jueves, 30 de septiembre de 2021

Reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, para el apoyo de personas con discapacidad: La autocuratela.

 

Mar Cantábrico desde Foz.

Redacción anterior:

Artículo 223 Código Civil: 

“Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados.

Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor.

Los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado.

En los procedimientos de incapacitación, el juez recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, del registro de actos de última voluntad, a efectos de comprobar la existencia de las disposiciones a las que se refiere este artículo.”

Redacción vigente:

"Artículo 271.

Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá proponer en escritura pública el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador.

Podrá igualmente establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, obligación de hacer inventario o su dispensa y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo".

"Artículo 272.

La propuesta de nombramiento y demás disposiciones voluntarias a que se refiere el artículo anterior vincularán a la autoridad judicial al constituir la curatela.

No obstante, la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de esas disposiciones voluntarias, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal y, siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableció o alteración de las causas expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones".

"Artículo 273.

Si al establecer la autocuratela se propone el nombramiento de sustitutos al curador y no se concreta el orden de la sustitución, será preferido el propuesto en el documento posterior. Si se proponen varios en el mismo documento, será preferido el propuesto en primer lugar".

"Artículo 274.

Se podrá delegar en el cónyuge o en otra persona la elección del curador de entre los relacionados en escritura pública por la persona interesada".

*** La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2011 da un concepto y expone los caracteres de la autocuratela en la Ley 8/2021, del siguiente modo:

"La posibilidad legal de nombrar curador, antes tutor, es una manifestación del principio de la autonomía de la voluntad, del libre desarrollo de la personalidad y del respeto a la dignidad humana reconocidos por el art. 10 CE, que faculta a una persona mayor de edad o menor emancipada, para designar la persona que ejerza la función de curador o incluso excluir alguna o algunas del ejercicio de tal cargo. Las características, que delimitan jurídicamente la autocuratela, tal y como es concebida por la ley, son las siguientes: 

i) Nos hallamos ante un negocio jurídico de derecho de familia, de carácter unilateral, pues proviene de la voluntad del otorgante, sin necesidad de concordarla con la propia de la persona designada, al tiempo de su otorgamiento. 

ii) Es personalísimo, pues pertenece exclusivamente a la esfera dispositiva de la persona interesada que la ejerce, en tanto en cuanto le compete la designación de la persona que, en virtud de su disponibilidad, solicitud, empatía, cercanía y afecto, considera más idónea para prestarle los apoyos precisos para el ejercicio de su capacidad jurídica en condiciones de igualdad; en definitiva, para acompañarla, asistirla o incluso excepcionalmente representarla, con la confianza que ejercerá dicho cargo con respeto a su voluntad, deseos, preferencias, creencias, valores y trayectoria vital ( arts. 249 y 250 CC). Sin perjuicio, claro está, de la facultad de designar a una persona jurídica pública o privada que desempeñe tales funciones. La ley prevé la posibilidad de que se delegue al cónyuge o a otra persona, la elección entre las llamadas en escritura pública a ejercer el cargo. No, por lo tanto, la designación de curador, sino la elección entre los escogidos por la persona interesada ( art. 274 CC). 

iii) En un negocio jurídico inter vivos, en tanto en cuanto desencadena sus efectos en vida de la persona con discapacidad, al ser concebida precisamente para el apoyo, acompañamiento amistoso, ayuda técnica, ruptura de barreras, consejo e incluso ejercitar excepcionalmente funciones representativas, cuando sea menester. 

iv) Es solemne, puesto que su validez precisa que la voluntad se manifieste en escritura pública notarial, como las medidas voluntarias de apoyo ( art. 271 CC). 

v) Vincula al juez al proceder al nombramiento de curador, sin perjuicio de que pueda prescindir de dicha designación mediante resolución motivada, por razones graves, desconocidas al tiempo del otorgamiento o por alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la designación, en los términos del párrafo segundo del art. 272 del CC. 

vi) Es revocable, puesto que entra en el marco de las facultades dispositivas del otorgante dejar sin efecto una previa designación efectuada. 

vii) Inscribible en el Registro Civil ( art. 4-10º Ley 20/2011, de Registro Civil). 

viii) Por último, las facultades de la persona interesada no sólo se limitan a la designación de quien vaya a ejercer las funciones de curador, incluso sus sustitutos ( art. 273 CC), sino también contempla la opción de establecer las disposiciones, que se consideren oportunas con respecto al funcionamiento y ejercicio del cargo ( art. 271 II CC)."

La regulación de la nueva Ley es claramente más completa. Cabe destacar:

- La auto-curatela puede establecerla cualquier persona mayor de edad o emancipada. Debe entenderse que el emancipado no precisa para ello complemento alguno de capacidad. Aunque la norma no lo prevea expresamente (como sí hacía la versión previa), siempre se le exigirá el discernimiento suficiente.

En el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2021 se da valor a la designación de curador en instrumento público por una persona que en el momento del otorgamiento se hallaba ya diagnosticada de demencia senil, situación que después empeoró, aunque destacando que esa voluntad expresada en el instrumento público coincidió con la por ella expresada en la exploración judicial. 

- Aunque la auto-curatela no implica un nombramiento directo de curador, sino que el nombramiento lo realiza la autoridad judicial (y desde esa perspectiva no es una medida voluntaria de apoyo), siendo una propuesta, tiene para la autoridad judicial un carácter especialmente vinculante, de modo que solo se puede apartar de las mismas en los casos que expresa el artículo 272 del Código Civil, no bastando con que entienda que no el propuesto no es el más idóneo para el cargo.

*** La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2021 interpreta un supuesto de auto-tutela (hoy, auto-curatela) de acuerdo con la nueva regulación de la Ley 8/2021. En el caso, una persona expresa en un testamento abierto notarial su voluntad de que, de ser preciso la designación de tutor para la misma, este nombramiento recayese en una hija (con la que convivía), en defecto de esta, en otros dos hijos, y nunca en sus demás hijos o en una entidad pública o privada. La sentencia de la Audiencia Provincial recurrida en casación designó como tutor a una entidad pública, ante una situación de enfrentamiento entre los hijos (había existido en el caso una primera sentencia de la misma Audiencia Provincial, previamente revocada en casación, en donde la solución fue nombrar dos tutores mancomunados, uno de cada grupo de hermanos). El Tribunal Supremo revoca la sentencia ahora recurrida, aludiendo a los principios que inspiran tanto la Convención de Nueva York como la Ley 8/2021, entre ellos, el respeto a la autonomía privada y a la voluntad, deseos y preferencias de la persona afectada. Esto se plasma en la regulación legal en que las previsiones sobre la auto-curatela serán vinculantes para la autoridad judicial (artículo 271 I del Código Civil), la cual solo podrá apartarse de las mismas conforme a lo dispuesto en el artículo 272.2 del Código Civil ("mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableció o alteración de las causas expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones").

Es decir, ya no cabe prescindir del nombramiento de la persona designada por el propio interesado con el solo argumento de que existe otra más idónea para dicho cargo, valorado esto de forma abstracta y sin consideración a los deseos y preferencias de la persona. Esto también resultaría del artículo 276 último del Código Civil, que permite al juez alterar el orden de nombramiento de curador expresado en el apartado anterior, lo que no se extendería al designado por la propia persona.

Además, en el caso, se procedía a nombrar curador a quien se había excluido expresamente por el interesado (una entidad pública), lo que parece que también contravendría el artículo 275.2.1º del Código Civil, conforme al cual no podrán ser curadores "Quienes hayan sido excluidos por la persona que precise apoyo."

Esto no significa, a mi entender, que el Tribunal no deba valorar la existencia de la causas de inhabilidad en la persona designada por el propio interesado (artículo 275 del Código Civil) e, incluso, que se pudiera estimar que existe de antemano la notoria ineptitud para el ejercicio del cargo de curador a la que se refiere el Código Civil como causa de remoción del mismo (278 del Código Civil). 

De hecho, el Tribunal Supremo, al asumir la instancia, además del respeto a las decisiones de la persona afectada, considera que no existe motivo alguno para que la hija designada no sea nombrada curador, aludiendo al vínculo materno-filial que existía con la misma y a ser ya su cuidadora de facto, al convivir con su madre.

Todo ello lleva a que el Tribunal Supremo, asumiendo la instancia, nombre como curador a la hija designada como preferente por la propia testadora.

La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2021 reitera que las disposiciones de la misma persona afectada sobre la designación de curador son vinculantes para el juez al constituir la curatela, en cuanto solo podrá apartarse de las mismas por los motivos expresados en el artículo 272.2 del Código Civil (por razones graves, desconocidas al tiempo del otorgamiento o por alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la designación). En el caso, no se considera suficiente para prescindir del curador designado por la persona en instrumento público, ni siquiera como curador de los bienes, el que la persona designada no hubiera contestado o sabido gestionar a un requerimiento efectuado por un arrendatario.

- Se ha añadido la posibilidad de que la elección de curador se delegue "en el cónyuge u otra persona", pero solo entre los relacionados por la persona interesada en escritura pública. 

En cuanto a cómo debe hacer la elección el delegado nada se dice, pero parece que será exigible también la escritura pública.

La posibilidad de delegarlo en general "en otra persona" parece que incluiría a quien se ha propuesto como curador, admitiendo una especie de "delegación" en el cargo, aunque solo a favor de los "relacionados" por el propio interesado.

El régimen es, en este punto, claramente más amplio que el del derecho catalán, que solo permite nombrar curador a la misma persona (además de considerar inválidas las que se realicen "desde que se insta el proceso sobre su capacidad o el ministerio fiscal inicia las diligencias preparatorias" artículo 222.4 Libro II Código Civil de Cataluña).

La elección por el delegado deberá hacerse entre las personas "relacionadas" por el propio interesado. Mientras que en el artículo 272 del Código Civil, al contemplar la actuación por la propia persona, se refiere al nombramiento o exclusión de "personas determinadas", lo que parece debe entenderse como individualmente determinadas, la expresión "relacionadas" podría ser más flexible, permitiendo una relación solo por circunstancias (por ejemplo, entre mis parientes, entre quienes sean mis allegados, etcétera), aunque es materia discutible. 

- La auto-curatela debe establecerse en escritura pública. Se superan las dudas sobre la posibilidad de establecimiento en acta notarial.

- Es inscribible en el registro civil (300 del Código Civil "Las resoluciones judiciales y los documentos públicos notariales sobre los cargos tutelares y medidas de apoyo a personas con discapacidad habrán de inscribirse en el Registro Civil", 4.10 de la LRC, que declara inscribibles: "Los poderes y mandatos preventivos, la propuesta de nombramiento de curador y las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes).

Esta  inscripción es obligatoria. Sin embargo, como ya he dicho, se ha suprimido la disposición que imponía al notario la obligación de remisión al Registro Civil de la escritura (que sí existe en las medidas de apoyo voluntarias).

Debe tenerse en cuenta, no obstante, la regla general del artículo 35 de la Ley del Registro Civil, conforme a la cual:

"Los Notarios, dentro de su ámbito de competencias, remitirán por medios electrónicos a la Oficina General del Registro Civil los documentos públicos que den lugar a asiento en el Registro Civil".

Y aunque estos medios electrónicos hoy no existan, es interpretable que la obligación de remisión existe, debiendo cumplirse, en tanto estos medios electrónicos no se implementen, mediante la remisión de copias autorizadas en papel (como ha entendido la Dirección General, por ejemplo, en materia de escrituras de divorcio).

- La auto-curatela tiene como contenido fundamental "el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador".

Además, se podrán recoger disposiciones complementarias en relación al funcionamiento y contenido de la curatela y, en particular:

- Las que se refieran a la administración y disposición de bienes. Parece que cabría dispensar al curador representativo propuesto por el interesado de la autorización judicial para los actos enumerados en el artículo 287 del Código Civil de la aprobación judicial de los recogidos en el artículo 288 del Código Civil. No obstante, la cuestión suscita alguna duda, pues el artículo 287 del Código Civil dispone que: "El curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo casopara los siguientes: ...". La expresión "en todo caso", que alcanza a todo curador representativo, sin salvedad especial para el designado a propuesta del interesado, podría llevar a defender la imperatividad de la norma, aun en este caso de designación de curador representativo a la persona designada por la propia persona. No obstante, en sede de medidas de apoyo, y particularmente de poderes preventivos, sí se recoge la posibilidad de dispensar al apoderado preventivo de las reglas de de la curatela, que se aplican por defecto si el poder preventivo es general (artículo 259 del Código Civil), lo que se debe entender como posibilidad de dispensa de la autorización judicial, lo que demuestra que esta dispensa no es contraria a los principios de la ley.

- Parece que se podrá dispensar de la obligación de hacer inventario, que es una obligación legal para el curador representativo. La referencia expresa a la dispensa de inventario hace dudar de que se pueda dispensar de otras obligaciones, como la prestación de fianza, si el juez la exige, o la de rendición de cuentas periódica y final.

- También se prevé la posibilidad de previsión de sustitutos del curador.

Regulación de la autotutela en el derecho catalán.

A efectos comparativos, recojo parcialmente la regulación de la autotutela en el Libro II del Código Civil de Cataluña.

Artículo 222-4. Delaciones hechas por uno mismo.

1. En el supuesto de que sea declarada incapaz, toda persona con plena capacidad de obrar puede nombrar o excluir, en escritura pública, a una o más personas para que ejerzan los cargos tutelares. También puede hacer disposiciones respecto al funcionamiento y el contenido del régimen de protección que pueda ser adecuado, especialmente en cuanto al cuidado de su persona.

2. El otorgamiento de un acto de delación tutelar posterior revoca el anterior en todo aquello que lo modifique o resulte incompatible.

3. Son ineficaces las delaciones hechas por uno mismo otorgadas desde que se insta el proceso sobre su capacidad o el ministerio fiscal inicia las diligencias preparatorias".

Aunque el el Decreto Ley 19/2021, de 31 de agosto, al que después me refiero, no modifica este artículo, sí modifica el régimen general de las medidas de apoyo de las personas con discapacidad, sustituyendo la tutela o curatela, por el concepto de asistencia.

Conforme a la Disposición Transitoria 2ª.1 de este Real Decreto Ley 19/2021: "A partir de la entrada en vigor de este Decreto ley, la tutela, la curatela y la potestad parental prorrogada o rehabilitada, reguladas por las disposiciones del título II del libro segundo del Código civil de Cataluña, no se pueden constituir en relación a las personas mayores de edad."

Debe recordarse que, en Cataluña, tanto la autotutela, como la designación de tutor por los padres, como los apoderamientos preventivos, siempre que se otorguen en escritura pública (excluyendo las designaciones de los padres en testamento) están sujetos a inscripción en un registro especial. Conforme a lo dispuesto en el Libro II del Código Civil de Cataluña:

"Artículo 222-8. Inscripción.

1. Las delaciones de las tutelas otorgadas en escritura pública en uso de las facultades establecidas por los artículos 222-4 y 222-5 deben inscribirse en el Registro de Nombramientos Tutelares no Testamentarios.

2. El notario que autorice la escritura debe comunicarlo de oficio al registros a que se refiere el apartado 1, de acuerdo con su normativa específica.

3. Los poderes otorgados en previsión de una situación de incapacidad deben inscribirse en el Registro de Nombramientos Tutelares no Testamentarios."

No entraré a juzgar si la norma vulnera la reserva exclusiva al Estado de la "ordenación de los registros públicos", pues, mientras no sea declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional, debe entenderse en vigor.

"Artículo 222-9. Nombramiento.

1. Si se constituye la tutela, la autoridad judicial debe nombrar a las personas designadas en el acto de delación voluntaria.

2. No obstante lo establecido por el apartado 1, dadas las circunstancias del caso y a instancia del ministerio fiscal o de alguna de las personas llamadas por la ley a ejercer la tutela de acuerdo con el artículo 222-10, la autoridad judicial puede prescindir de aquella designación en los siguientes supuestos:

a) Si se ha producido una modificación sobrevenida de las causas explicitadas o que presumiblemente se tuvieron en cuenta al hacer el acto de delación voluntaria.

b) Si el acto de delación voluntaria se hizo dentro del año anterior al inicio del procedimiento relativo a la capacidad de la persona protegida."

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de octubre de 2021 declara que, en aplicación de este artículo 222.9.b del Código Civil de Cataluña, cuando la designación de tutor por el propio interesado se realice dentro del año anterior al inicio del procedimiento relativo a su capacidad, la autoridad judicial goza de una mayor libertad en la apreciación de que la persona designada por el interesado no era la conveniente y poder designar a otro más adecuado.

Debe tenerse en cuenta, según he dicho, el Decreto Ley 19/2021, de 31 de agosto, por el que se adapta el Código civil de Cataluña a la reforma del procedimiento de modificación judicial de la capacidad.

Aunque este Decreto Ley 19/2021 no ha modificado los transcritos artículos del Libro II del Código Civil de Cataluña, incluye una Disposición Transitoria 3ª que afecta a esta materia y dispone:

"Disposición transitoria tercera. Delaciones hechas por la propia persona 

1. Las delaciones hechas por la propia persona para el caso de la modificación judicial de la capacidad mantienen su eficacia y se aplican, si procede, en caso de que se solicite el nombramiento de una persona para que asista al otorgante en el ejercicio de su capacidad jurídica. 

2. Se aplica a estas delaciones lo que establece el artículo 226-3 del Código civil de Cataluña".

Esta última referencia no tiene un sentido claro que se me alcance, pues el referido artículo 226.3 del Código Civil de Cataluña, que sí ha sido reformado por el Decreto Ley 19/2021, se refiere no a la delación por el propio interesado de una tutela, sino a la adopción por el interesado en documento notarial de medidas asistenciales de apoyo, asimilables a las nuevas medidas voluntarias de apoyo del Código Civil, con un alcance diverso a aquellas 

Dice ese artículo 226-3 del Código Civil de Cataluña, en su redacción reformada:

"»Artículo 226-3. Designación notarial por la propia persona »

1. Cualquier persona mayor de edad, en escritura pública, en previsión o apreciación de una situación de necesidad de apoyo, puede nombrar a una o más personas para que ejerzan la asistencia y puede establecer disposiciones con respecto al funcionamiento y al contenido del régimen de apoyo adecuado, incluso con respecto al cuidado de su persona. También puede establecer las medidas de control que estime oportunas con el fin de garantizar sus derechos, el respeto a su voluntad y preferencias y para evitar los abusos, los conflictos de intereses y la influencia indebida. »

2. El otorgamiento de un acto de designación de asistencia posterior revoca el anterior en todo aquello que lo modifique o resulte incompatible. »

3. En el caso de designación voluntaria de la asistencia se pueden establecer sustituciones. Si se nombra a varias personas y no se especifica el orden de sustitución, se prefiere la que consta en el documento posterior y, si hay más de una, la designada en primer lugar. »

4. Las designaciones de asistencia otorgadas en escritura pública se deben comunicar al registro civil para inscribirlas en el folio individual de la persona concernida y también al Registro de nombramientos no testamentarios de apoyos a la capacidad jurídica o el que lo sustituya. »

5. La autoridad judicial, en defecto o por insuficiencia de las medidas adoptadas voluntariamente, puede establecer otras medidas supletorias o complementarías. Excepcionalmente, mediante una resolución motivada, se puede prescindir de lo que ha manifestado la persona afectada, cuando se acrediten circunstancias graves desconocidas por ella o cuando, en caso de nombrar a la persona que ella ha indicado, se encuentre en una situación de riesgo de abuso, conflicto de intereses o influencia indebida".

El mismo Decreto Ley 19/2021, de 31 de agosto, por el que se adapta el Código civil de Cataluña a la reforma del procedimiento de modificación judicial de la capacidad prevé que el Registro de nombramientos tutelares no testamentarios y de poderes otorgados en previsión de incapacidad pasa a denominarse Registro de nombramientos no testamentarios de apoyos a la capacidad jurídica.

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