martes, 4 de septiembre de 2018

El testamento de la persona con capacidad modificada judicialmente: el artículo 665 del Código Civil. El caso del sujeto a curatela. La cuestión en las legislaciones forales. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 y de 15 de junio de 2018.




Central Park, Nueva York. Maurice Prendergast. 1900.


Recientemente, el Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias relativas al testamento de personas sujetas a curatela (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 y Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2018), en las cuales aplica los nuevos principios derivados de la legislación internacional en la materia asumida por España, especialmente los derivados del Convenio sobre los derechos de las personas con discapacidad de Nueva York del 13 de diciembre de 2006, favorables a ampliar la capacidad de actuar de estas personas. Esto me va a servir de excusa para tratar de diversos temas relacionados. Empezaré por analizar brevemente el artículo 665 del Código Civil, para después referirme al contenido de las sentencias referidas y hacer una mención especial al caso del sujeto a curatela, forma de protección que está siendo considerada por nuestros Tribunales como preferente en los últimos tiempos desde la perspectiva de la aplicación de los principios indicados.

El artículo 665 del Código Civil.

Este artículo regula el testamento del incapacitado (hoy, persona con su capacidad modificada judicialmente), disponiendo:

"Artículo 665. 

Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad". 

La referencia a sentencia “que no contenga pronunciamiento acerca de la capacidad para testar” ha suscitado dudas en la doctrina. Se admite de modo general que en la sentencia puede existir un pronunciamiento favorable a la capacidad para testar, pero es discutido si cabe el pronunciamiento contrario, esto es, excluir totalmente la capacidad para testar. En contra se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1994, según la cual el incapacitado siempre tendrá abierta la opción del artículo 665 Código Civil, sin que la sentencia de incapacitación pueda excluir la aplicación de este artículo, declarando:

"... Finalmente, el motivo cuarto plantea, al amparo del referido ordinal y con fundamento en el artículo 666 del Código civil el problema de la extensión de la incapacidad al orden testamentario. En efecto, en el fundamento cuarto de la sentencia de primera instancia que confirma la sentencia recurrida y que forma parte integrante del fallo por remisión de esta a aquél, se manifiesta conforme al informe forense que la incapacitada "no tiene capacidad para testar en ninguna de las formas legalmente establecidas". Pero esta incapacidad de testar que define el artículo 663 nº 2º del Código civil ha de interpretarse, no como lo hace la representación de la recurrente, en un sentido absoluto, sino siempre conforme a todos los artículos conexos en obligada interpretación sistemática, y, teniendo en cuenta la integración normativa que en relación con el caso supone, entre otros, el artículo 665, respecto de los requisitos especiales del testamento en intervalos lúcidos, por lo que, para evitar cualquier confusión y el alcance general de la expresión "ninguna de las formas legalmente establecidas", se accede a la casación parcial de la sentencia en este punto y, con ello, se acoge parcialmente el motivo examinado".

Algún autor relativiza el valor de esta última sentencia. Así, recientemente, Alma María Rodríguez Guitián (Código Civil Comentado Volumen II. Libro III - De los diferentes modos de adquirir la propiedad (Arts. 609 a 1087). 2ª ed., mayo 2016. Aranzadi), autora partidaria de que la sentencia de incapacitación pueda excluir totalmente la capacidad para testar, quien argumenta que el Tribunal Supremo, en la sentencia citada de 1994, se refería al artículo 665 en su redacción anterior a la vigente, con lo que su doctrina no sería aplicable a la versión actual. Pero la tesis favorable a no poder privar al incapacitado judicialmente de su capacidad para testar conforme al artículo 665 del Código Civil ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en las sentencias que se resumirán después, al menos en los casos de personas sujetas a curatela por no ser su falta de capacidad total (que era también el supuesto de la sentencia de 1994 citada). Así, particularmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2018, la cual revoca el pronunciamiento de la sentencia de instancia por la que se privaba específicamente al sujeto a curatela de la capacidad para otorgar testamento, considerando que el incapacitado debe poder acudir siempre al procedimiento del artículo 665 del Código Civil.

Respecto del incapacitado pleno, la cuestión puede seguir abierta, aunque, a mi entender, el espíritu y argumentación de estas recientes sentencias del Tribunal Supremo es favorable a que no pueda tampoco este incapacitado pleno sujeto a tutela ser privado de la capacidad para testar con sujeción al artículo 665 del Código Civil. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de julio de 2017 considera que el procedimiento del artículo 665 sería de aplicación al mismo, siempre que no exista pronunciamiento expreso al respecto en la sentencia de incapacitación, con lo que parece defender la Audiencia que sí sería posible excluir judicialmente dicha opción. En el caso, la sentencia de incapacitación declaraba al afectado, quien otorgó testamento sujetándose al artículo 665 del Código Civil, "incapaz para regir su persona y bienes", constituyéndolo "en estado civil de incapacitación plena incluida la pérdida del derecho de sufragio", resaltando la Audiencia Provincial que la sentencia de incapacitación no recogía un pronunciamiento expreso al respecto del otorgamiento de testamento, como sí hacía con el de sufragio, y afirmando:

"Contrariamente a lo que mantiene el apelante, la declaración de incapacidad plena para regir persona y bienes no representa automáticamente la imposibilidad jurídica de testar (salvo que se disponga expresamente lo contrario en la resolución judicial, que en este caso no se hace), ya que resulta notorio que una cosa es estar incapacitado legalmente y otra muy distinta no hallarse en cabal juicio en el momento del otorgamiento del testamento. De ahí, la razón de ser del artículo 665 del CC mencionado, que ha de relacionarse necesariamente con lo dispuesto en los artículos 662 ("pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente"), 663.2.º ("están incapacitados para testar: [...] el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio"), 664 ("el testamento hecho antes de la enajenación mental es válido") y 666 ("para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento") del mismo texto legal".

En mi opinión, es dudosa la compatibilidad de esta doctrina con la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, como se verá después.

Cuestión distinta es que, si la sentencia de incapacitación ha privado efectivamente al afectado por la misma de la posibilidad de otorgar testamento con arreglo al artículo 665 del Código Civil, siendo un pronunciamiento firme, deba ser observada por el notario, al menos en tanto no se revise judicialmente el alcance de la incapacitación. En este sentido, Rivas Martínez (Derecho de Sucesiones. Común y Foral. Tomo I. Capítulo II. Dykinson. 2009), quien afirma: "Como decía con razón la vieja sentencia, ya centenaria, de 21 de octubre de 1897, la declaración de incapacidad una vez hecha, surte sus efectos mientras no se revoque en forma, cumpliendo todos los requisitos legales". Este autor aplica esta doctrina tanto al caso de un testamento que específicamente prive de la capacidad para testar como al caso de que la sentencia "contenga pronunciamiento nominal y expreso declarando la incapacitación total del sujeto para toda clase de actos", aun sin un pronunciamiento específico respecto de la capacidad para testar. Pero si simplemente se le ha privado al incapacitado de la facultad de disponer de sus bienes, sin referencia alguna expresa a la capacidad para testar, puede entenderse que esta no está comprendida en la prohibición genérica impuesta, según la doctrina de las últimas sentencias del Tribunal Supremo que se expondrá (particularmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018), al menos si la persona está solo sujeta a curatela.

Por otra parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 (que después se verá) considera que el artículo 665 del Código Civil es aplicable a cualquier forma de discapacidad, sin que se pueda atender,  al tiempo de la sentencia de modificación de la capacidad, a si la enfermedad tiene o no previsibles intervalos lúcidos. Sin embargo, debe recordarse que cabe una modificación judicial de capacidad por razones exclusivamente físicas y no psíquicas (artículo 200 del Código Civil y Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2004, en relación a un tetrapléjico con afasia –pérdida de la facultad de hablar-), sin que en dicho caso parezca justificada la aplicación del artículo 665 del Código Civil, aunque la sentencia de modificación de la capacidad no haya previsto expresamente la capacidad para testar del discapacitado físico (al margen de las dificultades prácticas que la expresión de su voluntad pueda plantear).

Distinta de la incapacidad sería el caso de la imposibilidad de hecho, como puede ser la del sordomudo que no sabe leer ni escribir, respecto del cual se plantea la posibilidad de que pueda otorgar testamento abierto notarial mediante la intervención de una persona experta en el lenguaje de signos, la cual traducirá su voluntad al notario. Pero estos supuestos no quedarían sujetos al artículo 665 del Código Civil. El Reglamento Notarial dispone, en su artículo 193 último, que: "Si alguno de los otorgantes fuese completamente sordo o sordomudo, deberá leerla por sí; si no pudiere o supiere hacerlo será precisa la intervención de un intérprete designado al efecto por el otorgante conocedor del lenguaje de signos, cuya identidad deberá consignar el notario y que suscribirá, asimismo, el documento; si fuese ciego, será suficiente que preste su conformidad a la lectura hecha por el notario". Esta norma reglamentaria, aunque tenga por objeto directo las escrituras inter vivos, es de aplicación supletoria a los testamentos (artículo 143 II del Reglamento Notarial), teniendo en cuenta que el Código Civil no se ocupa expresamente de la forma en que el sordomudo que no sabe escribir o leer debe expresar su voluntad al notario, aunque sí contempla, como caso especial de intervención testifical la de la persona que, no sabiendo o pudiendo leer, sea enteramente sorda (artículo 697.2 del Código Civil). La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 25 de junio de 2018 se refiere al testamento de un sordomudo no conocedor lenguaje de signos pero capaz de expresar su voluntad y leer los labios, considerando que la no intervención del intérprete exigido por el 193 Reglamento Notarial no supone la nulidad formal del testamento.

Se ha discutido en la doctrina si este artículo 665 es aplicable analógicamente al incapaz de hecho, esto es, quien hallándose afectado por alguna discapacidad psíquica que le impida la válida formación de su voluntad no ha sido sometido a un procedimiento judicial de modificación de su capacidad. Con anterioridad a la reforma de 1991, la norma se refería al testamento del "demente en intervalo lúcido", lo que dio lugar a discusión doctrinal sobre su extensión al incapaz de hecho. Con la redacción vigente, la opinión doctrinal mayoritaria es contraria a extender este régimen de otorgamiento de forma obligatoria a la incapacidad no declarada, sin perjuicio de la opción que tendrá el notario en caso de duda sobre la capacidad de acudir voluntariamente al dictamen de facultativos. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1998 (en doctrina recogida por sentencias recientes, como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 17 de abril de 2015) declara: "La intervención de facultativos no es necesaria en supuestos de otorgamiento de testamento por quien no se halle judicialmente declarado incapaz, --lo que no implica que puedan intervenir, especialmente si el Notario lo prefiere para asegurarse de la capacidad del otorgante (Sentencia 18-IV-1916 ; 16-XI-1918 )-- pues el artículo 665 del Código Civil, no es aplicable al caso de quien otorga testamento sin estar judicialmente incapacitado (Sentencia 27-VI-1908)".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2016 da validez al juicio de capacidad notarial respecto de una persona incursa en un procedimiento judicial de incapacitación.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2018 declara que el artículo 665 del Código Civil solo es de aplicación a los testamentos otorgados con posterioridad a que la sentencia de incapacitación haya ganado firmeza, al margen de la posibilidad de impugnar el testamento por falta de capacidad y no por razones formales. Se recuerda el carácter constitutivo de la sentencia de incapacitación y el principio del favor testamenti, que lleva a restringir la nulidad por motivos formales, especialmente en testamentos otorgados ante notario. En el caso, se había dictado una sentencia de incapacitación parcial en primera instancia al tiempo en que se otorgó testamento notarial sin observar los requisitos del artículo 665 del Código Civil, pero esta sentencia de primera instancia se hallaba, al tiempo de otorgarse el testamento, recurrida en apelación, lo que excluye, según el Supremo, la posibilidad de impugnación del testamento por inobservancia de los requisitos de dicha norma.

El procedimiento previsto en el artículo para el otorgamiento del testamento del incapacitado es que el notario designe dos facultativos que previamente la reconozcan. De aquí resulta que la designación corresponde al notario y no al testador. Se ha dicho que el notario puede aceptar en la designación la sugerencia de un tercero, pero, en todo caso, la decisión corresponde al autorizante del testamento, de modo que, si no se cumple con este requisito formal de la designación por el notario, ello podría acarrear la nulidad del testamento. Así, habrá que asegurarse que la aceptación de sugerencias no implica dejar la iniciativa de la designación a un tercero interesado en el otorgamiento, como el testador o un heredero, lo cual puede depender de las circunstancias. Puede ser razonable aceptar como sugerencia que dictamine el médico que atiende habitualmente al testador, especialmente si se trata de médicos no particulares sino del servicio público de salud, pero siempre manteniendo la prudencia necesaria en esta materia.

En cuanto a la expresión facultativo, plantea la cuestión de si cabría incluir en la misma profesionales de la salud mental distintos de los médicos, como podrían ser los psicólogos. Pero atendiendo al sentido literal, debe decirse que el significado de facultativo, como sustantivo, se refiere específicamente a la persona "titulada en medicina y que ejerce como tal" (Diccionario RAE), lo que parece hacer exigible titulación médica, aunque no necesariamente en psiquiatría (así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018, que analizaremos, da especial relevancia a la opinión del médico de familia que trató a la testadora durante los últimos años de su vida).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de julio de 2017 resuelve un caso de testamento otorgado por un incapacitado con sujeción al procedimiento del artículo 665 del Código Civil, en el que el notario designó como facultativos a dos médicos psiquiatras y, además, a dos psicólogos, afirmando que los designados por el notario deben ser personas que se encuentren "entre las que permiten en la práctica forense examinar la capacidad mental de las personas", requisito que entiende cumplen los dos psiquiatras designados.

El Código Civil no se plantea cuestiones de inhabilidad para ser facultativo ni establece prohibición alguna de favorecer a estos en el testamento. No obstante, se imponen criterios de prudencia que el notario debe seguir como controlador de la legalidad general del acto. Así lo sostiene la doctrina de modo general. El derecho catalán expresamente prevé la aplicación a los facultativos de las mismas causas de inidoneidad de los testigos, lo que puede ser un criterio a tener en cuenta también en el derecho común.

La ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de julio de 2017 alude a la libertad del notario para designar a los facultativos, siempre que sean designados como tales personas que cumplan los requisitos legales para examinar en la práctica forense la capacidad mental, en relación con una posible falta de objetividad derivada de una relación personal previa, que no se especifica, del notario con uno de los psiquiatras por él designados. Dice la sentencia:

"A diferencia de lo argüido por el recurrente, considera este Tribunal que el fedatario público ostenta libertad de designación facultativa con independencia, no ya de la titulación específica de los nombrados siempre que ésta se encuentre entre las que permiten en la práctica forense examinar la capacidad mental de las personas, sino también de la forma en que éstos hayan sido conocidos por el notario, dato que adolece de acreditación precisa al haberse renunciado por la parte actora, con posterioridad a su admisión en la audiencia previa, al interrogatorio como testigo del fedatario. De este modo, la designación de los dos psiquiatras cumple la exigencia formal del artículo 665 del CC por el mero hecho de hacerla suya el notario, y ello sin perjuicio de la valoración de fondo que de sus dictámenes pueda hacerse judicialmente a los efectos pretendidos por el apelante ...".

El hecho de que la designación de los facultativos deba ser necesariamente hecha por el notario hace cuestionable que pueda utilizarse este expediente para que el incapacitado otorgue testamento sin notario, como en el caso de un testamento ológrafo o el testamento abierto en inminente peligro de muerte ante cinco testigos del artículo 700 del Código Civil.

Pero debe decirse que esta opinión no es unánime en la doctrina. Así, por ejemplo, Tomás Rubio Garrido (Comentarios al Código Civil. Tomo IV. Tirant lo Blanch. 2013) admite que un incapacitado judicialmente pueda otorgar testamento ológrafo en intervalo lúcido, sin perjuicio de las dificultades de prueba. No comparto esta opinión, pues de las sentencias que citaremos parece deducirse con claridad que el único cauce para que el incapacitado judicial pueda otorgar testamento en intervalo lúcido es del artículo 665 del Código Civil, lo que implica que dicho testamento deba ser notarial. Debe tenerse en cuenta que la doctrina (incluyendo el autor citado y como veremos) considera que la contravención del artículo 665 del Código Civil en un testamento notarial sería causa de nulidad formal, esto es, al margen de que se pudiera probar que el incapacitado judicialmente se encontraba en un intervalo lúcido al testar, y si esto es así para el testamento notarial, admitir que el incapacitado judicialmente pueda otorgar testamento ológrafo sin sujeción al procedimiento del artículo 665 del Código Civil se aproxima al fraude de ley y haría de mejor condición, desde la perspectiva formal, al testamento ológrafo que al notarial, lo que carece de sentido. Por ello, aunque se considera generalmente que la apreciación de la capacidad para testar no es materia propia del procedimiento de jurisdicción voluntaria para la protocolización de un testamento ológrafo (cuya competencia hoy es notarial), en el caso de un incapacitado judicialmente que otorgase dicha clase de testamento, por definición sin sujeción al artículo 665 del Código Civil, estaríamos ante una cuestión de forma testamentaria no válida y no de capacidad para testar, lo que debería llevar a la no protolización notarial de dicho testamento.

Favorable a esta posición, según la cual el incapacitado judicial no puede otorgar válidamente testamento ológrafo, se manifiesta, en la doctrina reciente, Ana María Rodríguez Guitián (Código Civil Comentado. Vol. 2. Aranzadi. 2ª Ed. mayo 2016; quien afirma que esta es la "opinión doctrinal unánime", lo que no es del todo exacto, según lo dicho). También Rivas Martínez (Derecho de Sucesiones. Común y Foral. Tomo I. Capítulo II. Dykinson. 2009), para quien dicho testamento ológrafo: "sería inválido en la forma, ya que los requisitos del art. 665 no se pueden cumplir en este tipo de testamento, en cuya confección y otorgamiento no interviene ni Notario, ni médicos".

Es discutible que el incapacitado pueda a través de este artículo 665 otorgar testamento cerrado pues no resultará posible comprobar la capacidad del mismo en el momento de la redacción del testamento. Recoge la tesis negativa, exigiendo que el testamento del incapacitado sea abierto notarial, el derecho catalán.

Según señala Ana María Rodríguez Guitián (op. cit.), "parece extendida en la doctrina la idea de que los otros testamentos autorizados por determinados cargos sustitutos del notario (testamento marítimo, militar y otorgado en país extranjero), pueden ser otorgados por un incapacitado si se cumplen las condiciones requeridas por el artículo 665".

Según dicho artículo, el notario no autorizará el testamento sino cuando los facultativos por él designados respondan de la capacidad del testador. No cabe que el notario se aparte de la opinión negativa de los facultativos para otorgar el testamento. Se entiende que han de ser ambos facultativos los que declaren que el testador es capaz, no pudiendo autorizarse el testamento cuando los facultativos designados tengan una opinión discrepante. Pero sí debe admitirse que el notario se niegue a otorgar el testamento, aun cuando la opinión facultativa sea favorable, si entiende que el testador carece de la capacidad precisa, pues la intervención facultativa no excluye que el notario deba emitir su juicio personal de capacidad (aunque sin duda será esta una hipótesis extraña, no es imposible que el notario, ante la expresión de voluntad del testador, llegue a un juicio distinto del de los médicos, resultando, como ha reconocido la jurisprudencia, que la capacidad legal no necesariamente coincide con la capacidad médica).

Cabría plantearse si cabe que el notario designe nuevos facultativos cuando los primeramente designados hayan emitido una opinión desfavorable. La norma no lo prohíbe expresamente, pero debe considerarse esta una opción claramente no recomendable, salvo que exista algún motivo especialmente justificado. Quizás podría considerarse como tal el que los facultativos iniciales no hayan expresado una opinión unánime al respecto de la capacidad del testador. En todo caso, el notario no estará obligado a designar nuevo facultativo, pudiendo siempre negarse a otorgar testamento en el caso de que los facultativos inicialmente designados no se hayan pronunciado unánimemente sobre la capacidad.

Debe admitirse que el notario designe voluntariamente a más de dos facultativos, si lo estima conveniente, aunque esto planteará cómo proceder si la opinión de todos ellos no es unánime, pero al menos dos de ellos se han manifestado a favor de la capacidad para hacer testamento. Para Rodríguez Guitián (op. cit.), la cuestión de si el notario puede designar más de dos facultativos no es respondida de modo uniforme en la doctrina, existiendo opiniones favorables y también otras contrarias, basadas en la necesidad de cumplir estrictamente los términos del artículo 665 del Código Civil, aunque no parece que pueda existir cuestión alguna debatible sobre la validez del testamento si, habiendo el notario designado más de dos facultativos, todos se muestran favorables a la capacidad del testador.

Parece imprescindible que los facultativos designados emitan su informe después de reconocer personalmente al testador, aunque este reconocimiento no tenga que hacerse en presencia del notario. 

La norma se refiere a que el reconocimiento del testador por los facultativos debe hacerse previamente al otorgamiento del testamento. Debe procurarse la mayor proximidad temporal posible entre el informe médico y el otorgamiento del testamento. Además, los facultativos deben necesariamente concurrir al otorgamiento y firmar el testamento (artículo 698 del Código Civil), lo que tiene el valor de una ratificación de su informe en el momento mismo de testar, sin que quepa otorgar testamento si alguno de los facultativos, aun habiendo emitido un informe favorable, no comparece al acto de otorgamiento.

Puig Ferriol (Comentarios al Código Civil. Tomo I. Ministerio de Justicia. 1991) sostiene que "el reconocimiento facultativo y el otorgamiento de la disposición testamentaria deberán efectuarse en condiciones tales que permitan dar debido cumplimiento al requisito de la unidad de acto, que establece el artículo 699 del Código Civil". Parece considerar el autor que el reconocimiento médico y el otorgamiento del testamento deben practicarse en el mismo acto "sin ninguna interrupción", conforme exige el artículo 699 del Código Civil, lo que descartaría la posibilidad de un reconocimiento médico previo al propio acto, pero, a mi entender, la existencia de un reconocimiento médico previo, que pueda exigir cierta complejidad e incluso exámenes del testador en diversos días, es en lo que piensa y prevé la norma. En este sentido, Tomás Rubio Garrido (op. cit), quien afirma: "Según la letra exacta del art. 665 C.c, el examen médico habría de ser previo al otorgamiento del testamento; sin embargo, pudiera aceptarse que los facultativos dictaminen en el mismo acto notarial, al menos en los casos en que pueda emitirse un juicio inmediato y nítido, por ser muy clara y unívoca la situación que presenta el que quiere testar (además, puede verse el art. 698,2º CC y la exigencia de unidad de acto del art. 699 CC). En otros casos, parece normal sobreentender que el examen psiquiátrico de una persona requiera un cierto estudio, algunas pruebas, y el control de su evolución en un lapso, más o menos prolongado de tiempo ...".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1918 consideró que el que el notario pidiera el dictamen de facultativos para cerciorarse sobre la capacidad del testador no pudo ser causa de nulidad del testamento por ruptura de la unidad de acto, «pues más que un acto extraño a su otorgamiento, sólo fue un complemento del mismo, como medio de que pudieran, el Notario y los testigos, asegurarse, conforme les obligaba el ya citado artículo 685, de que la testadora tenía, a su juicio, la capacidad necesaria para testar».

La norma no exige que exista un informe o dictamen médico escrito sobre la capacidad del testador que se incorpore al testamento (a diferencia, por ejemplo, de lo que prevé el derecho catalán), bastando que los facultativos comparezcan al acto del otorgamiento y firmen el testamento (artículo 698 del Código Civil), aunque exigirlo así será una buena práctica notarial. Incluso se admite por algunas opiniones como posible que los facultativos examinen y dictaminen sobre el estado del testador en el mismo acto de otorgamiento (y algún autor, según lo dicho, parece considerar esta opción como la preceptiva), sin un reconocimiento previo, aunque sin duda no es la situación preferible ni se ajusta a la letra de la ley, que parece exigir un reconocimiento facultativo previo al testamento.

No es preciso que los facultativos se manifiesten sobre la conformidad del testamento con la voluntad del testador expresada al notario previamente al otorgamiento. Sin embargo, puede ser conveniente que los facultativos tengan conocimiento de la concreta voluntad testamentaria para emitir su informe, pues la propia jurisprudencia valora el contenido del testamento como uno de los criterios a tener en cuenta para apreciar la capacidad para testar, en cuanto no todos los testamentos son igualmente complejos y ello implica diferencias en cuanto a la posibilidad de su comprensión para el testador.

Otra cuestión debatible es si, seguido el procedimiento del artículo 665 del Código Civil, sería posible una ulterior impugnación del testamento por falta de capacidad del testador. Parece considerarlo así la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018, que después veremos (así como la previa jurisprudencia), aunque sin duda será necesaria una prueba de la incapacidad natural suficiente para desvirtuar no solo el juicio notarial de capacidad sino los informes médicos tenidos en cuenta, cuyo valor es especialmente relevante por su inmediatez en relación con el acto realizado.

Se ha sostenido que el incumplimiento del artículo 665 del Código Civil conlleva la impugnación del testamento por motivos formales, sin que sea posible justificar a posteriori que el testador con discapacidad se hallaba realmente en un intervalo lúcido. Según señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 27 de marzo de 2015"Se trata de una norma imperativa de control formal para garantizar la validez del testamento, por lo que su contravención conlleva la nulidad del acto de otorgamiento ( artículo 6, apartado 3 del Código Civil ). La norma contenida en el artículo 665 del CC no es un mero requisito de forma porque no tiene como finalidad la documentación de un acto sino su efectiva realización: si el testador está incapacitado por sentencia firme el notario no puede autorizar el testamento si previamente no emiten dictamen dos facultativos sobre su capacidad para testar. No se trata de privar de la capacidad de testar al incapaz sino de garantizar que el testamento se otorgue cumpliendo unos determinados requisitos. Es un mandato dirigido al notario para el otorgamiento solemne de un acto jurídico sujeto a unos requisitos formales y de control previstos legalmente y que, como se ha indicado, no se refieren a la mera documentación sino a la viabilidad del otorgamiento". 

(Esta última sentencia citada contiene interesantes consideraciones sobre la capacidad para testar, que no me resisto a transcribir, aunque sea apartarse en parte del tema, pues, como ya he dicho en otra entrada del blog ("La capacidad para testar y el juicio notarial ..."), creo que la mayoría de los casos que la jurisprudencia encuadra como falta de capacidad del testador determinante de la nulidad del testamento, lo son en realidad de voluntad captada, ante una situación de enfermedad o de edad avanzada del testador, condiciones que las más de las veces coinciden, y que le impiden oponerse eficazmente a la voluntad de quien tiene el control real sobre su persona, acudiéndose procesalmente a la nulidad por falta de capacidad quizás por ser el dolo o fraude testamentarios de más difícil prueba directa (aparte del posible transcurso de los plazos de prescripción o caducidad de la acción, admitiendo que el dolo o fraude testamentarios dan lugar a una simple acción de anulabilidad, lo que no parece que se aplique al supuesto de falta de capacidad natural del testador). En el caso, la testadora, que se hallaba incapacitada judicialmente, sufría una situación médica que el propio Tribunal califica de "retraso mental profundo", lo cual no le impedía, según se reconoce, tomar decisiones de su vida ordinaria y llevar en definitiva una vida, parcialmente al menos, independiente, habiendo la testadora llegado a cuidar y asistir a sus padres en su vejez. Pero todo esto no equivale, según la sentencia, a la capacidad para testar, ni aun en el caso de un testamento sencillo cuyo contenido la testadora se admite que podía comprender, pues la capacidad para testar (o testamentifacción activa) excede de la mera comprensión del testamento, afirmando el Tribunal que: "En cuanto a la vida independiente que desarrolló la incapaz se ha de entender en un marco básico de convivencia con sus padres o de quien fue su tutora (Amelia). Esta falleció en el año 2010, por lo que desde que María Rosa fue incapacitada judicialmente estuvo supeditada a la tutela de Amalia, para finalmente residir con la última tutora que se le designó, con lo que su supuesta vida independiente no fue tal. No se pone en cuestión que atendiera a sus padres, pero a la vez que los atendía ellos cuidaban y velaban por ella. Que realizara labores asistenciales no significa que sus limitaciones intelectuales y emocionales no fueran significativas: se pueden realizar tareas de cuidado de otra persona y ser de fácil manipulación a la hora de responder a estímulos emocionales o no comprender actos que van más allá de labores cotidianas, como lo pueda ser un testamento, que puede parecer un acto sencillo pero la incapacitación no se funda solo en la comprensión de las cosas por la incapaz sino también en su control emocional y, sobre todo, volitivo. La voluntad férrea de disponer "mortis causa" requiere el otorgamiento del testamento por quienes disponen de un control emocional y sobre su toma de decisiones que permita superar posibles influencias directas o trascender a un entorno que dirija su voluntad en un determinado sentido. Además, aunque el testamento sea algo "sencillo", el acto jurídico en si mismo (voluntad de disponer sobre sus bienes a su fallecimiento) no lo es tanto porque requiere una madurez emocional y personal que, según el Código Civil, se corresponde con personas de más de 14 años (663.1 del Código Civil)").

Aquí no está de más recordar el mejorable funcionamiento actual de Registro Civil, sin que haya una adecuada interconexión telemática que permita a las notarías consultar el Registro Civil ante cualquier duda, y que hay situaciones personales determinante de incapacitación judicial que pueden pasar desapercibidas para el notario.

Todo lo cual no significa que no se deba extremar la prudencia en el juicio notarial de capacidad para testar, y esto lo digo básicamente para aplicarme el cuento (por si me hiciera falta, que espero que no), teniendo en cuenta que el otorgar testamento exige no solo la comprensión actual del acto, sino la capacidad y voluntad suficientes para asumir sus consecuencias futuras, incluido su carácter revocable, y ello implica tener la memoria necesaria para recordar lo que se ha otorgado ante el notario, al menos a corto-medio plazo, lo que la experiencia me dice que a veces cabe descartar de inicio. Esto es, un testador que no sepa, por ejemplo, en qué día vive, dónde está, dónde vive o a quién tiene delante para autorizar su testamento, quizás no sea capaz para testar, porque es muy posible que mañana, o sino en breve plazo, no recuerde lo que ha hecho hoy, y ello aunque pudiera llegar a expresar ante el notario, incluso a veces con vehemencia, a quien quiere que vaya lo suyo al fallecer. Pero ciertamente no caben en este tema soluciones generales, y privar a una persona no incapacitada judicialmente de su derecho civil a otorgar testamento no es una decisión ligera).

El hecho de que el incumplimiento de los requisitos del artículo 665 del Código Civil sea determinante de una nulidad formal del testamento implica que la acción de impugnación, como caso de nulidad absoluta, no esté sujeta a plazo, aunque sí a interés legítimo, por lo que no parece que pudiera impugnar el testamento aquel cuyo derecho a la aceptación de la herencia hubiera prescrito (por el transcurso del plazo de treinta años desde la apertura de la sucesión). Se apartaría, así, el Código Civil de la solución del derecho catalán, para el que sería de aplicación el plazo general de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad por la persona legitimada desde que se conoce o puede razonablemente conocer la causa de nulidad -artículo 422-3 Libro IV Código Civil de Cataluña-).

Con todo, podría plantearse la coherencia de esta solución con el régimen de impugnabilidad de los actos del sujeto a curatela sin intervención del curador, que es el de la anulabilidad (artículo 293 del Código Civil), acción que caduca a los cuatro años desde que el incapacitado saliere de la situación de protección (artículo 1301 del Código Civil), lo que necesariamente tendrá lugar con su fallecimiento, que extingue la curatela. De ese modo, por ejemplo, una donación de un inmueble realizada por el sujeto a curatela sin intervención del curador no podrá ser impugnada transcurridos cuatro años desde su fallecimiento, pero sí podrá ser objeto de impugnación su testamento otorgado sin los requisitos del artículo 665 del Código Civil (cuando este sea aplicable por no existir pronunciamiento en la sentencia favorable a su capacidad para testar). No obstante, esta es la conclusión necesaria que resulta del régimen especial de nulidad formal de los actos testamentarios que establece el artículo 687 del Código Civil.

También debe recordarse la doctrina de los propios actos como límite al ejercicio de la acción de nulidad testamentaria. Así no parece que pudiera impugnar el testamento por esta causa el heredero que, con conocimiento de la situación del testador y del testamento, acepta la herencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1963). La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 5 de marzo de 2013 rechaza el argumento de los propios actos como limitador de la facultad de un testamento otorgado por persona incapacitada sin sujetarse al procedimiento del artículo 665 del Código Civil, que se basaba en que los impugnantes, con conocimiento de la incapacitación y en vida del testador-incapacitado, habían admitido de hecho la capacidad de este. Dice la sentencia: "Los apelantes alegan como último motivo de su impugnación la teoría de que nadie puede ir contar sus propios actos, considerando que las demandantes van contra sus actos porque nunca interfirieron en las actos cotidianos de D. Jesús María y permitieron que continuara actuando con capacidad plena durante catorce años, sin impugnar ningún acto jurídico realizado por el mismo. Estos argumentos carecen de toda razón y fundamento. La situación de incapacidad de una persona, declarada judicialmente, no puede ser convalidada o enervada porque los familiares próximos mantengan una actitud de pasividad ante los actos que realice el incapaz. La incapacitación de una persona determina la nulidad de todos los actos jurídicos que realice sin la asistencia de su tutor o representante legal. Ninguna persona, salvo el tutor o representante legal, puede validar actos del incapaz realizados sin la necesaria asistencia. La pasividad de los familiares ante los actos jurídicos realizados por el incapaz, ni convalida esos actos ni supone un reconocimiento de su capacidad de obrar, ni está dentro de sus facultades otorgarle o reconocerle una capacidad de obrar que una sentencia judicial ha declarado que no tiene. Además, el otorgamiento de un testamento es un acto unilateral de declaración".

Por último, recordar que el testamento del incapacitado en intervalo lúcido no es uno de los casos contemplados en el artículo 697 del Código Civil como de necesaria intervención testifical en el testamento abierto notarial, con lo que la intervención de estos, en tal caso, no es obligatoria, al margen de que pueda ser solicitada voluntariamente por el notario o el testador (después me referiré al caso particular del derecho gallego). En todo caso, debe distinguirse la intervención en calidad de testigo de la que tenga lugar como facultativo al amparo del artículo 665 del Código Civil. La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 1998 resuelve sobre un caso en que intervinieron como testigos en un testamento abierto notarial tres médicos psiquiatras (el testamento se otorgó en una clínica de salud mental), considerando que dicha intervención de los facultativos simplemente como testigos no cumplía los requisitos para calificar el testamento como de otorgado en intervalo lúcido ex artículo 665 del Código Civil.

Otra cuestión a tratar es la de la aplicación supletoria del artículo 665 del Código Civil en el ámbito de los derechos civiles especiales autonómicos.

Algunas legislaciones forales expresamente resuelven la cuestión. Así:

- En derechos forales como el aragonés, balear o vasco, aunque contengan normas relativas a los testamento, no contemplan específicamente el supuesto del testamento del incapacitado en intervalo lúcido, lo que conllevará, probablemente, la aplicación supletoria del artículo 665 del Código Civil.

No obstante, la cuestión no deja de plantear alguna duda doctrinal. Así, para Aragón, Delgado Echeverría y Bayod López (Comentarios al Código Foral de Aragón. Dykinson. 2015): "Pueden darse dos planteamientos, entender que no hay laguna legal siendo el notario, como en los demás casos, el competente para determinar que a su juicio el incapacitado judicialmente tiene o no, pleno discernimiento en el momento del otorgamiento del testamento o aplicar supletoriamente el Art. 665 del Cc que exige el dictamen de dos facultativos que respondan de su capacidad en el momento de otorgarse el testamento".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 16 de marzo de 2016 se refiere genéricamente a la aplicación del artículo 665 del Código Civil al testamento del incapacitado, aunque no se trataba de la ratio decidendi ni aborda específicamente la aplicación de dicho artículo en sucesiones sujetas al derecho aragonés. 

- En Cataluña rige el artículo 421-9 del Libro IV del Código Civil de Cataluña, conforme al cual:

"Artículo 421-9. Intervención de facultativos.

1. Si el testador no está incapacitado judicialmente, el notario debe apreciar su capacidad para testar de acuerdo con el artículo 421-7 y, si lo considera pertinente, puede pedir la intervención de dos facultativos, los cuales, si procede, deben certificar que el testador tiene en el momento de testar suficiente capacidad y lucidez para hacerlo.

2. Si el testador está incapacitado judicialmente, puede otorgar testamento notarial abierto en un intervalo lúcido si dos facultativos aceptados por el notario certifican que el testador tiene en el momento de testar suficiente capacidad y lucidez para hacerlo.

3. En los casos a que se refieren los apartados 1 y 2, los facultativos deben hacer constar su dictamen en el propio testamento y deben firmarlo con el notario y, si procede, con los testigos".

Se ha señalado que el Código Civil de Cataluña, a diferencia del Código Civil, asume que esta posibilidad de otorgamiento de testamento en intervalo lúcido es aplicable a todo incapacitado, sin añadir la precisión de que la sentencia contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar,  lo que implica que la sentencia judicial de modificación de la capacidad no podría privar al afectado por la misma de su capacidad para testar en intervalo lúcido, lo que estaría en consonancia con la postura jurisprudencial para el Código Civil, como a continuación veremos.

Además, el artículo 421-11.3 de ese Libro IV del Código Civil de Cataluña dispone que se aplicarán a los facultativos las causas de inidoneidad de los testigos.

- En Galicia, la cuestión puede plantear razonablemente alguna duda, aunque en la práctica notarial gallega se siga, en general, la aplicación del artículo 665 del Código Civil como supletorio de la ley gallega. Digo que la cuestión puede plantear alguna duda, pues, aunque no se contempla en la legislación gallega específicamente el supuesto del testamento del incapacitado en intervalo lúcido, la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, sí contiene una norma relativa a estos supuestos, al exigir en su artículo 184.2, como excepción a la regla general, la intervención de testigos en el testamento notarial abierto ordinario cuando, entre otros casos, cuando el testador sea "demente en intervalo lúcido". Cabría argumentar que el legislador gallego sí ha contemplado el supuesto del testamento de la persona con discapacidad, considerando suficiente con el juicio notarial y la intervención testifical para que se otorgue testamento por el "demente", expresión no muy afortunada, que se toma de la primitiva redacción del artículo 665 del Código Civil y que podría comprender tanto al incapaz natural como al incapacitado judicialmente (aunque, como veremos, la doctrina jurisprudencial gallega la ha asimilado precisamente a este segundo supuesto), sin exigir la intervención de facultativos, excluyéndose la aplicación supletoria del derecho civil común al ser un supuesto regulado por la legislación gallega.

La Sentencia del TSJ de Galicia de 30 de mayo de 2011 asimila la expresión "demente en intervalo lúcido" del artículo 184.2 LDCG al caso del artículo 665 del Código Civil (el incapacitado judicialmente en intervalo lúcido), pero lo hace al solo efecto de exigir o no la intervención de testigos en un testamento de persona no incapacitada judicialmente, dejando abierta la cuestión de si en Galicia es o no de aplicación el artículo 665 en sus propios términos, esto es, la necesaria intervención de facultativos en el testamento del incapacitado judicialmente. Dice el TSJ:

"... desde el punto de vista sustantivo, que la referencia que realiza tanto el artículo 184 de la Ley 2/2006, como el 136 de la anterior 4/1995 , al testamento en intervalo lúcido tiene más relación con la versión del artículo 665 del Código Civil en su redacción originaria que con la regulación que resultó de la Ley de reforma de 20 de diciembre de 1991 , en la que dejó de tratarse del testamento del demente en intervalo lúcido para regularse el testamento del judicialmente incapacitado en la forma que al efecto previene el vigente artículo 665 CC. Así las cosas la conclusión que puede extraerse de la interpretación de aquellos artículos de la Ley gallega es la de que cuando se hace referencia al testamento del demente en intervalo lúcido se está refiriendo en realidad al supuesto contenido en el artículo 665 CC. De lo cual resulta que, por una parte, si se trata de persona que padezca alguna enfermedad mental que no haya sido judicialmente incapacitada, que sería el caso de autos, se aplicarán únicamente las normas generales sobre la apreciación de su capacidad, que queda remitida al juicio de capacidad que tiene que hacer el notario; por otra, que el supuesto para el que el artículo 184 LDCG exige la intervención de dos testigos, al que también se refería la LDCG 4/1995, es el que ahora regula el Código Civil respecto de persona que haya sido judicialmente incapacitada en virtud de sentencia que no contenga pronunciamientos sobre su capacidad para testar. Conclusión coherente con la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la capacidad para testar; así la sentencia de 26 de septiembre de 1988 (RJ 1988, 6860) declaró que toda persona debe reputarse en su cabal juicio como atributo normal de su ser, por consecuencia, ha de presumirse la capacidad del testador en tanto no se demuestre inequívoca y concluyentemente que al tiempo de realizar la declaración testamentaria tenía enervadas las potencias anímicas de raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección, postulado y presunción iuris tantum que se ajustan a la idea tradicional del favor testamenti".

La doctrina de esta sentencia es recogida y confirmada por la Sentencia del TSJ de Galicia de 7 de noviembre de 2016.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 27 de enero de 2016 recoge esta doctrina del TSJ de Galicia, considerando que la exigencia formal del artículo 184 de la LDCG es aplicable al testamento del incapacitado en intervalo lúcido (en el caso, persona sujeta a curatela), anulando el testamento por incumplimiento de los requisitos formales del mismo, consistentes en la no intervención testifical (referido al antiguo artículo 136 de la LDCG de 1995, aunque este tenía una redacción similar en este punto al actual artículo 184 de la LDCG). Dice la sentencia, con cita de otra previa de la misma Audiencia Provincial de 26 de noviembre de 2015:

"... El incapacitado parcialmente, cuando la sentencia no contempla pronunciamiento acerca de su capacidad de testar, sólo puede otorgar testamento abierto con las formalidades y solemnidades legales. En el caso de Galicia y en el año 2000 con la presencia de dos testigos, requisito exigido en el artículo 136 de la Ley 4/1995 , que al usar el término demente se refiere en realidad al mismo caso previsto en el artículo 665 del Código Civil. El testamento otorgado por incapaz sin concurrir dos testigos incumple la formalidad exigida por la ley. Es indiferente que el Notario desconociese la sentencia de incapacidad. De lo contrario ocultar esa situación al Notario permitiría sin más prescindir de la aplicación del precepto. Lo decisivo es que en el caso de que esa incapacidad haya sido declarada en sentencia se han de cumplir unas formalidades adicionales, la presencia de dos testigos, que en éste caso no se han cumplido. El artículo 687 del Código Civil establece que será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades establecidas".

Esta última sentencia citada reproduce la doctrina recogida en la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 26 de noviembre de 2015, la cual, aun con mayor claridad, considera que el testamento del incapacitado en intervalo lúcido queda sujeto en Galicia al régimen contenido en la ley foral gallega (intervención testifical) y no al del Código Civil (intervención de facultativos). Dice la sentencia, al analizar una impugnación testamentaria con base en la inaplicación del artículo 665 del Código Civil:

"La sentencia apelada destaca con razón que éste precepto no es aplicable al quedar desplazado por la normativa civil de Galicia, que contiene sobre el testamento abierto y sus solemnidades una previsión específica. El artículo 136 de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho Civil de Galicia , vigente hasta el 19 de julio de 2006, dice que el testamento abierto se otorgará ante Notario, sin que sea necesaria la presencia de testigos, salvo cuando el testador sea ciego, demente en intervalo lúcido o no sepa o no pueda leer o escribir, supuesto en el que se requiere que concurran al otorgamiento dos testigos ..."

- En Navarra, la Ley 184.2 de la Compilación contiene una expresa remisión al Código Civil en esta materia, disponiendo que: "Respecto al testamento otorgado en intervalo lúcido se estará a lo dispuesto en el Código Civil".

¿Puede el incapacitado sujeto a curatela otorgar testamento sin necesidad de intervención de los facultativos que previamente lo reconozcan

El 665 del Código Civil se refiere con carácter general al incapacitado en virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento sobre su capacidad para testar. Pero podría argumentarse que del artículo 289 del Código Civil (“La curatela de los incapacitados tendrá por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido”), en unión del artículo 290 del Código Civil (“Si la sentencia de incapacitación no hubiese especificado los actos en que deba ser necesaria la intervención del curador, se entenderá que ésta se extiende a los mismos actos en que los tutores necesitan, según este Código, autorización judicial”), determinaría que, si el acto de testar no está expresamente limitado en la sentencia, el sujeto a curatela podría realizarlo. A estos argumentos se uniría el carácter personalísimo del testamento, las nuevas tendencias favorecedoras de la capacidad de obrar y que el testamento, por su naturaleza de acto mortis causa, goza de un régimen favorable en cuanto a capacidad de obrar, permitiéndose, como regla general, que lo otorgue el menor de edad mayor de catorce años.

Sin embargo, como veremos a continuación, las sentencias que se comentarán analizan, precisamente, supuestos de personas sujetas a curatela, con lo que se asume por nuestra jurisprudencia la sujeción de las mismas al régimen del artículo 665 del Código Civil. Cuestión distinta, sobre la que se pronuncian directamente dichas sentencias, es si cabe privar al sujeto a curatela (o a tutela) de la opción de testar aun sujetándose al régimen del artículo 665 del Código Civil.

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2018 declara "La sentencia recurrida aborda, de inicio, algo que ahora no se cuestiona, a saber la aplicabilidad del art. 665 CC en casos de incapacidad parcial".

Sin embargo, para dar lugar a la aplicación del artículo 665 del Código Civil, la sujeción a curatela debe serlo en virtud de una modificación judicial de la capacidad. Así, claramente no se comprenderá  en el ámbito del artículo 665 del Código Civil al emancipado sujeto a curatela, a falta de que puedan prestarle asistencia. El caso más dudoso podría ser el del pródigo. Mi opinión es que no se comprende su supuesto de hecho en el artículo 665 del Código Civil, pues, aunque esté sujeto a curatela, el Código Civil distingue expresamente su caso del que lo está por discapacidad (286 y 287 del Código Civil).


En el caso de esta sentencia, se impugna un testamento de una persona sujeta a curatela, con expresa referencia a que dicha persona resultaba incapaz para "los actos de disposición de sus bienes". La sentencia de incapacitación (o de modificación judicial de la capacidad, en la actual terminología legal) consideraba que la persona en cuestión «es totalmente incapaz para la administración de sus bienes, debiendo adoptarse como régimen protector el de la curatela», apreciando en ella «un retraso mental que si bien le permite desenvolverse con relativa normalidad en aquellas tareas cotidianas y de naturaleza sencilla, la incapacita totalmente para cuestiones de mayor complejidad, tales como la administración de sus bienes para lo cual la propia incapaz siempre delegó en otras personas», y aclarándose por auto que la incapacitación lo era "para los actos de disposición de sus bienes, y no de administración".

En esta situación, se otorga testamento notarial por la persona sujeta a curatela, ajustándose al régimen del artículo 665 del Código Civil, esto es, interviniendo dos facultativos que afirmaron su capacidad, el cual se impugna por los hipotéticos herederos ab intestato. La sentencia del Juzgado de Instancia, con base en un informe psiquiátrico, anula el testamento, considerando que la testadora carecía de capacidad, decisión que es revocada por la Audiencia Provincial en apelación, sobre la base de que la prueba aportada al procedimiento demostraba que la testadora tenía capacidad suficiente para otorgar el testamento impugnado, destacando, además, que la testadora tenía una voluntad clara de favorecer a las personas beneficiadas en el segundo testamento,  que eran quienes la asistían en vida, frente a sus sobrinos y cuñada, impugnantes del testamento, con los que no tenía relación.

El recurso de casación, además de solicitar la revisión de la valoración de la prueba sobre la capacidad de la testadora, lo que se desestima por no apreciar al Tribunal Supremo una clara infracción legal en la valoración de la prueba realizada por la Audiencia, se basa en un motivo formal: el que la sentencia del incapacitación, al privar a la testadora de su capacidad para realizar actos de disposición, implicaba la prohibición judicial de testar, incluso ajustándose al régimen especial del artículo 665 del Código Civil. Se alegaba también que la discapacidad intelectual (calificada por la sentencia de "retraso mental") que padecía la causante no permitía intervalos de lucidez.

Esta última consideración es rechazada por el Tribunal Supremo, quien defiende que el mecanismo del artículo 665 del Código Civil es utilizable con independencia de la clase de discapacidad intelectual. Dice la sentencia:

"... hay que aclarar que la finalidad de las normas que regulan la capacidad para otorgar testamento es garantizar la suficiencia mental del testador respecto del propio acto de testar. En consecuencia, con independencia de cuál sea la causa de la discapacidad que da lugar a la modificación de la capacidad de obrar, y con independencia de que la enfermedad se mantenga estable o evolucione, de manera que la persona recupere sus facultades, el art. 665 CC ofrece un cauce para que la persona con la capacidad modificada judicialmente pueda ejercer la facultad de testar".

En cuanto al argumento de que la sentencia había prohibido testar, al prohibir la disposición, es también rechazado por el Tribunal Supremo con una argumentación que lleva implícita la consideración de que el sujeto a curatela siempre puede optar por acudir al mecanismo del artículo 665 del Código Civil para otorgar su testamento. Dice la sentencia:

"... La cuestión que se plantea en el motivo primero del recurso de casación versa sobre si puede otorgar testamento conforme al art. 665 CC una persona que, de acuerdo con lo dispuesto en una sentencia de modificación de la capacidad de obrar, precisa de la intervención del curador para realizar actos de disposición. 

La parte demandante lo niega y la sentencia recurrida, por el contrario, sostiene que la limitación de la capacidad de obrar para realizar actos de disposición sin intervención del curador no comprende los actos de disposición mortis causa, sino que debe estarse a la opinión del notario y de los médicos que aprecien in situ la capacidad del otorgante. ... 

El motivo se desestima por las siguientes razones: 

1.ª) El principio de presunción de capacidad, que ya resultaba de nuestro ordenamiento ( art. 10 CE , art. 322 CC , art. 760.1 LEC ), ha quedado reforzado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. La Convención proclama como objetivo general el de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad así como promover el respeto de su dignidad inherente (art. 1). 

2.ª) De manera específica para el testamento, el art. 662 CC establece que pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe «expresamente». De esta manera se consagra legalmente el principio de que la capacidad para testar es la regla general y la incapacidad la excepción. En consecuencia, no cabe basar la falta de capacidad para testar ni por analogía ni por interpretación extensiva de otra incapacidad. 

3.ª) Atendiendo a su diferente naturaleza y caracteres, la disposición de bienes mortis causa no puede equipararse a los actos de disposición inter vivos y existe una regulación específica para el otorgamiento de testamento por las personas con discapacidad mental o intelectual. 

4.ª) Partiendo de que el testamento es un acto personalísimo ( art. 670 CC ), ni el tutor como representante legal puede otorgar testamento en lugar de la persona con la capacidad modificada judicialmente ni el curador puede completar su capacidad cuando sea ella quien otorgue el testamento. 

5.ª) Conforme a las reglas sobre la capacidad para otorgar testamento, debe atenderse al estado en el que el testador se halle al tiempo de otorgar el testamento ( art. 666 CC ). Por eso, el testamento hecho antes de la «enajenación mental» es válido ( art. 664). Por eso también el notario debe asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar ( art. 685 CC ). 

6.ª) Con el fin de garantizar la suficiencia mental del testador, para el otorgamiento de testamento por la persona con la capacidad modificada judicialmente el art. 665 CC impone una garantía especial adicional que consiste en el juicio favorable a la capacidad para testar que deben emitir dos facultativos. 

Como ha declarado reiteradamente esta sala, ello no impide que la aseveración notarial sobre el juicio del testador pueda ser desvirtuada, pero para ello son precisas pruebas cumplidas y convincentes (entre otras, sentencias de esta sala 250/2004, de 29 de marzo , 289/2008, de 26 de abril , 685/2009, de 5 de noviembre , 20/2015, de 22 de enero , 435/2015, de 10 de septiembre , 461/2016, de 7 de julio )".

De este argumentación destaco dos cuestiones:

- Que está referido específicamente al sujeto a curatela, planteándose la duda de si, en el caso de la persona sujeta a tutela, lo que implica un grado mayor de discapacidad intelectual, sería posible que la sentencia excluyese el mecanismo del otorgamiento de testamento conforme al artículo 665 del Código Civil. No obstante, los argumentos que se utilizan para sostener que el incapacitado puede acudir al mecanismo del artículo 665 concreto parecen extensibles a cualquier clase de discapacidad y forma de protección adoptada, tutela o curatela.

- Que el que se haya acudido a la aplicación del artículo 665 del Código Civil y se haya contado con el dictamen favorable de dos facultativos sobre la capacidad del testador no excluiría la posibilidad de una posterior impugnación del testamento, según resulta del último párrafo del transcrito fundamento de derecho 4º de la sentencia.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2018.

El recurso de casación tiene su origen en la previsión de la sentencia del Juzgado de Instancia, confirmada en apelación por la Audiencia Provincial, conforme a la cual, se incapacita parcialmente a una persona, sujetándola a tutela, y previéndose que era considerado incapaz "para la administración gestión y disposición de sus bienes y de su patrimonio y, específicamente, para otorgar testamento".

El recurso de casación plantea que, dada la situación personal del demandado, la figura de protección más adecuada era la curatela y no la tutela, y que el sujeto a curatela debe poder otorgar testamento bajo la fórmula del artículo 665 del Código Civil. El recurso es admitido por el Tribunal Supremo, con la siguiente argumentación.

En cuanto a la procedencia de la curatela y no de la tutela, dice el Tribunal Supremo:

"... La sentencia 124/2018, de 7 de marzo , con sustento en numerosas sentencias precedentes, sostiene que «[...]la tutela está reservada para la incapacitación total y la curatela se concibe en términos más flexibles y está pensada para incapacitaciones parciales ( STS 1 de julio de 2014 ), si bien la jurisprudencia, salvo supuestos de patente incapacidad total, se viene inclinando, a la luz de la interpretación recogida de la Convención, por la curatela ( SSTS de 20 octubre 2014 ; 11 de octubre de 2011 ; 30 de junio de 2014 ; 13 de mayo de 2015 , entre otras), en el entendimiento ( STS 27 noviembre de 2014 ) que en el Código Civil no se circunscribe expresamente la curatela a la asistencia en la esfera patrimonial, por lo que el amparo de lo previsto en el artículo 289 CC , podría atribuirse al curador funciones asistenciales en la esfera personal, como pudiera ser la supervisión del sometimiento del discapaz a un tratamiento médico, muy adecuado cuando carece de conciencia de enfermedad".

Y en cuanto al la capacidad para otorgar testamento, se limita a decir la sentencia del Tribunal Supremo:

"No se extenderá la curatela a los actos de disposición mortis causa, al ser el testamento un acto personalísimo y no especificase por la sentencia recurrida cual sería la intervención del tutor, ahora curador, según se ha pronunciado la sala en la sentencia 597/2017, de 8 de noviembre".

Parecería de esta afirmación que el Tribunal Supremo considera que la curatela no afecta a la capacidad para testar. Pero, como hemos visto, la posición de la jurisprudencia es favorable a someter el caso del sujeto a curatela al régimen del artículo 665 del Código Civil y no a la libertad total de testar.

Se cita en este fundamento de derecho la previa Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2017. Esta sentencia consideró que, una persona incapacitada parcialmente y sujeta a curatela, no podía ser privada en general de la capacidad de otorgar testamento, aunque siempre con las prevenciones del artículo 665 del Código Civil. Dijo entonces el Tribunal Supremo que dichas limitaciones "... adoptadas genéricamente, son contrarias a los principios que rigen la protección de las personas con discapacidad ... Por tratarse de un acto personalísimo, para el otorgamiento de testamento habrá que estar a lo dispuesto en el art. 665 CC, conforme al cual el notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad".

Estas sentencias se refieren específicamente al caso de personas sujetas a curatela por ser su incapacitación parcial, lo que plantea la duda de si, en el supuesto de un incapacitado total sujeto a tutela, sí pudiera contener la sentencia un pronunciamiento específico privando al incapacitado de su capacidad para testar incluso con arreglo al artículo 665 del Código Civil. Como ya se ha dicho, la previa Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018, aunque también referida a un supuesto de sujeción a curatela, parece extender su doctrina relativa a la aplicación del artículo 665 del Código Civil al testamento de la persona con capacidad modificada judicialmente del procedimiento a todos los casos de modificación judicial de la capacidad, con alguna referencia expresa al sujeto a tutela, aunque la cuestión aun pueda plantear alguna duda.




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