Un caso de aplicación estricta del principio de fe pública registral y su incidencia en la práctica notarial. Exigencia de que el título del disponente o hipotecante esté al menos presentado en el registro de la propiedad al tiempo de otorgarse la escritura de constitución de la hipoteca. La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2024.

 

Misa mayor en una iglesia de Andalucía. Joaquín Fernández Cruzado. 1840.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2024 analiza los requisitos para la aplicación del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, el cual dispone:

"El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro.

La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro.

Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviere su causante o transferente."

La referida sentencia del Tribunal Supremo versa sobre la interpretación del requisito de que el tercero que, de buena fe y a título oneroso, adquiera su derecho de persona que en el registro aparezca con facultades para transmitirlo.

En el caso, se otorga una escritura pública de extinción de condominio sobre un bien inmueble en la que uno de los copropietarios, actuando en su propio nombre y en representación de otros copropietarios, se adjudica por entero el referido inmueble, con el deber de compensar a los demás en dinero. 

Dicho poder confería al apoderado facultades para: "para liquidar la sociedad conyugal del esposo y padre de las partes, fallecido el 4 de febrero de 2008, y para realizar las operaciones particionales, incluso la adjudicación de todos o alguno de los bienes a uno a cambio de abonar a otros el exceso en dinero, permitiendo incluso la autocontratación".

En uso de dicho poder, el mismo apoderado había otorgado años antes una escritura de liquidación de gananciales y de aceptación y adjudicación de herencia, en la que los bienes gananciales del causante y su esposa se adjudicaron a la viuda, en una mitad indivisa, en pago de sus derechos en la disuelta sociedad de gananciales, y a los cuatro hijos y herederos del cónyuge premuerto, por partes iguales entre sí, la restante mitad indivisa, gravada esta adjudicación de los hijos con el usufructo del tercio a favor de la viuda.

Siete años después de esta adjudicación, el mismo apoderado otorga la escritura de extinción de condominio, adjudicándose uno de los bienes que fueron de la herencia y sociedad de gananciales a su favor, con obligación de compensar a los demás partícipes en dinero.

Aunque la cuestión no está del todo explicitada, parece que la razón para considerar el poder insuficiente fue que, mientras se contenían en él facultades para disponer de los bienes adquiridos por las poderdantes por "herencia", no existían iguales facultades dispositivas en cuanto a la participación indivisa adjudicada al cónyuge viudo. En cualquier caso, en el recurso no se plantea la cuestión de si el poder era o no suficiente, sobre lo que, a falta de una transcripción más completa de sus términos exactos, resulta difícil pronunciarse.

Inmediatamente a continuación de la escritura de extinción de condominio se otorga una segunda escritura pública de préstamo hipotecario, concedido al adjudicatario del bien para financiar su adquisición, presentándose ambas escrituras de modo consecutivo en el registro de la propiedad. Constaba así la presentación telemática de ambas escritura en el registro de la propiedad con dos minutos de diferencia entre ellas. Según el Tribunal Supremo, y esta va a ser la razón fundamental de estimar el recurso de casación, "La escritura de extinción del condominio y la del préstamo con garantía hipotecaria se otorgaron sucesivamente de forma inmediata, de forma que al tiempo de otorgar la escritura de hipoteca ni estaba inscrita la titularidad del adjudicatario ni tampoco se había llegado a presentar su título en el Registro de la Propiedad."

Se aprecia aquí una práctica, que debo reconocer no me es del todo ajena, de autorizar ambas escrituras de adquisición e hipoteca de modo consecutivo, y presentarlas telemáticamente, después de esta doble autorización, en el registro de la propiedad.

Las otras copropietarias impugnan la extinción de condominio, por considerar que el poder era insuficiente para el acto otorgado, y también impugnan la hipoteca, argumentando que, al ser insuficiente el poder, la extinción de condominio era nula, lo que implicaba que el hipotecante no tenía facultades de disponer conforme al registro. Aunque inicialmente había recaído una calificación registral suspendiendo la inscripción, posteriormente, tras una subsanación, tanto la extinción de condominio como la hipoteca fueron inscritas. 

En la sentencia no se cuestiona ni el carácter de tercero de la entidad de crédito que concedió el préstamo, ni que su adquisición fue onerosa, ni que inscribió su derecho, ni que fuera de buena fe, sino solo que el hipotecante no figuraba como titular registral del derecho en el momento realizó el acto dispositivo que la hipoteca implica, esto es, en el momento en que otorgó la escritura de constitución de la hipoteca.

Declara el Tribunal Supremo:

"La inscripción del transmitente ha de ser anterior a la adquisición del tercero, ya que la protección del art. 34 LH se basa en la apariencia jurídica creada por la inscripción. Por ello, a los efectos del art. 34 LH hay que atender, no a la fecha de la inscripción del tercero, sino a la de la celebración del contrato que la originó, como ya afirmara la célebre sentencia de 12 de noviembre de 1970 ( Roj: STS 97/1970 - ECLI:ES:TS:1970:97), con cita de las anteriores de 26 de febrero de 1949, 24 de abril de 1962 y 22 de noviembre de 1963, y cuyo criterio es seguido por las sentencias 348/1994, de 22 de abril, de 14 de junio de 1994 (rc. 2431/1991), y 178/2015, de 10 de abril."

La Audiencia Provincial había entendido que bastaba a estos efectos con que estuviera practicado el asiento de presentación al tiempo en que el transmitente o hipotecante hubiera otorgado la escritura de hipoteca. Y aunque el Tribunal Supremo, como veremos, no niega esta tesis, sí rechaza que, en el caso, al tiempo de otorgarse la escritura de constitución de hipoteca se hubiera presentado telemáticamente la escritura de extinción de condominio. 

Dijo la Audiencia Provincial, en relación con el artículo 34 de la Ley Hipotecaria:

"protege la realidad registral y al adquirente que confía en lo que el Registro manifiesta, y en este supuesto la escritura de constitución de hipoteca se realizó inmediatamente después de la de extinción de condominio, constando remitida telemáticamente la primera al Registro, por lo que el asiento de presentación es también anterior en el tiempo, por lo que de conformidad con lo dispuesto en los art. 24 y 25 LH, y debiendo considerar como fecha de inscripción, para todos los efectos que esta deba producir, la fecha del asiento de presentación, siendo preferente entre dos o más inscripciones, la que en el tiempo sea anterior, debe considerarse que la hipoteca se constituyó por persona que según el Registro tenía facultades para ello, estando inscrita la titularidad de los condominios respecto del inmueble que posteriormente, por extinción, se adjudica el hipotecante y, el Banco, también inscribió su derecho. "Además, el acto debe considerarse oneroso, pues se estableció la obligación de abonar indemnización al resto de condominios y, constando que el Notario calificó el poder y lo consideró suficiente para el acto, no puede estimarse que el Banco actuara de mala fe, ya que la buena fe se presume, y en este caso no está acreditado que de alguna forma conociera la anomalía del título o del negocio que se había realizado por el hipotecante, por lo que concurren los requisitos alegados por el Banco, para ser considerado tercero hipotecario y esto impide, la nulidad que respecto de la hipoteca se solicitaba".

Este razonamiento se basa en los artículos 24 ("Se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de presentación que deberá constar en la inscripción misma") y 25 ("Para determinar la preferencia entre dos o más inscripciones de igual fecha, relativas a una misma finca, se atenderá a la hora de la presentación en el Registro de los títulos respectivos") de la Ley Hipotecaria, y es considerado correcto por el Tribunal Supremo, que, sin embargo, no considera que en el caso se hubiera practicado el asiento de presentación al tiempo de otorgarse la escritura de constitución de hipoteca, afirmando:

"En abstracto, el razonamiento de la Audiencia Provincial es conforme con la interpretación doctrinal mayoritaria del requisito de la previa inscripción del transmitente para el caso de que en el momento en que el tercero realiza su adquisición el título del transmitente esté ya presentado en el Registro. Sin embargo, la sentencia prescinde de que, en este supuesto que juzgamos, tal como resulta de los hechos acreditados en la instancia, en el momento de otorgarse la escritura de la hipoteca (que, como hemos dicho, es el momento al que debe estarse para el requisito de la previa inscripción del art. 34 LH) todavía no estaba presentado en el Registro de la Propiedad el título del partícipe en la comunidad por el que se adjudicaba la propiedad de la finca. De este modo, no negamos la buena fe del Banco, pues pudo creer razonablemente que el prestatario era propietario de la finca en virtud de la recién otorgada escritura de extinción del condominio, pero sí debemos constatar que carecía del previo requisito de la inscripción del art. 34 LH, pues dada la inmediatez con la que se otorgaron ambas escrituras, su remisión telemática no puede obviar que cuando se otorgó la escritura de hipoteca no estaba presentada en el Registro la escritura de extinción del condominio."

Obsérvese que el recurrente discutió expresamente este punto. En las escrituras no consta la hora y minuto de otorgamiento, con lo que la afirmación del Tribunal Supremo sobre la inmediatez con que se otorgaron no se puede basar solo en el contenido de las mismas. Es cierto que constaban presentadas telemáticamente en el registro de la propiedad con una diferencia de tiempo de dos minutos, espacio temporal que parece insuficiente para que, entre la presentación de la primera, necesariamente después de su autorización, y la presentación de la segunda, se procediera a la lectura y otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario. Aunque tampoco se puede descartar de modo absoluto que ambas escrituras se hubieran leído previamente a las partes, y tras esta lectura, se hubiera firmado y autorizado la primera de ellas, presentado esta telemáticamente en el registro, y en el plazo de dos minutos se firmara, autorizara y presentara la otra, existiendo además un único compareciente como disponente. Quizás no sea un escenario del todo fácil, pero tampoco es imposible. Y debe tenerse en cuenta que la Audiencia Provincial así pareció asumirlo, no constando en qué se basa el Tribunal Supremo para desvirtuar esta apreciación fáctica.

También debe decirse que la tesis que ahora sigue el Tribunal Supremo de ningún modo es pacífica en la doctrina, ni resulta claramente de su previa jurisprudencia, especialmente en un caso de inscripción constitutiva, como es la hipoteca (o al menos, así la ha considerado el propio Tribunal Supremo).

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre 2003 declaró que:

“La doctrina científica ha remarcado la importancia del artículo 1875, que se separa del precedente de la Ley Hipotecaria de 1861, poniendo de relieve que el negocio jurídico o acuerdo que crea la hipoteca es un "primer paso" en la constitución de la misma, pues la hipoteca no existe como derecho real en la vida jurídica hasta que deviene inscrito el negocio. Por ello, carece de fundamento distinguir entre una constitución "inter partes" y una efectividad "erga omnes" si al derecho real nos referimos. Frente a terceros, desde luego, no puede desplegar sus efectos jurídicos una hipoteca sin inscripción.” 

Con base en esta concepción, considera esta sentencia nula una hipoteca en que el constituyente había perdido la disponibilidad del bien en el momento de la inscripción por haber realizado entre el otorgamiento de la escritura pública y la inscripción actos dispositivos, argumentando además que debía mantenerse la buena fe del tercero hasta ese momento. Siendo esto así, no parece claro la razón de privar de la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria al tercero, acreedor hipotecario, de nuestro caso, con base en una circunstancia tan ajena al mismo, por otra parte, del momento en el orden y momento en que se realiza la presentación telemática de las escrituras en el en el registro de la propiedad.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2007 distingue el contrato de hipoteca, con efectos entre las partes desde su celebración, pero no respecto de terceros, y el derecho real de hipoteca, que solo surgiría con la inscripción. Dice la sentencia:

"debe distinguirse el negocio jurídico de constitución de hipoteca, formal o solemne, del derecho real. La inscripción en el Registro de la Propiedad es elemento constitutivo del derecho real de hipoteca. Pero aquel contrato constitutivo de hipoteca queda perfeccionado cuando han concurrido sus elementos, incluida la forma y desde tal momento, las partes quedan obligadas: se ha formado la relación jurídica que les vincula entre ellos y sin alcanzar a tercero (artículos 1255 y 1257 del Código civil."

La sentencia que ahora analizamos apoya su decisión en los siguientes precedentes:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1970Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1970. En esta sentencia, se plantea una acción reivindicatoria por el comprador de un inmueble, que invocaba el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, acción ejercitada contra el Arzobispo de Tarragona. El caso presenta, no obstante, bastantes peculiaridades frente al que ahora se resuelve, pues la finca comprada por el actor se había formado por agrupación de otras y el título de adquisición de una de las agrupadas por el vendedor del reivindicante se presentó en el registro días después de que hubiera sido presentado el del actor. Por otra parte, no se trataba de una constitución de hipoteca, sino de una compraventa. 

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2005. En esta sentencia, se niega la protección del registro de la propiedad a un acreedor hipotecario con el argumento de que "en el momento del otorgamiento de la escritura de constitución de hipoteca a favor de la entidad acreedora, la titularidad dominical del deudor no estaba inscrita en el Registro, ni tan siquiera se había presentado a inscripción, por lo que difícilmente podía operarse el principio de fe pública registral, tal y como aquí ha sido delimitado, esto es, sin posibilidad de alteración o subsanación alguna al respecto. Máxime, en el presente caso, en donde el principio de buena fe registral ( STS de 12 enero 2015, núm. 465/2014 ) ni se dio en el momento del otorgamiento de la escritura pública de la hipoteca, ni pudo darse al tiempo de su constitución registral, momento en el que también resulta exigible, al ser consciente la entidad acreedora que su adquisición se hizo al margen de la previa información registral".  En el caso de esta sentencia sí se aprecia una mayor similitud con el que ahora se resuelve, aunque se alude igualmente, poniéndolo en cuestión, al requisito de la buena fe del tercero

La trascendencia de esta doctrina del Tribunal Supremo es obvia en la práctica notarial. Conforme a ella, si al tiempo de otorgarse la escritura de constitución de hipoteca no se ha presentado telemáticamente la compraventa en el registro de la propiedad, el acreedor hipotecario no va a quedar protegido por el registro de la propiedad, al margen de su buena fe.

Conforme a ello, la práctica adecuada será otorgar y autorizar la escritura de compraventa, presentarla a inscripción y solo después de esta presentación telemática, otorgar y autorizar la escritura de hipoteca, reflejando en la escritura de constitución de hipoteca la previa presentación telemática de la compraventa.

Otra consecuencia que extraemos de esto es que, si la hipoteca se constituye en la misma escritura pública que recoge la adquisición, nunca habrá protección al acreedor hipotecario, aunque se pudiera considerar un tercero frente al acto dispositivo. Esto será sin duda infrecuente en hipotecas a favor de entidades de crédito, pero puede no serlo tanto en hipotecas a favor de particulares. 

Lo mismo cabrá decir cuando en una sola escritura pública se documenten dos actos dispositivos consecutivos. Si el primer acto dispositivo es nulo, el segundo adquirente nunca quedará protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

Imaginemos el caso de una adjudicación hereditaria y posterior transmisión por compraventa que se documenten en una sola escritura, lo cual no es infrecuente. Con la doctrina expuesta, el adquirente, aunque sea a título oneroso y de buena fe, nunca quedará protegido por el registro frente a la posible nulidad del título del heredero transmitente, y ello aun después de la derogación del artículo 28 de la Ley Hipotecaria.

Otro caso dudoso es el de las ventas a favor del hipotecante otorgadas por persona un representante sin facultades dispositivas con ratificación por el propietario posterior a la constitución de la hipoteca.

Aunque el artículo 1857 Código Civil exige que la cosa pertenezca en propiedad al que la hipoteca, debe admitirse que si el hipotecante adquiere la propiedad con posterioridad a la constitución de la hipoteca, ello supone la automática convalidación de la misma. En este sentido, la Resolución DGRN de 27 de abril de 2005 analiza si en el ámbito de la constitución de la hipoteca cabe aplicar la doctrina de la convalescencia del negocio nulo, cuando constituida la hipoteca por quien no fuera su propietario, con posterioridad el hipotecante adquiere el dominio, incluyendo como caso más frecuente el de la venta por apoderado sin facultades suficientes que es ratificada con posterioridad por el dueño. La Dirección General argumenta que en el Derecho histórico así lo establecían las Partidas para el “peño” si el empeñante esperando tener el señorío de alguna cosa la empeñase y después deviniese propietario. Sin embargo la Ley Hipotecaria de 1861 en su artículo 126 estableció que el derecho de hipoteca no convalecería en este supuesto, la pero la vigente Ley de 1946 no recogió tal precepto, y por esto, aunque el artículo 1857.2 exija que la cosa pertenezca en propiedad al que la empeña o hipoteca, ello no es obstáculo para dicha convalidación, al haber desaparecido dicho artículo 126 LH, aunque para ello es preciso que el consentimiento que se convalida sea un acto que se realiza como propio, en contemplación a ser el futuro dominus negotii.

Con esta doctrina del Tribunal Supremo cabe plantearse si, en un caso en que la venta a favor del hipotecante se realice por un mandatario sin facultades suficientes y esta venta se ratifique con posterioridad a la presentación de la hipoteca el registro, el acreedor hipotecario puede invocar la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, y ello aunque la venta no ratificada se hubiera presentado en el registro con anterioridad a la constitución de la hipoteca, pues esa podría argumentarse que esa presentada escritura púbica de venta no ratificada no convertiría al comprador en persona con facultades para disponer según el registro. No obstante, cuando se presente la ratificación en el registro, se considerará como fecha de inscripción la del asiento de presentación de la primera venta no ratificada, con lo que se cumpliría el presupuesto de la sentencia.

Una última discusión a plantear es el ámbito de esta doctrina jurisprudencial.

La doctrina del Tribunal Supremo se refiere específicamente al artículo 34 de la Ley Hipotecaria, en un caso en que se declaró nulo el título del adquirente. En ámbito propio del artículo 34 de la Ley Hipotecaria es la protección del tercero frente la anulación o resolución del título de su transmitente. Por ello, entiendo que no debe extenderse a otros casos de protección registral, como la que ofrece el registro frente a cargas no inscritas, cuyo apoyo fundamental lo encontramos en el artículo 32 de la Ley Hipotecaria. Esta norma nos indica que los derechos reales susceptibles de inscripción y no inscritos no perjudican a tercero. Aunque se haya discutido si la Ley Hipotecaria recoge un solo concepto de tercero, que deba siempre cumplir los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria (tesis monistas) o, por contra, los requisitos del tercero del artículo 34 de la Ley no son extensibles a otros supuestos de protección recogidos en la misma, particularmente el artículo 32, lo cierto es que, tal doctrina, basada en una interpretación estricta del artículo 34, no parece que deba extenderse más allá de los términos literales de esta norma.

Por esta misma razón, entiendo que no debe aplicarse ni a los casos de doble venta en sentido estricto, que encuentran su solución en el artículo 1473 del Código Civil y 32 de la Ley Hipotecaria, ni tampoco a conflictos de títulos que deban resolverse en virtud el principio de prioridad registral.

¿Es el probate requisito necesario para la ejecución en España de sucesiones sujetas al common law? El caso de los testamentos otorgados ante notarios ingleses y similares (o un caso de gato por liebre). La Resolución DGSJFP de 6 de septiembre de 2022 (testamento otorgado en Florida) y la Resolución DGSJFP de 29 de abril de 2024 (testamento otorgado ante un notario de Londres).

 

Puesto de flores. John William Waterhouse.

La Resolución DGSJFP de 5 de septiembre de 2022, en una sucesión que se asume sujeta al derecho de Florida, considera necesario el cumplimiento del requisito del probate para la inscripción en el registro de la propiedad de una escritura de herencia referida a bienes inmueble sitos en España, siendo el título sucesorio un testamento otorgado ante un notario de Florida. 

Y aun más recientemente, la Resolución DGSJFP de 29 de abril de 2024 exige el probate para la eficacia en España de un testamento otorgado por un ciudadano inglés ante un notario de Londres.

Sobre el sentido del probate en el derecho inglés y, en general en el anglosajón, y las distintas opiniones doctrinales sobre su exigencia para la ejecución de una herencia con bienes en España me remito a la siguiente entrada del blog: "El testamento del ciudadanos británico en España".

Para resumir, conforme al common law, abierta la sucesión se inicia un proceso, con intervención pública, orientado a la liquidación de la herencia del causante. En este proceso el protagonista es el personal representative. Este puede ser un executor, nombrado por el testador, asimilable a un albacea con facultades amplias, o un administrator, si el testador no nombró executor o falleció intestado. Este personal representative, una vez satisfechos los correspondientes impuestos, obtendrá de un Tribunal especializado un grant of representation, que en el caso del executor testamentario es conocida como grant of probate, y en el del administrator como letter of administration. El personal representative es el encargado de liquidar la herencia y terminada su liquidación, con el pago a los acreedores, entregarla a los herederos.

Los Tribunales británicos se considerarán competentes para tramitar el probate solo si el causante tuviera bienes en Inglaterra o Gales, o tuviese allí su domicile. Al personal representative solo se le otorgan, por otra parte, facultades para la administración de bienes sitos en Reino Unido.

Sobre esta misma cuestión de exigencia de grant of probate para la ejecución de herencias de ciudadanos británicos en España ya se había pronunciado el Centro Directivo en diversas resoluciones, que seguían una línea más flexible que las dos últimas citadas. Aunque, en realidad, estas resoluciones vienen a distinguir los testamentos autorizados por notario español y los que se otorgan conforme al derecho anglosajón, no considerando los segundos, a falta del procedimiento de adveración previsto en el derecho del lugar de otorgamiento, equivalentes a los primeros a efectos registrales, y ello aunque se les revista de una forma notarial externa, como veremos.

Así:

- La Resolución DGRN de 2 de marzo de 2018 analiza la sucesión de un ciudadano británico fallecido con domicilio en el Reino Unido, en el año 2017, y que había otorgado un testamento en España, a doble columna, sujetándose a su ley personal. La DGRN, después de considerar que existía una professio iuris tácita, conforme a la doctrina antes expuesta, y que ello, por sí mismo, excluía la posibilidad del reenvío, analiza si es necesario cumplir con los trámites de ejecución de la herencia propios del derecho inglés (executor, grant of probate, letter of administration) respecto de la transmisión mortis causa de un bien inmueble situado en España y su consiguiente inscripción, concluyendo que no son precisos dichos trámites, con el argumento fundamental de quedar sujeta la transmisión de un inmueble en España a los requisitos propios del derecho español y la cita del artículo 14 de la Ley Hipotecaria. 

La resolución hace una exposición general sobre el sistema anglosajón de probate, afirmando:

"El denominado Probate Service, es parte del sistema de tribunales en Inglaterra y Gales, y su función es la expedición de los denominados Grant of Representation, que confieren al representante del caudal relicto (estate representative) un derecho legal para encargarse del patrimonio relicto. Este sistema se funda en la necesidad de que exista un liquidador característico de aquel Derecho en el que los herederos no subentran en la posición jurídica de su causante. El Grant of Representation, no siempre es necesario. No lo es cuando el caudal hereditario no alcanza una cifra mínima o cuando los bienes pasan directamente al cónyuge o pareja civil del difunto por ser propiedades conjuntas entre ambos, in joint names tipo de propiedad muy común en cuanto no existe regímenes económicos matrimoniales por ejemplo para las cuentas bancarias aunque no se extiende esta excepción a bienes inmuebles o acciones de sociedades. El grado de complejidad en su expedición dependerá de lo asimismo compleja que sea la sucesión y tendrá presente los títulos sucesorios existentes, ya sean locales privados y ante testigos, sobre los que no existe un Registro obligatorio, o bien fundados en testamentos otorgados en el extranjero de acuerdo con las formalidades que sean requeridas. Si no existe un ejecutor (executor) testamentario será el Probate Service, quien extienda Letters of Administration ya sea porque haya un testamento, pero no ejecutor designado; haya renunciado éste o no exista testamento. De todo lo anterior se deduce que el ejecutor es la clave del sistema de liquidación sucesoria particular de aquel ordenamiento."

Y concluye la innecesariedad del probate, declarando que este es una "institución referida a la liquidación de bienes en Reino Unido".

También es de destacar que el testamento del caso se había otorgado para regular la sucesión de los bienes radicantes solo en España, instituyendo heredera de todos sus bienes en España a su esposa, sin que la Dirección General aluda a esta cuestión para extraer conclusión alguna, lo que hace dudar de que ella misma asuma las consecuencias de su doctrina (o lo hacía dudar hasta la última resolución que comentaremos).

- En sentido similar, la Resolución DGRN de 14 de febrero de 2019 declara innecesario el grant de probate para la inscripción de una escritura de herencia de un ciudadano británico, cuya sucesión se sujetaba al Reglamento Europeo de Sucesiones, existiendo professio iuris a favor de la ley de su nacionalidad, en un testamento anterior a la entrada en vigor del RES (en el que también se instituía heredera de todos sus bienes en España a su esposa). 

Debe decirse que, en realidad, en el caso sí existía lo que se denomina como "Acta Probatoria expedida por el Registro de Validaciones Testamentarias", expedida por un Tribunal inglés, traducida y apostillada, y un documento de los albaceas (executors), adjudicando los bienes a la heredera, aunque este último era un documento privado traducido. La calificación consideraba válida esta "acta probatoria" (el grant de probate), pero exigía que el consentimiento de los albaceas (executors) constase en documento público. Pero el argumento de fondo de la calificación era no considerar posible conforme al RES un testamento limitado a los bienes del testador en España, argumentando sobre el supuesto carácter único de la ley sucesoria determinada por el RES, y confundiendo unidad de ley sucesoria con unidad de título sucesorio. 

Ante ello, la DGRN, sin hacer referencia expresa alguna, por cierto, a la que era cuestión de fondo en la calificación (la validez del testamento limitado a los bienes en España), admite la inscripción, argumentando sobre la base de la no necesidad de cumplir en España los requisitos del derecho británico sobre transmisión hereditaria de los bienes, considerando estos sujetos a la ley española, en cuanto es esta la que determina los efectos de los derechos reales y los requisitos para la inscripción de los bienes sitos en España en el registro de la propiedad, y eficaz por sí mismo el testamento como título de la sucesión en el registro.

- La Resolución DGSJFP de 1 de octubre de 2020 confirma esta doctrina sobre no necesidad de grant de probate y actuación liquidatoria de executor, para la inscripción a favor del heredero testamentario de bienes en España, en un caso de testamento de una ciudadana británica, con domicile en el Reino Unido, que otorga testamento a favor de su esposo ante notario español, en el que dispone de todos sus bienes ("correctamente extendido a todos sus bienes", afirmación, en sí, no demasiado "correcta", pero eso es otra historia), existiendo professio iuris a favor de la ley de su nacionalidad y siendo el testamento posterior a la plena eficacia del RES. Se ratifica esta doctrina expresamente en relación a testamentos otorgados tras la plena eficacia del RES. Además, se descarta que sea necesario probar que la causante no tenía bienes en el Reino Unido, con cita del artículo 12.1 del RES, pareciendo de esta argumentación que la misma doctrina debiera ser aplicable a un testamento limitado a los bienes en España, a pesar de que la Dirección General siga insistiendo, no se sabe muy bien con qué fundamento, en que lo "correcto" es extender el testamento a todos los bienes del testador, al menos cuando los otros bienes estén situados en un "tercer Estado", esto es, un Estado no parte en el sentido del RES (como lo es el Reino Unido). 

- La Resolución DGSJFP de 15 de junio de 2021 confirma la no exigencia de probate e intervención de executor para la ejecución de un testamento en relación a bienes inmuebles en España. Esta resolución presenta, frente a otras que también habían considerado innecesario para la ejecución de un testamento en España el "probate" y la intervención de "executor", la peculiaridad de que el testamento se había otorgado, no ante un notario español, sino en Inglaterra, ante dos testigos. Además, el testador, de nacionalidad británica, falleció, vigente ya el RES (año de fallecimiento 2018), con residencia habitual en Inglaterra. La Dirección General señala que el probate no integra el título sucesorio, declarando: "... Tratándose el procedimiento de probate –como indicaron las Resoluciones citadas en el «Vistos»– de un mecanismo procesal, que garantiza el cumplimiento de las cargas y obligaciones sucesorias en Reino Unido, con relación al patrimonio allí situado, como señalara la Resolución de este Centro Directivo de 2 de marzo de 2018, la ley inglesa no considera el probate título sucesorio, sino que lo es el testamento privado ante testigos (artículos 14 de la Ley Hipotecaria, y 3.d) 24, 26 y 27 y, en el caso de pluralidad de sucesores, 23.j) del Reglamento (UE) n.º 650/2012). El probate no determina quién es el heredero designado por el testador, sino quien es el ejecutor testamentario y acredita o mejor dicho, viene a confirmar, la designación hecha por el testador".

Debe decirse, no obstante, que en el caso sí existía el probate, pues la resolución señala que en el registro "Se presenta escritura de herencia al fallecimiento de dicho señor, de nacionalidad británica y con residencia en (…) Wombourne, West Midlands, Reino Unido, otorgada por su viuda doña K. M. A., en la que se incorpora Certificado de Defunción del Registro de Defunciones de Dudley, de fecha uno de agosto de dos mil dieciocho, debidamente traducido y apostillado, Certificado del Registro de Actos de Última voluntad, veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve, de donde resulta que dicho causante no otorgó testamento en España, habiendo otorgado testamento en su país de residencia, ante dos testigos, el día veinticinco de octubre de mil novecientos ochenta y nueve, el cual se incorpora debidamente traducido y apostillado así como Certificado del Tribunal Superior de Justicia, Registro de Validaciones Testamentarias de Gales, –Grand Probate–, de fecha dos de octubre de dos mil dieciocho, debidamente traducido y apostillado, en el que se le concede la administración de la totalidad del caudal hereditario a favor de su albacea – executor–, "Simplify Channel Limited".

Lo que realmente cuestionó la calificación registral en el caso fue que no existiera una adjudicación de los bienes por el executor testamentario, conforme exige el derecho inglés. La Dirección General, con cita del artículo 29 y del Considerando 43 del RES, admite la aplicación del derecho español a la adquisición de la herencia por la esposa del testador, como única heredera.

- En cuanto la Resolución DGSJFP de 5 de septiembre de 2022, en el caso el causante tuvo su residencia habitual en dicho estado norteamericano durante los últimos cuarenta años de su vida, por lo que se asume que la ley aplicable a su sucesión era de dicho estado. 

El título sucesorio era un último testamento, que se califica de notarial, otorgado en Miami, ante un notario local, en el que se designaba beneficiario y ejecutor del testamento a una persona, que otorgó en España la escritura pública de adjudicación de herencia a su favor.

La Dirección General confirma la calificación registral negativa, declarando requisito necesario para la inscripción de la herencia que tenía por objeto inmuebles sitos en España el procedimiento de probate, o bien que se justificase debidamente su innecesariedad conforme a la ley de la sucesión, por considerar que su falta afectaba a la validez del título sucesorio.

Del certificado del registro general de actos de última voluntad español, resultaba la existencia de un testamento previo y también constaba la existencia de descendientes. 

Dice la resolución: 

" ... Perteneciendo el Estado de Florida, como la mayor parte de los Estados Unidos de América, al sistema de «Common Law» –pese a no estar claramente integrado en el sistema Uniform Probate Code (UPC) adoptado en dieciséis Estados–, la validez del título sucesorio y la validez misma del cargo del ejecutor o «personal representative», (en nuestro caso «successor personal representative»), requiere la realización de un procedimiento posterior al fallecimiento, denominado «probate» ante la Autoridad designada, en los tramites y plazos que establece la ley local 

... El Código de Sucesiones de Florida, que se encuentra en los Capítulos de los Estatutos de Florida (Florida Statutes Chapters o FS-731-735 [Código]), establece la ley sustantiva básica que se aplica a un procedimiento de sucesión. (FS § 731.105, l FS § 731.01 y 733.103 del Florida Probate Code). El Estatuto de Florida (F.S. § 733.213), bajo la rúbrica «probate» como requisito previo a la construcción judicial del testamento, establece que un testamento no puede ser interpretado hasta que haya sido admitido a legalización («probate») ... 

Este procedimiento ante autoridad judicial designada («probate división certificate») en el supuesto que motiva el recurso, no ha sido cumplido, pues el documento aportado a la escritura de adjudicación de herencia se limita a acreditar la inexistencia de expediente alguno sobre un «probate» causado por el fallecimiento del causante, no que éste no fuera aplicable al caso concreto, como por ejemplo pudiere ocurrir por razón de la cuantía de la herencia, localización de los bienes fuera de estados Unidos, o plazos transcurridos desde la defunción ...

Solo quedando acreditado el título de la sucesión podrá, conforme a las reglas de la «lex rei sitae», procederse a la adjudicación en España de la herencia sujeta al «Common Law» (vid. las Resoluciones de este Centro Directivo de 2 de marzo de 2018 y 15 de junio de 2021 en relación con las adjudicaciones hereditarias británicas sobre bienes en España, que con la correspondiente adaptación serían aplicables a este supuesto). La manifestación y adjudicación de herencia exige la presentación al notario autorizante del «probate», debidamente apostillado y en su caso traducido, o en su defecto, si fuera necesario, la realización de la prueba de su excepción conforme a la ley aplicable, como única forma de acreditar la existencia del título sucesorio y su regularidad, así como, en su caso, la revocación de testamentos anteriores".

- La Resolución DGSJFP de 29 de abril de 2024 analiza el caso de un testamento de un ciudadano británico, con domicile y residencia en Inglaterra, otorgado ante un notario de Londres, con número de protocolo e inscripción en el registro de testamentos (aparentemente se refiere al registro de últimas voluntades español, posibilidad que, como veremos ha admitido la Dirección General), en el que se instituía heredera a la esposa del testador, exigiendo el probate para su valor como título testamentario en España. 

El testamento había sido otorgado con anterioridad a la entrada en vigor del RES, negando la Dirección General que su otorgamiento pudiera ser entendido como un caso de professio iuris tácita o presunta anterior al RES (artículos 84 números 3 y 4), con el argumento de que el RES solo contemplaría la professio iuris que se realiza el nacional de un tercer Estado en un Estado miembro y no la que el nacional de un tercer Estado, como sería Reino Unido, realizase en ese tercer Estado, Estado (Reino Unido) que además no admitiría la professio iuris. 

Dice la resolución: "Frente a esta afirmación, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de octubre de 2023, en el asunto C-21/22, establece que el artículo 22 del Reglamento (UE) n.º 650/2012 debe interpretarse en el sentido de que un nacional de un tercer Estado que reside en un Estado miembro puede designar como Ley aplicable al conjunto de su sucesión la Ley de ese tercer Estado. No contempla el Tribunal de Justicia, en sus términos, la posibilidad de hacer valer en un Estado miembro una «professio» realizada en un tercer Estado por un nacional de un tercer Estado donde no es admisible la «professio» y, desde luego, tras la entrada en vigor del Reglamento, como ha indicado esta Dirección General en diversas ocasiones, no es posible que se limite la disposición «mortis causa» a los bienes en España como establece el testamento discutido (artículos 4 y 21.1)."

Este argumento implique que, al margen de la voluntad del testador de optar por la ley de su nacionalidad, no se considere posible para un ciudadano británico realizar una professio iuris en un testamento otorgado en su país de origen. Además, vuelve a insistir la Dirección General en su cuestionada doctrina sobre no poder otorgarse testamento que rija solo la sucesión de los bienes sitos en un determinado Estado. Eso, contra lo que de modo contumaz afirma la Dirección General, nada tiene que ver con el principio de unidad de la sucesión, siendo por otra parte muy cuestionable que el RES recoja siquiera este principio, pues de muchas de sus normas resulta la posibilidad de que más de una ley incida en la sucesión (por ejemplo la ley sucesoria hipotética que decide la validez material del testamento o pacto sucesorio, que puede ser diversa de la que rija la sucesión, o el caso del reenvío, al que después me refiero).

Esta argumentación lleva al Centro Directivo a concluir que la sucesión del testador se regía por el derecho inglés, en virtud del criterio de la última residencia habitual del RES (artículo 22.1), vigente a la fecha de la apertura de la sucesión, y no de la hipotética professio iuris.

No se me alcanza del todo el sentido de esta discusión en la que se embarca la Dirección General. Más bien me parece que, si se entiende que la ley aplicable lo es en virtud de la residencia habitual, la exigencia del probate, que era a lo que se refería la calificación registral, sería aun más cuestionable. Esto es así dado que, en caso de aplicarse la professio iuris no procedería el reenvío de la ley inglesa a la española en materia de sucesión de inmuebles (artículo 34.2 del RES), mientras que si la ley se determina mediante el criterio de la última residencia habitual del causante, sí cabría este reenvío, siendo así que el reenvío a la ley española en materia de inmuebles ha sido un argumento utilizado por la Dirección General para excluir la exigencia de probate en anteriores resoluciones (Resolución DGRN de 24 de octubre de 2007).

También debe tenerse en cuenta que, conforme a la doctrina mayoritaria, pendiente de confirmación por el TJUE, el reenvío se admite en el RES aunque suponga un fraccionamiento de la ley aplicable a la sucesión. Resultaría así que, en el caso, se aplicaría el derecho inglés a la sucesión en los muebles, como ley correspondiente al domicile, pero en materia de sucesión de inmuebles se aplicaría la ley del lugar de situación. Esto supone dar entrada al sistema legitimario del derecho español, limitando la libertad dispositiva del testador, lo que rara vez responderá a su verdadera voluntad, cuando no dispone a favor de sus hijos, sino de su cónyuge o pareja, como sucedió en el caso.

Asumido esto, en relación con la cuestión del probate, la resolución niega que pueda considerarse de valor equivalente ese testamento otorgado ante notario de Londres sin probate al que se otorgase ante un notario español, según el principio de equivalencia de formas consagrado legislativamente por la Ley de Cooperación Internacional (artículo 60 LCJI: "Los documentos públicos extranjeros extrajudiciales podrán ser inscritos en los registros públicos españoles si cumplen los requisitos establecidos en la legislación específica aplicable y siempre que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen"), considerando que la admisión por el Centro Directivo de la eficacia del testamento del ciudadano británico sin probate en casos anteriores se realizó en relación a testamentos otorgados ante un notario español. Esta afirmación no es del todo exacta, pues la ya citada Resolución DGSJFP de 15 de junio de 2021 admitió la eficacia registral del testamento de un ciudadano británico sin probate, otorgado en su país de origen ante testigos, aunque ya se ha aludido a las peculiaridades del caso entonces resuelto, donde en realidad sí existía probate, con lo que la discusión en realidad versaba sobre la necesidad o no de previa liquidación de la herencia.

Con esto no quiero afirmar que el principio de equivalencia de formas no apoye la doctrina de la Dirección General, pues efectivamente, el testamento típico del derecho anglosajón (attested will), otorgado solo ante testigos, si no va seguido de algún proceso de adveración del mismo, es dudoso que pueda ser considerado documento equivalente en España al testamento notarial o al testamento no notarial que necesariamente quedará sujeto a un posterior procedimiento de adveración ante una autoridad pública.

Es cierto, no obstante, que el Convenio de la Haya de 1961, sobre formas testamentarias, recoge un criterio muy flexible, admitiendo alternativamente diversas leyes como las aplicables a la forma del testamento, entre ellas las de la nacionalidad, domicilio o residencia, que en el caso nos remitirían al derecho inglés. La resolución hace referencia a esta cuestión, si bien de forma un tanto oscura, vinculándola nuevamente a la professio iuris, más que a la suficiencia de la forma testamentaria. Respecto de esta cuestión se ha apuntado que es distinta la validez formal del testamento de que este sea reconocido como título sucesorio a efectos registrales en España.

Debe tenerse en cuenta, además, que en el ámbito del common law se han ido introduciendo modelos de testamento notarial (notarized will), aunque su equivalencia con el testamento español choca con la distinta concepción y regulación del notariado en este ámbito anglosajón con la que existe en el modelo notarial latino germánico al que pertenecemos.

En la resolución no se da mayor relevancia, en orden al principio de equivalencia de forma, a que el del caso fuera un testamento autorizado por un notario de Londres, en donde se pretende seguir, externamente al menos, el modo de actuación de un notario del modelo latino-germánico al que pertenecemos.

La conclusión fundamental es que no cabe dar en España valor de título sucesorio a un documento testamentario que no lo tendría en el país de origen, y que, para más inri y como era el caso, se redacta por el notario inglés con la expresa pretensión de que tenga efectos solo en España.

Esta opinión, que ahora confirma la Dirección General, había sido sostenida en España por diversos autores del ámbito notarial. Así:

- Rafael Andrés Rivas (Revista Jurídica del Notariado. 86-87), quien alude a la práctica de ciertos notarios ingleses de aconsejar a sus clientes que hagan testamento en Inglaterra solo para los bienes situados en España, promoviendo incluso la inscripción de dichos testamentos en el Registro General de Actos de Última Voluntad español, al amparo de lo resuelto por la Resolución DGRN de 8 de junio de 1970, considerando el autor que: " por más esfuerzos que se hagan lo que no se puede es atribuirles aquí a estos Testamentos ingleses (y países que sigan un sistema equivalente) unos efectos y una función que no tienen porque Westminster no quiso que los tuvieran. Pensamos que la recepción directa de este tipo de Testamentos es inviable porque se oponen a ello tres tipos de razones fundamentales: la incompatibilidad de sistemas sucesorios, el principio de universalidad de la herencia y la ley de circulación internacional de los documentos notariales ...".

- Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro ("El título sucesorio de los ciudadanos británicos en España") sigue una posición similar, afirmando: "La necesidad del probate o confirmation para la eficacia del testamento impiden que el testamento sin tal adveración judicial sea título sucesorio en los términos del artículo 14 de la Ley Hipotecaria: es más, el verdadero título sucesorio es el probate o la confirmation. El hecho de que el testamento sin probate o confirmation que lo incorpore no tenga el carácter de documento público conlleva a su vez que no puedan nunca servir de título formal a efectos del Registro de la Propiedad, conforme al artículo 3 de la Ley Hipotecaria; y que surta efectos sólo cuando haya sido "reconocido legalmente", como dice el artículo 1225 del Código Civil, y ese reconocimiento legal no es otro que el probate o la confirmation. Por todo ello, el testamento sin probate nunca podrá dar lugar a una inscripción en el Registro de la Propiedad; no surtirá efectos frente a terceros, como pueden ser las entidades de crédito depositarias de fondos del difunto o las Administraciones públicas; y no podrán ser tenidos en cuenta por un Notario español ...".

Dice la Dirección General, en cuanto a la necesidad de probate en el caso: 

"Tras esta consideración inicial se plantea si debe exigirse en una sucesión sujeta a Derecho británico (Inglaterra y Gales) –por razón de residencia del causante, no de «professio»– el acompañamiento de la resolución, expedida por el Probate Service no contenciosa y más próxima, en el Derecho español, con las consiguientes adaptaciones, a un acto de jurisdicción voluntaria –como ha indicado reiteradamente este Centro Directivo– conocida como «probate» (Grant of Representation). Esta Dirección General ha admitido la innecesariedad de «probate» cuando el testador ante notario español, y en referencia a la totalidad de sus bienes ordena «professio iuris» de la ley de su nacionalidad británica tanto tras la entrada en aplicación del Reglamento como con anterioridad a éste, siendo indubitada la «professio iuris» tácita retroactiva a la Ley nacional del testador, y concretamente a su «domicile» y siempre respecto de testamentos otorgados en España y no en Reino Unido (cfr. Resoluciones de este Centro Directivo de 2 de marzo de 2018, 14 de febrero de 2019, 1 de octubre de 2020 y 15 de junio de 2021). Nada que ver en el presente caso en el que se utiliza la ficción de una eventual equivalencia en cuanto a la intervención de un notario público londinense implica por definición que se dirige en sus efectos a países distintos de Reino Unido, no produciendo en el Estado en el que se autoriza, en el caso de las disposiciones testamentarias, el mismo efecto que pretende obtener en España."

Debe observarse que lo que la resolución exige es la obtención del grant of probate, como una especie de adveración del testamento, y no que se realice un proceso de liquidación de la herencia, para lo que, además, no existiría en España un cauce adecuado. En este punto debe considerarse vigente la doctrina que considera que el sistema de adquisición de los bienes hereditarios en España es el de adquisición directa por los herederos, como ley del lugar de situación de los bienes, lo que en el caso se refuerza con la probable existencia de un reenvío al derecho español como ley del lugar de situación de los inmuebles.

La Dirección General es además consciente de las potenciales dificultades de obtener el probate ante un Tribunal británico cuando se pretenda para ejecutar solo una herencia en el extranjero, ante lo cual ofrece la algo extravagante solución de estar a posibles testamentos anteriores no revocados, aunque el testamento en cuestión se refería expresamente a la ordenación de la sucesión de los bienes del testador en España. Dice la Dirección General:

"Para la «professio iuris» (artículo 22) y para la admisión, validez y forma de los testamentos en el periodo transitorio, es de aplicación el capítulo III del Reglamento, al cual se remite su artículo 83. Esta remisión al Capitulo III del Reglamento en el artículo 83, en relación con la admisión y validez material del testamento, junto con las normas de Derecho internacional privado del Estado en que se realizó el testamento (Convenio de 1961) sobre las condiciones de validez del mismo, suponen (siendo norma preferente al artículo 11 de nuestro Código Civil) que ni material ni formalmente equivale un documento como el presentado como título de la sucesión al testamento otorgado por un notario español –disposición «mortis causa» en la que cabe realizar «professio iuris» conforme al Reglamento– ni cumpliría igual función y efectos, incluso para sucesiones exclusivas en Reino Unido, por lo que el «probate» –si es posible obtenerlo, pues no va dirigido a una sucesión británica– debe ser presentado y valorado por el notario y registrador, en cuanto no prueba una sucesión universal. En su defecto serán título sucesorio, en principio, otras disposiciones que el testador hubiera realizado (según la cláusula parcial de revocación) acompañadas por «probate»."

Con esto parece insistir en la muy cuestionable tesis de que no cabe en el marco del RES un testamento otorgado solo para ordenar la sucesión de los bienes situados en un Estado determinado, modalidad testamentaria que en nada contradice el RES, ni el alegado principio de unidad de la sucesión. La Dirección General parece así dispuesta a admitir la eficacia de un hipotético testamento anterior, otorgado para regir la sucesión en general, acompañado del probate si se hubiera otorgado en Inglaterra y dando por no eficaz el testamento posterior, que consta haberse otorgado, con la única probable razón de ser un testamento de los que llama "simpliciter", lo que, sin una razón adecuada, podría suponer apartarse de la verdadera voluntad testamentaria. Pues una cosa es que un testamento inglés sin probate no sea título sucesorio en España, con lo que se puede estar de acuerdo, y otra que no exista o que sin más podamos prescindir del mismo al autorizar una herencia en España.

También plantearía dudas la posibilidad de tramitar algún procedimiento de adveración en España de ese testamento, tanto por una posible falta de competencia territorial, aunque esto podría quedar salvado por normas como el artículo 10.2 del RES, como de cauce procedimental para el mismo. 

En este punto puede ser relevante el artículo 29 del RES, conforme al cual:

"Cuando el nombramiento de un administrador sea, de oficio o a instancia de interesado, preceptivo conforme a la ley del Estado miembro cuyos tribunales son competentes para sustanciar la sucesión conforme al presente Reglamento, y la ley aplicable a la sucesión sea una ley extranjera, los tribunales de dicho Estado miembro podrán nombrar, cuando sustancien un asunto, uno o más administradores de la herencia conforme a su propia ley de acuerdo con las condiciones establecidas en el presente artículo ...".

Cabría aquí plantearse si, con base en esta norma, cabría acudir a un expediente de los previstos por el derecho español para la liquidación de una herencia, para suplir la falta de probate y de nombramiento de executor de un testamento inglés. La cuestión no es clara, pero expedientes como los de adveración de testamentos no notariales o de nombramiento de contador partidor, o incluso, de prórroga del cargo de albacea, podría cumplir esta función, estando todos estos expedientes de jurisdicción voluntaria atribuidos a los notarios. En contra se pronuncia Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro ("El título sucesorio de los ciudadanos británicos en España"), para quien: "Cabe plantear si un testamento hecho al modo británico puede ser adverado en España. Considero que la expedición del probate o de la confirmation es un acto jurisdiccional; pero, a la misma vez, forma parte de las formalidades requeridas para la eficacia del testamento; por eso, estimo que tal expedición está sujeta al Derecho británico. Al mismo tiempo, tras la Ley de Jurisdicción Voluntaria, los tribunales españoles no tienen competencia para la adveración de testamentos. Parece que sólo dentro de un procedimiento declarativo podrá el tribunal español admitir la validez y eficacia de un testamento británico sin que haya obtenido el probate o la confirmation. Emitidos por los tribunales británicos competentes. El Notario en modo alguno puede adverar un testamento británico ni otorgar un probate, pues ello excede de las atribuciones que le confieren los artículos 64 y 65 de la Ley del Notariado. Ahora bien, si el testamento hecho en la forma establecida por la ley británica cumple los requisitos que establece el derecho español para el testamento ológrafo, podrá ser adverado y protocolizado como testamento ológrafo español en los términos del os artículos 61 a 63 de la propia Ley Notarial."

Otro defecto de la calificación, confirmado por la Dirección General, era el carácter "incompleto" de la escritura de herencia, al no haber el notario autorizante precisado suficientemente los elementos de la sucesión del caso, aunque no parece que en la práctica esta supuesta imprecisión planteara mayores dudas. Sírvanos, en todo caso, este último fundamento de derecho como recordatorio sobre la necesidad de ser claros, completos y precisos en esta clase de escrituras, por no decir que en todas. 

Dos recientes sentencias sobre la intervención de testigos en los testamentos. La Sentencia del TSJ de Aragón de 6 de febrero de 2024 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de febrero de 2024.

Hendrik Weymans y su familia.  Abraham van Strij.

Voy a dedicar la entrada a comentar brevemente dos recientes sentencias sobre la consecuencias de la no intervención de testigos idóneos en un testamento notarial, siendo esta intervención preceptiva. Ambas resoluciones judiciales abordan la cuestión desde las nuevas concepciones ligadas al tratamiento legal de la discapacidad, que en nuestro ordenamiento se han plasmado en la Ley 8/2021, llegando los dos tribunales a conclusiones llamativamente diversas.

La relación de estas materias con la discapacidad la demuestra el que la Ley 8/2021 haya reformado el artículo 697 del Código Civil, sobre casos en que es precisa la intervención de testigos en el testamento abierto notarial, dejando reducidos los supuestos de intervención al caso en que el testador declare que no sabe o no puede firmar y al supuesto excepcional en la práctica en que la intervención la solicite el propio testador o el notario (sobre esta cuestión me remito a la siguiente entrada del blog: "El testamento de la persona con discapacidad tras la Ley 8/2021").

Sin embargo, las legislaciones civiles autonómicas, en general, no han adaptado aún su regulación a los nuevos principios en la materia, bien por razones de tiempo, bien por considerar que su regulación ya es compatible con estos principios.

Por otra parte, las consecuencias de que en el testamento notarial intervenga un testigo no idóneo son objeto de debate en el derecho común (me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "La intervención de testigos en los testamentos notariales").

Esto es así porque en el Código Civil existen dos artículos que inciden en esta materia desde perspectivas diversas, especialmente cuando la falta de idoneidad del testigo deriva de su relación con un heredero o legatario (artículo 682 del Código Civil: “En el testamento abierto tampoco podrán ser testigos los herederos y legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. No están comprendidos en esta prohibición los legatarios ni sus cónyuges o parientes cuando el legado sea de algún objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación al caudal hereditario”). Por un lado, siendo la intervención de testigos en algunos casos una formalidad necesaria del testamento notarial, el artículo 673 del Código Civil determinaría la nulidad total del testamento si los testigos no intervienen o no son idóneos, y por el otro, el artículo 754 del Código Civil ("El testador no podrá disponer del todo o parte de su herencia en favor del Notario que autorice su testamento, o del cónyuge, parientes o afines del mismo dentro del cuarto grado, con la excepción establecida en el artículo 682. Esta prohibición será aplicable a los testigos del testamento abierto, otorgado con o sin Notario. Las disposiciones de este artículo son también aplicables a los testigos y personas ante quienes se otorguen los testamentos especiales") contempla el ser cónyuge o pariente de un testigo como causa de incapacidad relativa para suceder. 

En términos generales hay que diferenciar la inhabilidad para ser testigo de la incapacidad relativa para suceder. Así, se ha admitido que pueda ser testigo el confesor en la última enfermedad del testador y ningún problema plantearía que lo fuera el tutor o curador representativo o quien cuide al testador internado en un establecimiento.

Las consecuencias de una y otra posición son de una obvia diferencia. Piénsese en que el testigo es pariente de un legatario de cosa inmueble determinada. Con la segunda de las tesis (incapacidad relativa) sería ineficaz solo ese legado y con la otra lo sería la totalidad del testamento. Y aunque claramente considerar la cuestión como una incapacidad relativa es conforme al principio del favor testamenti, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al menos hasta la fecha, ha abordado la cuestión de falta de idoneidad de un testigo como causa de nulidad de todo el testamento. Si bien hay que reconocer que es una jurisprudencia ya un tanto antigua y que existen importantes opiniones doctrinales a favor de la otra posición, como la de Díez Picazo o Lacruz.

También podría tenerse en cuenta en este aspecto la función que cumplen los testigos según los distintos casos en que es necesaria su intervención. 

En los derechos civiles autonómicos que siguen exigiendo la presencia testifical en caso de alguna discapacidad sensorial, como el ser ciego, el que la falta de idoneidad de un testigo determine la nulidad total del testamento bien podría ser considerada una limitación no proporcionada de la libertad de cualquier persona para otorgar testamento, y en particular, de la consideración de que la persona con discapacidad debe poder ejercer dicha libertad en condiciones de igualdad con cualquier otra persona. 

Por contra, en el ámbito del derecho común, en donde el supuesto principal para la intervención de testigos será que el testador no pueda o sepa firmar, los testigos, o al menos uno de ellos, además de la general función testifical que les es propia, cumple la de firmar el testamento por el testador y a su ruego (artículo 695.2 del Código Civil), y la firma del testamento, más allá de una formalidad, es un acto de asunción de su contenido por el testador. Sería así defendible que la falta de idoneidad del testigo es en dicho caso algo más que el simple incumplimiento de una formalidad testamentaria, afectando a un aspecto esencial del mismo, como es la conformidad del testador con su contenido. No obstante, el que un testigo sea no idóneo, por ejemplo, por ser primo de una legataria, no implica que esa firma a ruego del testador no cumpla su función de asunción de su contenido y la conformidad del testador con el contenido del testamento no deja de ser un acto personalísimo del testador, cuya acreditación resulta no de la intervención de un testigo, sino de la dación de fe por el notario.

Yendo ya a las sentencias en cuestión, estas son las siguientes:

- La Sentencia del TSJ de Aragón de 6 de febrero de 2024.

Esta sentencia declara que la nulidad del testamento por falta de intervención de testigos en caso de ser ciego el testador es una disposición adoptada en defensa del interés del invidente, compatible con los principios de la Convención de Nueva York sobre personas con discapacidad.

La norma aplicable es el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, Código Foral de Aragón, cuyo artículo 413 dispone:

Testigos en el testamento notarial.

"1. En el testamento notarial otorgado en Aragón no será precisa la intervención de testigos, salvo que concurran circunstancias especiales en un testador o que expresamente lo requieran uno de los testadores o el Notario autorizante.

2. Se considera que concurren circunstancias especiales en un testador cuando éste declara que no sabe o no puede firmar el testamento y cuando, aunque pueda firmar, sea ciego o declare que no sabe o no puede leerlo por sí. Si el testador que no sabe o no puede leer es enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada".

En el caso, la testadora otorga un testamento notarial en que instituye único heredero a uno de sus tres hijos, no dejando nada a los otros dos. En el testamento no intervienen testigos, impugnándose este por esta razón, sobre la base de que la testadora, debido a una enfermedad, había perdido la visión.

La situación de falta de visión no era notoria, ni de fácil apreciación. Según aclara la propia sentencia, "El Notario no advirtió en el acto de otorgamiento falta alguna de capacidad, pudiendo, fácilmente, pasar inadvertida la discapacidad visual de la testadora, acostumbrada desde hacía años a desenvolverse en su vida cotidiana con la misma, no constando le formulase el mismo pregunta sobre tal cuestión, ni que le fuese advertida por el hijo".

No se discute en el procedimiento ni la capacidad de la testadora, ni que el testamento respondiese a su verdadera voluntad.

El recurso de casación plantea la compatibilidad de esta nulidad del testamento por falta de intervención de los testigos, siendo el testador ciego, tanto con los principios derivados de la Convención de Nueva York como con nuestra Constitución, al suponer privar de efectos al testamento de la persona con discapacidad. 

Según el TSJ, la Convención de Nueva York prevé que a la persona con discapacidad se le provea de apoyos razonables, y entre estos estaría la intervención testifical, sin que el que legislador común y otros legisladores autonómicos, como el catalán, hayan reformado su legislación reduciendo los casos es que es preceptiva la intervención de testigos determine que el derecho aragonés no sea compatible con los principios internacionales en la materia. Dice la sentencia, sobre esta cuestión:

"que el legislador de derecho común o de alguna autonomía, haciendo uso de sus competencias legislativas, entiendan que para el apoyo de las personas con discapacidad visual que quieren testar ante notario no es necesaria la presencia de testigos, no convierte la regulación aragonesa en contraria a las directrices de la CNY. Esta Convención establece una obligación para el legislador estatal y autonómico de adaptar la legislación vigente en materia de ajustes razonables, arbitrando los sistemas de apoyos que entienda adecuados en cada caso, en tanto que la Convención no olvida, como no podía ser menos, los riesgos inherentes a la vulnerabilidad de las personas con discapacidad. Por tanto, las medidas de apoyo a las personas con discapacidad no tienen por qué ser idénticas, ni en todos los supuestos de discapacidad sensorial, ni en todos los ordenamientos, ya que es el legislador el que debe fijarlas en cada ordenamiento, guiado por los principios establecidos en la CNY."

La consecuencia de la no intervención de testigos es, para el Tribunal, la nulidad del testamento, en aplicación del artículo 423.1 CDFA, que establece: 

"1. Son nulos: 

a) Los testamentos en cuyo otorgamiento no se hayan observado los requisitos esenciales prescritos por la ley para los testadores, el contenido o la forma del testamento otorgado. 

b) Los testamentos en cuyo otorgamiento no se hayan observado los restantes requisitos y formalidades requeridos por la ley. No obstante, la falta de expresión de la hora del testamento no anulará éste si el testador no otorgó ningún otro en aquella fecha. Tampoco lo anulará la falta de indicación en el testamento de que se ha cumplido alguno de sus requisitos y formalidades cuando pueda demostrarse que efectivamente fue cumplido".

Alude también la sentencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que flexibiliza los requisitos de forma testamentaria, pero considera que:

"esta flexibilización jurisprudencial de los efectos del incumplimiento de los requisitos de forma se refiere, fundamentalmente, a la forma de exteriorizar la voluntad o a la falta de mención del cumplimiento de alguno de los requisitos cuando realmente se han llevado a cabo, pero no al incumplimiento de un requisito esencial, como sucede en el presente caso".

Se hace una referencia expresa a la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2009, según la cual, la falta de intervención testifical en el testamento de un ciego no implica "la ausencia de la forma testamentaria, sino ante la falta de una formalidad que debe concurrir cuando ocurra alguno de los defectos físicos previstos en el artículo 697,2 CC. La finalidad de la norma es evitar fraudes a una persona cuyas condiciones físicas le impiden enterarse por sí misma del contenido del testamento. Pero al quedar probado que el testador conoció por sí mismo dicho contenido, no puede alegarse la falta de concurrencia de testigos para pedir la nulidad y más cuando no se ha probado la falta de visión en que se fundaba la demanda".

Para el TSJ aragonés, esta sentencia del Tribunal Supremo, al ser la única que recoge tal doctrina, no constituye jurisprudencia, no resolviendo además sobre testamento de un ciego, sino de una persona con una pérdida de visión parcial, siendo esta su verdadera ratio decidendi, y no sería trasladable en cualquier caso a Aragón, en donde el propio legislador autonómico ya ha distinguido entre falta de forma esencial y falta de formalidades, al contemplar el caso de no expresión de la hora como una de las segundas.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de febrero de 2024 declara que la falta de idoneidad de uno de los testigos en un testamento de una persona que no sabía leer ni escribir, por ser el yerno de una legataria, constituye el incumplimiento de una mera formalidad que no puede comprometer el cumplimiento de la verdadera voluntad de la testadora. Se alude en la argumentación a las nuevas tendencias antiformalistas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y a los principios internacionales en materia de respeto a la voluntad de la persona con discapacidad, entendida esta en un sentido amplio.

Se trata de un testamento otorgado en el año 2000, en donde estaba vigente el Código de Sucesiones de Cataluña. La sucesión se abre ya vigente el Libro IV del Código Civil de Cataluña, en la redacción original  del artículo 421.10 del Libro IV Código Civil de Cataluña:

"1. En el otorgamiento del testamento notarial, no es precisa la intervención de testigos, salvo que concurran circunstancias especiales en el testador o que este o el notario lo soliciten.

2. Concurren circunstancias especiales en el testador si es ciego o sordo y si por cualquier causa no sabe o no puede firmar o declara que no sabe o no puede leer por sí solo el testamento."

Dicho artículo fue reformado por la Ley 6/2019, que lo deja con la siguiente redacción:

"1. En el otorgamiento del testamento notarial, no es precisa la intervención de testigos, salvo que concurran circunstancias especiales en el testador o que este o el notario lo soliciten.

2. Concurren circunstancias especiales en el testador si por cualquier causa no sabe o no puede firmar. No se considera que concurran circunstancias especiales por el hecho de que tenga una discapacidad sensorial.

También debe tenerse en cuenta el artículo 421-11 del Código Civil de Cataluña, sobre idoneidad de los testigos, que dice:

"1. Los testigos, si deben intervenir, son dos, deben entender al testador y al notario y deben saber firmar. No es preciso que sean rogados, ni que conozcan al testador, ni que tengan su misma residencia.

2. No pueden ser testigos:

a) Los menores de edad y los incapaces para testar.

b) Los sordos, los ciegos, y los mudos que no puedan escribir.

c) Los condenados por delitos de falsificación de documentos, por calumnias o por falso testimonio.

d) Los favorecidos por el testamento.

e) El cónyuge, el conviviente en pareja estable y los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y el segundo de afinidad de los herederos instituidos o los legatarios designados y del notario autorizante.

3. Las causas de inidoneidad se aplican, además de a las personas a que se refiere el apartado 2, a los facultativos, intérpretes y expertos que intervienen en el testamento".

Este artículo 421-11 también fue modificado por la Ley 6/2019, suprimiendo como causa de idoneidad la relativa a los "sordos, los ciegos, y los mudos que no puedan escribir".

En el caso resuelto por esta sentencia la testadora era una persona que no sabía leer ni escribir. También declaró la testadora no saber firmar, con lo que intervinieron en el otorgamiento dos testigos. Uno de los testigos era la pareja de hecho de una legataria y el otro el yerno de la misma legataria.

Por tanto, era preceptiva la intervención de testigos, y tanto en aplicación de la legislación vigente al tiempo de otorgar el testamento (el Código de Sucesiones de Cataluña) como con la vigente al tiempo de abrirse la sucesión, como aclara la sentencia.

Tampoco se cuestiona que al menos uno de los testigos era no idóneo, con lo se refiere al yerno de la legataria (negando que el otro testigo, que después se casó con la legataria, tuviera al tiempo de otorgamiento algo más que una relación de amistad con esta). Aunque no sea cuestión discutida en la sentencia, cabe apuntar que es dudoso que el yerno sea verdaderamente un pariente por afinidad, pues es el cónyuge de un consanguíneo y no el consanguíneo del cónyuge. No obstante, también el Tribunal Supremo ha considerado al yerno no idóneo como testigo en un testamento notarial del derecho común (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1965).

Sobre esta base, la sentencia comienza por considerar los efectos menores de la intervención testifical en un testamento notarial, declarando:

"... En situaciones como la presente, en las que el otorgante no sabe leer ni escribir, la intervención de los testigos consiste únicamente en confirmar, una vez leído el testamento en el acto de otorgamiento, que el contenido refleja la voluntad del testador. Es decir, su participación es meramente instrumental. Es importante recordar que los testigos propuestos no tienen la responsabilidad de controlar aspectos de legalidad del acto, ni deben evaluar la capacidad del otorgante o testador, ya que estas funciones están reservadas exclusivamente al notario como funcionario público que autoriza el acto de acuerdo con las leyes. Hasta el momento, no se ha demostrado, ni siquiera planteado, que las disposiciones del testamento impugnado fueran contrarias a la voluntad de la testadora o que esta careciera de la capacidad necesaria para otorgar el testamento. Además, la participación de los testigos instrumentales no ha vulnerado de ninguna manera la voluntad de la testadora".

Hay también que observar que la testadora del caso tenía una hija incapacitada judicialmente, estando gran parte del contenido del testamento en relación con esa situación, lo que llevaría a la ineficacia de esas medidas que la testadora adoptaba en favor de su hija incapacitada (entre ellas una sustitución ejemplar a favor de aquella de sus hermanas que la cuidase) si se anulase el testamento por la falta de idoneidad de un testigo por su parentesco con una legataria, quien era una de las hermanas de la incapacitada y tutora personal de la misma, siendo la tercera de las hermanas la que impugnaba el testamento.

La sentencia destaca el juicio favorable de capacidad de la notaria autorizante del testamento y que la testadora quiso beneficiar patrimonialmente a su hija con discapacidad, considerando que: "No se ha acreditado, ni siquiera planteado, que las disposiciones del testamento fueran contrarias a la voluntad de la testadora, o que esta careciera de capacidad para otorgar el testamento. La participación de los testigos instrumentales no ha vulnerado la voluntad de la testadora, ya que su intervención se limita a firmar a ruego de la testadora, siempre bajo la supervisión del notario ... Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, una vez constatada la autenticidad de la declaración y la capacidad sustantiva, debe darse prevalencia a la voluntad real del testador frente a la rigidez de las formalidades. En este caso, el notario leyó el testamento en voz alta, y el testador mostró conformidad, lo que indica claramente que su declaración de voluntad fue recogida literalmente por el notario ... La falta de una formalidad en este caso no implica la nulidad del testamento, ya que el testador conoció por sí mismo el contenido del mismo, evitando así fraudes a personas con condiciones físicas o cognitivas que les impiden enterarse del contenido del testamento".

Se alude a la tendencia flexibilizadora tanto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo como del legislador catalán y del TSJ de Cataluña, de manera que la no observancia de formalidades solo debe conllevar la nulidad del testamento cuando implique una garantía de observancia de la verdadera voluntad del causante, afirmando: "se erige en este caso como principio fundamental para la resolución del caso el principio favor testamentii (conservación de la validez del testamento) en cuya virtud debe primar la indiscutible soberanía de la voluntad del testador y consiguiente interpretación más favorable de las cláusulas que lo integran frente al cumplimiento de una formalidad que en el presente caso ninguna garantía de validez adicional podía otorgar al testamento".

Por último, la sentencia hace una consideración sobre la incidencia de los principios de la Convención de Nueva York en esta materia, que se puede considerar de muy distinto sentido a la de la sentencia del TSJ de Aragón antes reseñada, declarando:

"Afirmar, que la persona analfabeta goza de la libertad de testar por ella misma y su voluntad es válida y eficaz como la conciencia de lo volitivo y su contenido, es acorde con la legislación internacional, ya que debe realizarse una interpretación pro-persona. Interpretación acorde con relación con la Constitución Española, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y la Convención de Nueva York. A fortiori con el Artículo 12(2) CDPD recoge el derecho de las personas con discapacidad a gozar y ejercer su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. Consecuentemente es preciso tener presente que: a) el artículo 12(2) utiliza el concepto "discapacidad", por tanto, centra la atención dicha discapacidad, entendida como las barreras que impiden la participación plena y efectiva en la sociedad en pie de igualdad con los demás; b) el artículo 12(2) resulta de aplicación a todas las personas con discapacidad, sin importar el tipo o grado de deficiencia en cuestión; c) el artículo 12(2) cuando hace referencia al derecho de ejercicio de la capacidad jurídica, el mismo debe interpretarse como el derecho a la capacidad de obrar, es decir, a tomar decisiones en nombre propio. El testamento se fundamenta principalmente en la declaración personal de la voluntad del testador, garantizando así el principio de autonomía privado de los individuos. Esta declaración de voluntades es necesaria para poder llevar a cabo el acto de testar, debiendo encontrarse la misma libre de cualquier vicio que pueda anularla, en este caso, el notario procede a su lectura, la testadora consiente y lo manifiesta de forma oral, junto a los otros principios enunciado, es dable manifestar la eficacia del testamento. Por último, la inhabilidad se ha mantenido en nuestra normativa a lo largo de los siglos, pero el prejuicio del legislador español era incompatible con las nuevas orientaciones sobre el tratamiento de la discapacidad, cristalizadas en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo facultativo, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006."

¿Es aplicable en Galicia la causa de idoneidad derivada de la relación o parentesco con el heredero o con el notario?

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 19 de mayo de 2017, además de declarar que no obsta a la validez del testamento notarial en que intervinieron efectivamente dos testigos el que el notario no hiciera constar el estado de ceguera del testador, expresando que este podía leer por sí mismo el testamento, considera que no es causa de inhabilidad establecida por el derecho gallego el ser empleado del notario, afirmando, en general, la no aplicabilidad en Galicia de los artículos 681 y 682 del Código Civil (lo que incluye supuestos como el cónyuge o los parientes de los herederos o legatarios o del propio notario autorizante). Dice la Sentencia:

"Como norma en sí misma expresa y excluyente al respecto, de primera y fundamental aplicación, no cabe acudir vía art. 1 LDCG , como complementaria del régimen de idoneidad de los testigos, al Código Civil, arts. 681 y 682, no obstando a ello tampoco la invocación del D. de 1944. La ley gallega está regulando las condiciones que han de reunir los testigos que concurran al otorgamiento de testamentos de modo específico y propio, al margen de lo que al respecto contempla el Código Civil, aunque algunos supuestos coincidan, de tal manera que se muestra que está excluyendo la aplicación de éste -in genere y como tal- en materia de causas de inhabilidad para ser testigo, no excluyendo la LDCG como posibles testigos a los parientes y empleados del notario, de forma que, conforme a esta Ley, y sin incidencia obstativa por otras vías, no hay causa impeditiva para ellos al respecto. Y en el caso de estos autos, los dos testigos que estuvieron presentes en el otorgamiento del testamento aquí impugnado, reunían los requisitos que requiere el precepto legal de aplicación, el artículo 185 LDCG ".

Un caso de conflicto móvil en la determinación de la ley aplicable a un pacto sucesorio conforme al artículo 9.8 del Código Civil.

 

Paseo marítimo de Foz.

Hoy voy a tratar un caso inspirado por mi práctica profesional y que me ha parecido interesante.

El supuesto trata de un pacto de mejora con transmisión de bienes de presente del derecho Civil gallego, aunque lo que diga será en gran medida trasladable a los pactos sucesorios de otras legislaciones civiles autonómicas.

Y aunque me ocuparé principalmente de estos conflictos móviles en el ámbito interno o interregional, haré también alguna referencia a la cuestión en el derecho privado internacional (olvidándonos ahora de la particular doctrina de la Dirección General sobre no aplicación del derecho civil gallego a los extranjeros).

En el caso una persona con residencia habitual en Galicia pretendía hacer una mejora con transmisión de bienes de presente a favor de uno de sus hijos, cuya residencia habitual no estaba en Galicia. La potencial mejorante había nacido en Galicia y por ello no suscitó especiales dudas su supuesto hasta que, el mismo día de la firma, me manifestó que había residido durante un tiempo en Madrid. De allí se había vuelto hacía unos tres años, no pudiendo precisar si había residido habitualmente en Madrid más de diez años, tiempo este necesario para la adquisición automática de la vecindad civil por residencia (artículo 14.5.2º del Código Civil). Ante eso, no nos quedó más remedio que retrasar la firma de la escritura, por molesto que esto suele resultar para todos, hasta obtener un certificado de empadronamiento que, al menos indiciariamente, nos aclarase cuál había sido su tiempo de residencia fuera de Galicia (al final resultó que, al menos según el empadronamiento, había residido en Madrid solo nueve años y unos meses, y a eso me atuve).

Otra posibilidad que se planteaba era la de optar por la vecindad civil gallega por el tiempo de residencia de dos años (artículo 14.5.1 del Código Civil), declaración de adquisición de la vecindad civil que puede hacerse hoy ante notario (artículo 68 de la Ley del Registro Civil). 

Además, resultaba que el esposo de la otorgante en cuestión, por razones laborales, afirmaba haber residido de forma continuada en Galicia durante más de los diez últimos años, lo que hubiera facilitado a la esposa optar por la vecindad civil de su esposo, aun sin cumplir ella los dos años de residencia habitual (artículo 14.3 del Código Civil).

Pero todo esto generaba algunas dificultades prácticas y jurídicas. En primer lugar, si no había perdido su vecindad civil gallega, no parecía que cupiese dicha declaración de adquisición de la vecindad civil gallega. Y, en cualquier caso, teniendo en cuenta que la inscripción de la adquisición de la vecindad civil por residencia de dos años es constitutiva (artículo 68 de la LRC), tendríamos que esperar a dicha inscripción para poder otorgar la escritura de mejora.

También hay que valorar en estos casos los aspectos fiscales, pues que se opte por un pacto de mejora con entrega de bienes y no por una donación se explica las más de las veces por el tratamiento fiscal favorable de las primeras frente a las segundas. En el caso no se se planteaban problemas de este tipo, pues la mejorante había retornado a Galicia, según sus manifestaciones, hacía unos tres años, con lo que se cumplía el requisito para sujetar la mejora a las normas fiscales gallegas (residir habitualmente la mayor parte del tiempo durante los últimos cinco años, lo que se puede cumplir si resides de forma continuada en Galicia los últimos dos años y medio antes de la mejora).

Otra cosa que debe aclararse es que el mejorado ostentaba la vecindad civil común, lo cual excluía la posibilidad de este pacto, pues en el ámbito del derecho civil interregional es la ley del mejorante la única que se tiene en cuenta. Así resulta implícitamente del artículo 9.8 del Código y es admitido de modo general, hasta donde alcanzo, por la doctrina. También se pronuncia en tal sentido la Resolución DGRN de 26 de septiembre de 2016, que entiende admisible acudir a la presunción de vecindad civil derivada del nacimiento, sin que se pueda cuestionar en el ámbito registral tal vecindad civil con base en el domicilio fiscal.

Pensé entonces para mis adentros si sería posible otorgar la mejora condicionada a que la mejorante adquiriese e inscribiese su vecindad civil gallega. Si asimilamos la mejora a una disposición sucesoria a título particular, no parece imposible aplazar o condicionar sus efectos.

El caso tenía otra particularidad que merece la pena considerar. El hijo mejorado, que residía en Madrid, no se preveía que ratificase o aceptase la mejora hasta un par de meses después, con ocasión de venirse de vacaciones a Galicia. ¿Supondría eso que hasta que el hijo aceptase la mejora no se perfeccionaría esta y que el momento a tener en cuenta para apreciar la capacidad de la mejorante es el de la aceptación por su hijo, siendo probable que la adquisición de su vecindad civil gallega se hubiera ya inscrito en dicho momento?

Esto me planteaba alguna duda, como la de qué sucedería si a la mejorante le sobrevenía alguna fatalidad en el intermedio. Aunque no era una persona anciana, tampoco diría yo que estuviera ya ni en la primera, ni en la segunda juventud. Y de todas formas con estas cosas nunca se sabe. Lo cierto es que la ley gallega no contiene respecto de la mejora con entrega de bienes de presente una norma similar a los artículos 623 y 629 del Código Civil para la donación, que condiciona su perfección a que sea aceptada por el donatario en vida del donante. No cabe dudar de que la aceptación de la mejora es necesaria para que el mejorado adquiera la propiedad del bien, pero nada impide, a mi entender, que el mejorado pueda aceptar incluso después de fallecido el mejorante. A esto puede replicarse que, si no se integra el pacto sucesorio de mejora con las normas de las donaciones, deberá integrarse con las reglas generales de los contratos, y que si la declaración de voluntad del mejorante es una oferta de contrato, esta se entendería revocada tácitamente con su fallecimiento, a menos que expresamente se haya previsto de otro modo. Pero esto no tiene en cuenta, a mi entender, que, en una disposición de naturaleza sucesoria, aunque estemos ante un pacto sucesorio, el carácter bilateral de este no excluye que la esencia del acto dispositivo esté en la declaración de voluntad del mejorante. 

En cualquier caso, al margen de la posibilidad teórica de la ocurrencia, no me pareció el asunto lo suficientemente claro para llevarlo a la práctica. Y ya se sabe que los experimentos mejor con gaseosa.

Pero a raíz de todo esto, que al final se resolvió por sí solo, se me ocurrió además que, dada la falta de certeza que muchas veces origina la determinación de la vecindad civil en nuestro ordenamiento, no es inimaginable, ni constituye caso de laboratorio, como se suele decir, el que se otorgue un pacto de mejora por quien no ostente la vecindad civil gallega al tiempo de la escritura pública que lo formalice, pero que la llega a adquirir con posterioridad, falleciendo con la misma (o no). 

Imaginemos que la mejorante del caso hubiera efectivamente residido habitualmente en Madrid más de diez años y que yo hubiera autorizado la escritura de mejora no consciente de ese hecho, porque nada me manifiesta sobre ello la mejorante. Alguien podría considerar que soy algo imprudente porque no exijo que los mejorantes me aporten siempre un certificado de empadronamiento, y a lo mejor tiene hasta razón, pero lo cierto es que asumo que, a falta de indicio en contrario, lo que al respecto manifiesta la otorgante es suficiente acreditación de su vecindad civil, según resulta del artículo 160 de Reglamento Notarial. Un indicio en contrario que justificaría la necesidad de una mayor prueba lo constituiría su lugar de nacimiento fuera de Galicia (artículo 14.6 del Código Civil) y también el domicilio fuera de Galicia que constara en su D.N.I (piénsese en el especial valor que concede a este dato el Reglamento Notarial en cuanto a la acreditación del domicilio del causante en una declaración de herederos).

En relación con estas materias es interesante la reciente Resolución DGSJFP de 3 de octubre de 2023, que resuelve sobre un testamento otorgado en las Islas Canarias, menos de un año antes de fallecer la testadora, y en el que esta declaraba que tenía la vecindad civil común y que no había residido en una comunidad foral con las condiciones legalmente requeridas para adquirir una vecindad especial, instituyendo heredero a su cónyuge y legando su legítima a los padres. Se otorga una escritura de herencia solo por el cónyuge heredero a la que se incorpora un certificado de empadronamiento de la testadora, justificativo de su vecindad administrativa en Ibiza desde hacía más de diez años, afirmando el otorgante que la causante tenía la vecindad civil balear (Ibiza), adquirida por residencia habitual de más de diez años. La Dirección General confirma la calificación registral negativa por falta de intervención de los legitimarios de derecho común, no considerándose prueba bastante del domicilio civil o residencia habitual la vecindad administrativa y atendiendo a lo que manifestó la testadora en el testamento.

Volviendo a nuestro supuesto, tendríamos entonces un pacto de mejora otorgado por una persona de vecindad civil común y como tal nulo. ¿Convalidaría ese pacto el que la mejorante hubiera seguido residiendo habitualmente en Galicia y completado el plazo de los diez años para adquirir la vecindad civil gallega antes de fallecer?

La cuestión también se podría plantear en el ámbito internacional (ya digo que olvidándonos ahora de lo que la Dirección General opina sobre la aplicación del derecho gallego a los extranjeros). Imaginemos un nacional francés que tiene su residencia habitual en Madrid y que se traslada a Galicia, otorgando ante un notario rebelde a la doctrina de su Centro Directivo (quizás yo mismo) un pacto de mejora. Curiosamente, como el criterio para decidir la legislación interna española aplicable será el de la residencia habitual del mejorante extranjero (artículo 36.2.1 del RES), no sería necesario esperar el plazo de dos años, ni inscribir tal "vecindad" en el registro civil, aunque sí valorar si la residencia habitual del hipotético mejorante ya no está en Madrid, sino en Galicia, lo que no siempre será fácil.

Mi primera intuición sobre todo esto fue que no existía tal convalidación, pues la capacidad para celebrar el pacto debe valorarse al tiempo de otorgarlo. Pero inmediatamente me repliqué a mi mismo que, siendo la mejora un pacto sucesorio, cabría defender esta convalidación, siendo así que el pacto se ajustaría a la ley que regula la sucesión.

Una vez surgida la duda, a falta de solución jurisprudencial o resolución de la Dirección General, solo me quedaba acudir a la doctrina especializada en la materia.

Aunque antes de buscar en la doctrina, repasemos las normas básicas aplicables al caso.

El artículo 9.8 del Código Civil dispone:

"La sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la Ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última. Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes."

Obsérvese que esta norma solo se refiere específicamente a la ley aplicable a los pactos sucesorios al tratar de un conflicto temporal inverso al que nos ocupa. Por ejemplo, una persona de vecindad civil gallega que otorga un pacto de mejora y con posterioridad adquiere la vecindad civil común. Según el artículo, el pacto de mejora conservaría su validez, aunque se aplicase el sistema de legítimas del derecho común.

Pero nada dice de la situación inversa. ¿Es porque considera que a dicho pacto se le aplicaría la ley sucesoria general, al margen de la que hipotéticamente se ostentase al tiempo de formalizar el pacto? Si así fuera, ya habríamos resuelto nuestra duda. Aunque podría surgirnos otra, sin duda más rebuscada:¿Qué sucede si llega a adquirir la vecindad civil gallega, pero después la vuelve a perder, falleciendo con la vecindad civil común?

En cuanto al derecho internacional privado, el RES determina la ley aplicable a los pactos sucesorios en su artículo 25, que dispone: 

Pactos sucesorios

1. Un pacto sucesorio relativo a la sucesión de una sola persona se regirá, por lo que atañe a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, por la ley que, en virtud del presente Reglamento, fuese aplicable a su sucesión si aquella hubiera fallecido en la fecha de conclusión del pacto.

2. Un pacto sucesorio relativo a la sucesión de varias personas únicamente será admisible en caso de que lo sea conforme a la ley que, de conformidad con el presente Reglamento, hubiera sido aplicable a la sucesión de cada una de ellas si hubieran fallecido en la fecha de conclusión del pacto.

Un pacto sucesorio que sea admisible en virtud del párrafo primero se regirá en cuanto a su validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, por aquella de las leyes referidas en dicho párrafo con la que presente una vinculación más estrecha.

3. No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2, las partes podrán elegir como ley aplicable al pacto sucesorio, por lo que respecta a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, la ley que la persona o una de las personas de cuya sucesión se trate habría podido elegir de acuerdo con el artículo 22 en las condiciones que este establece."

Refiriéndose el pacto de mejora del derecho gallego a la sucesión de una persona, el mejorante, se le aplicaría la ley sucesoria hipotética o anticipada, esto es, la que ostentase el mejorante al tiempo de "concluir" el pacto. La expresión concluir parece equivalente a la de otorgar el pacto, lo que en el caso del pacto de mejora, habrá que situar al tiempo del otorgamiento de la escritura pública que necesariamente la documenta. 

En la doctrina se ha destacado que el RES no recoja un previsión de aplicación alternativa de la ley sucesoria al tiempo del fallecimiento, criterio que sí recogía el Convenio de La Haya de 1989, sobre ley aplicable a sucesiones por causa de muerte (Andrea Bonomi y Patrick Wautelet. El Derecho europeo de sucesiones [Comentario al Reglamento (UE) n° 650/2012, de 4 de julio de 2012]. 1ª ed., julio 2015. Aranzadi).

El artículo 9.2 de este Convenio de  La Haya (norma no vigente en España) dispone:

"1. Cuando el pacto se refiera a la sucesión de una sola persona, su validez en cuanto al fondo, sus efectos y las circunstancias que den lugar a la extinción de tales efectos se regirán por la ley que, en virtud del artículo 3 o del apartado 1 del artículo 5, habría sido aplicable a la sucesión de dicha persona en caso de fallecer ésta en la fecha de conclusión del acuerdo.

 2. Aún en el caso de que, según dicha ley, el pacto no sea válido, se admitirá su validez cuando dicho pacto lo sea según la ley aplicable a la sucesión en el momento del fallecimiento, en virtud del artículo 3 o del apartado 1 del artículo 5. Esta misma ley regirá en tal caso los efectos del pacto y las circunstancias que den lugar a la extinción de tales efectos."

Conforme a esta norma, el pacto no válido conforme a la ley sucesoria anticipada (la de la residencia habitual al tiempo de celebrarlo o la derivada de la professio iuris, que en el Convenio cabe tanto a favor de la ley de la nacionalidad como de la residencia habitual), si es por contra conforme a la ley sucesoria aplicable al tiempo de fallecer la persona, sería válido. Esto, dicho sea de paso, demuestra que la situación jurídica que me ocupa no es una pura imaginación mía. Pero, al no haber recogido el RES esta solución de conflicto móvil, parece deducirse de lo que indican los autores citados que no sería aplicable en su ámbito la convalidación y que el tal pacto, desde la perspectiva del RES, sería definitivamente nulo.

Por otra parte, hay autores que sostienen que el artículo 25 del RES se refiere solo a la admisibilidad y validez material del pacto sucesorio, pero no a la validez de las disposiciones contenidas en el mismo, cuestión está última que se regiría por la ley sucesoria general (salvo professio iuris, la de la residencia habitual del causante al tiempo de fallecer). Pero esta tesis, que tampoco es unánime, no nos ayudaría, pues el tal pacto de mejora no sería admisible conforme a la ley sucesoria anticipada (la ley civil común, en el ejemplo puesto del mejorante francés).

Y una última cuestión debatible sería la de si el pacto de mejora con transmisión de bienes de presente es un pacto sucesorio en el sentido del RES. La famosa resolución de la Dirección General sobre el derecho civil gallego insinúa esta cuestión, que dista de estar clara y sobre la que realmente no tenemos un pronunciamiento del TJUE. Obsérvese que, si no lo fuera, tratándose de un extranjero, la norma de conflicto internacional habría que buscarla quizás en el ámbito de las liberalidades, aunque más probablemente, siendo el conflicto de leyes internacional, entiendo que debería acudirse al artículo 9.8 del Código Civil, al que ahora me refiero. Pues el que no fuera pacto sucesorio para el RES, con los criterios autónomos de este, no significa que no lo sea para el derecho español, que es conforme se debe calificar un acto para la aplicación del resto de las normas de conflicto de nuestro ordenamiento.

Imaginemos así que la mejora de nuestro caso hubiera tenido por objeto un bien inmueble sito en Portugal. Si no le puedo aplicar el RES, acudiría necesariamente al artículo 9.8 del Código Civil.

Yendo ya a la doctrina especializada sobre el artículo 9.8 del Código Civil, que es la única regla aplicable en conflictos internos, Santiago Álvarez González (en: Comentarios al Código Civil. Tirant lo Blanch. 2023. Dir. Cañizares Laso, Ana) señala tres posibles interpretaciones de la norma:

- La primera sería considerar que la ley sucesoria anticipada y la ley sucesoria actúan de forma alternativa tratando de garantizar la validez de las disposiciones testamentarias.

- La segunda sería "considerar que el contenido del testamento o pacto se sujeta a la ley sucesoria (momento del fallecimiento) con el “correctivo” de la ley sucesoria anticipada, inspirado por el favor testamenti: si la ley sucesoria no considera válidas las disposiciones testamentarias y la ley sucesoria anticipada sí, ésta última será aplicable a esta validez, pero solo en este caso".

- Y la tercera sería "considerar que el contenido del testamento se regularía en todo caso por la ley sucesoria anticipada, ajustándose en su caso a las legítimas previstas por la ley sucesoria".

El autor considera además que es erróneo que este apartado 2º del artículo 9.8 del Código Civil determine la ley sucesorio aplicable a un pacto sucesorio, considerando que debe aplicarse a los pactos sucesorios la regla que resulta del primer apartado del artículo 9.8 ("ley nacional del causante al tiempo del fallecimiento"), de manera que: "la ley relevante es la de quien ve afectada su sucesión", y si son varias personas las que ven su sucesión afectada (un heredamiento mutual), se aplicarían cumulativamente las leyes de todas ellas.

Aplicando lo dicho a nuestro caso, ese pacto de mejora se convalidaría por el cambio de vecindad civil de la otorgante, aunque la mejorante no hubiera tenido la vecindad civil gallega al tiempo del otorgamiento, siempre que la tenga al tiempo de fallecer.

Piénsese, además, que si la mejora no hubiera sido con transmisión de bienes de presente, sería difícil argumentar su nulidad cuando en el momento en que surte efectos traslativos del dominio el mejorante ya es de vecindad civil gallega, aunque no lo fuera cuando otorgó la escritura. Y no es absurdo defender el mismo tratamiento para las dos modalidades de un solo pacto sucesorio, el de mejora.

Más dudoso podría ser el caso de la apartación, por el aspecto de renuncia a la legítima que tiene para el apartado, aunque realmente los derechos de un legitimario no existen hasta la apertura de la sucesión y conforme a esos derechos se habría otorgado el pacto. 

Esta solución favorable a la convalidación, al menos en el ámbito del derecho interregional no contradice ninguna norma imperativa y es conforme  al principio del favor testamenti, aplicable a los pactos sucesorios. Este principio favor testamenti es el que inspira otros casos de conversión recogidos en nuestras normas, como el artículo 714 del Código Civil (conversión del testamento cerrado en ológrafo).

Quizás habría que dejar a salvo los derechos de tercero, siempre que el tercero sea de buena fe y a título oneroso. Imagínese en un comprador del mejorante tras haber otorgado este la mejora nula. Con la precisión de que esos terceros no podrían ser los restantes herederos forzosos, cuyos derechos no nacen hasta la apertura de la sucesión.

En sentido favorable a esta convalidación se pronuncia Adolfo Calatayud Sierra (El ámbito territorial español; Derecho Internacional Privado y Derecho Interregional. Cuadernos Notariales 3. Fundación Matritense del Notariado), quien dice: "cabe plantearse si las soluciones previstas para los conflictos móviles pueden aplicarse al revés, es decir, si el otorgamiento de un acto de disposición mortis causa no válido según la ley personal al tiempo del otorgamiento gana validez si luego resulta que la ley personal al tiempo del fallecimiento admite esa validez. No vemos razones suficientes para negar esta posibilidad sobre la base del principio favor negotii, que el que rige la solución del conflicto móvil, y puesto que al fin y al cabo la ley sucesoria es la personal del causante al fallecer".    

Excuso decir para terminar que esta solución no está consagrada a nivel jurisprudencial, con lo que lo prudente es evitar en la medida de lo posible ser protagonista de un supuesto semejante, sea como parte, sea como autorizante.