Mar Cantábrico desde Foz. |
Redacción anterior:
"La posibilidad legal de nombrar curador, antes tutor, es una manifestación del principio de la autonomía de la voluntad, del libre desarrollo de la personalidad y del respeto a la dignidad humana reconocidos por el art. 10 CE, que faculta a una persona mayor de edad o menor emancipada, para designar la persona que ejerza la función de curador o incluso excluir alguna o algunas del ejercicio de tal cargo. Las características, que delimitan jurídicamente la autocuratela, tal y como es concebida por la ley, son las siguientes:
i) Nos hallamos ante un negocio jurídico de derecho de familia, de carácter unilateral, pues proviene de la voluntad del otorgante, sin necesidad de concordarla con la propia de la persona designada, al tiempo de su otorgamiento.
ii) Es personalísimo, pues pertenece exclusivamente a la esfera dispositiva de la persona interesada que la ejerce, en tanto en cuanto le compete la designación de la persona que, en virtud de su disponibilidad, solicitud, empatía, cercanía y afecto, considera más idónea para prestarle los apoyos precisos para el ejercicio de su capacidad jurídica en condiciones de igualdad; en definitiva, para acompañarla, asistirla o incluso excepcionalmente representarla, con la confianza que ejercerá dicho cargo con respeto a su voluntad, deseos, preferencias, creencias, valores y trayectoria vital ( arts. 249 y 250 CC). Sin perjuicio, claro está, de la facultad de designar a una persona jurídica pública o privada que desempeñe tales funciones. La ley prevé la posibilidad de que se delegue al cónyuge o a otra persona, la elección entre las llamadas en escritura pública a ejercer el cargo. No, por lo tanto, la designación de curador, sino la elección entre los escogidos por la persona interesada ( art. 274 CC).
iii) En un negocio jurídico inter vivos, en tanto en cuanto desencadena sus efectos en vida de la persona con discapacidad, al ser concebida precisamente para el apoyo, acompañamiento amistoso, ayuda técnica, ruptura de barreras, consejo e incluso ejercitar excepcionalmente funciones representativas, cuando sea menester.
iv) Es solemne, puesto que su validez precisa que la voluntad se manifieste en escritura pública notarial, como las medidas voluntarias de apoyo ( art. 271 CC).
v) Vincula al juez al proceder al nombramiento de curador, sin perjuicio de que pueda prescindir de dicha designación mediante resolución motivada, por razones graves, desconocidas al tiempo del otorgamiento o por alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la designación, en los términos del párrafo segundo del art. 272 del CC.
vi) Es revocable, puesto que entra en el marco de las facultades dispositivas del otorgante dejar sin efecto una previa designación efectuada.
vii) Inscribible en el Registro Civil ( art. 4-10º Ley 20/2011, de Registro Civil).
viii) Por último, las facultades de la persona interesada no sólo se limitan a la designación de quien vaya a ejercer las funciones de curador, incluso sus sustitutos ( art. 273 CC), sino también contempla la opción de establecer las disposiciones, que se consideren oportunas con respecto al funcionamiento y ejercicio del cargo ( art. 271 II CC)."
- Aunque la auto-curatela no implica un nombramiento directo de curador, sino que el nombramiento lo realiza la autoridad judicial (y desde esa perspectiva no es una medida voluntaria de apoyo), siendo una propuesta, tiene para la autoridad judicial un carácter especialmente vinculante, de modo que solo se puede apartar de las mismas en los casos que expresa el artículo 272 del Código Civil, no bastando con que entienda que no el propuesto no es el más idóneo para el cargo.
Es decir, ya no cabe prescindir del nombramiento de la persona designada por el propio interesado con el solo argumento de que existe otra más idónea para dicho cargo, valorado esto de forma abstracta y sin consideración a los deseos y preferencias de la persona. Esto también resultaría del artículo 276 último del Código Civil, que permite al juez alterar el orden de nombramiento de curador expresado en el apartado anterior, lo que no se extendería al designado por la propia persona.
Además, en el caso, se procedía a nombrar curador a quien se había excluido expresamente por el interesado (una entidad pública), lo que parece que también contravendría el artículo 275.2.1º del Código Civil, conforme al cual no podrán ser curadores "Quienes hayan sido excluidos por la persona que precise apoyo."
Esto no significa, a mi entender, que el Tribunal no deba valorar la existencia de la causas de inhabilidad en la persona designada por el propio interesado (artículo 275 del Código Civil) e, incluso, que se pudiera estimar que existe de antemano la notoria ineptitud para el ejercicio del cargo de curador a la que se refiere el Código Civil como causa de remoción del mismo (278 del Código Civil).
De hecho, el Tribunal Supremo, al asumir la instancia, además del respeto a las decisiones de la persona afectada, considera que no existe motivo alguno para que la hija designada no sea nombrada curador, aludiendo al vínculo materno-filial que existía con la misma y a ser ya su cuidadora de facto, al convivir con su madre.
Todo ello lleva a que el Tribunal Supremo, asumiendo la instancia, nombre como curador a la hija designada como preferente por la propia testadora.
La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2021 reitera que las disposiciones de la misma persona afectada sobre la designación de curador son vinculantes para el juez al constituir la curatela, en cuanto solo podrá apartarse de las mismas por los motivos expresados en el artículo 272.2 del Código Civil (por razones graves, desconocidas al tiempo del otorgamiento o por alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la designación). En el caso, no se considera suficiente para prescindir del curador designado por la persona en instrumento público, ni siquiera como curador de los bienes, el que la persona designada no hubiera contestado o sabido gestionar a un requerimiento efectuado por un arrendatario.
Aunque este Decreto Ley 19/2021 no ha modificado los transcritos artículos del Libro II del Código Civil de Cataluña, incluye una Disposición Transitoria 3ª que afecta a esta materia y dispone:
"Disposición transitoria tercera. Delaciones hechas por la propia persona
1. Las delaciones hechas por la propia persona para el caso de la modificación judicial de la capacidad mantienen su eficacia y se aplican, si procede, en caso de que se solicite el nombramiento de una persona para que asista al otorgante en el ejercicio de su capacidad jurídica.
2. Se aplica a estas delaciones lo que establece el artículo 226-3 del Código civil de Cataluña".
Esta última referencia no tiene un sentido claro que se me alcance, pues el referido artículo 226.3 del Código Civil de Cataluña, que sí ha sido reformado por el Decreto Ley 19/2021, se refiere no a la delación por el propio interesado de una tutela, sino a la adopción por el interesado en documento notarial de medidas asistenciales de apoyo, asimilables a las nuevas medidas voluntarias de apoyo del Código Civil, con un alcance diverso a aquellas
Dice ese artículo 226-3 del Código Civil de Cataluña, en su redacción reformada:
"»Artículo 226-3. Designación notarial por la propia persona »
1. Cualquier persona mayor de edad, en escritura pública, en previsión o apreciación de una situación de necesidad de apoyo, puede nombrar a una o más personas para que ejerzan la asistencia y puede establecer disposiciones con respecto al funcionamiento y al contenido del régimen de apoyo adecuado, incluso con respecto al cuidado de su persona. También puede establecer las medidas de control que estime oportunas con el fin de garantizar sus derechos, el respeto a su voluntad y preferencias y para evitar los abusos, los conflictos de intereses y la influencia indebida. »
2. El otorgamiento de un acto de designación de asistencia posterior revoca el anterior en todo aquello que lo modifique o resulte incompatible. »
3. En el caso de designación voluntaria de la asistencia se pueden establecer sustituciones. Si se nombra a varias personas y no se especifica el orden de sustitución, se prefiere la que consta en el documento posterior y, si hay más de una, la designada en primer lugar. »
4. Las designaciones de asistencia otorgadas en escritura pública se deben comunicar al registro civil para inscribirlas en el folio individual de la persona concernida y también al Registro de nombramientos no testamentarios de apoyos a la capacidad jurídica o el que lo sustituya. »
5. La autoridad judicial, en defecto o por insuficiencia de las medidas adoptadas voluntariamente, puede establecer otras medidas supletorias o complementarías. Excepcionalmente, mediante una resolución motivada, se puede prescindir de lo que ha manifestado la persona afectada, cuando se acrediten circunstancias graves desconocidas por ella o cuando, en caso de nombrar a la persona que ella ha indicado, se encuentre en una situación de riesgo de abuso, conflicto de intereses o influencia indebida".
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