Reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, para el apoyo de personas con discapacidad: Testamento del incapacitado.

Mar Cantábrico desde Foz.

Redacción previa:

"Artículo 665.

Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad".

De la interpretación del artículo 665 del Código Civil, en su vigente redacción, me he ocupado en la siguiente entrada del blog: "El testamento de la persona con capacidad modificada judicialmente ...".

Redacción reformada:

«La persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. El notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.»

La redacción definitiva procede de la aprobación de una enmienda en el Senado, que sustituye la expresión "facilitando, con los ajustes que estime necesarios" por la de "facilitando, con los ajustes que resulten necesarios", cuya justificación es gramatical.

Pero sí existe alguna diferencia sustancial con el texto de la reforma que figuraba en el proyecto presentado por el Gobierno, que disponía:

Artículo 665: «Si el que pretende hacer testamento se encontrara en una situación que hiciera dudar fundadamente al Notario de su aptitud para otorgarlo, antes de autorizarlo, este designará dos expertos que previamente lo reconozcan y dictaminen favorablemente sobre dicha aptitud.»

Con la redacción final, puede decirse que desaparece el llamado "testamento del incapacitado", como una modalidad formal de testamento notarial que exigía para ciertas personas requisitos formales especiales, de modo que el incumplimiento de los mismos era causa formal de nulidad del testamento.

No hay, por otra parte, en la versión final exigencia alguna al notario de acudir al dictamen, ni de facultativos, como decía el texto previo, ni de expertos, como decía el texto presentado por el Gobierno.

De modo incoherente con la reforma, se ha mantenido el artículo 698.2 del Código Civil, según el cual: "Al otorgamiento también deberán concurrir: 2.° Los facultativos que hubieran reconocido al testador incapacitado". La norma está hoy vacía de contenido, pues, aun en el caso de que el notario haya decidido acudir al dictamen de facultativos para emitir su juicio de discernimiento, ello se encuadrará dentro del proceso previo al otorgamiento, sin que deba ser exigible, como requisito formal, la intervención de estos en el otorgamiento.

La reforma del artículo 665 del Código Civil está en consonancia con la que la misma Ley 8/2021 ha realizado del artículo 663.2º del Código Civil, conforme al cual: "No pueden testar ... 2º La persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello.". Esto sustituye al anterior número 2º del mismo artículo, que privaba de la capacidad para testar al que habitual o accidentalmente no se hallara en su cabal juicio. Sin embargo, no se ha modificado el artículo 664 del Código Civil, que sigue con su previo tenor literal ("El testamento hecho antes de la enajenación mental será válido"), redacción poco o nada conforme con los principios de la reforma.

Así que la decisión sobre si el discernimiento del testador es suficiente para otorgar el testamento será del notario, aunque este podrá, sin duda, ayudarse de los medios que estime precisos para la formación de su juicio, y siempre existirá la posibilidad de revisión judicial del mismo.

Una cuestión que no es fácil anticipar es si la reforma va a suponer algún cambio en la posición jurisprudencial sobre la impugnación del juicio notarial de discapacidad, que puede dar lugar a que tiempo después de otorgase el testamento, no es infrecuente que con bastantes años de por medio, y con base en informes periciales, a veces emitidos también con esa distancia temporal, y las más de las veces contradictorios según la parte procesal de la que procedan, se deje sin efecto el juicio que sobre la capacidad del testador realizó el único funcionario público presente al tiempo del otorgamiento, siendo este el único momento relevante al efecto.

Ya he escrito en alguna otra entrada que no dudo en modo alguno de la voluntad judicial de lograr la justicia del caso que se resuelve, pero mi impresión es que, las más de las veces, se derivan a cuestiones de capacidad lo que no son sino supuestos de potenciales vicios de consentimiento, por dolo o captación de voluntad, probablemente porque el régimen procesal de impugnación de los primeros era más favorable, tanto en cuanto a prueba como en cuanto a plazo.

Y en la cuestión del plazo de impugnación del testamento por falta de capacidad del testador, será materia también a resolver si tras la reforma se mantiene la doctrina que permitía impugnar estos testamentos por falta de capacidad sin plazo alguno de caducidad o prescripción de la acción, lo que se apartaría de la regla general que sujeta a un plazo breve la impugnación de los actos por estos motivos, que el caso debería contarse desde la apertura de la sucesión. En ningún caso cabrá reiterar la doctrina que considera el testamento del "incapacitado", otorgado sin intervención facultativa, como un supuesto de nulidad formal de pleno derecho.

El Auto del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2021, al desestimar un recurso de casación contra una sentencia desestimatoria de una impugnación por falta de capacidad del testador, dictado ya vigente la Ley 8/2021, podría anunciar la voluntad del Tribunal Supremo de mantener su doctrina jurisprudencial previa sobre la prueba suficiente para desvirtuar en el ámbito judicial la eficacia del juicio notarial de capacidad en un testamento. En este Auto sostiene el Tribunal Supremo que, ya antes de la reforma de la Ley 8/2021, su doctrina entendía suficiente con que dicha prueba sobre la falta de capacidad del testador se valorase en términos de una "probabilidad cualificada" y no de seguridad o certezas absolutas, doctrina que habría seguido la sentencia que se pretendía recurrir. Dice este auto del Tribunal Supremo:

"El recurso debe ser inadmitido. Respecto al motivo primero debe señalarse que la sentencia recurrida se funda, respecto a la prueba exigible para apreciar la situación de hecho de la capacidad, en los "criterios de probabilidad cualificada", como menciona en dos pasajes distintos de su fundamento de derecho 5.º: en el primero anticipa la conclusión y en el segundo formula la conclusión. Por su parte, la sentencia 461/2016, de 7 de julio señala:

"la carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012, núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012 y de 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria.

Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica.

En este sentido, la instancia, aun reconociendo las dudas razonables que presenta este caso en orden a la posible captación de voluntad de la testadora por uno de sus hijos, que la llevó a urgencias el día del otorgamiento del testamento y que, a su vez, encargó dicho testamento al notario, no obstante, conforme a la valoración conjunta de la prueba practicada, llega a la conclusión de que la parte impugnante no ha acreditado, de forma determinante y suficiente, que la testadora careciera de capacidad mental en el momento del otorgamiento de dicho testamento; sin que su valoración de la prueba resulte ilógica o arbitraria de acuerdo a lo anteriormente señalado."

Criterios de probabilidad cualificada que en otras ocasiones la Sala llama pruebas cumplidas y convincentes (sentencia 146/2018, de 15 de marzo, Pleno)." 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 27 de julio de 2023 desestima la nulidad de un testamento por falta de capacidad de la testadora, aludiendo a la aplicación reforzada del principio favor testamenti de acuerdo con los principios de la Convención de Nueva York.

La referencia del artículo 665 del Código Civil a la actuación del notario ha llevado a la doctrina a plantearse si la redacción de la norma excluye  que la persona con discapacidad pueda otorgar un testamento no notarial. En contra opina Natalia Álvarez Lata (en: Comentarios al Código Civil. Coord. Rodrigo Bercovitz Rodríguez Cano. Aranzadi. 2021), para quien esta conclusión sería discriminatoria para la persona con discapacidad. Cristina de Amunátegui Rodríguez considera que esta interpretación, que sería posible según el tenor literal de la norma, y que excluiría que la persona con discapacidad pudiera, por ejemplo, otorgar testamento ológrafo, no es conveniente, ni conforme a los principios de la Convención de Nueva York (en: Comentarios a la Ley 8/2021 por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, 1ª ed., octubre 2021. Coord. Cristina Guilarte Martín-Calero. Aranzadi).

La norma se refiere a adoptar "los ajustes necesarios" y no a utilizar "medidas de apoyo", lo que puede tener el sentido de que las medidas de apoyo implican, en la mayoría de las ocasiones, la intervención de tercero, que en el caso está descartada por el carácter personalísimo del testamento. 

No obstante, el artículo 693.2 del Código Civil se refiere a "medios o apoyos" para testar de la persona, que nunca podrían consistir en la intervención de un tercero, prestando consentimiento o conformidad al testamento. Esto queda excluido por naturaleza personalísima del testamento, que no ha variado. Ello no excluye que en el proceso para determinar el discernimiento del testador se pueda acudir a la ayuda de terceros, con una especial relación o confianza del testador, que faciliten la comunicación de la voluntad de este al notario, aunque nunca podrán suplirla. La Circular del Consejo General del Notariado 2/2021 se refiere, en la fase previa al otorgamiento, a la intervención de lo que llama un "facilitador", que le permita a la persona con discapacidad expresar su voluntad. 

Aquí podrá tenerse en cuenta, como norma general de actuación notarial, lo dispuesto en el nuevo artículo 25 últ. de la Ley del Notariado, introducido por la reforma, y conforme al cual:

"Para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, estas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso".

Esta norma parece claramente aplicable al otorgamiento de testamento abierto notarial. 

Esto se confirma con la nueva redacción del artículo 695 del Código Civil, en sede de testamento abierto notarial, que dispone:

"El testador expresará oralmente, por escrito o mediante cualquier medio técnico, material o humano su última voluntad al Notario. Redactado por este el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos.

Cuando el testador tenga dificultad o imposibilidad para leer el testamento o para oír la lectura de su contenido, el Notario se asegurará, utilizando los medios técnicos, materiales o humanos adecuados, de que el testador ha entendido la información y explicaciones necesarias y de que conoce que el testamento recoge fielmente su voluntad."

Sin embargo, no todos los supuestos merecerán el mismo tratamiento. Así, si se emplea la lengua de signos por persona que no pueda hablar, parece que deberá intervenir necesariamente un intérprete, cuando el notario no la conozca, y el testamento se redactará en el idioma oficial en el lugar del otorgamiento que emplee el notario, aunque con referencia a la forma de expresión de voluntad del testador y, en su caso, a la actuación del intérprete de lenguaje de signos, quien deberá acudir al acto de otorgamiento y firmar el testamento (artículo 698 del Código Civil).

Si el testador es sordo, pero puede hablar, no parece necesaria la intervención de interprete ni testigo alguno en el testamento. 

Podría plantearse si el testador sordo debe leer por sí mismo el testamento, pudiendo hacerlo, como se prevé para las escrituras públicas en general en el artículo 193 in fine del Reglamento Notarial y, de no poder, cumplir los demás requisitos del mismo (intérprete del lenguaje de signos). 

Dice este artículo 193 in fine del Reglamento Notarial: "Si alguno de los otorgantes fuese completamente sordo o sordomudo, deberá leerla por sí; si no pudiere o supiere hacerlo será precisa la intervención de un intérprete designado al efecto por el otorgante conocedor del lenguaje de signos, cuya identidad deberá consignar el notario y que suscribirá, asimismo, el documento; si fuese ciego, será suficiente que preste su conformidad a la lectura hecha por el notario."

La cuestión es dudosa, especialmente si tenemos en cuenta el nuevo artículo 695 último del Código Civil ("Cuando el testador tenga dificultad o imposibilidad para leer el testamento o para oír la lectura de su contenido, el Notario se asegurará, utilizando los medios técnicos, materiales o humanos adecuados, de que el testador ha entendido la información y explicaciones necesarias y de que conoce que el testamento recoge fielmente su voluntad."), relativo al testamento abierto notarial, que no hace referencia alguna a esta lectura por el testador sordo del testamento, pareciendo bastar con que exprese su conformidad a la lectura que del testamento le realiza el notario.

Cuestión diversa es la forma en que el otorgante sordo debe expresar su voluntad al notario o cómo le debe el notario comunicar el contenido del testamento redactado para que exprese su conformidad con el mismo. Especialmente, si el testador, además de sordo, es mudo o ciego, será necesaria alguna forma de comunicación entre el notario y el testador distinta de la oral, lo que sí nos puede llevar a la necesidad de intervención de un intérprete en el lenguaje de signos o la utilización de algún medio que permita superar esa dificultad o imposibilidad de comunicación oral, sin que sea imprescindible que dicho medio sea un intérprete en la lengua de signos.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 25 de junio de 2018 (Roj: SAP V 2563/2018) se refiere al testamento de un testador sordomudo, que no sabía leer, el cual fue impugnado por no haber intervenido un intérprete de la lengua de signos, dándose por acreditado que el testador no conocía el testador el lenguaje de signos. Sí intervinieron en el testamento testigos (estos no habían intervenido en un testamento anterior del mismo testador ante otro notario, aunque en la impugnación de este no se entra por haber sido revocado por el último, que es el analizado). La impugnación se rechaza al considerarse probado que el testador pudo comunicarse con el notario, entendiendo las preguntas que el notario le hizo (al parecer, leyendo los labios) y contestándolas, afirmativa o negativamente, de modo coherente. La sentencia argumenta: "se erige en este caso como principio fundamental para la resolución del caso el principio favor testamentii (conservación de la validez del testamento) en cuya virtud debe primar la indiscutible soberanía de la voluntad del testador y consiguiente interpretación más favorable de las cláusulas que lo integran frente al cumplimiento de una formalidad que en el presente caso ninguna garantía de validez adicional podía otorgar al testamento, cuando como quedo demostrado en el acto del juicio el Sr. Benigno no comprendía el lenguaje de los signos, pero era completamente capaz de comunicarse, pues así lo asevero sin ningún genero de duda, en notario demandado, a lo que hay que añadir, que las testigos intervinientes, conocían a D. Benigno , como también quedo puesto de manifiesto en el acto de la vista, por lo que no cabe apreciar en el acto del otorgamiento la mas mínima irregularidad. La STS de 3 de septiembre de 2014 recuerda -como se ha dicho la relevancia que la jurisprudencia otorga al principio de conservación de los actos y negocios jurídicos, no sólo como mero criterio hermenéutico, sino como auténtico principio general ( STS 25 de enero de 2013, núm. 827/2013 ), con proyección en el ámbito del Derecho de sucesiones, y en este mismo sentido se pronuncian las SSTS 30 de octubre de 2012 , 20 de marzo de 2013 , y 28 de junio de 2013".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de 5 de enero de 2017 (Roj: SAP GC 172/2017) admite la validez del testamento otorgado por un testador sordomudo en el que había actuado como intérprete o traductor de su voluntad al notario uno de los dos testigos instrumentales, aunque este testigo no fuera técnico en el lenguaje de signos, valorando el conocimiento que el testigo tenía del testador y la simplicidad material del testamento, que se limitaba a instituir heredero a una persona.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 18 de diciembre de 2009 admite la validez del testamento de un sordomudo, en que se instituía un único heredero (la Iglesia), sin intervención de intérprete en el lenguaje de signos, considerando que la voluntad del testador fue comunicada mediante signos que fueron entendidos tanto por el notario como por los testigos.

Cuando se utilice algún medio de comunicación que no excluya la posibilidad de una expresión oral directa de la voluntad del testador al notario, como puede ser el lenguaje braille, entiendo que no será precisa dicha intervención del intérprete cuando el testador ratifique que su voluntad es la expresada en el documento que, redactado en dicho lenguaje, entrega al notario para comunicarle su voluntad testamentaria, aunque esto exigirá que el mismo testador pueda "traducir" al notario el lenguaje braille para su plasmación en lenguaje oficial, pues de lo contrario sí sería necesaria la intervención de un intérprete de dicho lenguaje, y si el testamento se redacta tanto en el lenguaje oficial en el lugar del otorgamiento como en dicho lenguaje braille, lo que parece posible, podrá ser el testador el que, leyendo por sí la redacción en braille, confirme que coincide con su voluntad testamentaria y con el contenido del testamento en su redacción en lenguaje oficial que le habrá leído el notario. 

También debe recordarse que la reforma ha suprimido la exigencia de intervención testifical en el testamento abierto notarial del ciego o del que no puede o sabe leer.

En todo caso, la ley no excluye que el juicio notarial sobre la capacidad o discernimiento del testador pueda ser negativo.

El artículo 696 del Código Civil sigue exigiendo, en el ámbito del testamento abierto notarial, que el notario haga constar "que, a su juicio, se halla el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento."

La antigua jurisprudencia había declarado que la falta del juicio notarial de capacidad era causa de nulidad formal del testamento. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2013 (Roj: STS 4755/2013), aludiendo a la flexibilización de las formas testamentarias y al principio favor testamenti, admite la validez de un testamento en que no existía un juicio específico de capacidad por parte del notario, argumentando que la existencia dicho juicio podía extraerse del conjunto de la autorización notarial. Esta doctrina se reitera por la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2015 (Roj: STS 4912/2015).

** La Circular informativa del Consejo General del Notariado 2/2021 hace diversas consideraciones sobre la actuación del notario en los testamentos, las cuales transcribo a continuación:

"El notario no podrá autorizar el testamento, artículo 663, si no hay manera de que la persona pueda expresar o conformar su voluntad. El notario, a la luz del artículo 665 es un apoyo institucional: 

“La persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del Notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. El Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.” 

Es el notario, y no otro, quien debe procurar que el otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones. El testamento es un acto personalísimo. Pero el notario debe apoyarle en todo caso. 

En el testamento la constatación del ejercicio de la capacidad jurídica debe ser sintético, igual para las personas con discapacidad y para quienes aparentemente no la tienen. En definitiva, vale cualquiera de las fórmulas que señalábamos con carácter general. 

Por ejemplo: 

“Tiene, a mi juicio, capacidad para otorgar este testamento”. “Tiene, a mi juicio, el discernimiento necesario para otorgar este testamento”; “A mi juicio, ha decidido otorgar este testamento en el ejercicio de su capacidad jurídica.” 

Si el notario ha debido prestar su apoyo para que pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, no parece adecuado reflejar esta asistencia en el testamento ni hacer, por tanto, diferencias con las demás personas.

Esto no quita que, separadamente, en un acta previa se recoja, si se considera pertinente, el desarrollo del proceso seguido ante el notario para expresar o conformar su voluntad, así como los posibles informes sociales al respecto u otros apoyos, como la ayuda de un facilitador que le permita a la persona con discapacidad expresar su voluntad. 

Es recomendable, con carácter general, que en los testamentos figure no sólo la voluntad dispositiva del otorgante sino, de alguna manera, los deseos o preferencias de cada persona, siempre que se preste a ello. En este sentido, es una buena práctica personalizar en la medida de lo posible el documento, que éste hable por boca del testador, que afloren sus motivaciones o sentimientos, las experiencias o los hechos de su vida, que en el fondo reflejan la personalidad del testador y su decisión testamentaria."

Lo que la norma impone al notario, aparte de asegurarse de que el testador puede comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones, es que facilite el otorgamiento, lo que sin duda debe implicar una aplicación reforzada del principio favor testamenti en este ámbito, y ello debe valorarse especialmente cuando ese juicio notarial se someta, en su caso, a posterior revisión judicial, pues el único funcionario que está presente al tiempo del otorgamiento es el notario y es el tiempo del otorgamiento el único relevante.

Incluso cabría dudar, en la situación vigente, de la corrección de que una sentencia judicial limitase en algún modo el derecho de una persona a otorgar testamento. 

En ningún caso parece que pueda prohibirlo totalmente, pues eso contravendría el artículo 269 últ. reformado ("En ningún caso podrá incluir la resolución judicial la mera privación de derechos"). Tampoco cabría que la autoridad judicial establezca como medida de apoyo la intervención o asistencia de un curador en el otorgamiento de testamento, pues ello contravendría el carácter personalísimo del mismo. No es, sin embargo, inimaginable que la autoridad judicial imponga la intervención de facultativos o expertos en el otorgamiento de testamento. Ante una resolución de tal clase, al margen de que puede considerarse o no contraria al artículo 665 del Código Civil reformado, la prudencia notarial aconseja cumplir los términos de la resolución, aunque si el notario, por cualquier motivo, decide autorizar el testamento, entiendo que no cabrá alegar defecto de forma apreciable en el ámbito registral.

La Resolución DGSJFP de 25 de febrero de 2021, referida a un testador de vecindad civil Catalana, considera que la falta de intervención de facultativos en un testador sujeto a curatela por falta parcial de capacidad no es causa formal de nulidad del testamento apreciable en la calificación. Según la resolución, si la sentencia de modificación de la capacidad no contiene una privación o una limitación expresa de la capacidad para testar, la apreciación de la capacidad natural para testar es materia reservada al notario, que solo puede ser revisada judicialmente. Se hace referencia a la necesaria relectura de una normativa (el artículo 421-9 del Código Civil de Cataluña) conforme a los criterios de los Convenios internacionales en los que España es parte. Se recuerda, también, que las limitaciones que la sentencia pueda haber establecido para la disposición inter vivos no son trasladables a los actos de disposición mortis causa (en el caso, se dice que la sentencia imponía la necesaria intervención del curador para los actos de enajenación, gravamen o renuncia). 

** La Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander de 23 de septiembre de 2021 (ponente, Don José Arsuaga Cortázar), al resolver un recurso de apelación contra una sentencia de instancia anterior a la reforma, dictándose la de apelación tras la entrada en vigor de la misma, lo que implica la necesaria adaptación de los pronunciamientos a la redacción reformada, revoca la declaración de la sentencia apelada sobre discapacidad plena para otorgar testamento, declarando: "ni puede subsistir siquiera la prohibición para otorgar testamento con el fin de que, en su caso, se sigan los nuevos preceptos legales, fundamentalmente, el régimen de los artículos 663.2º y 665 CC y concordantes. De acuerdo al art. 269 CC, << En ningún caso podrá incluir la resolución judicial la mera privación de derechos.>>

*** La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 6 de septiembre de 2023 rechaza la solicitud de que se declarase que una persona con discapacidad no pudiera otorgar testamento ológrafo, sino solo testamento notarial, y siempre previo informe favorable de dos facultativos, pues ello supondría una privación de derechos prohibida por el artículo 269 del Código Civil, considerando que la persona con discapacidad siempre debe poder otorgar testamento con arreglo al artículo 665 del Código Civil.

Y esto mismo entiendo que es de aplicación a las sentencias ya dictadas que, en aplicación del 665 del Código Civil entonces vigente, hubieran contemplado la necesaria intervención de facultativos en el testamento.

No obstante, la cuestión es dudosa, pues las Disposiciones Transitorias de la reforma prevén lo siguiente:

Disposición transitoria primera. Prohibiciones de derechos actualmente existentes. 

"A partir de la entrada en vigor de la presente ley las meras privaciones de derechos de las personas con discapacidad, o su ejercicio, quedarán sin efecto". 

Disposición transitoria segunda. Situación de tutores, curadores, defensores judiciales y guardadores de hecho. Situación de la patria potestad prorrogada o rehabilitada. 

"Los tutores, curadores, con excepción de los curadores de los declarados pródigos, y defensores judiciales nombrados bajo el régimen de la legislación anterior ejercerán su cargo conforme a las disposiciones de esta ley a partir de su entrada en vigor. A los tutores de las personas con discapacidad se les aplicarán las normas establecidas para los curadores representativos, a los curadores de los emancipados cuyos progenitores hubieran fallecido o estuvieran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la ley y de los menores que hubieran obtenido el beneficio de la mayor edad se les aplicarán las normas establecidas para el defensor judicial del menor y a los curadores de los declarados pródigos se les aplicarán las normas establecidas para los asistentes. 

Quienes vinieran actuando como guardadores de hecho sujetarán su actuación a las disposiciones de esta ley. 

Quienes ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada continuarán ejerciéndola hasta que se produzca la revisión a la que se refiere la disposición transitoria quinta

…".

De ello parece resultar que si la sentencia de modificación de la capacidad anterior a la reforma contuviese una prohibición absoluta de testar, esta no sería de aplicación y si previese la intervención necesaria de facultativos, el régimen de otorgamiento del testamento sería el del reformado artículo 665 del Código Civil, no pudiendo considerarse la falta de intervención de los facultativos un defecto formal del testamento.

Cabe hacer una referencia al régimen transitorio de la reforma en este punto. En principio, la sucesión se rige por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión. No obstante, siendo el artículo 665 del Código Civil vigente un requisito formal del testamento del incapacitado, podría considerarse que la fecha a tener en cuenta es la del otorgamiento, de conformidad con las Disposiciones  Transitorias 2ª y 3ª del Código Civil. Pero si el testamento se otorga bajo el régimen del artículo 665 del Código Civil previo y la sucesión se abre ya aprobada la reforma, es defendible la aplicación al mismo del régimen reformado, como disposición más favorable, de acuerdo con el criterio general en la materia y la previsión de la Disposición Transitoria 3ª del Código Civil. Esto es, aunque en el testamento del "incapacitado" otorgado vigente el 665 del Código Civil previo no se hubieran observado los requisitos de dicha norma (intervención de facultativos), si la sucesión se abre vigente la reforma, dicha no intervención de facultativos no será causa formal de nulidad del testamento, al margen de que se pudiese impugnar por falta de capacidad del testador.

Cuestión diversa es que el tanto el testamento como la sucesión se hayan otorgado y abierto antes de la entrada en vigor de la Ley 8/2021. Sin embargo, parece que, incluso en ese caso, puede acudirse a los principios de la Convención de Nueva York, incluso para realizar una interpretación correctora de la legislación entonces vigente.

*** La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2023 (Roj: 816/2923) se refiere a un testamento notarial otorgado por una persona afectada por una esquizofrenia e incapacitada judicialmente para disponer de sus bienes por actos intervivos, pero sin limitación judicial alguna en cuanto a la capacidad para testar, otorgado con intervención de un solo especialista en salud mental y no de los dos que exigía el 665 del Código Civil antes de la reforma de la Ley 8/2021, habiéndose otorgado el testamento y abierto la sucesión antes de la entrada en vigor de dicha Ley 8/2021 (existía otro informe médico favorable emitido por un especialista, pero este no concurrió al acto del otorgamiento). La sentencia hace referencia a la jurisprudencia reciente flexibilizadora de las solemnidades del testamento y a los principios de la Convención de Nueva York, recogidos en la nueva Ley 8/2021, favorables al reconocimiento de la capacidad para testar, para concluir que, acreditada la capacidad mental de la testadora, la falta de un segundo facultativo no puede determinar la nulidad formal del testamento, sin que ello implique una aplicación retroactiva de la Ley 8/2021 a sucesiones abiertas antes de su entrada en vigor.

Esta sentencia parece sentar un criterio de interpretación de la legislación anterior a la Ley 8/2021, en particular del artículo 665 del Código Civil, no formalista, sino basado en la capacidad real del testador, siempre que no exista una limitación judicial a su capacidad para testar, de acuerdo con los principios derivados de la Convención de Nueva York, vigente al tiempo del otorgamiento, al señalar: "El requisito del doble informe de especialista para testar no está contemplado en la nueva redacción del precepto tras la Ley 8/2021, de 2 de junio, dictada precisamente para adecuar nuestra legislación interna a las exigencias derivadas del Convenio de Nueva York, que sin embargo sí estaba vigente al tiempo del otorgamiento, y que reconocía que las personas con discapacidad "tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida", y, por lo tanto, para testar, sin que, por la naturaleza personalísima del acto, pueda concurrir asistida por otra persona para conformar su voluntad testamentaria, y siempre que pueda comprender y manifestar sus disposiciones mortis causa, como es el caso que nos ocupa. Las personas con deficiencias sensoriales, mentales o intelectuales, sin capacidad modificada por sentencia al tiempo del otorgamiento del testamento impugnado, así como, actualmente, todas las personas, sean o no discapaces, pueden testar cuando el notario aprecie su capacidad sin necesidad de un preceptivo informe médico, que suponía entonces un tratamiento jurídico diferente, y todo ello sin perjuicio, claro está, de su impugnación judicial. Por todo lo cual, entendemos, que el defecto observado no puede ser determinante de la nulidad del testamento, sin que ello suponga aplicar retroactivamente la reforma del CC derivada de la Ley 8/2021, de 2 de junio."

También debe tenerse en cuenta la posibilidad de que existan legislaciones forales que, aunque no regulen materias de personas con discapacidad, sí lo hagan respecto al testamento del incapacitado judicialmente, lo que parece que deberá seguir vigente en el correspondiente ámbito de aplicación de la legislación civil autonómica.

De los requisitos del testamento del "incapacitado" en el ámbito del derecho foral me he ocupado en la citada entrada: "El testamento de la persona con capacidad modificada judicialmente ...", y, además, en cuanto al caso gallego, en esta otra entrada: "¿Requiere el testamento del incapacitado judicialmente la intervención de facultativos en sucesiones sujetas al derecho civil gallego? ...".

El caso gallego y el testamento del "demente en intervalo lúcido" tras la reforma.

En cuanto a la aplicación de la reforma en el ámbito foral, haré una referencia específica al caso gallego (que es el que especialmente me afecta).

En Galicia, debe partirse del artículo 184.2 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, conforme al cual:

"Como excepción, habrán de concurrir testigos al otorgamiento del testamento abierto ordinario cuando:

1.º Lo solicite el testador o el notario.

2.º El testador sea ciego, demente en intervalo lúcido o no sepa o no pueda leer o escribir".

Esta norma se completa con el artículo 185 de la LDCG, conforme al cual:

"En los casos en que sea necesaria su presencia, los testigos serán al menos dos, debiendo tener plena capacidad de obrar, entender al testador y saber firmar".

El TSJ de Galicia ha interpretado esta norma en el siguiente sentido:

- Que la expresión "demente en intervalo lúcido", hoy desactualizada y procedente de versiones previas del Código Civil, era equivalente al incapacitado judicialmente del artículo 665 del Código Civil ( Sentencia del TSJ de Galicia de 30 de mayo de 2011 y Sentencia del TSJ de Galicia de 7 de noviembre de 2016).

- Que el referido artículo 184.2 de la LDCG y el artículo 665 del Código Civil eran compatibles y de aplicación concurrente en Galicia, de manera que el testamento del incapacitado sujeto al derecho civil de Galicia exigirá tanto la intervención testifical requerida en la ley gallega como la de los facultativos del artículo 665 del Código Civil, sin perjuicio de que los  facultativos pudieran intervenir además como testigos  "... siempre que aquéllos acepten expresamente su “otra función de testigos” y “cumplan los requisitos de idoneidad de éstos” (Sentencia del TSJ de Galicia de 20 de octubre de 2020).

La cuestión es cómo afecta la reforma del Código Civil al derecho civil gallego.

En primer término, la desaparición de la exigencia formal de intervención de facultativos en el artículo 665 del Código Civil reformado tiene incidencia directa en Galicia, pues derivaba de la aplicación supletoria de dicha norma del derecho común al caso gallego.

Pero quedaría por analizar si subsiste en Galicia la intervención testifical requerida para el testamento del "demente en intervalo lúcido" por el artículo 184.2 de la LDCG. Aquí hay que partir de que el supuesto de hecho de ese artículo 184.2 de la LDCG era el mismo que el del artículo 665 del Código Civil, la persona incapacitada judicialmente. Por ello, es argumentable que la desaparición del testamento del incapacitado como forma especial del testamento en el derecho común conlleva que el artículo 184.2 de la LDCG quede privado de "supuesto de hecho" al que aplicarse. En otras palabras, si en el derecho común ya no existe testamento del incapacitado, en el derecho gallego no existirá testamento del "demente en intervalo lúcido" al que aplicar el artículo 184.2 de la LDCG.

Otra interpretación posible sería variar el supuesto de hecho del artículo 184.2 de la LDCG, considerándolo aplicable al testamento de la persona con discapacidad sujeta a medidas de apoyo, aunque parece que eso podría contradecir los principios generales de la reforma, utilizando categorías del derecho común en contra de su sentido propio.

También debe tenerse en cuenta que la norma gallega exige a los testigos del testamento "plena capacidad de obrar", lo que es de dudosa compatibilidad con los principios de la reforma sobre actuación de personas con discapacidad, principios que son también aplicables en Galicia, lo que plantea una contradicción entre esta norma de la LDCG y las del Código Civil sobre discapacidad que son aplicables en Galicia supletoriamente. Aunque, en principio, las normas de la ley civil gallega, en cuanto son de directa aplicación, prevalecen sobre la legislación común, aplicable solo supletoriamente, lo que sucede que en el caso se está acudiendo a unas categorías ya inexistentes ("plena capacidad de obrar"), consecuencia, además, de la transposición de normas internacionales, normas internacionales vinculantes también para el legislador gallego, lo que hace dudar de que esta norma de la Ley gallega siga siendo de aplicación en este punto.