jueves, 24 de marzo de 2022

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2021: levantamiento del velo de la persona jurídica.


El mar Cantábrico desde el paseo marítimo de Foz (con la luna al fondo) 


La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2021 aborda una figura clásica de la parte general del derecho, el levantamiento del velo de la persona jurídica, consecuencia del principio general de ejercicio de los derechos de buena fe y de proscripción del abuso del derecho y del fraude (artículos 6.4 y 7 del Código Civil).

Uno podría pensar que el triunfo legislativo de las teorías de la ficción en la naturaleza de la persona jurídica, plasmado en la admisión generalizada de la sociedad mercantil unipersonal, haría obsoleta la referida figura. 

Pero lo cierto es que la teoría del levantamiento del velo sigue vigente ante nuestros tribunales, que es donde importa, como demuestra claramente esta sentencia del Tribunal Supremo (y todas las que esta cita), en la que se convierte en auténtico remedio subsidiario al que acudir por unos terceros, acreedores de la sociedad, que vieron agotados o extinguidos otros medios de reclamar contra los socios y administradores de la sociedad del caso.

En fin que, como la sentencia hace una exposición general de la jurisprudencia reciente sobre esta figura, me ha parecido que con casi solo extractarla ya tendría, sin mayores esfuerzos, una entrada al uso.

Vamos con la sentencia.

El origen del caso litigioso está en la reclamación de una sociedad mercantil contra otra por el pago de un precio pendiente derivada de la realización de una obra de construcción.

Los hechos los expone la sentencia de casación del siguiente modo:

i) En 2007, los demandados D. Luis Manuel y D.ª Begoña , constituyeron la sociedad Libomediterraneo, S.L., con un capital social de 3.200 euros. El objeto social era la promoción inmobiliaria. Los citados señores fueron designados administradores mancomunados de la sociedad.

ii) Libomediterraneo contrató con Construcciones Nicolás Moreno, S.L. la ejecución de la obra correspondiente a determinada promoción inmobiliaria. Finalizada la construcción quedó pendiente de pago a la constructora la suma de 74.775,60 euros.

iii) A fin de saldar dicha deuda se libraron dos pagarés que fueron renovados por otros dos de 51.898,23 euros y 26.770,82 euros, con fechas de vencimiento 25 de febrero y 25 de julio de 2009, respectivamente. A su vencimiento estos pagarés no fueron atendidos. Ésta es la deuda reclamada, que no se discute.

iv) El 17 de febrero de 2009, los dos socios citados cesaron en sus cargos de administradores mancomunados y nombraron administrador único al tercer demandado, D. Luis Pedro, que se encuentra en paradero desconocido.

v) En la misma fecha, los dos socios vendieron todas sus participaciones sociales a Renomajarts, S.L. La compradora dejó inactiva la sociedad adquirida.

vi) Construcciones Nicolás Moreno, S.L. interpuso demanda de juicio cambiario, para el cobro de los pagarés, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de San Javier con el número 1.322/2009, que se prolongó durante cuatro años. La deuda quedó insatisfecha al carecer de bienes la sociedad demandada.

vii) Posteriormente, se formuló querella por estafa por estos hechos, siguiéndose el PA 44/2015 en el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Cartagena, que fue sobreseído por prescripción, al haber transcurrido el plazo legal, debido principalmente a las dificultades para localizar y emplazar a la mercantil deudora.

viii) La demandante manifestó que no ejercitó la acción del art. 236.1 LSC, por cuanto habría prescrito conforme a lo dispuesto en el art. 949 Ccom".

De este relato de hechos surgen ya algunas cuestiones.

La primera es que no parece que la sociedad deudora del caso se crease ab initio con una finalidad fraudulenta o de pantalla. Son hechos posteriores a su constitución, relacionados directamente con la deuda surgida, los que van a determinar la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo.

Por otro lado, se trataba de una sociedad creada con un fin concreto (se desconoce su objeto social), la realización de una determinada promoción inmobiliaria, en relación a la cual se encarga a una sociedad constructora la obra de la que surge la deuda. El Tribunal Supremo destaca, así, que dicha sociedad: "únicamente estuvo activa durante el tiempo que correspondió a la vigencia del contrato celebrado con la demandante".

Este es un matiz que sin duda se tiene en cuenta por los Tribunales, aunque nada obsta legalmente a que una sociedad mercantil pueda constituirse con un plazo determinado o para un fin concreto.

Por otra parte, los propios acreedores demandantes reconocen que hubieran existido otras acciones posibles para reclamar contra los demandados, quienes fueron, además de socios, administradores de la sociedad deudora, pero que estas acciones se extinguieron por prescripción, lo que no obstará tampoco a la aplicación de esta doctrina por el Tribunal.

En particular, se refieren los demandantes a la responsabilidad de los administradores sociales conforme al artículo 236.1 del Código Civil, aunque la consideran prescrita conforme al artículo 949 del Código de Comercio.

Sobre responsabilidad de sus administradores, con las dos acciones que suscita, social e individual, y su plazo de prescripción, me remito a la siguiente entrada del blog: "El órgano de administración de las sociedades de capital ...". 

Parece que la acción de responsabilidad procedente sería, en principio, la social, sobre la base de que la acción individual de responsabilidad de los administradores por incumplimiento de deudas sociales ha sido admitida solo de un modo restringido. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2021 declara que el incumplimiento de sus deudas por la sociedad no justifica, como regla general, el ejercicio de la acción individual de responsabilidad contra los administradores, pues no cabe identificar incumplimiento de las deudas, con imposibilidad de los acreedores para cobrarlas por insolvencia de la sociedad, con el incumplimiento por los administradores de los deberes propios de su cargo y, aunque se justificase que ha sido la administración negligente de los administradores la que ha conducido a la insolvencia de la sociedad, el daño se produciría directamente a la sociedad, mientras que el daño a los acreedores sería indirecto, con lo que la acción a ejercitar por los acreedores, como regla general, sería la acción social de responsabilidad y no la acción individual, en cuanto esta última exige que la conducta del administrador produzca un daño directo al acreedor. El ejercicio de la acción individual de responsabilidad contra los administradores exigiría circunstancias excepcionales que en el caso no se han acreditado, pues, aunque la deuda se generase en tiempo próximo a la situación de insolvencia, no consta que la operación que dio lugar a la deuda, aun siendo de un elevado importe económico, fuera fraudulenta, extraordinaria o se alejara de las pautas habituales de contratación de la sociedad.

En cuanto al plazo de prescripción de la acción de responsabilidad de los administradores, la cuestión se ha resuelto legislativamente, tras la reforma del TRLSC por la Ley 3/2014, con la introducción del nuevo artículo 241 bis del TRLSC, que dispone: "La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse".

Esta norma sitúa el dies a quo del plazo en el momento en que la acción pudo ejercitarse, lo que implica una novedad frente a la jurisprudencia previa que lo situaba, al menos respecto de terceros de buena fe, en el momento en que el cese del administrador constaba inscrito en el registro civil.

En todo caso, los administradores no responderían de las deudas posteriores a su cese. En el caso de estas sentencias, aunque el cese de los administradores demandados fue posterior al vencimiento de los pagarés que incorporaron la deuda, con lo que la fecha de la deuda era claramente anterior a su cese.

Los demandantes habían promovido tanto un juicio cambiario contra la sociedad como una querella por estafa, sin que se nos indique claramente contra quién se dirigieron estas acciones, lo que suscitaría la cuestión de si alguno de estos procedimientos pudo suponer la suspensión del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad contra los administradores.

En ningún momento llega a plantearse en el procedimiento la responsabilidad de los administradores por otras vías concomitantes, particularmente, la no promoción de la disolución de una sociedad incursa en causa legal de disolución ex artículo 367 del TRLSC.

Con todo, parece que el plazo de prescripción de esta acción sería el mismo que el de la acción de responsabilidad del artículo 241 bis del TRLSC.  

Respecto de esta cuestión me remito a la siguiente entrada del blog: "La disolución de la sociedad mercantil ...".

Tras el fracaso de la vía cambiaria y penal, y asumido por los demandantes que no cabía dirigirse contra los administradores-socios conforme a las normas mercantiles, se plantea la reclamación contra los mismos en aplicación de la doctrina del levantamiento del velo de la sociedad. La acción de reclamación se dirige contra los dos administradores cesados y contra el nuevo administrador nombrado.

Debe observarse que los dos primeros eran efectivamente los socios de la sociedad al tiempo de surgir la deuda reclamada, aunque ya no lo eran al tiempo de plantearse la demanda. El tercero, el nuevo administrador nombrado, parece que nunca fue socio de la entidad, aunque parece que sí era el socio de la sociedad a la que los administradores-socios iniciales vendieron las participaciones sociales.

El Juzgado de Primera Instancia estima la demanda, apreciando una estrategia urdida por los socios y administradores en fraude de los derechos del acreedor.

La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación. 

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cartagena de 5 de septiembre de 2018. Su argumento fue que, a pesar de poder calificarse la conducta de los demandados como indiciariamente fraudulenta, ello no implicaría la condena de los dos socios-administradores, sino de las "dos sociedades"

Dijo la Audiencia Provincial: 

"En el presente caso, al término de la promoción les queda una deuda 74.775, 61 euros con la Sociedad constructora demandante para lo cual expiden dos pagarés de fecha de vencimiento 25 de febrero y 25 de julio de 2009 y unos días antes del vencimiento del primero buscan a una persona sin relación alguna al que nombra administrador único y venden el total de las participaciones a la empresa del mismo que carece de actividad y en paradero desconocido, consiguiendo mediante esta maniobra amparada en la normativa mercantil evadir sus obligaciones de pago, obligación de pago, no obstante, que era de la sociedad limitada no de los que eran únicos socios y administradores mancomunados, por lo que se debe de considerar que si se darían los requisitos señalados por la jurisprudencia de utilización fraudulenta de una sociedad para evadir la responsabilidad, pero ello respecto de las dos sociedades, de las que si procedería el levantamiento del velo, para establecer la responsabilidad conjunta de ambas, pero no de sus socios-administradores, toda vez, que no se ejercita ninguna de las acciones que nos podrían llevar a obtener una condena del socio, la posible responsabilidad penal y la posible responsabilidad de los administradores por dolo o culpa". 

Aunque el argumento pueda resultar un tanto confuso, parece que la razón de fondo fue, o pudo ser, considerar que la responsabilidad de los administradores no se había exigido por las vías adecuadas, habiendo estas acciones de responsabilidad contra los mismos caducado. 

Dijo, así, la Audiencia Provincial:

"Digamos, con carácter previo que este principio que señala el art. 1 de la Ley de Sociedades de Capital es la piedra angular en la que se basa dichas sociedades y que sustentan la economía de mercado que rige nuestra sociedad, por lo que efectivamente los socios deben de quedar amparados por dicha norma. Otra cosa es, la responsabilidad de los administradores, que la propia Ley de Sociedades de Capital prevé, estableciendo su responsabilidad en los casos previstos en el art. 236 por el que deberán de responder frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la Ley o a los Estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa. Acción, que quedo caducada".

Esto suscita una cuestión general, que es la de la subsidiariedad de los remedios que derivan de la aplicación del principio de ejercicio de buena fe y si es posible acudir a estas vías cuando el interesado deja prescribir o caducar la acción que le atribuye la norma legal.

Contra la sentencia de la Audiencia Provincial se interpone el recurso de casación que da lugar a la sentencia que comentamos. El Tribunal Supremo va a admitir el recurso de casación, siendo su argumentación principal el que, si se considera que concurren los supuestos del levantamiento del velo, como hizo la Audiencia Provincial y confirma el Tribunal Supremo, la consecuencia necesaria será la responsabilidad de los socios de la sociedad cuyo velo se levanta.

Estos son los principales, a mi entender, párrafos de la fundamentación jurídica de la sentencia de casación:

1.- Conforme a la jurisprudencia de esta sala, la norma general ha de ser la de respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios y administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley ( sentencias 796/2012, de 3 de enero de 2013, 326/2012, de 30 de mayo, 628/2013, de 28 de octubre, y 47/2018, de 30 de enero).

2.- Ahora bien, el hecho de que nuestro ordenamiento jurídico reconozca personalidad a las sociedades de capital, como centro de imputación de relaciones jurídicas, y sea la sociedad la que deba responder de su propio actuar, aunque instrumentalmente lo haga por medio de sus administradores, no impide que, "excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias - son clásicos los supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso - sea procedente el "levantamiento del velo" a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros" (sentencias 670/2010, de 4 de noviembre, 718/2011, de 13 de octubre, 326/2012, de 30 de mayo, y 47/2018, de 30 de enero).

En estos párrafos se hace una exposición general de la doctrina del levantamiento del velo. Se citan varias sentencias previas.


En el caso, la demanda la plantea el socio minoritario de una sociedad mercantil, invocando que los administradores de la misma habían realizado una operación de vaciamiento patrimonial a favor de otra sociedad. También se alega que ese socio había entregado a uno de los administradores una cantidad de dinero con el fin de participar en un aumento de capital de la sociedad, aumento que no llegó a realizarse. La sentencia rechaza la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo aunque sí admite la responsabilidad personal de los administradores conforme a las normas societarias.


El caso se plantea entre dos sociedades vinculadas por un contrato de franquicia. La sociedad franquiciada pertenecía a dos cónyuges, siendo el marido el administrador y socio mayoritario (51 % del capital). La sociedad franquiciadora demandante pretende levantar el velo de la sociedad franquiciada para reclamar contra su socio-administrador. El argumento de la demandante para justificar el levantamiento del velo fue el que los contratos de franquicia se habían concertado en atención a las cualidades personales del socio-administrador y no a las de la sociedad. El Tribunal Supremo, sin cuestionar esta afirmación, no lo considera razón bastante para levantar el velo y prescindir de la personalidad jurídica de la sociedad. 


En esta sentencia una comunidad de propietarios plantea una demanda por vicios constructivos contra las sociedades promotora y constructora del edificio. La sentencia recurrida consideró que la sociedad constructora, siendo del mismo grupo que la sociedad promotora (Ferrovial), debía responder en las mismas condiciones que esta. Se invocaban cuestiones como la confusión generada entre las dos sociedades en la documentación aportada a la demandante y la consideración de que el consumidor había confiado en la solvencia del grupo, más que en una concreta sociedad mercantil. Lo destacable es que la doctrina del levantamiento del velo, cuya aplicación confirma la sentencia, no se fundamenta en una actuación fraudulenta en la constitución de las sociedades del caso, sino en la "utilización indistinta y confusa de ambas sociedades frente a la comunidad de propietarios demandante y lo califica de abusivo y fraudulento a partir de unos hechos que están perfectamente descritos en la sentencia y que han puesto en evidencia que entre ambas sociedades hay un solo y mismo interés y finalidad económica que se ha utilizado en abuso y fraude del comprador con el fin de generar su confianza en el momento de la comercialización y venta de las viviendas, y que tiene su mejor expresión cuando se entrega la obra por el constructor y se recibe por el promotor, que lo hace sin ningún tipo de reparos pese a los innumerables los defectos que la misma presentaba".

Sigo con la fundamentación de la sentencia ahora analizada:

3.- El principio de la buena fe debe presidir las relaciones mercantiles en orden a evitar que el abuso de la personalidad jurídica, como instrumento defraudatorio, sirva para burlar los derechos de los demás. Como declaramos en la sentencia 74/2016, de 18 de febrero,

"[...] con carácter general, conforme a la STS de 22 de febrero de 2007 (núm.159/2007), debe señalarse que la doctrina del levantamiento del velo obtiene su fundamento primario en el plano normativo de la buena fe como expresión o contenido material de su configuración como principio inspirador de nuestro sistema de Derecho patrimonial ( artículo 7.1 del Código Civil). En este contexto, la estrecha conexión que guarda la doctrina del levantamiento del velo con la figura del abuso del derecho y con la noción del fraude de ley ( artículos 7.2 y 6.4 del Código Civil) viene a resaltar el fundamento primario expuesto en la medida en que ambas figuras constituyen formas típicas de un ejercicio extralimitado del derecho contrario al principio de buena fe; esto es, bien a los propios valores ínsitos en el derecho subjetivo ejercitado, o bien, a los que configuren el fin de la institución social en el que se ejercita, funcionalmente, el derecho subjetivo en cuestión".

Por ello, la jurisprudencia "justifica la técnica y práctica de penetrar en el substrato personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que el socaire de esa ficción o forma legal se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos o bien ser utilizada como camino del fraude ( art. 6.4 CC), admitiéndose que los jueces puedan penetrar (levantar el velo jurídico) en el interior de esas personas para evitar el abuso de esa independencia ( art. 7.2 CC) en daño ajeno o de los derechos de los demás ( art. 10 CE) o contra interés de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho ( art. 7.2 CC)" ( sentencias 422/2011, de 7 de junio, y 326/2012, de 30 de mayo).

Se citan aquí otras sentencias sobre la materia. Así:


En el caso de esta sentencia un conjunto de personas acuerdan adquirir un solar para realizar sobre el mismo una edificación, de la cual se adjudicarían diversas viviendas a cada uno y el resto se enajenaría a terceros. Posteriormente, se constituye por ellos una sociedad mercantil con la finalidad de gestionar la promoción. Una de las entidades a las que se encarga la construcción demanda a la sociedad mercantil promotora en reclamación de cantidad, obteniendo una sentencia favorable. Finalmente, dicha sociedad mercantil promotora "distribuye" su patrimonio entre sus socios, esto es, les entrega los locales que les correspondían en la promoción y enajena el resto, aunque sin liquidarse formalmente, permaneciendo sin actividad e infracapitalizada.  Cuando la sociedad constructora pretende ejecutar la sentencia que reconocía la deuda contra la promotora se encuentra con que la entidad deudora tiene un patrimonio remanente muy escaso, habiendo permanecido sin actividad desde la finalización de la promoción. La sentencia va a admitir la reclamación contra los antiguos socios en aplicación de la doctrina del levantamiento del velo. 

Quizás lo más relevante sean las consideraciones sobre la "subsidiariedad de la acción", pues se alegaba que no se habían agotado las acciones contra los socios por otras vías, como la de responsabilidad de los administradores o de impugnación de las transacciones. La sentencia comienza por analizar el requisito de la subsidiariedad en el ámbito de la acción por enriquecimiento injusto. Su aplicación supondría que la existencia de acciones específicas, aunque estas hubieran fracasado o no se hubieran ejercitado, impediría acudir a la aplicación de la doctrina del enriquecimiento sin causa. No obstante, se afirma que no siempre se exige este requisito en este ámbito. Y, en todo caso, la cuestión no se resuelve en aplicación de esa doctrina del enriquecimiento injusto, sino en la del levantamiento del velo, la cual implica la exclusión del principio de relatividad de los contratos, de manera que "los que serían "terceros" (los socios) son, en realidad, partes, según se ha puesto de manifiesto como consecuencia del levantamiento del velo, y estamos ante una reclamación por impago de prestaciones de las que, en definitiva, 1como beneficiarios y como criptocontratantes, en los términos revelados por la sentencia recurrida que antes se han puesto de relieve, han de ser responsables".


En el caso se trataba de un arrendamiento de local sujeto a la LAU de 1964. El arrendamiento se había concertado con una persona física, con la previsión de que este sería sustituido en su condición por la persona jurídica que este designara, la cual se hallaba en constitución. Posteriormente, la sociedad que ostentaba la condición de arrendataria cambia de titularidad y de administrador único, ante lo que se invoca la doctrina del levantamiento del velo, considerando que se había producido un traspaso inconsentido. La sentencia rechaza la aplicación de esta doctrina. Se parte de que la doctrina del levantamiento del velo "tiene carácter excepcional según la jurisprudencia, no es aplicable en supuestos en los que la actuación controvertida está cubierta por un precepto legal". Se considera también que "la sociedad arrendataria Restaurantes Modernos S.A. sigue siendo la misma, sin que se haya producido un cambio de personalidad jurídica y que en todo caso, sin modificación de la denominación social, únicamente ha existido un cambio de composición, tanto personal como económica, en la sociedad recurrida y no puede estimarse que el cambio o transmisión de acciones de unos socios a otros, implique un cambio de titularidad jurídica, y por ende, se mantienen íntegramente intactos los elementos subjetivos del contrato de arrendamiento, esto es, arrendador- arrendatario, no conllevando traspaso o cesión inconsentida".


Esta sentencia entendió que el propósito fraudulento que justifica la aplicación de esta doctrina del levantamiento del velo no implica la exigencia de una intención dañosa, del mismo modo que se ha considerado en la rescisión por fraude. Dice la referida sentencia:

"Esta progresiva objetivación del presupuesto subjetivo que anida en el concepto de fraude ya es una constante en la doctrina tradicional de esta Sala respecto de aquellas acciones que contemplan un claro componente subjetivo de reprochabilidad. Caso, entre otras, de la paradigmática acción de rescisión por fraude de acreedores ( artículo 1111 del Código Civil ), en donde la doctrina de esta Sala ya evolucionó en el sentido indicado, esto es, en favorecer al presupuesto objetivo de la acción, reflejado en la lesión del derecho de crédito, ( eventus damni , como elemento impulsor del ejercicio de la acción y, a su vez, en ponderar, que no suprimir, el presupuesto subjetivo del mecanismo rescisorio, es decir, la mala fe del deudor y el tercero ya no como un componente estrictamente intencional ( consilum fraudis ), sino como una acción de conocimiento necesario del perjuicio causado ( scentia fraudi) ; entre otras, STS de 7 de septiembre de 2012 (núm. 510/2012 ). En el presente caso, atendida la interpretación de la doctrina jurisprudencial que desarrolla la sentencia recurrida, se observa que la inaplicación de la doctrina del levantamiento del velo se ha sustentado en esta concepción estrictamente dolosa e intencional del presupuesto subjetivo del fraude. De ahí que, pese a la relevancia de los indicios acreditados por la sentencia de primera instancia (relación de familiaridad, confusión material de ambas compañías, momento temporal de las relaciones establecidas y materialidad de la gestión realizada por el Sr. Jesus Miguel , entre otros), la sentencia de la Audiencia considere, no obstante, que dichos indicios resultan por sí solos insuficientes para evidenciar el propósito fraudulento y deliberado de causar un daño a tercero. Valoración que esta Sala, no comparte por la doctrina jurisprudencial expuesta, y que lleva al convencimiento de que los citados indicios, confirmados por la sentencia de la Audiencia, si bien no revelan un propósito deliberado e intencional de perjudicar, por otra parte, siempre de muy difícil prueba, sí que proyectan, de un modo objetivable, que las compañías implicadas en el presente caso tuvieron o debieron tener un conocimiento tanto del perjuicio causado, como del incumplimiento de sus propias responsabilidades al respecto".

Sigo con los fundamentos de la sentencia analizada:

4.- Pero la jurisprudencia insiste también en que este remedio tiene carácter excepcional y por ello debe aplicarse de forma restrictiva ( sentencias 475/2008, de 26 de mayo, y 422/2011, de 7 de junio). Este carácter excepcional del levantamiento del velo exige que se acrediten aquellas circunstancias que pongan en evidencia de forma clara el abuso de la personalidad de la sociedad.

Estas circunstancias pueden ser muy variadas, lo que ha dado lugar en la práctica a una tipología de supuestos muy amplia que justificarían el levantamiento del velo, sin que tampoco constituyan numerus clausus. En cualquier caso, no pueden mezclarse un tipo de supuestos con otro, pues en la práctica cada uno de ellos requiere sus propios presupuestos y, además, pueden conllevar distintas consecuencias. Por ejemplo, no es lo mismo la confusión de patrimonio y de personalidades, habitualmente entre sociedades de un mismo grupo o entre la sociedad y sus socios, que los casos de sucesión empresarial o de empleo abusivo de la personalidad jurídica de la sociedad por quien la controla para defraudar a terceros ( sentencias 326/2012, de 30 de mayo, 5/2021, de 18 de enero, y las allí citadas).

Se cita aquí la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2021, la cual resuelve sobre una reclamación de responsabilidad civil por producto defectuoso (una prótesis mamaria) contra varias sociedades mercantiles. En ella se pretendía la condena de sociedades pertenecientes al mismo grupo que la que correspondía el control de calidad del producto defectuoso, invocando el levantamiento del velo. El Tribunal Supremo rechaza esta pretensión, considerando que "la doctrina del levantamiento del velo no permite sin más exigir responsabilidad de manera indistinta a una u otra de las empresas de un mismo grupo empresarial."

Sigo con los fundamentos jurídicos de la sentencia:

5.- Este carácter excepcional del remedio en que consiste la doctrina del levantamiento del velo debe conducir a una aplicación prudente y ponderada, considerando las circunstancias particulares del caso y su intervención subsidiaria a falta de otros remedios legales para la defensa del derecho de crédito lesionado. En este sentido, declaramos en la sentencia 101/2015, del 9 de marzo (reiterada por la núm. 74/2016, de 18 de febrero):

"[...] En efecto, en estos casos, en donde la doctrina del levantamiento del velo opera con una finalidad concorde a los remedios tendentes a facilitar la efectividad o cobro del derecho de crédito, interesa señalar que las anteriores notas de excepcionalidad y aplicación restrictiva, fuera de un contexto de interpretación estricta o literal de las mismas, refieren, más bien, la necesaria aplicación prudente y moderada que debe acompañar a esta figura. De forma que la excepcionalidad así entendida resulta observada, en estos supuestos, cuando la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo responda, a su vez, al carácter subsidiario con que operan estos remedios tendentes a facilitar el cobro del derecho de crédito, esto es, cuando la parte actora y acreedora no disponga de otra acción o recurso específico al respecto para hacer efectivo el cobro de su derecho de crédito ( STS de 7 de septiembre de 2012, núm. 510/2012). Todo ello, como más adelante se expone, sin perjuicio de los propios presupuestos de aplicación de esta figura [...]".

Se citan aquí diversas sentencias:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2012 analiza los requisitos de la acción de rescisión por fraude de acreedores, entre ellos el de la subsidiariedad de la acción.

Esta nota de la subsidiariedad de la acción de rescisión se recoge en el artículo 1294 del Código Civil, conforme al cual:

"La acción de rescisión es subsidiaria; no podrá ejercitarse sino cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio."

En relación con la subsidiariedad de la acción de rescisión por fraude dice esta sentencia de 7 de noviembre de 2012:

"la nota de subsidiariedad no responde a una previa y rígida ordenación de los diferentes medios o acciones que, en abstracto, el acreedor deba interponer antes del ejercicio de la acción rescisoria sino, más bien, a que el acreedor deba acreditar su situación de indefensión o de riesgo patrimonial en la que se encuentra al tiempo de producirse el acto rescindible o fraudulento; de forma que se estime, en dicho momento, la falta de utilidad de otros posibles remedios preventivos o ejecutivos en orden a la defensa de su derecho de crédito."

Se podría considerar conforme a esta doctrina que si el actor tenía otras acciones para el cobro de su crédito y las pierde por dejarlas prescribir, no se cumpliría el referido requisito de la subsidiariedad. Sin embargo, parece que este requisito se relativiza en la reciente jurisprudencia, especialmente en el ámbito del levantamiento del velo, como ya he dicho (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007, ya vista).

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2015 resuelve sobre una reclamación derivada de una condena en costas dirigida por una sociedad mercantil (Antena 3 Televisión) contra otra sociedad mercantil y el administrador de esta, quien era además su socio único. La sentencia de casación va a confirmar la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, precisando que la finalidad defraudatoria no fue inicial, sino sobrevenida, tras el surgimiento del conflicto. Tampoco se considera que obste a la aplicación de esta teoría la posible condición de sociedad unipersonal de la entidad, sino que más bien se estima que esta condición unipersonal favorece la aplicación de la misma. 

Dice la sentencia.

"a) Aunque no se trata de una sociedad instrumental desde su inicio, pues contó con actividad propia y diferenciada, no obstante, a raíz de su conflicto con Antena 3 TV (año 2000), su actividad decrece notablemente y se produce una significativa infracapitalización de la misma en el año 2006, cuando se reduce su capital social, en claro contraste con las obligaciones asumidas, pues el 25 de septiembre de 2003 ya había recaído sentencia firme de la Audiencia Provincial que condenaba a la entidad al pago de las meritadas costas; 

b) Al tiempo de la contratación con Antena 3 TV, don Victor Manuel , administrador y socio único de la entidad, asumía personalmente toda la estructura societaria y su ámbito de contratación, dando lugar a una clara instrumentalización de dicha sociedad respecto de sus propias iniciativas profesionales que, más allá de la apariencia o cobertura formal de la sociedad, fueron objeto de negociación en su exclusivo interés y provecho". 

Sigo con los fundamentos jurídicos de la sentencia

6.- De ahí que, para advertir la procedencia en este caso del levantamiento del velo, sea preciso un análisis de los motivos invocados en la demanda y de las circunstancias que concurren acreditadas en la instancia. La demanda pide el levantamiento del velo de la sociedad Libomediterráneo, S.L. para que sus únicos socios y administradores mancomunados D. Luis Manuel y D.ª Begoña , y D. Luis Pedro , administrador único nombrado tras el cese de los anteriores, respondan solidariamente de la deuda que la actora (Construcciones Nicolás Moreno, S.L.) reclama a dicha sociedad derivada de la liquidación del contrato de obra.

7.- En el presente caso, analizados los hechos y circunstancias acreditadas en la instancia - incólumes en sede casacional - la inaplicación de la doctrina del levantamiento del velo por la sentencia impugnada incurre en la infracción denunciada en el motivo por no ser conforme con la doctrina jurisprudencial expuesta. Así resulta de lo siguiente:

1.º) Los demandados Sres. Luis Manuel y Begoña constituyeron, como únicos socios, la sociedad Libomediterraneo en 2007, en fecha próxima al contrato celebrado con la Construcciones Nicolás Moreno (demandante) para la ejecución de determinada obra (construcción de un edificio en terrenos propiedad de la promotora); los citados socios fueron nombrados administradores mancomunados de la sociedad;

2.º) Libomediterraneo únicamente estuvo activa durante el tiempo que correspondió a la vigencia del contrato celebrado con la demandante (2007-2009). A la finalización de la obra la promotora debía a la constructora la cantidad de 74.775,61 euros, para cuyo pago se emitieron los correspondientes pagarés.

3.º) El 17 de febrero de 2009, tras resultar vencidos y no pagados aquellos pagarés, los dos únicos socios y administradores de la mercantil deudora convocaron junta general extraordinaria, en la que renunciaron y cesaron en sus cargos de administradores mancomunados, al tiempo que se nombraba un nuevo administrador único (Sr. Luis Pedro , también demandado).

4.º) En aquella misma fecha ya se habían librado los nuevos pagarés en renovación de los anteriores (firmados por la Sra. Begoña ), cuyos vencimientos, a su vez, eran ya próximos (el primero vencía el 25 de febrero y el segundo el 25 de julio de 2009); en el momento de su emisión Libomediterraneo carecía de patrimonio alguno, al haber sido repartido entre los socios; de este modo, como señaló el juzgado de primera instancia, "la mercantil promotora de la construcción de viviendas obtuvo un evidente lucro con su venta, acreditada, habiendo desaparecido esos ingresos legítimos, pero con los que deben ser atendidos los pagos igualmente legítimos de sus acreedores"; es decir, se produjo una situación de "vaciamiento patrimonial", que generó una situación de insolvencia de la sociedad.

5.º) Los Sres. Luis Manuel y Begoña , en la misma fecha en que se apartaban de la administración de la sociedad (17 de febrero de 2009), procedieron a vender en una notaría de Madrid todas sus participaciones sociales en Libomediterraneo a Reno Majarts, S.L.

6.º) Tanto la sociedad compradora de las participaciones como el nuevo administrador nombrado (Sr. Luis Pedro ), declarado en rebeldía en este procedimiento, han resultado ilocalizables, tanto para el juzgado que dictó la sentencia de primera instancia en este procedimiento, como para otros órganos judiciales que habían intervenido, a través de otros procedimientos, en esta controversia.

7.º) En la instancia también se ha considerado acreditada, en relación con tales actuaciones: (i) la "exclusiva finalidad de ocultar bienes y patrimonio de los socios codemandados, salvaguardando aquel de acciones legales de acreedores insatisfechos (en este caso, la demandante)"; y (ii) que los socios demandados "en todo momento han sido conocedores del daño causado a la demandante al tiempo que han podido vislumbrar su ámbito de responsabilidad, tratando de huir de ella".

8.º) Por todo ello, resultaba correcta la conclusión que alcanzó el juzgado de primera instancia de que "la mercantil promotora de la construcción de viviendas obtuvo un evidente lucro con su venta, acreditada, habiendo desaparecido esos ingresos legítimos, pero con los que deben ser atendidos los pagos igualmente legítimos de sus acreedores, pagos que han resultado frustrados por la actuación torticera y fraudulenta, contraria a las exigencias de la buena fe, de los codemandados".

Esta conclusión también fue admitida por la Audiencia al afirmar, tras analizar las principales circunstancias del caso, que "[...] consiguiendo mediante esta maniobra amparada en la normativa mercantil evadir sus obligaciones de pago, obligación de pago, [no obstante que era de la sociedad limitada no de los que eran únicos socios y administradores mancomunados], por lo que se debe de (sic) considerar que si se darían los requisitos señalados por la jurisprudencia de utilización fraudulenta de una sociedad para evadir la responsabilidad [...]". Si bien luego la sentencia de apelación no extrae las lógicas consecuencias que de esta premisa se siguen, conforme a la propia jurisprudencia invocada.

8.- Es cierto que por el carácter excepcional del remedio que representa la doctrina del levantamiento del velo la acción basada en la misma debe tener carácter subsidiario de las demás acciones legales previstas en el ordenamiento para la defensa del derecho de crédito. Así lo declaramos en la sentencia 101/2015, del 9 de marzo:

"[...] En efecto, en estos casos, en donde la doctrina del levantamiento del velo opera con una finalidad concorde a los remedios tendentes a facilitar la efectividad o cobro del derecho de crédito, interesa señalar que las anteriores notas de excepcionalidad y aplicación restrictiva, fuera de un contexto de interpretación estricta o literal de las mismas, refieren, más bien, la necesaria aplicación prudente y moderada que debe acompañar a esta figura. De forma que la excepcionalidad así entendida resulta observada, en estos supuestos, cuando la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo responda, a su vez, al carácter subsidiario con que operan estos remedios tendentes a facilitar el cobro del derecho de crédito, esto es, cuando la parte actora y acreedora no disponga de otra acción o recurso específico al respecto para hacer efectivo el cobro de su derecho de crédito ( STS de 7 de septiembre de 2012, núm. 510/2012)".

Pero precisamente este carácter supletorio o subsidiario de la acción se observa claramente en el presente caso, en el que la demandante intentó obtener el cobro de su crédito mediante el correspondiente procedimiento cambiario, en el que resultó imposible la ejecución de los pagarés emitidos, al no existir otro patrimonio de la sociedad emisora que unos inmuebles gravados con el préstamo hipotecario concedido a la promotora (procedimiento cuya tramitación se prolongó durante cuatro años). La demandante también promovió querella por presunto delito de estafa, siendo archivada por prescripción, por transcurso del plazo legal; como señaló el juzgado de primera instancia, ello fue debido principalmente a "las dificultades para localizar y emplazar a la mercantil deudora".

En esas circunstancias no cabe desvirtuar la conclusión anterior por el hecho de no haberse promovido también una acción de responsabilidad individual contra los socios administradores, conforme al art. 236 LSC, por el daño sufrido por el impago de la deuda social, pues dicho impago fue el resultado del fracaso del procedimiento cambiario que, como dijimos, se prolongó durante cuatro años. Una vez finalizado éste había transcurrido ya el plazo de prescripción cuatrienal de la responsabilidad de los administradores previsto en el art. 949 Ccom.

9.- Finalmente, el hecho de que la venta de las participaciones sociales de Libomediterraneo no determine per se una afectación de la solvencia patrimonial de esta sociedad tampoco altera la conclusión alcanzada, pues no es ese dato aislado el que debe constituir la razón decisoria del caso, sino el conjunto de todas las circunstancias examinadas. Como declaramos en la sentencia 614/2010, de 19 de octubre:

"[...] la expresión figurada de "levantar el velo" se refiere a la oportunidad de examinar en conjunto, como operación compleja, una pluralidad de operaciones mercantiles que, si bien individualmente - dejar sin actividad y vacía de contenido económico una sociedad; creación de otra que contrata parte de los trabajadores de la anterior y contacta con su clientela; asunción por una persona de la práctica totalidad del capital de la nueva sociedad; etc.- no son ilícitas, sin embargo, interrelacionadas -de ahí que haya que penetrar en su sustrato como entiende la doctrina aludida-, pueden revelar una actuación torticera y fraudulenta en cuanto responde a la finalidad, o produce el resultado, de burlar legítimos derechos ajenos".

10.- En consecuencia, en el caso concurren los presupuestos y requisitos exigidos por nuestra jurisprudencia para declarar la responsabilidad solidaria de los socios demandados por la deuda reclamada por la actora, pues, conforme a lo expuesto, se aprecia la utilización de la personalidad jurídica societaria de Libomediterraneo como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento, en el que incluso ha sido apreciado el animus nocendi de los agentes implicados (los socios demandados), al menos, en el sentido objetivo de que tuvieron conocimiento del daño irrogado que determina la elusión de sus responsabilidades y, entre ellas, el pago de las deudas ( sentencia 74/2016, de 18 de febrero)."

Se alude a que los socios de la sociedad deudora realizaron una serie de operaciones societarias (cese como administradores, venta de sus participaciones, nombramiento de un administrador, estas dos última a favor de personas de paradero desconocido) con una finalidad fraudulenta y en perjuicio de los acreedores.

No parece cuestionable la intención fraudulenta de los administradores-socios, que los diversos Tribunales del caso de modo coincidente han estimado. Sin embargo, todas esas operaciones no hubieran en realidad servido para dicha finalidad de defraudar si consideramos que ni su cese como administradores, ni la venta de las participaciones sociales, hubiera impedido a los acreedores dirigirse contra los mismos por las vías que la legislación societaria contempla.

Así que podríamos considerar que todas estas operaciones fueron intencionalmente fraudulentas, pero no objetivamente fraudulentas en el sentido de causar un daño, al menos en principio, pues de ningún modo podrían dichas operaciones excluir la responsabilidad personal de los administradores con terceros, cuando concurriesen los presupuestos legales de la misma, dado que, en el caso, los socios que responderían personalmente en virtud de la teoría del levantamiento del velo eran los administradores de la sociedad al tiempo en que surge la deuda defraudada.

En realidad, es la extinción de estas vías legales de reclamación contra los administradores, que son varias y no solo la del artículo 236 y siguientes del Código Civil, lo que impide a los terceros dirigirse contra los administradores-socios, y esto hace dudoso la posibilidad de acudir a remedios subsidiarios cuando los previstos legalmente han prescrito por la inacción de los terceros.

Es precisamente en la apreciación del carácter subsidiario de la acción donde radica la parte esencial del razonamiento.

La sentencia de casación justifica la posibilidad de acudir a este remedio subsidiario por haberse tramitado un previo procedimiento cambiario contra la sociedad. Dice el Tribunal Supremo:

"dicho impago fue el resultado del fracaso del procedimiento cambiario que, como dijimos, se prolongó durante cuatro años. Una vez finalizado éste había transcurrido ya el plazo de prescripción cuatrienal de la responsabilidad de los administradores previsto en el art. 949 Ccom."

Podría plantearse si ese procedimiento cambiario impedía o condicionaba de algún modo el ejercicio de la acción de responsabilidad de los administradores, pues si así fuera, podría argumentarse que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la responsabilidad contra los administradores no se inició hasta que era jurídicamente posible dicho ejercicio.

Esta solución tendría apoyo en el artículo 241 bis del TRLSC, que dispone:

"La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse."

Es cierto que como he dicho la jurisprudencia anterior a la reforma del 2014, que introdujo ese artículo 241 bis TRLSC, contaba el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad de los administradores desde el cese de estos o, en su caso, desde la inscripción del cese en el registro mercantil. 

En cualquier caso, la sentencia analizada no entra en tales consideraciones, y aun asumiendo que la acción de responsabilidad contra los administradores era ejercitable, pues en otro caso no debiera haber prescrito, no aprecia que se vulnere el carácter subsidiario de la doctrina del levantamiento del velo.

Quizás se valore que los acreedores no mantuvieron una actitud pasiva, sino que ejercitaron las acciones derivadas de los pagarés entregados a los mismos por los administradores en nombre de la sociedad, no siéndoles imputable la prescripción de la acción de responsabilidad contra los mismos.

DÉCIMO.- Formulación del segundo motivo.

1.- En el motivo segundo nuevamente se denuncia la infracción del art. 7 CC y de la jurisprudencia contenida en las sentencias de esta sala 243/2009, de 3 de abril, y 1375/2007, de 19 de diciembre

2.- Alega la recurrente que la sentencia recurrida vulnera esa jurisprudencia cuando niega legitimación pasiva a los socios en los casos en que se reclama el pago de deudas sociales en virtud de la doctrina del levantamiento del velo, porque este instrumento jurídico permite, precisamente, hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación contractual o extracontractual.

1.- La estimación del primer motivo del recurso comporta necesariamente la estimación también del segundo en cuanto a los Sres. Luis Manuel y Begoña, socios únicos de Libomediterraneo y responsables de las operaciones descritas en el fundamento jurídico décimo de la presente resolución.

2.- Como hemos dicho reiteradamente, la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora.

A la legitimación se refiere el art. 10 LEC, que bajo la rúbrica "condición de parte procesal legítima", dispone, en su párrafo primero, que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimados, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. Lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación activa habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el "suplico" de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión (por todas, Sentencia 1/2021, de 13 de enero).

3.- En los casos en que se postula la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, la legitimación pasiva no está limitada por la aplicación estricta del principio de relatividad de los contratos. Como declaramos en la sentencia 47/2018, de 30 de enero, en relación con la doctrina del levantamiento del velo, reiterando una jurisprudencia uniforme:

estamos, en definitiva ante un instrumento "(...) que se pone al servicio de una persona física o jurídica, para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad o sociedad a la que la ley confiere personalidad jurídica propia (...)". En definitiva, como dice la sentencia de 28 enero 2005, supone un procedimiento "(...) para descubrir, y reprimir en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan" ( sentencias 1375/2007, de 19 de diciembre; 201/2008, de 28 de febrero; 655/2010, de 3 de noviembre; 326/2013, de 16 de mayo)".

4.- Por tanto, en los casos en que concurren los presupuestos exigidos por nuestra jurisprudencia para aplicar esta doctrina, "result[e] ajustado a Derecho trascender el principio de la eficacia relativa de los contratos ( artículo 1257 del Código Civil) en orden a la legítima protección del derecho de crédito" ( sentencia 572/2016, de 29 de septiembre); y, en consecuencia, admitir la legitimación pasiva de los socios de la sociedad deudora a quienes resulte imputable tal responsabilidad."

Esto es una consecuencia directa del levantamiento del velo. Si se levanta el velo, la consecuencia y finalidad de la aplicación de esa doctrina es admitir la reclamación contra los socios de la sociedad en cuestión, lo que se aplica, sin que a esto pueda obstar la alegación del principio de relatividad de los contratos. 

Nota.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2022 (Roj: STS 388/2022) vuelve abordar una cuestión relativa al alcance de la personalidad jurídica de una sociedad mercantil frente a terceros. En ella, dos particulares contratan un producto financiero con una entidad bancaria (Banco Popular Banca Privada S.A), pero presentan la reclamación judicial ante otra entidad mercantil (Banco Popular Español S.A.), a cuyo grupo la primera entidad pertenecía, pidiendo, además de la nulidad o resolución del contrato, la indemnización de daños y perjuicios. La Audiencia Provincial desestimó la demanda, considerando que el contrato no se había celebrado con Banco Popular Español S.A. Los recurrentes invocan la utilización instrumental por la entidad demandada de la sociedad filial. El Tribunal Supremo analiza el principio de relatividad de los contratos, señalando la evolución social en ciertos sectores, que ha llevado a que se relativice jurisprudencialmente este principio, citando como ejemplos el de la venta de inmuebles, con la consecuencia de que el comprador pueda dirigir acciones de reclamación por vicios de obra no solo contra su vendedor (el promotor), sino contra otros agentes de la edificación, y el del sector del automóvil, con la misma consecuencia en relación al vendedor (concesionario) y el fabricante del vehículo. Sin embargo, señala el Tribunal Supremo que: "una sociedad matriz, por el solo hecho de serlo, no asume las responsabilidades derivadas de la actuación o contratación realizadas por una de las sociedades del grupo". Planteamiento que es conforme a la jurisprudencia de esta sala (por todas, sentencia 673/2021, de 5 de octubre), según la cual la norma general ha de ser la de respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios y administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley ( sentencias 796/2012, de 3 de enero de 2013, 326/2012, de 30 de mayo, 628/2013, de 28 de octubre, y 47/2018, de 30 de enero)." Y en cuanto a la posible utilización instrumental o abusiva de la sociedad filial por la sociedad matriz, lo rechaza en el caso, partiendo de las conclusiones de la Audiencia Provincial en relación a que en toda la documentación precontractual y contractual aparecía identificada como parte contratante dicha sociedad filial (Banca Popular Privada), afirmando que: "Si los demandantes, además de serlo de Banco Popular, eran clientes de PBP (a través de un específico contrato de depósito y administración de valores y la contratación de otros productos financieros), si PBP actuaba a través de una sucursal distinta de las propias de Banco Popular, y si el producto litigioso fue diseñado por PBP, y fue esta misma entidad la que, a través de empleados propios, lo comercializó, lo recomendó y lo contrató con los demandantes, no cabe concluir que la intervención en el contrato litigioso de PBP fuese meramente instrumental o aparente. No cabe apreciar en esas circunstancias abuso de la personalidad jurídica, como instrumento defraudatorio, que sirva para burlar los derechos de los demás ( sentencias 74/2016, de 18 de febrero, y 673/2021, de 5 de octubre). El supuesto de hecho de la litis, a la vista de las circunstancias reseñadas, se aleja del que fue objeto de resolución en la sentencia de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015, citada como infringida en el motivo, en la que se descartó que la intervención de Banco de Santander fuese meramente de mediación o accesoria, pues el producto litigioso en aquel caso fue "diseñado por Banco de Santander, comercializado en su red de oficinas por empleados del Banco de Santander, promocionado mediante una presentación con el membrete de Banco de Santander [...]", esquema negocial que no es concomitante con el del caso de enjuiciamos." 

También rechaza la sentencia la argumentación sobre que la sociedad matriz hubiera asumido voluntariamente las responsabilidades, lo que se pretendía fundamentar en diversas contestaciones a los recurrentes por parte del servicio de reclamaciones de la entidad matriz, contestaciones que, según la sentencia, no tenían el alcance de asumir responsabilidades, sino de negar los hechos y rechazar la responsabilidad de dicha entidad matriz, no pudiendo invocarse la doctrina de los propios actos. 

martes, 15 de marzo de 2022

El alcance de la representación de los descendientes del hijo no preterido prevista en el artículo 814.3 del Código Civil. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 2 de junio de 2017.

 
El viudo. Luke Fildes.


La Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 2 de junio de 2017 se refiere al alcance de la representación en la sucesión testada de los descendientes de un hijo no preterido por sus descendientes. Aunque la sucesión sobre la que la sentencia se pronuncia se hallaba sujeta al derecho balear, la Audiencia Provincial refiere su doctrina tanto a la norma propia de este derecho balear como al artículo 814.3 del Código Civil, el cual dispone:

"Los descendientes de otro descendientes que no hubiera sido preterido representan a este en la herencia del ascendiente y no se considerarán preteridos". 

Esta cuestión ha sido y es discutida doctrinalmente, y sobre ella no existen pronunciamientos de nuestro Tribunal Supremo, hasta donde se me alcanza. Ello hace especialmente relevante cualquier decisión judicial al respecto, aunque esté circunscrita a un ámbito territorial determinado y la sucesión se rija por un derecho autonómico.

El artículo 814.3 del Código Civil fue introducido ex novo por la reforma del régimen de la preterición, junto a la de otros aspectos del derecho de sucesiones y de familia, llevada a cabo por la Ley de 13 de mayo de 1981. Dicha reforma introduce la distinción entre la preterición intencional y la no intencional, atribuyendo a la primera unos efectos mayores sobre el testamento, que pueden llegar a la anulación de la institución de heredero, si se pretiriere no intencionalmente a alguno de los hijos o descendientes, o a la de las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial, si son preteridos no intencionalmente todos los hijos o descendientes. A esta distinción de efectos se unía la equiparación de filiaciones en el ámbito sucesorio, impuesta por los principios constitucionales, que hacía más probable, en la mente del legislador, la existencia de descendencia ulterior de algún descendiente, quizás no matrimonial, no conocida por el causante. 

Así, la finalidad fundamental del artículo 814.3 del Código Civil parece haber sido la de evitar los efectos de la preterición no intencional en relación con esta posible descendencia ulterior del causante. En aplicación del mismo, si el hijo a quien se hace alguna atribución en el testamento, o incluso, quizás, a quien se deshereda o resulta indigno, tuviese descendencia, aunque no fuera conocida por el testador ni hubiera sido mencionada por este en el testamento, no se producirían los efectos de la preterición no intencional en relación con dichos descendientes ulteriores.

Sin embargo, la redacción de la norma conlleva unos posibles efectos mayores que los de solo evitar la preterición de los descendientes ulteriores, pudiendo considerarse que recoge una representación o una sustitución legal a favor de esos descendientes ulteriores no mencionados en el testamento.

La primera cuestión debatible que plantea este artículo 814.3 del Código Civil es la de su ámbito de aplicación.

El primer caso a plantearse es el de la premoriencia del hijo legitimario al testador, aunque en este supuesto de la premoriencia también caben diversos casos particulares.

Así, ha suscitado dudas en la doctrina el caso de los descendientes de grado inmediato premuertos al testador al tiempo del testamento y no mencionados en el mismo, que tuvieran descendencia desconocida para el causante.

Juan Berchmans Vallet de Goytisolo (Comentarios al Código Civil y a  las Compilaciones Forales. Edersa) considera que dichos descendientes del hijo premuerto antes del testamento no deben comprenderse en el ámbito de dicho artículo 814.3 del Código Civil. Dice este autor: “Para poderse decir que un hijo ha sido preterido, ha de ser preterible. La cuestión se plantea respecto del hijo que ya hubiese muerto cuando su padre hizo testamento, puesto que, aunque éste no le nombró -precisamente por esta circunstancia de haber muerto ya-, tampoco incurrió en preterición. Siendo así, de haber dejado, ese hijo algún descendiente matrimonial o no matrimonial de cuya existencia no tuviere conocimiento el abuelo testador, se entenderá o no preterido este descendiente? Realmente, el hijo, en cierto sentido, no fue preterido; pero, como, propiamente hablando, no era preterible, no hubo cuestión de preterición; ya que para ser preterido hay que ser preterible. Bajo este punto de vista, parece por lo tanto, que la norma del artículo 814, § 3, no debe ser aplicable al supuesto del hijo no mencionado en el testamento por haber muerto antes. Tampoco, con igual perspectiva, parece que deba ser aplicable al supuesto de que el abuelo, al haber premuerto ese hijo, instituyere a los hijos del mismo, designándolos por su nombre, pero omitiendo a otro u otros hijos del propio hijo, posiblemente no matrimoniales y de cuya existencia ni siquiera tenía noticia”.

No obstante, este autor, después de afirmar que el hijo muerto al tiempo de hacer el testamento no es preterible y, por tanto, no encajaría en el artículo 814.3 del Código Civil, al plantearse si los descendientes ese hijos son  preteribles, expone la tesis afirmativa y la negativa, sin optar expresamente por una de ellas, aunque afirmando que la negativa tiene apoyo literal en el artículo referido

Como ya he dicho en otra entrada (Algunas ideas generales sobre la preterición), efectivamente, el hijo premuerto antes del testamento y no mencionado en el mismo por saberlo el padre no ha sido preterido en sentido propio, pero sí pueden haberlo sido sus descendientes, sin que a ello obste el artículo 814.3 del Código Civil. Piénsese que el causante podía conocer la existencia de esos nietos del hijo premuerto antes del testamento y preterirles intencionadamente, como es el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2004 (Roj: STS 6286/2004). Y si podía preterirles intencionalmente, también podrá preterirles no intencionadamente, sin que el artículo 814.3 deba salvar esa consecuencia.

Además, si a ese hijo premuerto antes del testamento se le realizó en el testamento alguna atribución patrimonial, por no conocer el testador que su hijo se hallaba muerto al tiempo de testar, lo que no es imposible (piénsese en el caso del hijo emigrado que ha perdido la relación con sus padres, lo que no era tan infrecuente aquí en Galicia, sobre todo en los tiempos de la emigración), entiendo defendible aplicar al mismo el artículo 814.3 del Código Civil, pues cabe en sus términos literales y no debe presumirse que el testador no quisiera que sus nietos, incluso los no matrimoniales, recibiesen lo que atribuyó al padre, en contra de lo que sostiene el autor citado. Es cierto que siempre se puede argumentar que, si el testador no estableció una sustitución vulgar en tal caso, es que no quería que se produjesen los efectos de esta, pero esta es otra discusión que realmente lo que plantea es la extensión de la representación en este artículo 814.3 del Código Civil.

El artículo 814.3 del Código Civil no es de aplicación, en una interpretación meramente gramatical del mismo, al caso en que el hijo haya sido efectivamente preterido en el testamento del padre

Deben determinarse, no obstante, cuáles son los efectos de la premoriencia al testador de este hijo preterido, en relación a sus posibles descendientes, una vez descartada la aplicación a los mismos del artículo 814.3 del Código Civil.

El artículo 814.IV del Código Civil nos dice: "Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos."

Una interpretación puramente literal de esta norma podría llevarnos a considerar que, si el testador ha preterido a un hijo y este ha muerto antes que él, dejando hijos, estos hijos o descendientes del preterido nada pueden reclamar fuera de su legítima, lo que equivaldría a afirmar que las acciones derivadas de la preterición no se extienden a los mismos. Pero esta posible interpretación no es general, habiéndose sostenido que estos hijos del hijo preterido son preteribles y el alcance de su preterición viene determinada por la de su ascendiente (el hijo preterido).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 30 de mayo de 2008 se plantea el caso de un hijo preterido intencionalmente por la testadora en su testamento que premuere a esta, suscitándose la cuestión de si los hijos de este hijo preterido intencionalmente, que habían nacido con posterioridad al testamento, deberían ser considerados preteridos intencional o no intencionalmente (por ser descendientes cuasi póstumos). Para la Audiencia Provincial, estos descendientes de un hijo premuerto a la testadora pueden ser preteridos, y el carácter intencional o no intencional de su preterición está condicionado por el que tenía la preterición del descendiente de grado inmediato premuerto al causante (en el caso intencional).

Otra cuestión a apuntar es que, conforme a una opinión doctrinal, el artículo 814.3 del Código Civil solo contempla la posible representación de los descendientes de un hijo o descendiente que sea legitimario y no la de los descendientes de un descendiente no legitimario. Así, si el testador instituye heredero a un nieto, viviendo el padre, y este nieto le premuere, no habiéndose previsto en el testamento sustitución vulgar a favor de los descendientes del heredero, no cabrá acudir al artículo 814.3 del Código Civil. En este sentido, entre otros autores, Pascual Martínez Espín (Comentarios al Código Civil. Tomo IV. Tirant lo Blanch. 2013. Pág. 1400), quien dice: "El artículo 814.3 regula el supuesto en que el testador atribuye bienes o cuota hereditaria a un descendiente legitimario pero queda fuera de su alcance el caso en que deja a un descendiente no legitimario una atribución con cargo al tercio de mejora o libre disposición y el mejorado premuere. Como ese descendiente no es legitimario no puede ser preterido por lo que no es de aplicación el precepto."

Entiendo que esta conclusión es discutible, aunque pueda responder a la letra de la ley. Es cierto que el artículo 814.3 del Código Civil se refiere al descendiente "preterido", lo que podría implicar que es necesario su condición de legitimario. Sin embargo, en realidad, no se trata de una cuestión de legítima, sino de preterición y representación, porque, en sentido técnico, ni el hijo premuerto, ni tampoco el desheredado ni el indigno, son legitimarios, en cuanto la premoriencia implica que nunca llegue a adquirir dicha condición y la desheredación o indignidad le privan de tal condición, con lo que la cuestión dista de estar clara, en mi opinión, siendo defendible que el artículo 814.3 del Código Civil establece una representación o una sustitución legal tácita en todos los supuestos de institución de descendientes.

En cuanto al hijo premuerto al testador, no preterido, vivo al tiempo de hacer el testamento, parece claramente aplicable al mismo el artículo 814.3 del Código Civil, siendo lo discutible el alcance de su representación, como veremos.

También se ha planteado si este artículo 814.3 del Código Civil se aplica solo al caso de premoriencia del descendiente o también a los de desheredación e indignidad. Los hijos del desheredado o indigno son preteribles, en cuanto adquieren el derecho a la legítima de sus padres conforme a los artículos 761 y 857 del Código Civil. Por ello, el artículo 814.3 será aplicable a éstos hijos para evitar los efectos negativos de la preterición, aunque limitando su alcance cuantitativo a la legítima estricta. Esto es, si el testador no menciona en el testamento a los descendientes de un hijo desheredado o indigno, aunque sea por no conocerlos, estos descendientes de grado ulterior, que adquieren por representación el derecho a la legítima del descendiente desheredado o indigno, no serán considerados preteridos, ex artículo 814.3 del Código Civil, sin perjuicio del derecho a reclamar sus derechos legitimarios.

Ciertamente, hay posiciones doctrinales que llegan a conclusiones similares, no sobre la base del artículo 814.3 del Código Civil, sino de otras consideraciones que veremos, lo que, a mi entender, es innecesario tras este artículo 814.3 del Código Civil. Pero la discusión no aporta gran cosa, pues se termina en la misma solución de estimar que la falta de mención de los hijos de los hijos desheredados o indignos no constituye verdadera preterición, pudiendo solo reclamar estos representantes su legítima estricta. 

Así, José Luis Lacruz Berdejo sostiene que el artículo 814.3 del Código Civil solo es aplicable a la premoriencia de un hijo, de modo que, en los casos de desheredación o indignidad, no existe una representación equivalente a la que tiene lugar en la premoriencia, sino una atribución a los hijos del desheredado o indigno de un derecho legitimario en virtud de los artículos 857 y 761 del Código Civil. Dice el autor (Elementos de Derecho Civil. V. Sucesiones. Dykinson. Madrid. 2009. Pág. 49 y 407): "Obsérvese que la representación sólo se da cuando el causante testador, el premuerto y los descendientes de este representado son, los tres, parientes en línea recta. Piensa Delgado Echeverría, con razón, que la representación se da aquí únicamente para el supuesto de premorioencia y no para los desheredación e indignidad, en los cuales el régimen es el de los artículos 761 y 857. Así lo estima, también, Martínez de Aguirre, pero observa que éstos, como norma especial, limitan solamente el contenido de la representación del desheredado o indigno; pero que, dada la literalidad -comprensiva de los tres supuestos- del 814.3, éste influye en aquéllossi no en el contenido, sí en el marco legal de su referencia, que ya no es la preterición (no se considerarán preteridos, dice el 814.3), sino la representación en la sucesión del ascendiente, aunque por la cuantía de la legítima ... se trata de un caso muy delimitado, aunque frecuente: no es que cualquier hijo del instituido tenga derecho de representación de su padre en la herencia de cualquier instituyente, sino sólo en la herencia del abuelo, y sólo en caso de muerte del representado. Recibirá exactamente lo mismo que hubiera recibido su progenitor". 

En similar sentido, Carlos Vattier Fuenzalida (El derecho de representación en la sucesión mortis causa. Editorial Montecorvo. 1986. Pág. 281) dice: "En lo que concierne a la actuación del derecho de representación en la legítima de los descendientes, hay que separar, por un lado, los supuestos de indignidad y desheredación y, por otro, el de premoriencia, pues antes de la reforma de 1981, sólo estaban contemplados de forma explícita los dos primeros, respectivamente, por los artículos 761 y 857, los cuales, aunque retocados, no ha sido modificados en el aspecto sustancial que aquí nos interesa por la reforma aludida. Con base en tales preceptos, la doctrina mayoritaria ha entendido que el derecho de representación actúan a favor de los descendientes del indigno y del desheredado, lo que evita la preterición de la respectiva estirpe; asimismo, por analogía con la situación de los descendientes del desheredado injustamente, se entendió que tal representación se limita a la legítima estricta del representado ... se ha considerado que los casos en que actúa constituyen supuesto excepcionales de atribución directa de bienes por disposición de la ley mediante una sucessio graduum ...".

A mi entender, argumentar que el artículo 814.3 del Código Civil no quiso regular la cuestión del desheredado o indigno, porque estos no son preteribles y la solución a dichos supuestos se encuentra en normas específicas como los artículos 761 y 857 del Código Civil, puede no tener consecuencia mayor si se acaba por estimar que esos artículos 761 y 857 del Código Civil, al prever la representación de los hijos del indigno o del desheredado, excluyen la posible preterición de los mismos, aunque, en realidad, el prever un llamamiento por representación en la legítima no excluiría por sí mismo la posible preterición, como no la excluye el llamamiento de la ley a cualquier legitimario, sino que, por el contrario, lo que hace es convertirlos en preteribles. Por ello entiendo más correcto entenderlos comprendidos en el artículo 814.3 del Código Civil al efecto de excluir su preterición, al menos una vez que esa norma existe, y dejando al margen las sucesiones abiertas antes de la reforma de 1981, en que se seguirá aplicando la doctrina previa expuesta. 

En este sentido, Juan Bolás Alfonso (La preterición tras la reforma de 13 de mayo de 1981. Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 25 de marzo de 1982. Anales de la Academia Matritense del Notariado) dice:

"A la vista de este artículo 814, párrafo 3.°, y de los artículos 761, 766 y 857, es claro que la representación del no preterido, por sus descendientes, se producirá tanto en la hipótesis de premoriencia como en la de desheredación y en la de indignidad, declarada con posterioridad al testamento, pero el alcance de esta «representación» parece distinto en cada caso. En el supuesto de premoriencia, la representación es «en la herencia», en todos los derechos atribuidos al sustituido, ya que el artículo no distingue, si bien hubiera sido suficiente con salvar la legítima. En el caso de desheredación, por hipótesis, no existirá llamamiento positivo en favor del desheredado (salvo que se admita la desheredación parcial) y la representación será en la legítima. Finalmente, en la hipótesis de indignidad, la aplicación de la norma específica del artículo 761 inclina a pensar en que la representación se limitará también a la legítima. Nada de lo dicho se aplicará en el caso de que el descendiente no preterido haya renunciado a su derecho hereditario, por cuanto que la renuncia elimina el límite legitimario y priva a la estirpe de todo derecho.

En todo caso, sea cualquiera la vía a la que se acuda, la representación en tales casos de desheredación e indignidad queda limitada a la legítima

En el caso del desheredado, no hay cuestión, pues, casi por definición, nada se le habrá atribuido en el testamento. Pero en el del indigno, sí es posible que el testamento le haya atribuido una porción de la herencia o bienes que excedan la legítima. En tal hipótesis, la representación de sus descendientes quedará limitada a la legítima estricta, aunque se puede plantear algún supuesto dudoso.

Imaginemos que al hijo indigno se le hace un legado de bien determinado cuyo valor es superior a la legítima. La representación de sus descendientes se limitaría a la legítima. Pero eso no implica necesariamente la ineficacia del legado, pues podría pensarse en una aplicación integradora de los artículos 821 y siguientes del Código Civil sobre reducción de legados de cosa determinada, de manera que si la legítima alcanza a la mitad del valor del bien legado, pueda retenerlo el descendiente del indigno, abonando a los herederos lo que exceda de la legítima y a la inversa, que sean los herederos quienes abonen al descendiente del indigno el valor de la legítima. 

Un caso particular es que quien desherede al hijo no sea el ascendiente sino el descendiente inmediato preterido, lo que también se puede aplicar a la indignidad. 

Imaginemos que un testador instituye heredero a su hijo, sin prever sustitución vulgar, falleciendo el hijo instituido antes del testador, con un testamento en que deshereda a su hijo de modo justo. ¿Tendría el hijo desheredado por el hijo representado derecho a representar a su padre en la herencia del abuelo ex artículo 814.3 del Código Civil?

Parece que habrá que acudir a las reglas generales de la representación sucesoria. Pero estas no resuelven todos los casos. Particularmente, nada se dice en el Código de los posibles efectos de la desheredación de un hijo por el padre en la herencia del abuelo, cuando el padre muere antes que el abuelo y corresponde al hijo desheredado la representación en la legítima. Guilarte Zapatero (Comentarios al Código Civil. Edersa) argumenta que, aunque el Código Civil no regule esta cuestión, la desheredación por el padre no priva al desheredado de su derecho a representar al abuelo en la herencia de aquel, cuando el padre premuere al abuelo, con el argumento fundamental de que la desheredación solo produce efectos entre el desheredante y el desheredado, pero no en relación con la sucesión de terceros, pues, a su juicio, la representación en la herencia implica una sucesión directa entre el causante y el representante.

Parece mayoritaria la extensión del artículo 814.3 del Código Civil al caso de ausencia declarada, en combinación con el artículo 191 del Código Civil, de modo que los hijos del declarado ausente la representarían en la sucesión testada, excluyendo el acrecimiento que esta última norma contempla.

Queda por analizar el principal supuesto de aplicación del artículo 814.3 del Código Civil, es decir, el caso del descendiente legitimario que no ha sido preterido por haber sido mencionado en el testamento y haber sido realizada a su favor alguna atribución patrimonial, a título de heredero o legatario, pero que premuere al testador

Hay que decir, respecto de este caso de la premoriencia, que en la doctrina histórica se sostuvo por algún autor que los hijos del hijo premuerto, a diferencia de los hijos del hijo desheredado o indigno, sí eran preteribles, de manera que ni existía una representación legal a su favor en lo dejado a su padre, que funcionara a modo de una sustitución vulgar de carácter legal, ni haber sido su padre objeto de alguna atribución patrimonial evitaba la posible preterición de estos, cuando no eran mencionados en el testamento, aunque fuera a través de una sustitución vulgar para dicho caso de premoriencia.

En contra de esta posición se suele citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1952 (Roj: STS 289/1952). En ella, se resuelve sobre un caso en que una testadora, después de efectuar diversos legados en pago de la legítima estricta, instituye herederos en los tercios de libre disposición y mejora a dos hijos. Uno de ellos fallece, después de otorgado el testamento, pero antes que la testadora, sin que existiese previsión alguna en el testamento sobre sustitución vulgar. El hijo premuerto fallece intestado, dejando tres hijos, sus herederos ab intestato. En el curso de la partición por contador partidor testamentario surge la discrepancia entre los interesados al discrepar los herederos intestados del hijo premuerto de la posición del contador partidor, que dejaba reducido su derecho a la legítima estricta. La sentencia va a argumentar sobre la base de que nuestro legislador no ha regulado un derecho de representación general en la sucesión testada. Pero, en cuanto a un supuesto derecho de representación del hijo premuerto en la legítima estricta al solo efecto de evitar el efecto de preterición en la sucesión testada de los descendientes del hijo premuerto, la sentencia no entra directamente a valorar el mismo, por no haber sido discutido por las partes dicha representación en la legítima.

También se ocupa de un caso de representación en la sucesión testada a favor de los hijos del hijo premuerto, para rechazarla, la Resolución DGRN de 14 de agosto de 1959. En el caso de esta resolución, la testadora tenía cuatro legitimarios, tres hijos y un nieto, hijo de un hijo premuerto. En el testamento, aparte de un legado de bienes muebles a favor de la hija, se legaban los tercios de mejora y libre disposición a los tres hijos y en el resto de la herencia se instituía herederos a los tres hijos y al nieto, este en representación del hijo premuerto. Uno de los hijos fallece después del testamento, pero antes de la testadora, dejando un hijo. El contador partidor testamentario redacta y protocoliza notarialmente un cuaderno particional en que se estima que el hijo del hijo fallecido después del testamento y antes de la testadora representó a su padre en la legítima estricta, y no en los tercios de mejora y libre disposición. La calificación registral discute esta representación del hijo del hijo en el tercio de legítima estricta, afirmando que había perdido su validez la institución de herederos recogida en el testamento y era necesaria una declaración de herederos. La resolución de la Dirección General va a cuestionar que exista un derecho de representación en la sucesión testada y no solo en relación a los tercios de mejora y libre disposición, sino también en cuanto al tercio de legítima, lo que le va a llevar a admitir que estamos ante un supuesto de preterición del hijo del hijo premuerto no mencionado en el testamento, que daba lugar, en la legislación entonces vigente, a la anulación de la institución de heredero, con apertura parcial de la sucesión intestada. Al no admitirse la representación en los tercios de mejora y libre disposición, la Dirección General considera que, en ambos tercios, procede el acrecimiento a favor de los colegatarios (recuérdese que el acrecimiento en el tercio de mejora en discutido) y, aunque admite que se podría haber prescindido de la declaración de herederos, si todos los instituidos hubiesen reconocido la legítima del preterido, considera que, en el caso, este reconocimiento no se había producido.

Dice la resolución:

"Considerando que, respecto al tercio de legítima, los argumentos favorables a la aplicación del derecho de representación descansan en los artículos 761 y 857 del Código Civil, que, aparte de no referirse al supuesto de premoriencia, no significan otra cosa que el mero reconocimiento, innecesario sin duda, de la cualidad de herederos forzosos de los hijos del incapaz o del desheredado, estableciendo ambos artículos en común una norma sucesoria ordinaria y la exclusión del padre en el usufructo y en la administración de los bienes heredados, pero sin que en ningún caso puedan entenderse como sancionadores de la pretendida aplicación, pues ello presupondría no sólo el llamamiento directo de los legitimarios a una cuota de la herencia, que la doctrina parece no admitir en nuestro Derecho, sino que conducirían al absurdo de reconocer solamente, por vía de representación, a dichos herederos forzosos la legítima estricta, olvidando que tal atribución es únicamente un mínimo legal y que en el supuesto de preterición el Código Civil decreta, en su favor, la nulidad de la institución de heredero y la apertura de la sucesión intestada, con las posibilidades de recibir una cuota mayor

Considerando que, respecto al tercio de legítima, los argumentos favorables a la aplicación del derecho de representación descansan en los artículos 761 y 857 del Código Civil, que, aparte de no referirse al supuesto de premoriencia, no significan otra cosa que el mero reconocimiento, innecesario sin duda, de la cualidad de herederos forzosos de los hijos del incapaz o del desheredado, estableciendo ambos artículos en común una norma sucesoria ordinaria y la exclusión del padre en el usufructo y en la administración de los bienes heredados, pero sin que en ningún caso puedan entenderse como sancionadores de la pretendida aplicación, pues ello presupondría no sólo el llamamiento directo de los legitimarios a una cuota de la herencia, que la doctrina parece no admitir en nuestro Derecho, sino que conducirían al absurdo de reconocer solamente, por vía de representación, a dichos herederos forzosos la legítima estricta, olvidando que tal atribución es únicamente un mínimo legal y que en el supuesto de preterición el Código Civil decreta, en su favor, la nulidad de la institución de heredero y la apertura de la sucesión intestada, con las posibilidades de recibir una cuota mayor;

Considerando que, respecto al tercio de mejora, el problema de la no aplicación del derecho de representación, aparte de resultar prácticamente resuelto por los dos Considerandos anteriores, ya que inevitablemente debe merecer la calificación de cualquiera de ellos, además resulta también aclarado por su propia naturaleza de derecho personalísimo, por la libertad de disposición que tal institución entraña -mejora de los nietos en vida de los padres- y sobre todo porque la mejora, si existe, ya no es legítima propiamente dicha al descansar en la voluntad testamentaria, lo que -dentro de ciertos límites- la hace gozar en el aspecto que aquí nos interesa, del trato de la parte libre, reduciéndola a un supuesto similar al de aquélla, en la que de modo casi unánime la doctrina reconoce la imposibilidad de aplicar el derecho de representación;

Considerando que lo expuesto anteriormente conduce a estimar existente, en el caso discutido, un supuesto de preterición regulado en el artículo 814 del Código Civil y que, al no reconocer nuestro cuerpo legal diferentes efectos jurídicos a los supuestos de preterición errónea y preterición intencional -no obstante las razones existentes para tal diferenciación-, se produce el resultado que dicho artículo sanciona, el de la anulación de la institución de heredero, quedando subsistentes las mandas y mejoras, sin que las razones de tipo metajurídico o de derecho constituyente, alegadas por los tratadistas para impedir este resultado a través del derecho de representación, una vez rechazadas por falta de fundamento legal, puedan ser tomadas en cuenta en este recurso -no obstante el fondo sociológico inicialmente acertado de las mismas-, máxime cuando la última reforma de nuestro Código Civil se abstuvo de regular y resolver el problema, a pesar de que era, sin duda, conocido por el legislador;

Considerando que al declarar nuestro Código Civil subsistentes las mandas y mejoras -siguiendo la línea marcada por la Ley 24 de Toro-, procede estimar que premuerto el legatario don Celestino Adlert Barón sin tener sustituto, y al no existir especial designación de partes, tiene lugar, según el artículo 982, en relación con el 987 del Código, el acrecimiento de su porción a los restantes colegatarios, ya que al aplicar, en este caso, el artículo 986, el contador-partidor olvida que el derecho de acrecer tiene lugar en la mejora, siempre que se den las circunstancias necesarias para ello, puesto que la ratio del último precepto citado es evitar que en caso de concurrencia de herederos forzosos con herederos voluntarios puedan éstos, en los casos de repudiación, premoriencia o incapacidad, resultar beneficiados por la porción vacante, con mengua de los derechos legitimarios que a los primeros corresponderían, posibilidad que no se da en el caso a tratar;

Considerando que si bien este Centro Directivo tiene declarado que podrán ser objeto de inscripción en el Registro las escrituras de partición en que los herederos instituidos hubieren reconocido a los descendientes del premuerto el derecho que les habría correspondido si se hubiera abierto total o parcialmente la sucesión abintestato, doctrina que concuerda con la sustentada por el Tribunal Supremo, quien en base del artículo 1.059 reconoce la validez de las particiones hereditarias cuando los interesados hubieren convenido no impugnar la institución, y con la declarada en la Resolución de esta Dirección General de 10 de mayo de 1950, no es menos cierto que para lograr tan saludable efecto ha de ser formalmente expreso el convenio de los herederos, sin que por la sola falta de impugnación haya de presumirse tal reconocimiento y deba considerarse inscribible la partición defectuosa hecha por el contador, al no ajustarse a la Ley, sin que sea necesario apurar las consecuencias de la preterición al surgir, en nuestro supuesto, con posterioridad al otorgamiento del testamento, y dado que si prosperase la nulidad de la institución de herederos afectaría sólo a la legítima estricta, en cuanto el causante distribuyó el resto del caudal hereditario en legados; ni negar las facultades que corresponden al contador -aun cuando sea necesaria la declaración de herederos abintestato a favor del nieto-, ya que los derechos hereditarios se transmiten desde la muerte del causante por este solo hecho y el de la aceptación expresa o tácita de la herencia ...".

Sobre toda esta situación incide el nuevo artículo 814.3 del Código Civil.

Así, en cuanto al hijo premuerto que haya recibido alguna atribución patrimonial del testador, dentro del testamento o fuera de él, si en el testamento no se hace mención alguna a sus descendientes, ni siquiera como sustitutos vulgares, estos no deben considerarse preteridos, en pura aplicación del artículo 814.3 del Código Civil, y ello aunque el testador no los conociese.

Bastaría, a tal efecto, con que el testador se haya limitado a reconocer la legítima del hijo premuerto o a realizarle alguna atribución patrimonial en vida imputable a la misma.

La norma se refiere a la representación del hijo premuerto no preterido por sus descendientes. 

En la doctrina se ha discutido si estamos ante una representación o una sustitución legal tácita. La cuestión puede tener consecuencias prácticas en temas como la extensión de la representación a la repudiación de la herencia por el hijo no preterido, pues esta, teóricamente al menos, sería posible en la sustitución, y no en la representación, aunque esta consecuencia se descarta en general en la doctrina. También se ha apuntado la sujeción de que hereda por representación a la obligación de colacionar lo donado a su representado, mientras que, también teóricamente, no existiría tal obligación en el sustituto (artículo 1038 del Código Civil).

Para algún autor esta distinción entre representación o sustitución vulgar también incidiría en la extensión de la misma, considerando que la representación quedaría reducida a la legítima estricta, del mismo modo que se prevé en los artículo 761 y 857 del Código Civil, y la sustitución vulgar se podría extender a todo lo atribuido al hijo no preterido. Aunque lo cierto es que la representación puede tener mayor alcance que la legítima y esta es precisamente la situación habitual en la premoriencia, en que el representante recibe todo lo que hubiera recibido su representado si viviera y hubiera podido heredar (artículo 924 del Código Civil). 

La principal duda que plantea el artículo 814.3 del Código Civil es la de la extensión de esa representación legal en la sucesión testada, cuando el hijo premuerto haya recibido alguna atribución testamentaria, siempre partiendo de que el testamento no ha previsto una sustitución vulgar expresamente.

En la doctrina han sido diversas las posiciones sobre la extensión de la representación del hijo premuerto ex artículo 814.3 del Código Civil:

- La representación prevista en este artículo 814.3 del Código Civil se limita a la legítima estricta

Así lo sostiene Vallet de Goytisolo (- op. cit.-), aunque no sin matices. Dice el autor: "La duda se plantea cuando el hijo premuerto de quien desciendan ha sido instituido heredero, favorecido con algún legado, fideicomiso o modo que excediere de su legítima. En esos casos, la expresión del 814, § 3, «representan a éste [el hijo no preterido] en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos», plantea la duda de si sólo le representan en la legítima o de si la norma implica una sustitución vulgar tácita para el supuesto de premoriencia. La interpretación literal, si atiende al valor técnico de las palabras, no puede desconocer que la representación sucesoria tan sólo tiene lugar en la sucesión intestada, mientras en la testada se aplica, en su caso, la sustitución vulgar.

Siendo así, la expresión de que «representan» al hijo premuerto que no fue preterido, podría referirse correctamente bien a lo que abintestato le hubiese correspondido de haber sobrevivido. Pero esto sólo le habría correspondido de haber sido preterido, más siendo así que no lo fue ésta solución no parece aceptable. También cabe referirla, tan sólo, al montante de la legítima del hijo premuerto, que en caso de premorir corresponde a su estirpe, y que será la legítima larga en cuanto no la reduzcan mejoras, cualquiera que sea su título, o legados ordenados por el ascendiente causante de la sucesión; o bien, la total cuota abintestato sólo en el caso de haber sido instituidos todos los hijos por partes iguales.

La solución de estimar que, en el caso del art. 814, § 3.°, representar equivale sustituir vulgarmente en el contenido testamentariamente atribuido, a parte de su falta de rigor terminológico, resultaría algo fuerte en el supuesto de que el hijo premuerto del causante hubiera sido mejorado en el tercio íntegro e incluso en el de libre disposición y no hubiese dejado hijos matrimoniales, sino tan solo no matrimoniales, desconocidos o rechazados por el abuelo testador. Más fuerte aún resultaría la aplicación de esta interpretación si el abuelo testador hubiese previsto, para este caso, el acrecimiento a los demás hijos del testador, hermanos del premuerto u ordenado expresamente su sustitución vulgar de otro modo".

Obsérvese que el autor sí admite la extensión de la representación más allá de la legítima estricta, al menos cuando sea todos los hijos instituidos a partes iguales. También parece claro que el autor está en contra de aplicar una sustitución vulgar tácita a los descendientes del hijo premuerto cuando este haya sido mejorado. Pero, en tal caso, tampoco es seguro que defienda que se limite la representación a la legítima estricta, pues no tendría sentido que admitiese la representación en toda la cuota cuando los hijos sea instituidos en partes iguales y si el hijo premuerto fuera mejorado, la representación de su estirpe se redujera a la legitima.

Sigue también la posición restrictiva, e incluso en términos más estrictos que el anterior, Luis Roca Sastre Muncunill (Derecho de Sucesiones. Tomo II. Pág. 645. Editorial Bosch. 1997). Para este autor, el artículo 814.3 del Código Civil contempla un supuesto de delación a favor de un legitimario que ha quedado ineficaz por su premoriencia y por ello su estirpe no puede subrogarse en esta delación que devino ineficaz. Lo que adquirirían estos descendientes del legitimario premuerto es la legítima del causante por derecho propio, en virtud de atribución directa de la propia ley. En definitiva, dice el autor, no se trata de un derecho de representación o de una sustitución legal en la legítima, sino de una atribución directa de la legítima por la ley.

Carlos Vattier Fuenzalida (El derecho de representación en la sucesión mortis causa. Editorial Montecorvo. 1986. Pág. 287), quien se refiere a los antecedentes doctrinales de la figura, dirigidos a evitar el efecto de la preterición en caso de premoriencia del hijo no preterido, habiéndose pretendido extender a estos la misma solución vista para la desheredación o indignidad y no establecer una sustitución legal tácita, de mucho mayor alcance y distinta naturaleza, lo que también apoya la colocación sistemática del precepto. Dice el autor: "la sustitución no puede tener cabida aquí, ya que la premuerte del legitimario no preterido impide, lógicamente, la existencia de delación sucesiva, que, como sabemos, es propia y característica de aquella; hay  más bien una representación, puesto que los descendientes del premuerto indirectamente y deben imputar y colacionar, seguramente, en los términos del artículo 1038. Pero el quántum que se les defiere en esta hipótesis no es el establecido en el testamento en esta hipótesis no es el establecido en el testamento ni es siempre el que habría correspondido por legítima al descendiente premuerto, sino en que en cada caso resulte de los efectos típicos de la preterición". A continuación el autor pasa a considerar los distintos efectos de la preterición de estos descendientes del hijo preterido, olvidando, por cierto, que la nueva norma nos dice expresamente que no se considerarán preteridos, pero, incluso en el caso de que hubiera "preterición no intencional" de los mismos, el efecto sería el de un derecho de representación, que el autor limita a la legítima estricta.

También parece seguir esta tesis, aunque se plantea las dos posiciones doctrinales, Pascual Martínez Espín (Comentarios al Código Civil. Tomo IV. Tirant lo Blanch. 2013. Pág. 5498), para quien no se daría derecho de representación en el artículo 814.3 pues su materia propia no es sino establecer cuando hay o no preterición y los efectos de esta cuando la hay. El término representación no se utilizaría en sentido técnico y no determina la extensión de la situación. El artículo 814.3 se limita a señalar que los descendientes del descendiente premuerto tienen derecho a la legítima que será la legítima corta cuando concurran con otros legitimarios y la larga si concurre solo. 

- La representación se extiende a todo lo que se atribuyó al legitimario premuerto. Se puede considerar la posición mayoritaria en la doctrina, aunque también existen matices.

Así:

El ya citado Juan Bolás Alfonso (La preterición tras la reforma de 13 de mayo de 1981. Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 25 de marzo de 1982. Anales de la Academia Matritense del Notariado), quien dice: "En el supuesto de premoriencia, la representación es «en la herencia», en todos los derechos atribuidos al sustituido, ya que el artículo no distingue, si bien hubiera sido suficiente con salvar la legítima.

Sigue también la tesis amplia Manuel dla Cámara (Compendio de  Derecho de Sucesiones. Civitas. 1999), aunque con algún matiz derivado de la voluntad real del testador. Dice este autor: "No existe a mi modo de ver razón alguna suficientemente sólida que autorice a sostener que el derecho de representación, expresamente consagrado por el precepto, deba limitarse a la legítima, sino que precisamente porque los descendientes del descendiente premuerto representan a éste en la herencia del ascendiente, debe dársele al término representación la amplitud que le corresponde conforme a su significado técnico. Que el legislador se haya excedido es una cosa pero que el sentido y alcance de la solución, que, para bien o para mal, ha adoptado es otra. Por lo demás, parece que en función del último párrafo del artículo 814 podría, vistas las circunstancias del caso contrario, limitar el alcance de la solución. Por ejemplo, en el caso de que el testador haya expresado las razones por las que ha mejorado al hijo premuerto y dado que esas razones sean exclusivamente referibles a él, parece contrario a la voluntad del testador que los hijos del mejorado sucedan también en la mejora".

También Manuel Albaladejo (Curso de derecho civil. Volumen V. Sucesiones. Edisofer. 2015), quien dice: "lo que el difunto dejó en testamento a un descendiente, si éste no puede llegar a tomarlo (no si lo repudia), corresponde por representación a sus descendientes en los mismos términos ya dichos para la sucesión intestada".

En parecido sentido, aunque también con matices, con lo que siguen, en realidad, una posición intermedia, Andrés Domínguez Luelmo y Teodora F. Torres García (Tratado de legítimas. Atelier. 2012. Pág. 66) consideran que: "lo que debe adquirir el descendiente es la parte de la herencia que no sea mejora efectiva al preterido, por ser esta personalísima y tener un carácter no transmisible. Es decir la legítima estricta, más la parte del tercio de mejora no utilizada como mejora efectiva".

Esta posición amplia es también la predominante en las obras monográficas sobre la cuestión de la representación en la sucesión testada. Así:

- Según Marta Madriñán Vázquez (La Representación Sucesoria en el Derecho Común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria. Tesis doctoral. USC), quien después de analizar las distintas posiciones doctrinales, se adhiere a la tesis amplia, concluyendo que "el derecho de representación introducido por el artículo 814.3 Cc es de aplicación a la porción de la herencia que corresponde al legitimario no preterido premuerto". Esta autora argumenta con base en los antecedentes doctrinales y legislativos de la norma, su tenor literal ("representan a este en la herencia"), lo que nos llevaría a la regulación de la representación, particularmente el artículo 924 del Código Civil ("Llámase derecho de representación el que tienen los parientes de una persona para sucederle en todos los derechos que tendría si viviera o hubiera podido heredar"), la referencia a que no se considerarán preteridos, entendida como no ser preteridos por ocupar el lugar del hijo premuerto en la sucesión, que solo con esa interpretación se evita caso la apertura de la sucesión intestada, lo que era la finalidad de la norma, el distinto tratamiento que merecen los casos de indignidad y desheredación y el de premoriencia, es la solución que menos trastornos ocasiona en el fenómeno sucesorio y la que más se aproxima a la voluntad del testador, presumiendo la ley que el causante al nombrar heredero o legar algo a su hijo también quiso instituir a los descendientes ulteriores para el supuesto de premorir éste, y que si el legislador hubiera querido reducir el derecho de representación de los descendientes del hijo no preterido a su legítima lo hubiera previsto expresamente.

- Rocío López San Luis ("El derecho de representación en la sucesión testamentaria". Comares. 2013. Págs. 84 y sgts.) afirma aceptar plenamente los argumentos de la tesis amplia en la extensión objetivo del artículo 814.3 del Código Civil, de manera que la representación de los descendientes del hijo no preterido se extendería a todo lo que este hubiera de recibir del causante por cualquier título sucesorio. La autora recoge con profusión argumentos doctrinales a favor de esta tesis, concluyendo que el artículo 814.3, no se limita a la legítima, sino que es "simplemente una representación en la sucesión testada, predispuesta excepcionalmente para el caso de premoriencia y para personas unidas las tres por parentesco en línea recta, de forma que los descendientes del no preterido recibirán exactamente lo mismo que hubiera recibido su progenitor". 

En todo caso, aunque se acogiese la tesis amplia, debe ser siempre prevalente la voluntad del causante, tanto expresa como tácita o deducida del conjunto de las disposiciones.

Así, piénsese en el caso de que el testamento contenga disposiciones tanto a favor del descendiente inmediato que premuere al causante como respecto del descendiente de grado ulterior, sin que se recoja expresamente la sustitución del primero por el segundo. En este caso parece que existiría base interpretativa en el testamento para rechazar el efecto legal.

O cuando el testador dispone a favor de su descendiente de grado inmediato tanto por título de herencia como de legado, y establece expresamente la sustitución vulgar en una de las dos clases de disposición y no en la otra.

En la jurisprudencia menor, pues el Tribunal Supremo no se ha pronunciado hasta la fecha, no existe una posición uniforme, encontrándose ejemplos de ambas tesis:

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 2 de junio de 2017 (Roj: SAP IB 1029/2017) se pronuncia expresamente sobre esta cuestión del alcance de la representación del hijo premuerto conforme al artículo 814.3 del Código Civil. Según la Audiencia Provincial, la representación que prevé el artículo 814.3 del Código Civil se limita a la legítima, empleando como argumento fundamental la colocación sistemática del artículo 814.3 del Código Civil en sede de regulación de las legítimas. En el caso, una testadora reconoce la legítima a sus hijos e instituye heredero a su esposo, sustituyéndolo vulgarmente por sus dos hijos, sin previsión adicional de sustitución vulgar a favor de descendientes ulteriores. El esposo y uno de los hijos de la testadora la premueren. La hija del hijo premuerto demanda reclamando su derecho a representar a su padre premuerto en toda la porción hereditaria (la mitad de la herencia) ex artículo 814.3 del Código Civil, oponiéndose el otro hijo, sosteniendo que el derecho de representación de dicho artículo 814.3 del Código Civil se limita a la legítima, tesis que confirma la Sentencia. Dice el Tribunal:

"En la sucesión intestada, en virtud del derecho de representación, los descendientes del premuerto, aunque sean de grado ulterior, concurren -en algunos supuestos- con sucesores de grado más próximo y en la misma medida en que lo hubiera hecho aquél. Es una excepción al principio fundamental en la sucesión intestada de que el pariente más próximo en grado excluye al más remoto (ex artículo 921 del Código civil ). Ahora bien, este derecho de representación consagrado en la sucesión intestada ha sido objeto de discusión dentro de la sucesión testada. La doctrina, tras la publicación del Código civil, vino manteniendo que el derecho de representación sólo era aplicable a la sucesión intestada porque, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurídicos como el italiano, el Código trataba tal derecho de representación únicamente dentro de esta clase de sucesión, sin hacer mención alguna a él en las disposiciones generales de la sucesión ni en las específicas de la sucesión testada. En efecto, en principio, en la sucesión testada, cuando un llamado voluntariamente a la herencia no puede (por premoriencia o por indignidad) o no quiere (repudia) adquirirla, ocupará su puesto otro que haya sido llamado por el testador subsidiariamente; es decir, se aplicará la sustitución vulgar si la ha previsto el testador; en caso contrario, si no la ha previsto, se dará el derecho de acrecer si concurren los requisitos de éste; y a falta de éste, se dará la sucesión intestada. Por tanto, podía decirse que en la sucesión testada no había derecho de representación y que sus veces las cumplía la sustitución vulgar que debía haber previsto en su testamento el testador. Sin embargo, tras la reforma introducida de la Ley de 13 de mayo de 1981, el Código Civil, al establecer en el apartado 3 del artículo 814 que: Los descendientes de otro descendiente que no hubiera sido preterido representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos , viene a reconocer el derecho de representación en la sucesión testada. Lo que se debate en el presente proceso es la extensión objetiva de ese derecho de representación, es decir, si lo que ha de recibir el descendiente es solamente la legítima o, además de esta, la parte de libre disposición que hubiera correspondido al premuerto. Pues bien, habrá de entenderse que, por razones de interpretación sistemática, el derecho de representación en la sucesión testamentaria se refiere solo a la legítima ya que, en efecto, el artículo 814.3 del Código Civil se halla incluido en la sección correspondiente a las legítimas y no tiene, por tanto, un alcance general para toda la sucesión testamentaria. Lo mismo acontece con el artículo 46.3 de la Compilación de Derecho Civil de las Illes Balears, introducido por el Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre , cuando establece que: No se considerarán preteridos los descendientes de un descendiente no preterido que hubiese premuerto al testador y que se ubica en la sección correspondiente a las legítimas (Sección 4ª de Capítulo III que corresponde a la Sucesión testada ). En consecuencia, coincide esta Sala con la juzgadora de primera instancia en la conclusión de que la actora no puede heredar por representación la parte de libre disposición que hubiera correspondido a su padre premuerto en la herencia de la madre de este".

También alude la Sentencia a la interpretación de la voluntad de la causante, resaltando que previó la sustitución vulgar respecto de su esposo, heredero instituido en primer término, pero no respecto de los hijos llamados como sustitutos vulgares. Dice la Audiencia Provincial:

"No existe prueba alguna que nos permita concluir que fue voluntad de la testadora nombrar herederos a los descendientes de sus hijos en caso de premoriencia de alguno de estos. Como bien señala el propio apelante, el artículo 675 del Código Civil obliga a una interpretación literal del testamento y es lo cierto que doña Brigida nada previó en él para el caso de premoriencia de alguno de sus hijos. Es más, la testadora estableció una sustitución vulgar para el caso de premoriencia del marido, pero nada previó para el idéntico supuesto pero en relación a los hijos, por lo que nada permite entender que su voluntad fuese la que ahora pretende la actora apelante, de incluir en el testamento a sus nietos pese a que dos de las tres nietas de la testadora habían ya nacido cuando se otorgó el testamento, como acertadamente señala la jueza a quo".

No obstante, existen resoluciones judiciales con un distinto sentido. Así:


"La que se hace con carácter subsidiario, sí ha de prosperar y ello por virtud del citado artículo 814 del Código Civil. Los demandantes, y en esta alzada impugnantes, deben participar en la herencia en la misma posición y con el mismo alcance en que fue instituido heredero su padre, fallecido con posterioridad a que fuera otorgado el testamento por su abuela, a quien representan en la herencia de ésta. Mucho se ha discutido sobre el alcance de tal representación. Una postura mantiene que al estar el citado precepto inmerso en la sección correspondiente a las legitimas, la representación en la herencia del ascendiente por parte del descendiente del otro descendiente no preterido sería únicamente respecto de la legítima, postura que choca con otra, que compartimos, en virtud de la cual se considera que la representación debe serlo en los mismos términos en que hubiera heredado el descendiente premuerto no preterido. A la citada conclusión ha de llegarse por cuanto no van a ser de peor o igual derecho un heredero preterido intencionalmente -en cuyo caso sólo tiene derecho a la legítima, según lo dispuesto en el párrafo primero del precepto que examinamos-, que un heredero que no se considera preterido, por no haberlo sido su padre premuerto. El párrafo tercero del precepto al que nos venimos refiriendo, al referirse al supuesto de autos no distingue entre la participación que ha de tener el descendiente no preterido y el descendiente de éste por lo que su participación debe ser la misma que la de aquel, en consecuencia, procede estimar la impugnación de la sentencia en los términos expuestos".

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 31 de marzo de 2015 (Roj: SAP O 854/2015) analiza la extensión de la representación del artículo 814.3 del Código Civil en relación con un legado efectuado a un hijo, a título de mejora, falleciendo el legatario con anterioridad al causante y sin preverse sustitución vulgar en el legado. Debe tenerse en cuenta que en el testamento el testador realizaba diversos legados a cada uno de sus tres hijos, y los instituía herederos a partes iguales en el remanente de la herencia, previéndose una sustitución vulgar para el caso de la institución hereditaria, pero no para la atribución de legados. No obstante, la Audiencia Provincial no da relevancia a esta distinta previsión para la herencia y legados, y sí a la consideración de que el testador quería distribuir su herencia en legados entre sus descendientes próximos, aplicando el artículo 814.3 del Código Civil para estimar que la descendiente del legatario tenía derecho a percibir el legado. También se argumenta que el que la hija legataria premuriese al testador con trece años de antelación, plazo durante el cual este no modificó el testamento, es un indicio de su voluntad favorable a mantener el legado. 

Dice la sentencia:

"Ciertamente como se señala tanto por los recurrentes como en la Sentencia de instancia la interpretación del art. 814.3 del Código Civil en su redacción por la Ley 11/1881, de 13 de mayo, ha dado lugar a diversas posturas doctrinales, sobre si se está admitiendo el derecho de representación en la sucesión testada, cuando tradicionalmente se había defendido que la representación solo tiene lugar en la sucesión intestada, mientras que en la testada únicamente cabía la sustitución vulgar. La tesis que sostienen los recurrentes es que dicho derecho de representación no puede extenderse a los legados, postura que no es compartida por la mayoría de la doctrina que considera que el citado art. 814.3 del Código Civil es una de las excepciones del art. 888 del Código Civil que establece que " Cuando el legatario no pueda o no quiera admitir el legado, o éste, por cualquier causa, no tenga efecto, se refundirá en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitución y derecho de acrecer " ya que la reforma del citado art. 814.3 por la ley 11/1981 supuso la revisión de los parámetros en cuanto al derecho de representación; esto es, se excluye la refundición en la masa de la herencia del legado que el testador ordenó a favor de su descendiente premuerto cuando éste deje descendientes, la explicación que se ofrece para justificar esta excepción es la existencia de una presunción de voluntad del testador relativa a que si nombra heredero o legatario a su hijo (o nieto) quiere que, si éste premuere, queden instituidos sus ulteriores descendientes. Así se ha entendido por esta Audiencia, Sección 4ª, en su Sentencia de 23 de marzo de 2006 , en un supuesto en el que la testadora legaba a sus dos hijos con cargo a los tercios de mejora y en su caso de libre disposición y legítima estricta una casa, y habiendo premuerto uno de los hijos, la colegataria invocaba su derecho a acrecer por concurrir los requisitos establecidos en el artículo 982 del Código Civil , desestimando la Sala dicha pretensión en base a lo dispuesto en el art. 814.3 del CC , que crea una representación por premoriencia del representado que se extiende a todos los bienes que hubiese podido recibir el progenitor; porque el legado se hizo en parte con cargo a la legítima, como porque esa solución parecía más acorde con el principio general de preferencia de la línea recta descendente sobre la colateral e, incluso, con la presunta voluntad de la testadora que, si bien no contempló de modo expreso que los legatarios fuesen sustituidos por sus descendientes legítimos, si estableció esta sustitución respecto de las cuotas que correspondiesen a los herederos. Pero es que al margen de la interpretación que deba de darse al art. 814.3 del Código Civil , este Tribunal entiende que la testadora quiso distribuir la totalidad de los bienes de la herencia en legados a favor de cada uno de sus hijos, a D. Ovidio y D. Teodosio les lega un local para cada uno de ellos y la mitad de los valores mobiliarios y a Dª. Emilia una vivienda y los muebles, ropas y ajuar existentes en el mismo - debe entenderse que la mitad de los mismos al tratarse de bienes gananciales-, que constituyen la totalidad del caudal hereditario tal como se refleja en el documento número 7 de la demanda correspondiente a la declaración del impuesto de sucesiones. Y ello guarda correlación con la partición hereditaria que se llevo a cabo de la herencia del esposo de Dª. Celia , D. Fermín quien en su testamento legaba a sus hijos D. Ovidio y D. Teodosio la otra parte de cada uno de los dos locales gananciales y a Dª. Emilia la parte de la vivienda y los muebles, ropas y ajuar existentes en el mismo y la totalidad de los valores mobiliarios, si bien esta ultima había fallecido con posterioridad al causante; es decir distribuía la totalidad de los bienes igualmente en legados ... El hecho de que una de sus hijas falleciese con anterioridad a la causante y no modificase su disposición testamentaria, solo debe considerarse como que su voluntad era mantener el contenido del testamento, lo cual vendría refrendado por el hecho de cómo se llevo a cabo la partición de la herencia de su esposo realizada con posterioridad al fallecimiento de Dª. Emilia siguiendo la voluntad de éste manifestada en su testamento redactado en términos similares; y así lo entendieron los propios recurrentes que inicialmente presentaron la liquidación del impuesto de sucesiones distribuyendo el caudal hereditario con atribución de los bienes en virtud de los legados fijados en el testamento de Dª. Celia, sin que los Servicios Tributarios del Principado de Asturias, dieran otra interpretación distinta a los efectos de liquidación de dicho impuesto, que para nada vincula a la jurisdicción civil; razones todas ellas que conllevan la desestimación del recurso".