realiza aquél, el tutor es el otorga el acto en representación del tutelado. Sin embargo, el Código Civil permite graduar la incapacitación, de manera que sea la sentencia de incapacitación la que precise los actos que el tutelado pueda realizar por sí solo y aquéllos en los que se requerirá la intervención del tutor. Así, el artículo 267 del Código Civil dispone que el tutor tiene la representación legal del tutelado, salvo aquéllos actos que el tutelado pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la ley o de la sentencia de incapacitación. Y según el artículo 760.1 de la LEC "La sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado...".

La Resolución DGRN de 28 de octubre de 2014 analiza un supuesto en que la sentencia de incapacitación había sometido al incapacitado a tutela, declarando que este "no tiene la suficiente capacidad de obrar y habilidades necesarias para actuar por sí solo y prestar consentimiento válido en relación a: ...3. Para realizar actuaciones complejas o de administración de su patrimonio. ...7. No puede otorgar por sí solo consentimiento válido en contratos o negocios jurídicos que afecten a su persona o a su patrimonio". En dicho auto se adoptó como medida de apoyo el nombrar a su hija Doña Nerea como su tutora, "que deberá completar y, excepcionalmente suplir, la capacidad de obrar de Don Armando para aquellas actividades ya mencionadas". La calificación registral consideraba que la autorización judicial en los casos del artículo 271 del Código Civil es imperativa y no puede ser dispensada por la sentencia de incapacitación. La DGRN, aunque de forma un tanto escueta, confirma esta calificación, afirmando:

"El número segundo del artículo 271 viene a reproducir parcialmente en sede de tutela lo dispuesto en el artículo 166 para la patria potestad, aunque a diferencia de lo previsto en este último precepto, el artículo 271 no exige justificar la utilidad o necesidad del acto por parte del tutor. Al ponerse en relación ambos preceptos, cabe destacar lo expresado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2010 que analiza los efectos del acto efectuado por el titular de la patria potestad sin la autorización judicial que impone el artículo 166 del Código Civil y señala que: «… la autorización judicial para la realización del acto por el representante legal cuando la ley lo requiera tiene naturaleza imperativa en el Código Civil y no es un simple complemento del acto a realizar... La autorización judicial no es un complemento de capacidad como ocurre en la emancipación o en la curatela, sino que es un elemento del acto de disposición…». Por todo ello, el segundo de los defectos expresados en la calificación debe ser igualmente confirmado".

Pero si cabe que la sentencia de incapacitación establezca qué actos puede el tutelado realizar por sí solo, lo que incluiría los enumerados en el artículo 271, no se me alcanza la razón de por qué no pueda la sentencia permitir al tutelado realizar los mismos actos sin autorización judicial y con el complemento de capacidad del tutor, sin que la distinción conceptual entre tutela y curatela deba ser un obstáculo insalvable, pues la tendencia doctrinal y la que recogen los Textos internacionales en la materia es la de favorecer el ámbito de actuación del incapacitado y otorgar al Tribunal la máxima flexibilidad con dicho fin.

¿Podría el padre que nombra tutor en su testamento dispensar al mismo de la necesidad de autorización judicial?

A pesar de los amplios e imprecisos términos que emplea el artículo 223.1.1º Código Civil ("Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados"), la respuesta es claramente negativa.

Cuestión distinta es la de si, sobre los bienes donados o dejados al hijo, cabe que el donante o testador nombre un administrador, dispensando a este administrador de la autorización judicial en los casos en que la precisaría el tutor, lo que admite, por ejemplo, el derecho catalán. Una posición restrictiva es la que ha seguido la Resolución DGRN de 12 de julio de 2013, que lo rechaza cuando se trate de legitimarios, y, en el caso de herederos voluntarios, lo admite, pero con sujeción a requisitos especiales, como la tramitación de la aceptación de la herencia a beneficio de inventario (de lo que me he ocupado en otra entrada). 

Justificación de la representación del tutor ante el notario.

La ya citada Resolución DGRN de 17 de noviembre de 2011 declara que la acreditación de la representación legal del tutor ante el notario se rige por lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley 24/2001, de manera que, emitido por el notario el juicio de suficiencia de las facultades representativas y reseñada la documentación auténtica de la que resultan dichas facultades (en el caso el testimonio del auto judicial de nombramiento del tutor) no cabe que el registrador exija la presentación ante él de dicho documento representativo.

Necesidad de inscripción del cargo de tutor en el Registro Civil.

Según el artículo 218 Código Civil: “Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares y de curatela habrán de inscribirse en el Registro Civil.

Dichas resoluciones no serán oponibles a terceros mientras no se hayan practicado las oportunas inscripciones”.

Según el artículo 219 Código Civil: “La inscripción de las resoluciones a que se refiere el artículo anterior, se practicará en virtud de la comunicación que la Autoridad judicial deberá remitir sin dilación al Encargado del Registro Civil.”

Sin embargo, no resulta inscribible en el Registro Civil la tutela de las Administraciones Públicas sobre los menores desamparados, tal como ha declarado la DGRN en diversas resoluciones, considerando que el artículo 218 Código Civil se refiere a la inscripción de las resoluciones judiciales y al carácter especial de la tutela administrativa, aunque admite la DGRN que se tome una anotación preventiva marginal de la resolución administrativa por la que se declare el desamparo del menor y se asuma la tutela del mismo por la entidad administrativa (así, Resoluciones DGRN de 30 de mayo de 2006 y 22 de junio de 1996).

Desde el punto de vista del Registro de la Propiedad, la Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2002 entendió que la falta de acreditación de la inscripción del nombramiento de tutor en el Registro Civil no es obstáculo que impida la inscripción en el Registro de la Propiedad de los actos otorgados por el tutor, valorando que en el auto judicial por el que se nombraba el tutor se disponía remitir exhorto al Registro Civil para que se practicase la inscripción.

Sin embargo, la antes citada Resolución DGRN de 28 de octubre de 2014 considera superada la doctrina de la resolución anterior, declarando que, dado la resolución de nombramiento de tutor debe estar inscrita en el Registro Civil para producir efectos contra terceros, es imprescindible su previa inscripción en dicho Registro Civil para que se puedan inscribir en el Registro de la Propiedad los actos en que intervenga un tutor.



1 comentario:

  1. Buenos días una empresa constructora de una urbanización se atribuyo en el título constitutivo el derecho de uso y disfrute de una terraza descubierta a pie de calle con una servidumbre de paso para la escaleras de acceso al edificio sin que ese derecho de uso y disfrute se haya adscrito a componente alguno.
    Un propietario de un local comercial se encuentra interesado en comprar o arrendar a la empresa constructora ese derecho de uso y disfrute.
    Como sería catalogado dicho derecho de uso, como usufructo, como servidumbre personal. En estos casos entiendo serían transmisible el derecho al margen de la comunidad.
    Tendría algún efecto que la empresa constructora tiene en la misma urbanización derechos de uso y disfrute de otros cuartos. Pero se desconoce si es propietaria de algún componente.
    Solamente le pido su opinión. Sin ningún tipo de compromiso. A efectos didacticos.
    Muchas gracias.

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