martes, 5 de octubre de 2021

Reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, para el apoyo de personas con discapacidad: Disposición a favor del tutor, curador o cuidador.

Mar Cantábrico desde Foz.


Redacción previa:

Artículo 753 del Código Civil.

"Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho después de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso en que no tuviese que rendirse éstas, después de la extinción de la tutela o curatela.

Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador".

A la institución de heredero y a este artículo 753 del Código Civil en particular la la disposición a favor de quien cuida al testador me había referido en la siguiente entrada del blog: "La designación de heredero ...".

Redacción reformada:

Artículo 753,

«Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador representativo del testador, salvo cuando se haya hecho después de la extinción de la tutela o curatela

Será nula la disposición hecha por las personas que se encuentran internadas por razones de salud o asistencia, a favor de sus cuidadores que sean titulares, administradores o empleados del establecimiento público o privado en el que aquellas estuvieran internadas. También será nula la disposición realizada a favor de los citados establecimientos

Las demás personas físicas que presten servicios de cuidado, asistenciales, o de naturaleza análoga al causante, solo podrán ser favorecidas en la sucesión de este si es ordenada en testamento notarial abierto

Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor, curador o cuidador que sea pariente con derecho a suceder ab intestato

Las novedades principales serían:

- Mientras la redacción vigente prohíbe las disposiciones a favor del "tutor o curador", la redacción reformada lo hace respecto de las disposiciones a favor del "tutor o curador representativo". El tutor es una figura propia, en la reforma, de los menores no sujetos a patria potestad. En cuanto al curador representativo, su mención deja fuera otras figuras de apoyo a las personas con discapacidad, como el curador no representativo, el defensor judicial e, incluso, el guardador de hecho.

- La disposición será válida cuando el testamento se otorgue después de la extinción de la tutela o curatela representativa. En la redacción vigente se extendía esto, como regla general, a la fecha de la aprobación de las cuentas de la tutela o curatela representativa.

- Se añaden prohibiciones en relación a la figura del cuidador, con dos opciones:

A) Personas internadas

Aquí la prohibición es absoluta, en el sentido de que jugará incluso si el testamento es notarial. 

Pero la norma prohibitiva deja numerosas lagunas, de solución dudosa, pues lo prohibitivo es siempre de interpretación estricta, si no restrictiva, lagunas que pueden llegar a comprometer su eficacia. 

Por ejemplo,  no se ha incluido al cónyuge o parientes próximos del cuidador

Y aunque la prohibición se extienda a los "establecimientos", parece que eso alcanzará solo a los titulares físicos o jurídicos directos de los mismos, pero no a personas que puedan ser socios, administradores, patronos o fundadores de la entidad.  Piénsese, por ejemplo, que el titular del establecimiento fuera una fundación religiosa. La prohibición se extendería a la fundación ("el establecimiento"), pero no a la entidad religiosa que la hubiera constituido, ni a los patronos de la fundación (salvo que estos se puedan considerar "administradores" del establecimiento, aunque el sentido de esta prohibición tampoco es claro, como diré). 

O que el titular del establecimiento fuera una sociedad mercantil. La prohibición se extendería a la sociedad mercantil ("el establecimiento"), pero no a sus socios, incluso, posiblemente, ni aunque fuera un socio único, ni a sus administradores (siempre que estos no fueran, además, cuidadores). 

Además, la norma prohíbe disponer a favor de "sus cuidadores que sean titulares, administradores o empleados del establecimiento público o privado en el que aquellas estuvieran internadas", lo que planteará la duda de si alcanza a quien, siendo titular, administrador o empleado del centro, no haya prestado personalmente cuidados al testador. En principio, habrá que considerar que no les alcanza, aunque en la práctica puedan presentarse situaciones poco claras o difíciles de definir.

Tampoco se extendería, en principio, a las disposiciones a título gratuito inter vivos (donaciones), aunque aquí se podría plantear la duda de extenderlo a estas por la vía del artículo 636 del Código Civil.

B) Personas no internadas, pero sujetas a cuidados. 

Aquí la prohibición es relativa, en cuanto no se extiende al caso del testamento abierto notarial. 

Sí se extendería por exclusión a las realizadas en testamento cerrado notarial, al margen de su muy escasa utilización en la práctica.

También se aplicaría la prohibición a los testamentos abiertos no notariales, como el realizado en tiempo de epidemia o en inminente peligro de muerte.

Sin embargo, la redacción sigue presentando lagunas en cuanto al ámbito de lo prohibido, como las antes indicadas. 

Tampoco la situación de prestar cuidados o servicios asistenciales será siempre de fácil delimitación, pues hay situaciones intermedias de personas que no precisan una asistencia o cuidado total, aunque sí parcial, que les prestan personas que, contratadas en principio con otras funciones, como las de ayuda doméstica, también desempeñan estas funciones cuidadoras o asistenciales parciales. 

Parece, por otra parte, que la situación de recibir los cuidados ha de ser valorada al tiempo de otorgar el testamento, aunque no haya continuado hasta el fallecimiento y el testador no haya variado este, aunque la cuestión puede ser dudosa.

También entiendo dudoso que alcance a esta prohibición a quien presta cuidados a la persona en virtud de un contrato de vitalicio o de una donación con condición de cuidados. Estos contratos, en la realidad social, son en muchos casos un medio de adelantar en vida una atribución que se pretendía realizar en todo caso tras la muerte y no parece lógico que otorgar un vitalicio con una persona excluya que puedas instituirla heredera del resto de tus bienes, sea cual sea la forma del testamento.

Para todos los casos de prohibición del artículo (tutor, curador o cuidador) se excepciona el que el beneficiario de la disposición "tenga derecho a suceder ab intestato". La interpretación de esta excepción no es clara. En primer lugar, debe entenderse que se refiere a tener derecho a suceder ab intestato a falta del testamento, que por definición existe y que, probablemente, excluirá la apertura de la sucesión intestada, y la situación se referirá al tiempo de abrirse la sucesión. Pero, aun así, la cuestión será si el "derecho a suceder" ab intestato se refiere a la vocación, esto es, al llamamiento general a todos los posibles sucesores intestados, principal o subsidiariamente llamadoso bien a la delación, llamamiento directo a un sucesor determinado que le permitirá adquirir la condición de heredero mediante la aceptación. 

A mi entender, la solución debe ser la primera, pues cabe dentro de la letra de la ley y es la posición más lógica, dado que la contraria puede llevar a resultados no dependientes de la voluntad del testador, como renuncias futuras de herencias. Por ejemplo, imaginemos un testador que tiene un hermano, como pariente más próximo, quien a su vez tiene un solo hijo, sobrino del testador, quien es su curador representativo (o su cuidador en su caso). El testador otorga un testamento, pongamos que ológrafo (o incluso notarial, en el primer caso), a favor de ese sobrino. Si consideramos que la excepción de tener derecho a heredar ab intestato implica la delación a la sucesión legal, el sobrino no estaría amparado por la excepción, pues es su padre y hermano del testador a favor de quien se produce el llamamiento directo, con lo que el testamento sería ineficaz y se abriría la sucesión intestada. Imaginemos que el hermano del testador repudia entonces la herencia intestada, lo que implicaría el llamamiento intestado al sobrino, como pariente de grado siguiente más próximo (artículo 923 del Código Civil), que sí tendría ahora derecho a suceder ab intestato al testador, lo que supondría que el testamento valiese y dicha sucesión intestada no se debiera haber abierto.

Piénsese, además, que la versión previa del artículo 753 se refería a las disposiciones a favor del "ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador", y no parece que el sentido de la reforma deba ser el restringir esta norma de excepción a la prohibición legal.

Como reflexión final, aunque quizás exceda del objetivo estas notas, sin discutir la bondad de la intención legislativa, que tiende a evitar situaciones de captación de voluntad, sin duda posibles, creo que es discutible la coherencia de esta norma prohibitiva con el espíritu general de la reforma, favorable al reconocimiento de la libre decisión de las personas con discapacidad. ¿Qué sentido tiene, por ejemplo, distinguir entre disposiciones a favor de un curador representativo, cuya función representativa puede no tener un alcance general y el curador no representativo? En ambos casos, estaremos, por definición, ante un testador capaz para testar, cuya capacidad quedará sujeta a los controles legales, al que no se permite disponer de sus bienes a favor de la persona que, probablemente, tiene una relación más directa con el mismo. 

Ya en un plano menor, tampoco es de gran coherencia que la actuación notarial tenga menor valor legitimador según el cuidador sea institucional o doméstico, por no referirme a que se distinga según el testamento notarial sea abierto o cerrado (aunque esto último no tenga más que un alcance teórico, pues el testamento cerrado notarial no es sino una reliquia jurídica, ausente casi en absoluto de la práctica notarial).

Dejo un enlace a un comentario de la reforma, en la página www.mariagacioabogada.com"LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS A FAVOR DEL CUIDADOR: SUPUESTOS DE INCAPACIDAD PARA SUCEDER. EL PROYECTO DE REFORMA DEL ART.753 DEL CÓDIGO CIVIL. REGULACIÓN EN LOS DERECHOS AUTONÓMICOS".

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