miércoles, 29 de septiembre de 2021

Reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, para el apoyo de personas con discapacidad: Declaraciones en relación con la nacionalidad y vecindad civil.

Mar Cantábrico desde Foz.


Redacción previa:

Artículo 15.

1. El extranjero que adquiera la nacionalidad española deberá optar, al inscribir la adquisición de la nacionalidad, por cualquiera de las vecindades siguientes:

a) La correspondiente al lugar de residencia.

b) La del lugar del nacimiento.

c) La última vecindad de cualquiera de sus progenitores o adoptantes.

d) La del cónyuge.

Esta declaración de opción se formulará, atendiendo a la capacidad del interesado para adquirir la nacionalidad, por el propio optante, por sí o asistido de su representante legal, o por este último. Cuando la adquisición de la nacionalidad se haga por declaración o a petición del representante legal, la autorización necesaria deberá determinar la vecindad civil por la que se ha de optar".

Este artículo 15.1 del Código Civil se refiere a la opción por una vecindad civil al tiempo de adquirir una nacionalidad.  

"Artículo 20.2. La declaración de opción se formulará:

a) Por el representante legal del optante, menor de catorce años o incapacitado. En este caso, la opción requiere autorización del encargado del Registro Civil del domicilio del declarante, previo dictamen del Ministerio Fiscal. Dicha autorización se concederá en interés del menor o incapaz.

b) Por el propio interesado, asistido por su representante legal, cuando aquél sea mayor de catorce años o cuando, aun estando incapacitado, así lo permita la sentencia de incapacitación.

c) Por el interesado, por sí solo, si está emancipado o es mayor de dieciocho años. La opción caducará a los veinte años de edad, pero si el optante no estuviera emancipado según su ley personal al llegar a los dieciocho años, el plazo para optar se prolongará hasta que transcurran dos años desde la emancipación.

d) Por el interesado, por sí solo, dentro de los dos años siguientes a la recuperación de la plena capacidad. Se exceptúa el caso en que haya caducado el derecho de opción conforme al párrafo c)."

Este artículo 20.2 del Código Civil se refiere a la declaración de opción de adquisición de la nacionalidad española en los casos del artículo 20.1 del Código Civil.

"Artículo 21.3. En uno y otro caso la solicitud podrá formularla:

a) El interesado emancipado o mayor de dieciocho años.

b) El mayor de catorce años asistido por su representante legal.

c) El representante legal del menor de catorce años.

d) El representante legal del incapacitado o el incapacitado, por si solo o debidamente asistido, según resulte de la sentencia de incapacitación.

En este caso y en el anterior, el representante legal sólo podrá formular la solicitud si previamente ha obtenido autorización conforme a lo previsto en la letra a) del apartado 2 del artículo anterior".

Este artículo 21.3 del Código Civil se refiere a las declaraciones de adquisición de la nacionalidad española por carta de naturaleza o por residencia.

Redacción reformada:

El segundo párrafo del artículo 15.1 queda redactado en los siguientes términos: 

«Esta declaración de opción se formulará, según los casos, por el propio optante, solo o con los apoyos que la persona con discapacidad, en su caso, precise, o por su representante legal. Cuando la adquisición de la nacionalidad se haga por declaración o a petición del representante legal, la autorización necesaria deberá determinar la vecindad civil por la que se ha de optar

El apartado 2 del artículo 20 se redacta del siguiente modo: 

«2. La declaración de opción se formulará: 

a) Por el representante legal del optante menor de 14 añosEn caso de discrepancia entre los representantes legales del menor de catorce años sobre la tramitación de declaración por opción, se tramitará el expediente de jurisdicción voluntaria previsto al efecto

b) Por el propio interesado, asistido por su representante legal, cuando aquél sea mayor de 14 años. 

c) Por el interesado, por sí solo, si está emancipado o es mayor de 18 años. La opción caducará a los 20 años de edad, pero si el optante no estuviera emancipado según su ley personal al llegar a los dieciocho años, el plazo para optar se prolongará hasta que transcurran dos años desde la emancipación. 

d) Por el interesado con discapacidad con los apoyos y ajustes de procedimiento que, en su caso, precise. 

e) Por el interesado, por sí solo, dentro de los dos años siguientes a la extinción de las medidas de apoyo que le hubieran impedido ejercitarla con anterioridad.»

El texto final de las letras a) y c) del artículo 20.2 procede una enmienda aprobada en el Senado. El texto de dichas letras c y d en la versión remitida por el Congreso era el siguiente:

a) Por el representante legal del optante menor de 14 años. En este caso, la opción requiere autorización del encargado del Registro Civil, previo dictamen del Ministerio Fiscal. Dicha autorización se concederá en interés del menor. 

c) Por el interesado, por sí solo, si está emancipado o es mayor de 18 años. La opción caducará a los 20 años de edad. 

Se modifican también las letras c) y d) del artículo 21.3 con el siguiente texto:

«c) El representante legal del menor de catorce años. En caso de discrepancia entre los representantes legales sobre la solicitud de nacionalidad por residenciase tramitará el expediente de jurisdicción voluntaria previsto al efecto. 

d) El interesado con discapacidad con los apoyos y ajustes de procedimiento que, en su caso, precise.» 

El texto final de la letra "c" procede de una enmienda del Senado. La redacción procedente del Congreso era la siguiente:

«c) El representante legal del menor de catorce años, quien sólo podrá formular la solicitud si previamente ha obtenido autorización conforme a lo previsto en la letra a) del apartado 2 del artículo anterior.

En cuanto a estas declaraciones relativas a la vecindad civil y nacionalidad, tienen hoy un especial interés notarial, pues (al menos) desde la entrada en vigor de la Ley del Registro Civil de 2011 pueden formularse también ante notario

Así, el número 3 del artículo 68 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, introducido en la reforma efectuada por la Ley 6/2021, de 28 de abril, y que ha entrado en vigor el 30 de abril de 2021, ha admitido la posibilidad general de declaraciones de adquisición de la vecindad civil y nacionalidad ante notario. Dispone dicha norma: "Las declaraciones de voluntad relativas a la adquisición de la nacionalidad española por residencia, carta de naturaleza y opción, así como su recuperación, conservación o pérdida, y las declaraciones de voluntad relativas a la vecindad, podrán realizarse ante el Encargado del Registro Civil, notario, o funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil". Según el número 1 de ese mismo artículo 68, la inscripción en el registro civil tendrá aquí carácter constitutivo.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la intervención notarial no tendrá siempre el mismo alcance y debe encajarse dentro del proceso de inscripción de la adquisición de nacionalidad, en que intervendrá el registro civil, siendo la inscripción en el mismo constitutiva. En algún caso solo será el paso final en un expediente que no se tramitará notarialmente (lo que llaman "juras de nacionalidad" del artículo 23 del Código Civil, para las que existe un régimen particular, al que después me referiré). 

A lo que no me referiré es a cuándo o cómo debe intervenir el notario recibiendo estas declaraciones, especialmente en los casos en que es preciso tramitar un expediente en el registro civil para la adquisición de la nacionalidad (caso de la adquisición por residencia), porque, además de apartarnos del tema, entiendo que es cuestión pendiente de desarrollo reglamentario.

** La Instrucción DGSJFP de 16 de septiembre de 2021 dice, al respecto de las declaraciones ante notario en materia de nacionalidad y vecindad civil:

"Entre las modificaciones de la Ley 6/2021, de 28 de abril, están también las relativas a las declaraciones de voluntad en materia de nacionalidad y vecindad civil (art. 68.3 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, modificado por Ley 6/2021, de 28 de abril). Por tanto, podrán realizarse ante el Encargado del Registro Civil, Notario, o funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil las declaraciones de voluntad relativas a la adquisición de la nacionalidad española por residencia, carta de naturaleza y opción. En dichas declaraciones, según el artículo 23 del Código Civil, el mayor de catorce años y capaz para prestar una declaración por sí (si es menor de edad, asistido por sus representantes legales; si es persona con discapacidad, en su caso, con el auxilio o representación que se haya acordado o contemplado voluntariamente como medida de apoyo) realizará la jura o promesa de fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las leyes y, en su caso, declarará la renuncia a su anterior nacionalidad y manifestará la vecindad civil por la que opta, además se indicarán, si procede, los apellidos que llevará el nuevo español conforme a las previsiones legales y reglamentarias.

También podrán realizarse ante los Notarios las declaraciones relativas a su recuperación, conservación o pérdida, y las declaraciones de voluntad relativas a la vecindad civil. En el aspecto concreto de la intervención del Notario en este trámite, el acta otorgada ante el mismo, comprensivo de la comparecencia para efectuar la declaración de voluntad a la que se refiere el artículo 68.3 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, se incorporará a la solicitud del procedimiento del Registro Civil que corresponda aplicar, que podrá iniciar el Notario. En el caso de se hubiera efectuado notarialmente la declaración, en el procedimiento registral en oficinas que hayan implantado DICIREG no sería necesario practicar la comparecencia prevista a tales fines en el trámite de prueba de la fase de instrucción. En Oficina sin DICIREG se pasará directamente a calificar el acta otorgada ante Notario y, en su caso, se extenderá el asiento o asientos. En relación con la vecindad civil, si se hubiera efectuado notarialmente la declaración de voluntad de atribución por los progenitores/opción/residencia continuada, no sería necesaria la comparecencia prevista en el trámite de prueba de la fase de instrucción del procedimiento registral". 

Otra cuestión a tener en cuenta es que, aun cuando se trate de otorgantes extranjeros, y por definición lo serán en expedientes de adquisición de la nacionalidad, esto no excluye que puedan estar sujetos a medidas de apoyo reguladas por la ley española, como ley de su residencia habitual (artículo 9.6 del Código Civil).

En cuanto al caso particular de la vecindad civil, la reforma del Código Civil solo contempla las declaraciones a efectuar sobre la vecindad civil en relación con la simultánea adquisición de la nacionalidad española (artículo 15.1 del Código Civil).

Sin embargo, nada se regula expresamente sobre otras declaraciones relativas a la vecindad civil, como, por ejemplo, las contempladas en el artículo 14.5 del Código Civil, que permanece inalterado, y conforme al cual:

"5. La vecindad civil se adquiere:

1.° Por residencia continuada durante dos años, siempre que el interesado manifieste ser esa su voluntad.

2.° Por residencia continuada de diez años, sin declaración en contrario durante este plazo.

Ambas declaraciones se harán constar en el Registro Civil y no necesitan ser reiteradas".

Es argumentable que a estas declaraciones relativas a la adquisición de la vecindad civil por residencia o su no pérdida se les aplique, en cuanto a capacidad para realizarlas, el régimen de la adquisición de la nacionalidad, en particular el reformado artículo 20 del Código Civil. Aunque ciertamente, la cuestión no deja de plantear alguna duda, si la relacionamos con lo que después veremos sobre cómputo de los plazos y discapacidad.

Ese artículo 15.1 del Código Civil, tanto en su redacción reformada como en la vigente, hace referencia a la "autorización necesaria", en caso de que la declaración se haga por un representante legal. Esto era coherente con el régimen de adquisición de nacionalidad anterior a la reforma, en que expresamente se preveía que la declaración de opción por la nacionalidad española, así como la solicitud de su adquisición por residencia o carta de naturaleza, debía realizarse por el representante legal del menor de catorce años o del incapacitado, con autorización del encargado del registro civil con audiencia del Ministerio Fiscal. Esta era una norma, además, que se aplicaba con independencia de qué ley rigiese la relación representativa. Sin embargo, la cuestión de la necesidad de autorización judicial para las declaraciones de adquisición de nacionalidad que haga un representante legal dista de ser clara hoy, dados los términos de la redacción final de la norma.

Según los artículos 20.2.a y 21.3.c del Código Civil reformado, esta declaración de adquisición de nacionalidad la realizará el representante legal del menor de catorce años (en cuanto al posible representante legal de la persona con discapacidad, hoy el curador representativo, nada se dice expresamente en la norma, ni en uno ni en otro sentido, como veremos). Pero la duda es si precisará en todo caso autorización del encargado del registro civil para esta declaración. En la redacción procedente del Congreso, claramente era precisa dicha autorización. Sin embargo, la redacción final, enmendada en el Senado, contiene la siguiente fórmula: "En caso de discrepancia entre los representantes legales del menor de catorce años ..., se tramitará el expediente de jurisdicción voluntaria previsto al efecto". Según el tenor literal de esta norma, la autorización del encargado ya no sería un requisito general para la actuación del representante legal del menor de catorce años y solo habría que acudir a la vía judicial para resolver una posible discrepancia entre los representantes legales al respecto.

Es cierto que el Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre, que regula el expediente para la adquisición de la nacionalidad por residencia, se refiere expresamente a esta autorización del encargado del registro civil, pero esta es una norma procedimental, que parte de la anterior regulación del Código Civil, por lo que no aclara definitivamente la cuestión.

Además, la modificación proviene de la aprobación de una enmienda en el Senado presentada por el GPS, con el explícito propósito de suprimir la autorización del encargado del registro civil para la actuación del representante legal del menor de catorce años ("Se facilita la solicitud de nacionalidad por opción y residencia a los menores de 14 evitando a sus representantes legales tener que proceder necesariamente a un expediente previo de autorización del Encargado del Registro Civil con informe del Ministerio Fiscal").

Podría considerarse que debe ser la propia ley que regula la relación representativa legal del menor de catorce años la que debe determinar la necesidad de autorizaciones judiciales para estas declaraciones (aunque esto mismo podría decirse respecto a la discrepancia entre los representantes legales, a la que se refiere hoy el precepto). Si esta ley fuera la española, como parece que lo será si el menor tiene su residencia habitual en España, cabría distinguir según el menor de catorce años estuviera sujeto a patria potestad o tutela.

Si estuviera bajo patria potestad, no parece que, en principio, los padres requieran autorización judicial para tal declaración ex artículo 166 del Código Civil. Aunque si la adquisición de la nacionalidad española implica la renuncia a la nacionalidad previa, ex artículo 23 del Código Civil, podría argumentarse que se trata de una renuncia de derechos, para la que es exigible la referida autorización judicial, aunque la cuestión no es clara (sobre este artículo 23 del Código Civil trato después).

Si se tratara de un menor bajo tutela, habría que estar al nuevo artículo 287.1 del Código Civil, que, para la curatela representativa, y aplicable supletoriamente a la tutela del menor, exige autorización judicial para: "1.º Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma, todo ello a salvo lo dispuesto legalmente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales".

En cuanto a la persona con discapacidad, la fórmula en la redacción final reformada es la siguiente:

"Por el interesado con discapacidad con los apoyos y ajustes de procedimiento que, en su caso, precise".

Aquí hay que plantearse el caso de la curatela representativa. No parece que la actuación por el curador representativo en nombre de la persona encaje en el supuesto de la declaración por "el interesado" con los apoyos que precise.

Esto se refuerza si comparamos la redacción reformada con la previa, en que específicamente se contemplaba el caso del representante legal del incapacitado como alternativo al de la declaración por el incapacitado, aun con asistencia, mientras que en la redacción reformada falta toda referencia a la actuación por sí solo de un representante legal de la persona con discapacidad

Además, el nuevo artículo 20.2."e" prevé que la declaración de opción se realice: "Por el interesado, por sí solo, dentro de los dos años siguientes a la extinción de las medidas de apoyo que le hubieran impedido ejercitarla con anterioridad.»

Con todo, no es clara la razón de esta posible exclusión, pues no parece que la adquisición de la nacionalidad sea por naturaleza ajena a la representación de la persona con discapacidad. No lo era antes de la reforma del Código Civil y no se ve por qué debiera serlo ahora. Es de tener en cuenta que el artículo 287.1 del Código Civil reformado faculta al curador representativo a realizar "actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma", aunque sea sujetándolo a autorización judicial, lo que demuestra que el que el acto tenga un alcance personal no excluye necesariamente la representación en el mismo.

Aquí puede tenerse en cuenta que el nuevo artículo 22.2."c" del Código Civil reformado contempla, como uno de los supuestos de adquisición de la nacionalidad española por el tiempo de residencia de un año, c) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, curatela con facultades de representación plena, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles durante dos años consecutivos, incluso si continuare en esta situación en el momento de la solicitud.». La previsión de que la "curatela representativa plena" puede subsistir al tiempo de la adquisición de la nacionalidad por residencia es un indicio de que la ley permite al curador representativo efectuar declaraciones de adquisición de la nacionalidad, cuestión a la que me he referido previamente.

** La ya citada Instrucción DGSJFP de 26 de septiembre de 2021 parece asumir la posibilidad de que actúen un curador representativo en nombre de la persona con discapacidad en procedimientos relativos a la nacionalidad y vecindad civil, al afirmar que: 

"Entre las modificaciones de la Ley 6/2021, de 28 de abril, están también las relativas a las declaraciones de voluntad en materia de nacionalidad y vecindad civil (art. 68.3 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, modificado por Ley 6/2021, de 28 de abril). Por tanto, podrán realizarse ante el Encargado del Registro Civil, Notario, o funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil las declaraciones de voluntad relativas a la adquisición de la nacionalidad española por residencia, carta de naturaleza y opción. En dichas declaraciones, según el artículo 23 del Código Civil, el mayor de catorce años y capaz para prestar una declaración por sí (si es menor de edad, asistido por sus representantes legales; si es persona con discapacidad, en su caso, con el auxilio o representación que se haya acordado o contemplado voluntariamente como medida de apoyo) realizará la jura o promesa de fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las leyes y, en su caso, declarará la renuncia a su anterior nacionalidad y manifestará la vecindad civil por la que opta, además se indicarán, si procede, los apellidos que llevará el nuevo español conforme a las previsiones legales y reglamentarias". 

También se planteará como cuestión dudosa si es necesaria la autorización judicial en tal caso de la curatela representativa (asumiendo que este curador representativo puede efectuar la declaración). Es cierto que  el último párrafo del artículo 21.3 del Código Civil no se ha modificado ("En este caso y en el anterior, el representante legal sólo podrá formular la solicitud si previamente ha obtenido autorización conforme a lo previsto en la letra a) del apartado 2 del artículo anterior"). Sin embargo, es una remisión que puede quedar vacía de contenido, dada la redacción última del artículo 20.2."a" del Código Civil, ya apuntada. La cuestión deberá resolverse conforme a la ley reguladora de la relación representativa legal y si esta fuera la española y estuviéramos ante una curatela representativa, es defendible que la necesidad de autorización judicial derive del ya citado artículo 287.1 del Código Civil reformado.

Un caso particular lo constituyen las llamadas "juras de nacionalidad". El artículo 23 del Código Civil, que permanece inalterado, dispone:

"Son requisitos comunes para la validez de la adquisición de la nacionalidad española por opción, carta de naturaleza o residencia:

a) Que el mayor de catorce años y capaz para prestar una declaración por sí jure o prometa fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las leyes.

b) Que la misma persona declare que renuncia a su anterior nacionalidad. Quedan a salvo de este requisito los naturales de países mencionados en el apartado 1 del artículo 24 y los sefardíes originarios de España.

c) Que la adquisición se inscriba en el Registro Civil español".

Este es el paso final (y necesario) en la tramitación del expediente de adquisición de la nacionalidad por carta de naturaleza, opción o residencia, el cual podrá realizarse hoy ante notario. Según el número 4 del artículo 20 del Código Civil: "Las concesiones por carta de naturaleza o por residencia caducan a los ciento ochenta días siguientes a su notificación, si en este plazo no comparece el interesado ante funcionario competente para cumplir los requisitos del artículo 23" (no se establece el mismo régimen de caducidad para la adquisición por opción, aunque también es un trámite necesario en tal caso).

En todo caso, estas "juras de nacionalidad", que incluyen jurar o prometer "fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las leyes" y la renuncia a la nacionalidad anterior, exigen que la persona que las realice sea "mayor de catorce años y capaz para prestar una declaración por sí". La cuestión es qué sucede con el menor de catorce años o el mayor que no pueda prestar esa declaración por sí por una situación de discapacidad, pues la redacción de la norma parece excluir toda actuación de tercero en nombre de la persona, incluso prestado asistencia o apoyo al declarante. Piénsese que este trámite es necesario para culminar el proceso de adquisición de la nacionalidad. Sin embargo, carecería de sentido que se permitiese al representante legal del menor de catorce años o de la persona con discapacidad (suponiendo que aquí sea posible) solicitar la adquisición de la nacionalidad e iniciar el correspondiente expediente, para después no poder completarlo. Así que la interpretación que debe seguirse es la de que el trámite del artículo 23 del Código Civil no será necesario para adquirir la nacionalidad española cuando la persona sea menor de catorce años o no pueda prestar la declaración por sí y habrá que entender que, tras la reforma, no puede prestar la declaración por sí cuando esté sujeto a alguna medida de apoyo que afecte a esta posibilidad, aunque no sea una medida representativa.

En este sentido, Manuel Peña y Bernaldo de Quirós (Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Tomo I. Vol 3º. Edersa), quien dice: "las declaraciones de juramento, promesa o renuncia sólo pueden ser formuladas por el mismo sujeto que adquiere la nacionalidad (no cabe aquí la actuación de representante, legal o voluntario) (cfr. Resolución de 15 noviembre 1927). Si en el momento de la comparecencia ante el Encargado del Registro para cumplir con los tres requisitos a que se refiere el artículo 23 del Código civil, el sujeto es «mayor de catorce años» no incapacitado, o bien, aunque esté incapacitado, es, según el grado de la incapacitación por la que en ese momento esté afectado, «capaz para prestar una declaración por sí», es él, el propio sujeto (y no el representante legal), el que ha de prestar estas declaraciones. Si no es mayor de catorce años, o si por incapacitación no es capaz para prestar esas declaraciones, no son necesarias tales declaraciones para la adquisición de la nacionalidad [ésta es la doctrina que resulta del art. 23, a) y b), del C. c.]: el carácter personalísimo de las mismas -en particular, del juramento o promesa- impiden que, por el sujeto, actúe el representante legal. Parece, sin embargo, que sí será necesario prestar esas declaraciones, aunque el interesado sea menor de catorce años, si por estar emancipado conforme a su propia ley personal, puede incluso formular por sí solo la declaración de opción [cfr. art. 20, 2, c), del C. c.].

Recoge esta opinión Pedro A. Munar Bernat (Comentarios al Código Civil. Tomo I. Tirant lo Blanch. 2013. pág. 447), en su comentario a este artículo 23 del Código Civil, con cita de otros autores, quien dice: "Se trata de declaraciones personalísimas, que sólo puede realizar el sujeto que adquiere la nacionalidad, sin que quepa actuación de un representante legal o voluntario. Se ha dicho, en virtud de lo anterior, que si en el momento de la comparecencia ante el funcionario competente el sujeto es mayor de 14 años y no está incapacitado sólo él podrá hacer esas declaraciones. Si fuere menor de 14 años o ha sido declarado judicialmente incapaz y en la sentencia de incapacitación no se le habilita para realizar declaraciones de voluntad de esta naturalezahay que entender que no son necesarias estas declaraciones de voluntad por el comentado carácter personalísimo de las mismas. Lógicamente, si una vez hecha la solicitud teniendo menos de 14 años o siendo incapaz, se alcanza la edad exigida o se recobra la capacidad antes de la concesión o en los 180 días que prevé el art. 21.4 sí le serán exigibles esas declaraciones".

En sentido similar (aunque sin expresar la conclusión final de no necesidad de las declaraciones si no pueden prestarse personalmente), dicen Santiago Álvarez González y Xosé Manuel Requeixo Souto (Tratado de derecho de la persona física. Tomo II. páginas 387-388. Aranzadi. 2013):  "No se refiere a los menores de catorce años o incapacitados, en orden a la cumplimentación de los requisitos exigidos. Ello hay que ponerlo en relación con la naturaleza de acto personalísimo de tales declaraciones, que hace que no puedan ser realizadas por representante. No obstante a los enumerados en el artículo 23 CC, podría añadirse el incapacitado si la sentencia de incapacitación así lo determinase. También se ha defendido la posibilidad de que la declaración pueda efectuarse por el menor de catorce años emancipado conforme a su ley personal".

Podría suceder, que, aun no estando sujeta la persona con discapacidad a medidas de apoyo, el notario ante el que se pretende realizar la declaración del artículo 23 del Código Civil apreciase que el compareciente carece del discernimiento suficiente para prestar la declaración por sí, lo cual entiendo que, justificado ese juicio notarial de discernimiento no favorable, debería tener la misma consecuencia de convertir en innecesario el trámite de las declaraciones del artículo 23 del Código Civil. 

Por el contrario, cabría que el notario apreciase el discernimiento suficiente para prestar esta declaración en una persona sujeta a medidas de apoyo, sin que en la sentencia o escritura que establezca las medidas de apoyo puedan haberse previstos medidas para estas declaraciones del artículo 23 del Código Civil, por su carácter personalísimo.

Entiendo además que, aunque el notario no podría acudir a medidas de apoyo no formales que alterasen la exigencia de la declaración "por sí" (por ejemplo, la asistencia de un guardador de hecho), sí podría acudir a medidas de apoyo particulares que no implicasen la intervención de un tercero asintiendo el acto, sino dirigidas a facilitar la comunicación con la persona y la expresión por esta de su voluntad, pues ello es conforme con el espíritu de la reforma (puede el artículo 25 de la Ley del Notariado reformado). No obstante, debe tenerse en cuenta que una de las declaraciones que debe realizar la persona es la renuncia a la nacionalidad previa (salvo ciertos casos) y las renuncias de derechos tienen un régimen particular restrictivo en la actuación de representantes legales, que no es claro como podría incidir en esta materia. Con todo, no se trata de una simple renuncia de derechos, sino consecuencia de la adquisición de otra nacionalidad, una especie de "permuta" de nacionalidades, que no es equivalente a una simple renuncia abdicativa.

Y también cabría la posibilidad de que una persona con alguna discapacidad sensorial pudiese efectuar estas declaraciones del artículo 23 del Código Civil con alguna medida de apoyo para poder entender o expresar sus declaraciones, como la intervención de intérpretes en la lengua de signos (u otras medidas de las hoy contempladas en el artículo 25 de la Ley del Notariado). 

Cuestión diversa es que la no realización de las declaraciones del artículo 23 del Código Civil se deba a otras circunstancias, como no conocer el idioma español, lo que sí determinaría la no adquisición de la nacionalidad - Sentencia de la Audiencia Nacional de 12 de febrero de 2021, respecto de un nacional marroquí, sentencia que también declara que no es justificación el que la religión musulmana del interesado no le permita "jurar", pues siempre existe la alternativa de prometer, siendo que la razón de no realizar las declaraciones del artículo 23 del Código Civil fue no entender las preguntas que se le hacían. Así que no cabe aquí "intérprete" que traduzca la voluntad del interesado (aunque curiosamente si en el mismo caso el nacional marroquí hubiese sido sordomudo quizás sí pudiera haber intervenido un intérprete en la lengua de signos). 

** En relación con esta cuestión del carácter personalísimo de estas declaraciones, es de apuntar que la ya citada Instrucción DGSJFP de 16 de septiembre de 2021 menciona entre los actos que puede realizar una persona con discapacidad, con auxilio o representación, la jura o promesa de fidelidad y obediencia y la renuncia a la nacionalidad anterior, lo que permite considerar que no se han estimado actos personalísimos. Dice la Instrucción:

"Entre las modificaciones de la Ley 6/2021, de 28 de abril, están también las relativas a las declaraciones de voluntad en materia de nacionalidad y vecindad civil (art. 68.3 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, modificado por Ley 6/2021, de 28 de abril). Por tanto, podrán realizarse ante el Encargado del Registro Civil, Notario, o funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil las declaraciones de voluntad relativas a la adquisición de la nacionalidad española por residencia, carta de naturaleza y opción. En dichas declaraciones, según el artículo 23 del Código Civil, el mayor de catorce años y capaz para prestar una declaración por sí (si es menor de edad, asistido por sus representantes legales; si es persona con discapacidad, en su caso, con el auxiliorepresentación que se haya acordado o contemplado voluntariamente como medida de apoyo) realizará la jura o promesa de fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las leyes y, en su caso, declarará la renuncia a su anterior nacionalidad y manifestará la vecindad civil por la que opta, además se indicarán, si procede, los apellidos que llevará el nuevo español conforme a las previsiones legales y reglamentarias". 

Según el antes citado artículo 68.3 de la Ley del Registro Civil, el notario también puede intervenir el notario en declaraciones relativas a la "recuperación, conservación o pérdida" de la nacionalidad española. Serían casos como la declaración de la voluntad de conservar la nacionalidad española a pesar del adquirir o tener atribuida una extranjera y, en su caso, utilizarla exclusivamente durante los tres años siguientes a la emancipación o a la adquisición (artículos 24 1 y 3 del Código Civil), la renuncia expresa a la nacionalidad española por los españoles emancipados, si tienen otra nacionalidad y residen habitualmente en el extranjero (artículo 24.2 del Código Civil) o la declaración de la voluntad de recuperar la nacionalidad española perdida (artículo 26.2 del Código Civil). 

Entiendo que no se trata de declaraciones personalísimas y que, a falta de una regulación especial, se le pueden aplicar las mismas reglas de capacidad vistas para las declaraciones de adquisición de la nacionalidad, incluso con intervención de un curador representativo que tenga atribuidas funciones representativas en estas materias (aunque con las dudas ya vistas respecto del mismo). No obstante, de admitirlo, puede plantearse la necesidad de autorización judicial conforme al artículo 287.1 del Código Civil reformado. A mi entender, no es coherente que las declaraciones de conservación o recuperación de la nacionalidad española sean consideradas personalísimas, si no lo son las de adquisición de la misma.

Con todo, un caso particular puede ser el de la renuncia a la nacionalidad española del artículo 24.2 del Código Civil, pues la norma se refiere a que se efectúe por "los españoles emancipados" y, además, otras declaraciones que implican renuncia a una nacionalidad se han considerado personalísimas, como se ha visto (artículo 23.2 del Código Civil). Esto excluiría su posibilidad tanto por menores no emancipados como por personas con discapacidad que no tengan discernimiento suficiente para esta declaración o respecto de las que se hayan adoptado medidas de apoyo que puedan incidir en la misma.

La Resolución DGRN de 17 de septiembre de 2007 califica la renuncia a la nacionalidad "como acto de disposición que es, requiere que el renunciante tenga plena facultad de disposición y plena capacidad de obrar, y que la manifestación o exteriorización de la renuncia tenga lugar de forma clara, precisa e inequívoca, ya que en ningún caso puede presumirse (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1983 y 4 de marzo de 1988)".

Debe decirse, no obstante, que en un sector de la doctrina parece considerar que estas declaraciones de conservación, pérdida o recuperación son también personalísimas, lo que nos remitiría al régimen visto para el artículo 23 del Código Civil. Así, Manuel Peña y Bernaldo de Quirós (Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Tomo I. Vol 3º. Edersa), quien dice, en su comentario al artículo 24 del Código Civil: "Como la pérdida afecta al estado civil de la persona, para la pérdida se requiere la capacidad necesaria para regir la propia persona. El Código civil exige que el sujeto esté emancipado (cfr. art. 24, 1.° y 3.°) ... Aunque esté emancipado no tiene capacidad para perder la nacionalidad quien está incapacitado para regir su persona. Sólo puede estar sujeto a incapacitación quien está afectado por enfermedad o deficiencia que impida «a la persona gobernarse por sí misma» (cfr. art. 200 del C. c). Y no cabe que la sentencia, al determinar la extensión de la incapacitación, prevea, genérica o específicamente, que pueda, por su voluntad, perder la nacionalidad española con la asistencia del tutor, curador o titular de la patria potestad (cfr. arts. 171, 210, 267, 277, 2.°; 287, 289 del C. a); pues es claro que entonces el incapacitado no puede, al menos en cuanto a la pérdida de la nacionalidad española, regir su persona como el emancipado mismo («como si fuera mayor», cfr. arts. 322 y 323 del C. c), y la Ley exige, para que la pérdida se produzca, que el sujeto tenga la capacidad del emancipado. Lo que sí parece posible es que la sentencia prevea que en intervalos lúcidos el incapacitado pueda decidir por sí solo la pérdida de su nacionalidad (cfr. los arts. últimamente citados sobre tutela y patria potestad), como puede ocurrir si de ganar la nacionalidad española se trata [cfr. art. 21, 3.°, d), del C.c: «por sí solo»]; la incapacitación que presupone siempre en la persona deficiencias persistentes, no exige que éstas hayan de ser continuas (pueden ser cíclicas); siendo posibles, por tanto, etapas de lucidez, la sentencia puede conferir capacidad al sujeto para regir en estas etapas su persona como el plenamente capaz (cumplidas las cautelas previstas para garantizar que está en intervalo de lucidez)".

En sentido similar, Pedro A. Munar Bernat (Comentarios al Código Civil. Tomo I. Tirant lo Blanch. 2013. pág. 445) en relación con la pérdida de la nacionalidad y las declaraciones del artículo 24 del Código Civil, dice "Al tratarse de una situación que afecta al estado civil de la persona, para que pueda producirse la pérdida de la nacionalidad la Ley exige que el que se expatría tenga la capacidad necesaria y suficiente para regir su persona, que cifra en la emancipación ... Lógicamente ese sujeto emancipado no debe hallarse incapacitado judicialmente porque en tal supuesto no goza de la capacidad de obrar necesaria que le habilita para tomar esa decisión atinente al estado civil, salvo claro está que la sentencia de incapacitación al determinar el grado de la misma y los actos que por sí puede desarrollar lo equipare a un menor emancipado o prevea la existencia de intervalos lúcidos en los que pudiera actuar como un plenamente capaz".

No obstante, estos autores no excluían de modo absoluto la posibilidad de que el incapacitado pudiera otorgar estas declaraciones conservación, renuncia o recuperación, admitiéndolo en "intervalo lúcido" o cuando tuviera una capacidad equiparable al emancipado (lo que parece que nos remitiría al incapacitado sujeto a curatela conforme a la anterior legislación). Lo que sí parece que no admitían los autores es la actuación representativa de un tutor del incapacitado.

Pero equiparar el régimen del artículo 23 del Código Civil al de las declaraciones relativas a la conservación, pérdida o recuperación no es coherente, a mi entender, pues las consecuencias en el caso del artículo 23 del Código Civil no son las de impedir la eficacia del acto de adquisición de la nacionalidad, mientras en los otros supuestos, sí impediría la eficacia del acto de conservación, pérdida o recuperación.

Por otra parte, el jurar o prometer fidelidad u obediencia implica un compromiso, si se quiere ético, además de jurídico, que justifica que provenga solo de una declaración personal, lo que no es extensible a otras declaraciones, como las de conservación, pérdida o recuperación de la nacionalidad. 

Además, las citadas posiciones doctrinales parten de una concepción de la incapacitación distinta de la que la nueva ley contempla para la discapacidad, sin que deban seguirse interpretaciones que conduzcan a la imposibilidad de realizar actos, ni siquiera con apoyo, a la persona con discapacidad.

** La ya citada Instrucción DGSJFP de 16 de septiembre de 2021 se refiere expresamente a la intervención del notario en las "declaraciones relativas a su recuperación, conservación o pérdida" y, como ya he dicho, en el mismo párrafo referido a estas declaraciones contempla la actuación de la persona con discapacidad "con auxilio o representación".

Según he dicho, parece que las mismas reglas de capacidad para declaraciones sobre la nacionalidad serán aplicables a las declaraciones de adquisición de vecindad civil, y no solo en el caso de que esta sea consecuencia de la adquisición de la nacionalidad española.

Con todo, el propio régimen de adquisición de la vecindad civil por residencia de menores o de las personas con discapacidad puede plantear alguna duda.

La reforma, sin embargo, no ha atendido a una cuestión debatida y relativa a la adquisición de la vecindad civil por residencia, la interpretación del párrafo 2º del artículo 225 del Reglamento del Registro Civil, según el cual:

"En el plazo de diez años no se computa el tiempo en que el interesado no pueda legalmente regir su persona".

En la doctrina y la jurisprudencia se había planteado si este párrafo debía considerarse contradictorio con la regulación del Código Civil y como tal inaplicable. Así lo entendieron las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1995 y 28 de enero de 2000. Sin embargo, optan por la aplicación literal del artículo 225 II del Código Civil las Sentencias del mismo Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1992 y de 7 de junio de 2007. Sigue la posición de esta última, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12 de enero de 2009. También la asume, valorando que entre las dos tesis jurisprudenciales es la más reciente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de abril de 2013.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2007en aplicación de la regla del artículo 225 del Reglamento del Registro Civil, considera que no cabe computar para el plazo de diez años el período de emancipación tácita por vida independiente. Pero aclara que esta solución se basa en la redacción legal vigente al tiempo del matrimonio (1974), afirmando que "en aquella época, el Código civil no le daba capacidad sino simple facultad para adquirir y administrar los bienes adquiridos, en vida independiente". Parece que la solución hubiera sido otra con la legislación vigente, en la el menor con vida independiente se equipara legalmente al emancipado.

Hay que señalar que este artículo 225 del Reglamento del Registro Civil fue modificado por Real Decreto 3455/1977, de 1 de diciembre. Antes de dicha modificación, su redacción era la siguiente:

"El cambio de vecindad civil se produce "ipso iure", por la residencia habitual durante diez años seguidos en provincia o territorio de diferente legislación civil a no ser que antes de terminar este plazo el interesado formule la declaración en contrario. En el plazo para las declaraciones de vecindad ante el encargado no se computa el tiempo en que el interesado no pueda, legalmente, regir su persona".

Esto es, en la redacción originaria lo que se interrumpía por la falta capacidad de regir la persona, lo que incluye a menores e incapacitados, no era el plazo de diez años para la adquisición automática de la vecindad civil, sino el que disponía el interesado para efectuar la declaración a favor o en contra de la adquisición. En consecuencia, durante los diez años desde la mayoría de edad podría efectuarse la declaración de conservación de la vecindad anterior, aunque el efecto de adquisición de la nueva vecindad se hubiera cumplido automáticamente transcurridos diez años desde el cambio de residencia incluido el plazo de minoría de edad.

Esta fue la posición que mantuvo la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2000, considerando que la misma interpretación debe darse hoy al artículo 225 del Reglamento del Registro Civil, corrigiendo de conformidad con sus antecedentes históricos la desafortunada, a juicio del Tribunal, redacción legal tras su reforma. Pero, en realidad, esta afirmación sobre la no corrección de la nueva redacción del artículo 225 RRC y su no ajuste a la norma legal, no dejaba de ser obiter dicta, pues temporalmente el caso planteado se resolvía aplicando la norma en su versión previa a la reforma.

La misma posición se mantiene en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2000. Pero esta sentencia introduce el matiz de considerar que, en todo caso, debería computarse el plazo desde los catorce años, pues el artículo 14.3.3 permite al hijo, desde esa edad, optar por una vecindad civil.

Pero lo cierto es que la tesis más reciente optaba por la aplicación del artículo 225 en su nueva redacción y durante la toda la minoría de edad, como hemos señalado al analizar la Sentencia de 7 de junio de 2007, de modo que no se computaban para la adquisición de la vecindad civil los años de la minoría de edad ni los de incapacitación del interesado.

No obstante, y a mi entender, aun no habiéndose ocupado la reforma de esta cuestión, el mantenimiento de esta doctrina sobre el no cómputo del plazo en que la persona no puede regir su persona es contradictorio con el espíritu de la reforma, al menos en relación con las personas con discapacidad sujetas a medidas de apoyo.



No hay comentarios:

Publicar un comentario

Nota: solo los miembros de este blog pueden publicar comentarios.