Disposición de bienes del concursado.

A.- Actos de enajenación o gravamen anteriores a la declaración del concurso.

A.1.- El caso de la hipoteca constituida antes de la declaración de concurso.

A.2.- El caso de los embargos anteriores a la declaración de concurso.

B.- Actos de enajenación o gravamen realizados después de la declaración de concurso.

B.1.- Efectos de la solicitud de la declaración de concurso.

B.2.- Efectos del auto de declaración de concurso.

C.- Enajenación durante la fase común del concurso

C.1.- Actuación de los administradores concursales.

C.1.1.- El caso de la persona jurídica administradora concursal.

C.1.2.- Actuación del deudor. Efectos del concurso sobre los poderes.

C.2.- Actos sujetos a autorización judicial.

C.2.1.- Distinción de los actos de enajenación de los de administración.

C.2.2.- Actos de gravamen.

C.2.3.- Forma de la autorización judicial.

C.2.4.- Excepciones legales a la autorización judicial en la fase común

C.2.5.- Situación antes de la aceptación de los administradores concursales.

C.2.6.-  ¿Es necesario justificar que el acto está comprendido dentro del giro o tráfico de la empresa y en general las excepciones del apartado 3 del artículo 43 LC?

C.2.7.- Fase en la que se aplican los artículos 43 y 44 Ley Concursal.

C.3.- Otorgamiento de capitulaciones matrimoniales y liquidación de gananciales.

C.4.- Enajenación de bienes sujetos a créditos con privilegio especial.

C.4.1.- Fase en la que se aplican los apartados 3 y 4 del artículo 155 LC.

C.4.2.- ¿Permite el 155.3 que el juez autorice la subrogación en el crédito hipotecario sin consentimiento del acreedor hipotecario?

C.4.3.- Enajenación en la fase común de un bien hipotecado con subrogación del adquirente en el crédito y con consentimiento del acreedor.

C.4.4.- ¿Son de aplicación cumulativa los apartados 3 y 4 del artículo 155?

C.4.5.- Supuestos comprendidos dentro del artículo 155.4 LC.

C.4.6.- ¿Se aplica este artículo 155.3 y 4 a los créditos con garantía real cuya ejecución no se ve afectada por el concurso?

C.4.7.- ¿Si el acreedor cancela la hipoteca antes de la enajenación, sería de aplicación el 155.4?

C.4.8.- ¿Son de aplicación estas reglas a las enajenaciones que se autorizan en un plan de liquidación?

C.4.9.- Aplicación del artículo 155 LC tras el convenio.

C.5.- ¿Es posible la dación en pago durante la fase común del concurso?

C.6.- ¿Es posible la constitución o novación de préstamos hipotecarios durante la fase común del concurso?

D.- La apertura de la fase de liquidación. Normas aplicables.

D.1.- Finalidad de la fase de liquidación.

D.2.- La administración concursal.

D.3.- Aplicación supletoria de las normas de la fase común.

D.4.- Plan de realización de los bienes.

D.5.- Reglas legales supletorias.

D.5.1.- Enajenación de unidades productivas o de bienes de producción y enajenación de productos.

D.5.2.- La subasta.

D.5.3.- ¿Cabe que el juez autorice la enajenación directa sin subasta previa durante la fase de liquidación?

D.6.- ¿Cuándo son de aplicación las normas legales supletorias?

D.7.- Cancelación de cargas.

D.8.- Prohibición de adquisición por los administradores concursales.

D.9. Calificación registral de ajuste del acto dispositivo al plan de liquidación o a las reglas legales supletorias.

E.- Enajenación en caso de convenio concursal.

F.- Un apunte fiscal. La inversión del sujeto pasivo del IVA.

Nota.- Dejo un enlace a otra entrada del blog en que recojo algunas resoluciones recientes de la DGRN sobre esta materia: "Algunas resoluciones recientes de la DGRN sobre concurso de acreedores".

A.- Actos de enajenación o gravamen anteriores a la declaración del concurso.

Las enajenaciones anteriores al concurso podrán inscribirse en el Registro de la Propiedad aun cuando se presenten a inscripción después de haberse presentado o inscrito el auto de declaración de concurso.

No obsta a ello que el acto se haya realizado durante el llamado período sospechoso, que comprende los dos años anteriores a la declaración de concurso, en el que los actos que causen perjuicio a la masa podrían ser rescindibles a instancia de la administración concursal, estableciéndose presunciones “iuris et de iure” y “iuris tantum” sobre la existencia de perjuicio

Así lo declara la Resolución DGRN de 3 de junio de 2009, relativa a una escritura de compraventa, según la cual: "ningún obstáculo existe a la inscripción de los actos de enajenación realizados por el deudor antes de la declaración del concurso, sin necesidad de intervención alguna del Juez del concurso ni de los administradores del mismo, toda vez que tales bienes no se integran en la masa del concurso -cfr. artículo 76 de la Ley Concursal -, y sin perjuicio de la posibilidad de ejercicio de las acciones de rescisión de tales actos cuando el deudor los hubiera realizado dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración".

Eso no implica que la situación de concurso sea indiferente para quienes adquieran del concursado previamente a la declaración de concurso, en cuanto pueden verse afectados, aunque no exista mala fe o fraude por su parte, por una posible acción de rescisión concursal, sin que el hecho de inscribir en el Registro proteja al adquirente directo del concursado de la acción rescisoria, como sí protegerá, en cambio, al sub-adquirente (artículos 72.3 y 73.2 LC).

No obstante existen actos exceptuados de la acción de rescisión, y entre ellos se hallan "los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales" (artículo 71.1.5 LC).

En cuanto a las posibles daciones en pago de un crédito hipotecario realizadas durante los dos años anteriores a la declaración de concurso, por cumplimiento de obligaciones de vencimiento posterior al concurso, tras la reforma de la Ley Concursal por la Ley 38/2011, la presunción de perjuicio ya no es iuris et de iure, sino iuris tantum (71.3.3 LC), siempre al margen de las daciones que pudieran resultar de un acuerdo de refinanciación, que están sujetas a un régimen especial favorable.

A.1.- El caso de la hipoteca constituida antes de la declaración de concurso.

Podría dudarse de si la misma doctrina es aplicable a las hipotecas, cuando la escritura de constitución sea anterior a la declaración de concurso, pero se presentan a inscripción con posterioridad a la misma, dado el carácter constitutivo de la inscripción.

Fernando Curiel Lorente (Concurso de acreedores y registro de la propiedad. Colegio de registradores de la propiedad), sostiene la tesis negativa, argumentando que "el artículo 20.2 de la Ley concursal supedita el reconocimiento del privilegio especial al cumplimiento de los requisitos y garantías previstas en la legislación especial para su oponibilidad a terceros. Se sigue el criterio de que sin publicidad registral no debe haber preferencia concursal. Este cumplimiento debe haberse producido ya en el momento de la declaración de concurso, fecha a la que debe referirse la formación de la masa pasiva. Por tanto, si en esa fecha no se ha inscrito la garantía real, no parece posible su inclusión en la lista de créditos con privilegio especial, y, por tanto, tampoco debe ser posible ya su inscripción".

Este criterio fue recogido, respecto de la legislación anterior a la actual Ley Concursal, por la Resolución DGRN de 24 de abril de 1959, que se basó, entre otros argumentos, en el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca, rechazando que después de la constancia en el registro de la propiedad de la situación concursal pudiera inscribirse la hipoteca, aun cuando la escritura de constitución fuera anterior a la declaración de concurso. Dijo esta resolución: "Considerando que el carácter constitutivo de la inscripción en el Registro de la Propiedad del derecho real de hipoteca, puesto de relieve tanto por el artículo 1.875 del Código Civil, como por los 145 y 159 de la Ley Hipotecaria en vigor, no permite que se pueda acceder a la pretensión de la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, deducida por el interesado, cuando la capacidad del deudor hipotecante aparece en el Registro limitada por la anotación practicada para hacer constar que ha sido declarado en quiebra".

No obstante esta resolución basa en buena medida su posición en los efectos retroactivos que el juez podía otorgar al auto de declaración de quiebra, según la legislación derogada por la presente Ley Concursal, que declaraba nulos dichos actos otorgados en el período al que alcanzaba la retroacción de la quiebra.

En opinión divergente de la de Curiel Lorente, Antonio Pau Pedrón (Las limitaciones patrimoniales del concursado. Colegio de Registradores) sostiene la posibilidad de inscribir la hipoteca constituida con anterioridad a la declaración de concurso, aun cuando se presente a inscripción con posterioridad a la presentación del auto de declaración de concurso. Argumenta este autor que el carácter constitutivo de la inscripción en nuestro derecho en relación a la hipoteca no es absoluto, como sería en el derecho alemán, pues el contrato de hipoteca se perfecciona al prestar el consentimiento, sin que sea preciso un consentimiento distinto y especial para la inscripción.

La Resolución DGRN de 2 de noviembre de 2011 se ocupa de la cuestión, considerando que la fecha que debe tenerse en cuenta para apreciar la capacidad del hipotecante es la de la escritura de constitución de hipoteca, por lo que no existe obstáculo a la inscripción de la hipoteca después de constar inscrito el concurso, si la escritura de constitución es de fecha anterior a la declaración.

Dice la Resolución:

"Siendo indiscutido el carácter constitutivo de la inscripción de hipoteca en el Registro de la Propiedad la cuestión es si esa circunstancia debe ser tenida en cuenta en un caso, como el presente, en que las limitaciones en la libre disposición del hipotecante se han producido con posterioridad a la prestación del consentimiento. Al respecto tiene declarado esta Dirección General que la calificación de la capacidad y legitimación del disponente ha de realizarse con referencia al momento del otorgamiento del negocio de que se trate".

El caso se trataba de una hipoteca unilateral en la que la tanto la constitución como la aceptación eran anteriores al mandamiento judicial que ordenaba la anotación del concurso en el Registro.

Quizás hubiera planteado mayores dudas el caso si la aceptación de la hipoteca unilateral hubiera sido posterior al auto de declaración de concurso. Cabe recordar aquí las distintas opiniones sobre la naturaleza de la hipoteca unilateral.

A.2.- El caso de los embargos anteriores a la declaración de concurso.

Como veremos la declaración de concurso suspende todas las ejecuciones singulares contra bienes del concursado, salvo las resultantes de procedimientos administrativos o laborales, cuando la diligencia de embargo o el embargo de bienes del deudor fueran anteriores a la declaración de concurso, respecto de las cuales se admite la continuación hasta la apertura de liquidación, siempre que recaigan sobre bienes no necesarios para la continuación de la actividad empresarial o profesional, y al margen de lo previsto para la ejecución de garantías reales (artículo 55 LC).

El artículo 24.4 in fine de Ley Concursal dispone "Practicada la anotación preventiva o la inscripción, no podrán anotarse respecto de aquellos bienes o derechos más embargos o secuestros posteriores a la declaración de concurso que los acordados por el juez de éste, salvo lo establecido en el artículo 55.1".

Dicho artículo se refiere expresamente a los embargos posteriores a la declaración de concurso, con la excepción de las ejecuciones laborales o administrativas en las que el embargo sea anterior al concurso, lo que no deja de ser algo confuso, planteándose la cuestión de si los embargos decretados antes de la declaración de concurso, y fuera de los supuestos ya señalados de procedimientos cuya continuación está legalmente permitida hasta la liquidación, pueden anotarse en el registro, si se presentaran con posterioridad a la presentación del auto de declaración de concurso.

La DGRN, conforme a la anterior legislación, había manifestado una posición favorable a dicha anotación de embargos con posterioridad a la declaración de concurso. Tras la nueva legislación concursal, opinaron a favor de esta posibilidad autores como Curiel Lorente (Concurso de acreedores y Registro de la Propiedad. Colegio de Registradores de la Popiedad) o Vicente Domínguez Calatayud (Aspectos generales y registrales de la Ley concursal. Boletín del Colegio de Registradores). En contra opina Carrasco Perera (Los derechos de garantía en el concurso. Editorial Thomson-Aranzadi).

B.- Actos de enajenación o gravamen realizados después de la declaración de concurso.

B.1.- Efectos de la solicitud de la declaración de concurso.

La solicitud de concurso no afecta a la capacidad patrimonial del concursado, a menos que el juez haya adoptado en esta fase alguna medida cautelar que pueda restringir dicha capacidad patrimonial posibilidad prevista en caso de concurso necesario por el artículo 17 LC.

Si la medida cautelar adoptada fuera precisamente de prohibición de disponer, ello tampoco impediría la inscripción del acto dispositivo anterior a la anotación, de conformidad con la regla general del artículo 145 Reglamento Hipotecario, en su interpretación según la Resolución DGRN 8 de julio de 2010, que alude a la posición anterior del Centro Directivo en relación a las prohibiciones de enajenar acordadas en procedimiento de quiebra según la legislación anterior a la actual Ley Concursal, basada entonces en la consideración de nulos de los actos realizados en el período al que alcanzaba la retroacción de la quiebra.

B.2.- Efectos del auto de declaración de concurso.

El concurso se declara mediante auto judicial. Este auto, además de la publicación en extracto en el BOE, es objeto de publicación en el Registro Mercantil o Civil, en el Registro de la Propiedad y en un Registro especial de Resoluciones Concursales, a cargo del Colegio de Registradores (y al que se puede acceder gratuitamente desde internet). Hoy, tras la reforma de la Ley 38/2011, se aclara definitivamente que la forma de constancia en el Registro de la Propiedad es el asiento de inscripción, una vez que el auto sea firme.

Los efectos del auto judicial se producen "de inmediato, abrirá la fase común de tramitación del concurso, que comprenderá las actuaciones previstas en los cuatro primeros títulos de esta ley, y será ejecutivo aunque no sea firme" (artículo 21.2 Ley Concursal).

Sin embargo los efectos inmediatos del auto no implican necesariamente, según creo, que se excluya la aplicación de los principios de fe pública registral y de prioridad en protección del tercero, adquirente a título oneroso y de buena fe, cuyo título adquisitivo hubiera sido presentado en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la presentación del auto de declaración de concurso.

La naturaleza de las limitaciones patrimoniales del concursado ha sido cuestión muy discutida en la doctrina, siendo dos las tesis fundamentales:

a.- Las que consideran que el concurso afecta a la capacidad de obrar del concursado, de modo análogo a una incapacitación.

b.- La de quienes entienden que el concurso no priva al concursado de su plena capacidad de obrar, desde la perspectiva subjetiva, sino que le impone una prohibición o limitación de actuar, externa a su propia persona, asimilable a una prohibición judicial de disponer.

A mi juicio, la equiparación entre situación del concursado y la del incapacitado (a favor de la cual, como veremos, se ha pronunciado la DGRN) es cuestionable. Son muchos los argumentos que se han empleado para rechazarla, tales como los siguientes: que la situación de concurso, a diferencia de la incapacitación, no se extingue al fallecimiento del concursado; que el concursado puede continuar con la administración y disposición de los bienes excluidos de la masa activa del concurso, como los legalmente inembargables; que la situación de concurso no tiene su fundamento en circunstancias personales del afectado, a diferencia de la incapacitación, implicando esta última, a diferencia del concurso, una situación de protección, no tanto para terceros, sino para el propio interesado. En este sentido, entre otros autores, se pronuncia Pau Pedrón, quien sostiene por ello que el concursado podrá realizar válidamente actos de administración o disposición sujetándolos a la condición suspensiva de terminación del concurso. El propio artículo 40.7 LC señala que la acción de impugnación de los actos que el concursado realice infringiendo las limitaciones patrimoniales impuestas en dicho artículo caducará con el cumplimiento del convenio o la finalización de la liquidación, lo que implica que el concurso no afecta de modo inherente a la capacidad subjetiva para realizar el acto, sino que impone una limitación objetiva y externa al mismo, vinculada a la propia situación de concurso.

La doctrina registral se había mostrado dividida sobre la aplicación de los principios registrales al acto de quien adquiere del concursado. Así Curiel Lorente y Domínguez Calatayud defendieron que la protección del Registro se extiende solo al tercero que haya adquirido con los requisitos del artículo 34 Ley Hipotecaria, de la persona que a su vez adquirió del concursado, pero no sin embargo a quien adquiere directamente del concursado. Por el contrario García García defendió que, no siendo el concurso causa de inhabilidad ni de incapacidad, el acto que realiza el concursado es válido y el tercero protegido por el Registro, en cuanto ajeno a la causa de nulidad, puede invocar la protección de éste.

La Ley Concursal no resuelve directamente la cuestión, aunque su artículo 40.7 LC declare que los actos del concursado que infrinjan las limitaciones patrimoniales recogidas en dicho artículo 40 LC “podrán ser anulados, a instancia de la administración concursal y cuando ésta no los hubiese convalidado o confirmado”. En la doctrina que se ha ocupado del precepto existen tanto opiniones favorables a que el acto que infringe dichas limitaciones es ineficaz ab initio, aunque susceptible de confirmación, como otras que sostienen la validez inicial del acto, sin perjuicio de su posible impugnación. Esta última característica los asimilaría a la categoría de los actos anulables, los cuales se han considerado tradicionalmente inicialmente válidos pero de eficacia claudicante. Sin embargo esta asimilación no implica necesariamente un total traslado del régimen de la anulabilidad a estos actos. 

También indica expresamente el 40.7 in fine de la Ley Concursal que: “Los referidos actos no podrán ser inscritos en registros públicos mientras no sean confirmados o convalidados, o se acredite la caducidad de la acción de anulación o su desestimación firme”. No aborda, sin embargo, la Ley Concursal qué sucederá si, pese a la prohibición legal, el acto del concursado que infringe las limitaciones patrimoniales llega a inscribirse, hipótesis factible sobre todo cuando no se proceda en tiempo razonable con la obligatoria publicidad registral del concurso, lo que no es por otro lado infrecuente.

Otro argumento a tener en cuenta es que, como hemos dicho, el registro no protege al adquirente de los efectos de la rescisión de los actos perjudiciales para la masa realizados en el período sospechoso, esto es, antes de existir declaración de concurso y, por lo tanto, antes de que sea objeto de publicidad registral. Sin embargo, el acto perjudicial tiene normalmente connotaciones especiales, como ser a título gratuito o realizarse con persona especialmente vinculada con el concursado, dejando a salvo, como hemos visto, los actos ordinarios de la actividad del deudor realizados en condiciones normales de mercado. 

Desde la óptica registral nos encontramos, por una parte, con que la inscripción no convalidaría los actos y contratos que fueran nulos con arreglo a derecho (artículo 33 Ley Hipotecaria) y, por la otra, con que las limitaciones externas u objetivas a las facultades de disponer, siempre que deriven de resolución judicial o administrativa o de negocio jurídico, solo afectarían a terceros en cuanto estén inscritas (artículo 26 Ley Hipotecaria).

La Resolución DGRN de 26 de enero de 2012 se ocupa de esta materia, basando su solución en la equiparación entre concursado e incapacitado (tesis que ya hemos criticado) considerando que si la enajenación se produce una vez declarado judicialmente el concurso, aunque la escritura pública de venta se presente en el registro de la propiedad antes de la obligatoria presentación a inscripción del auto de declaración del concurso, el registrador deberá al calificar tener en cuenta dicho auto y las limitaciones que del mismo resulten.

Dice esta Resolución:

«El principio de prioridad, consagrado por el artículo 17 de la Ley Hipotecaria , como el de inoponibilidad de lo no inscrito establecido por el artículo 32, despliegan sus efectos respecto de títulos traslativos o declarativos del dominio de los inmuebles o de los derechos reales impuestos sobre los mismos, determinando que el que accede primeramente al Registro se anteponga al que llega después, bien de forma excluyente (cierre registral), bien de forma preferente (rango registral), según la compatibilidad entre ambos. A ese conflicto es aplicable la doctrina reiteradamente declarada por esta Dirección General de que el registrador no puede tener en cuenta en su calificación documentos presentados después, contradictorios o incompatibles con el primeramente presentado, si con ello se produce una desnaturalización del propio principio de prioridad. Esos principios y esa doctrina, en cambio, no juegan respecto de documentos que sólo afectan a la situación subjetiva del otorgante del documento, los cuales no plantean un conflicto objetivo con el documento presentado con anterioridad, sino que, al contrario, ofrecen la posibilidad de realizar una calificación más adecuada a la legalidad a la vista de la capacidad de los otorgantes (artículo 18 Ley de la Hipotecaria). A estos efectos, la declaración de concurso, así como su inscripción o anotación, no constituye, propiamente, una carga específica sobre una finca o derecho, que haya de ordenarse registralmente con otras cargas o actos relativos al dominio de aquéllos, conforme al principio de prioridad consagrado por el artículo 17 de la Ley Hipotecaria. La constatación registral de la declaración del concurso hace pública la situación subjetiva en que se coloca al concursado en cuanto al ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre el conjunto de bienes, derechos y obligaciones integrados en su patrimonio, de modo semejante a las inscripciones de resoluciones sobre incapacitación contempladas en el artículo 2.4 de la Ley Hipotecaria (R. 21 de julio de 2011). Además, el régimen de intervención o suspensión de las facultades del concursado no nacen con la inscripción o anotación del auto, sino que es eficaz desde la fecha del auto de declaración del concurso, «que producirá sus efectos de inmediato… y será ejecutivo, aunque no sea firme» (artículo 21.2 de la Ley Concursal ), con independencia del conocimiento que de él tengan los otorgantes y de que se haya dado o no al auto la publicidad extrarregistral y registral prevista en los artículo 23 y 24 de la Ley Concursal . Desde ese momento, los actos que tienen por objeto bienes integrados en el patrimonio del concursado deben ser calificados de conformidad con las restricciones impuestas por el auto de declaración del concurso».

Además la DGRN ha considerado que, a estos efectos, el Registrador de la Propiedad puede, de oficio, consultar el Registro Mercantil (confirmado por diversas resoluciones de 16 de febrero de 2012).

La misma doctrina de esta Resolución DGRN de 26 de enero de 2012 llevaría a sostener que, si el acto otorgado por el concursado después de la declaración de concurso llegase a inscribirse, el tercero adquirente, aun siendo a título oneroso y de buena fe, no podría invocar la protección del artículo 34 Ley Hipotecaria, al ser su título inválido, siendo de aplicación la regla de no convalidación por la inscripción de artículo 33 Ley Hipotecaria. Sí podría invocar esta protección del artículo 34 LH el sub-adquirente.

Esta interpretación, al margen o no de la corrección argumental de la misma, en la práctica viene a convertir en sustancialmente ineficaz el “florido” sistema de publicidad previsto por el legislador concursal, pues, a fin de cuentas, a que exigir publicidad en tantos diferentes registros si la falta de inscripción no va a tener consecuencia alguna ni para el concursado, ni para el tercero que adquiere confiando en el registro.

La experiencia demuestra que la cuestión no es puramente teórica o "de laboratorio", como se suele decir, pues frecuentemente el acceso a los registros jurídicos de las resoluciones concursales se demora en el tiempo más de lo razonable, lo que sitúa no ya al notario que autorice la escritura, sino al adquirente, en una situación de grave desprotección.

La tesis de la DGRN encierra un argumento, contra lo que sería de esperar, deslegitimador de la eficacia de los registros y contrario al principio de seguridad en el tráfico, que además, desde el punto de vista de jurisprudencia de intereses, puede suponer subordinar los de los adquirentes, quienes en la mayoría de los casos son consumidores, frente a los de los acreedores, que suelen ser profesionales o administraciones públicas.

Esta resolución plantea qué medidas puede el notario adoptar para asegurarse de que el transmitente de la finca está o no en situación de concurso, pues la simple consulta al Registro de la Propiedad no será suficiente.

Para Luis Bustillo Tejedor (“Concurso de acreedores. Cuestiones de interés notarial”,  Cuadernos de Derecho y Comercio, diciembre 2012), teniendo en cuenta que la DGRN se ha referido a la consulta de oficio por el Registrador de la Propiedad del Registro Mercantil, podría entenderse que el notario debe practicar la misma consulta. A juicio de este autor, no se puede considerar obligatoria para el notario la consulta del Registro de Resoluciones concursales. Hay que señalar no obstante que dicha obligación de consulta del registro mercantil, aunque pueda ser recomendable, no está impuesta legalmente, y en todo caso no es un remedio seguro, pues la omisión o retraso en publicidad alcanza tanto al registro mercantil como al de la propiedad, y lo que la DGRN ha permitido al registrador de la propiedad es tener en cuenta los asientos del registro mercantil, sin limitarse al supuesto de que sean anteriores al otorgamiento de la escritura.

Debe recordarse por último que, en caso de intervención, hasta la aceptación de la administración concursal, el concursado puede realizar los actos propios de su actividad empresarial o profesional indispensables para la continuación de su actividad y en condiciones normales de mercado (artículo 44 LC).

C.- Enajenación durante la fase común del concurso.

Tras la apertura del concurso se inicia la fase común, que puede finalizar bien en un convenio con los acreedores (las menos de las veces), bien en la apertura de la fase de liquidación (casi siempre). En ocasiones incluso no llega a existir fase común o esta es de duración muy breve, pudiendo el deudor solicitar conjuntamente el concurso y la apertura directa de la fase de liquidación.

En esta inicial fase común todavía se pretende la continuación de la actividad de la empresa tras el concurso, buscándose a dicho fin un convenio entre el concursado y sus acreedores.

C.1.- Actuación de los administradores concursales.

En todo caso, sea o no precisa la autorización judicial del acto (en lo que después entraremos), sí será necesaria durante la fase común la actuación de los administradores concursales, la cual puede adoptar la forma de intervención, esto es completando la actuación del propio deudor que conserva las facultades de administración, aunque sujetas a la intervención de aquéllos, que será la hipótesis normal en el concurso voluntario, o de sustitución del deudor, cuando este quede suspendido en sus facultades de administración, que será la hipótesis normal si el concurso es necesario. 

Tras la reforma de la Ley Concursal por la Ley 38/2011, la regla general es que la administración concursal la forme un único administrador, de carácter profesional, aunque existe la posibilidad, en concursos de especial trascendencia, de nombrar un segundo administrador de entre los acreedores.

Cuando sean dos los administradores, “las funciones de este órgano concursal se ejercerán de forma conjunta. Las decisiones se adoptarán de forma mancomunada, salvo para el ejercicio de aquellas competencias que el juez les atribuya individualizadamente. En caso de disconformidad, resolverá el juez” (artículo 35.2 LC).

Las decisiones y los acuerdos de la administración concursal que no sean de trámite o de gestión ordinaria se consignarán por escrito y serán firmados, en su caso, por todos sus miembros (35.3 LC). 

Entre estas actuaciones no de trámite, parece que debe considerarse la intervención en actos de enajenación o gravamen. Por lo tanto, la decisión debe constar por escrito, firmado por todos los miembros.

Frente a la clara exigencia del artículo 35.2 LC de que los administradores, de ser dos, actúen mancomunadamente, el artículo 27.2.3º, que prevé el nombramiento en concursos ordinarios de especial trascendencia “además del administrador concursal previsto en el apartado 1 de este artículo, a un administrador concursal acreedor titular de créditos ordinarios o con privilegio general no garantizado de entre los que figuren en el primer tercio de mayor importe”, dispone en su párrafo III lo siguiente: “El primer administrador concursal designado será el que ostente la representación de la administración concursal frente a terceros en los términos previstos en esta ley para los supuestos de administración concursal única”.

La interpretación de este párrafo suscita diversas cuestiones. Así la referencia a “primer administrador concursal designado” podría tener un carácter puramente temporal, pero parece que debe interpretarse en el sentido de que el primer administrador es el general del apartado 1 del artículo 27, y el segundo administrador será el designado entre los acreedores, según el número 3 del apartado 2 del artículo 27.

Una segunda cuestión que plantea este párrafo es cuál es el alcance de esa representación del primer administrador concursal en relación con los terceros y como se coordina con la necesidad de actuación mancomunada para la toma de decisiones prevista en el artículo 35.2 de la Ley Concursal.

A mi juicio, la representación frente a terceros del primer administrador nombrado, expresión que entiendo referida al administrador ordinario del apartado 1 del artículo 27, tiene un alcance puramente formal, pero no excluye que las decisiones tengan que adoptarse mancomunadamente y solo su ejecución queda amparada por esa representación.

Por ello en relación a la comparecencia de la administración concursal integrada por dos personas para el otorgamiento de la escritura pública, la representación que ostenta el primer administrador no excluye la necesidad de justificar el acuerdo adoptado por ambos administradores. Sin embargo, entiendo que,  de modo similar a lo que sucede en la administración societaria, podría entenderse que el “primer administrador nombrado”, en ejercicio de esas facultades representativas, tendrá también las de certificar los acuerdos de la administración concursal, de modo que pueda justificarse dicho acuerdo conjunto mediante certificación expedida solo por el “primer administrador nombrado”.

Puede plantearse, en el caso de intervención, en el que el deudor conserva sus facultades de administración, sería exigible la comparecencia personal del administrador concursal en la escritura, o cabe acreditar su consentimiento mediante dicho escrito firmado. En todo caso, esta segunda posibilidad, que considero admisible, exigiría la legitimación notarial de la firma del administrador, entendiendo, según lo dicho, que la certificación podrá expedirla, en caso de administración conjunta, el primero de los administradores concursales.

Para Antonio Pau Pedrón (Las limitaciones patrimoniales del concursado. Colegio de Registradores) también cabrá justificar mediante certificación del Libro de actas de los administradores concursales, la confirmación o convalidación del acto del concursado que infrinja las limitaciones patrimoniales, sin que sea necesario que la ratificación conste en escritura pública. El autor se refiere a “certificación del Libro de actas” partiendo de la regulación inicial de la Ley Concursal, en que la regla general era que la administración concursal la integrasen tres personas que actuarían colegiadamente. Pero esta misma doctrina parece que sería trasladable al caso actual en relación con el escrito que documente el acto de conformidad o autorización del administrador.

Este autor, Pau Pedrón, también se plantea si en el caso de administración concursal integrada por dos administradores mancomunados, posibilidad que, aunque excepcional, aún existe, sería posible que ambos se apoderasen recíprocamente para actuar de modo solidario, de modo similar a la solución recogida por la Resolución DGRN de 12 de septiembre de 1994 para los administradores mancomunados de las sociedades mercantiles. Aunque inicialmente afirma que las razones invocadas por la DGRN para los administradores societarios serían también aplicables los administradores concursales, concluye contestando negativamente a la cuestión, argumentando que la delegación de facultades por los administradores concursales está sujeta a autorización judicial.

En todo caso, dicho argumento, no debería servir para excluir la posibilidad de apoderamientos recíprocos entre administradores mancomunados, sino para someterlos a autorización judicial. Además el artículo 32 Ley Concursal regula la delegación de facultades a favor de un tercero-auxiliar, no integrante de la administración concursal, lo que es diferente del apoderamiento recíproco entre administradores concursales, el cual en el fondo no implica, como señaló la DGRN en la resolución citada, sino una prestación sucesiva de los consentimientos por los administradores. La cuestión es si esa posibilidad de consentimientos sucesivos está o no expresamente excluida por la Ley. El artículo 35.2 LC expresamente exige la actuación mancomunada cuando sean dos los administradores concursales, señalando como excepción “el ejercicio  de aquellas competencias que el juez les atribuya individualizadamente. En caso de discrepancia resolverá el juez”. Sin embargo, es distinta la actuación sucesiva implícita en el ejercicio de un poder recíproco, de la actuación individualizada, pues en la primera no deja de existir actuación conjunta. Sin embargo, a mi juicio, lo que no cabría es que ese poder recíproco entre administradores concursales fuera genérico, sino que debe ser especial para una o varias actuaciones concretas y determinadas, lo que en realidad excluye la utilidad práctica del apoderamiento recíproco solidario, si se admite que basta con el certificación del escrito que recoja el acuerdo firmado para justificarlo en el ámbito notarial.

En todo caso, según lo dicho, el “primero de los administradores nombrados”, ex artículo 27.2.º.III, tiene la representación de la administración concursal frente a terceros, con lo que, en cuanto a éste, él mismo podrá certificar la existencia del acuerdo conjunto, según he opinado anteriormente. Esto además determina que, en cuanto al poder otorgado a su favor por el otro, sea ineficaz pues existe ya una previsión legal al respecto, y en cuanto al poder que él pudiera otorgar a favor del segundo administrador, pudiera contradecir la previsión legal. Pero en todo caso, dicho poder no podría tener un carácter general, pues esto sí sería contradictorio con la estructura del órgano de administración mancomunado, en el que la ley parece exigir que las cuestiones de fondo se decidan conjuntamente, a falta de previsión judicial que autorice la actuación individual.

Por último plantea Pau Pedrón en la obra citada, la necesidad de que el administrador concursal conste inscrito previamente en el Registro Mercantil, se supone, aunque no lo aclara expresamente, que a efectos de la inscripción de actos en el Registro de la Propiedad. Dice este autor “En todo caso, las personas que actúen como administradores habrán de coincidir con las que figuran inscritas como tales … no sólo por aplicación del artículo 11.3 del Reglamento del Registro Mercantil –“para inscribir actos o contratos otorgados por apoderados o administradores será precisa la previa inscripción de éstos”, sino porque la propia Ley Concursal establece con carácter obligatorio, no voluntario, la inscripción del nombramiento de los administradores –artículo 24 LC”.

Sin embargo, la inscripción también es obligatoria en el caso de administradores societarios, lo que no implica que sea un requisito imprescindible a efectos de inscripción en el Registro de la Propiedad, como ha reiterado la DGRN. Además en el caso no estamos ante un acuerdo societario que deba someterse a la calificación de fondo del registrador mercantil o del de la propiedad, sino ante una resolución judicial cuya eficacia no está condicionada a la inscripción y que no está sujeta a calificación registral en cuanto a su fondo.

C.1.1.- El caso de la administración concursal persona jurídica.

La Ley 38/2011 introduce la posibilidad de que se designe administrador concursal a una persona jurídica.

Las Conclusiones de los Jueces de lo mercantil de Madrid sobre la reforma de la Ley concursal de 2011 de fecha 13 de diciembre de 2011, afirman:

-   Que la persona jurídica designada administradora concursal ha de revestir la forma de sociedad profesional.

-   Que la designación por la persona jurídica de la persona natural que haya de representarla en el ejercicio del cargo podrá ser a favor de una persona no socio de la persona jurídica, debiendo el representante orgánico o voluntario con poder suficiente de la persona jurídica manifestar ante el juzgado, en el momento de la aceptación, la identidad de dicha persona natural.

-   El posterior apoderamiento frente a terceros u organismos distintos quedará sujeto a las reglas de derecho privado, debiendo la persona jurídica designada administradora concursal realizar los actos oportunos, a su costa, para exteriorizar dicho apoderamiento.

Según estas conclusiones, y a efectos de la actuación notarial, no sería suficiente para acreditar la condición de persona natural representante de la persona jurídica designada administradora concursal, el documento judicial que recogiese la identidad de dicha persona natural por la manifestación realiza por el representante de la persona jurídica al aceptar ante el juzgado, sino que será preciso realizar el acto que exteriorice dicho apoderamiento.

En materia de personas jurídicas administradoras de sociedades, la DGRN ha distinguido dos casos:

-   Si la persona natural representante es miembro del órgano de administración de la persona jurídica podrá acreditarse su condición mediante certificado de dicho órgano de administración.

- Si no fuera miembro del órgano de administración sería preciso el otorgamiento de escritura de poder a su favor. 

C.1.2. Actuación del deudor. Efectos del concurso sobre los poderes.

Durante la fase común del concurso, si el concursado ha quedado sometido a la intervención de la administración concursal, lo que es regla general en caso de concurso voluntario, conserva las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, aunque sujetas a la autorización o conformidad de la administración concursal. En el caso de concurso de persona jurídica se mantendrán sus órganos, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento tenga la suspensión o intervención de las facultades de administración.

En cuanto a los efectos del concurso sobre los posibles apoderamientos que el deudor-concursado hubiera conferido con anterioridad al mismo, pueden distinguirse los siguientes casos:

- Deudor persona física no comerciante.

Se aplicará el Código Civil. Conforme al artículo 1732.3 del Código Civil, el concurso o insolvencia del mandante o del mandatario es causa de extinción del mandato, lo que es aplicable al negocio de apoderamiento. Esta norma, aunque no es anterior a la Ley Concursal, pues su redacción procede de la reforma del Código Civil de 18 de noviembre de 2003, que sustituye en el inciso "quiebra" por "concurso", podría se de interpretación con arreglo a la Disposición Adicional Primera 2º Ley Concursal, conforme a la cual: “Todas las referencias a la quiebra o al concurso de acreedores contenidas en preceptos legales que no hayan sido expresamente modificados por esta ley se entenderán realizadas al concurso en el que se haya producido la apertura de la fase de liquidación”.

Conforme a la referida Disposición Adicional la simple declaración de concurso, tanto sea del poderdante como del apoderado, no es causa de extinción del poder, en tanto no se produzca la apertura de la fase de liquidación.

No obstante, la subsistencia del poder no significaría que la actuación del apoderado no se vease afectada por la declaración de concurso. A mi juicio,  la actuación del apoderado queda sujeta al control de la administración concursal del mismo modo que lo está la del deudor, en forma de autorización o conformidad, si la situación es de intervención, o en forma de ratificación del poder, si la situación es de suspensión.

- Persona física comerciante.

Debe estarse al Código de Comercio y su regulación del contrato de comisión.

Según el artículo 280 Código de Comercio “Por muerte del comisionista o su inhabilitación se rescindirá el contrato; pero por muerte o inhabilitación del comitente no se rescindirá, aunque pueden revocarlo sus representantes”.

Este artículo se ha considerado aplicable por un importante sector de la doctrina mercantilista a la declaración de quiebra del comerciante en relación con el poder mercantil. Sin embargo, del mismo modo que se indicó anteriormente, aunque subsista el apoderamiento hasta la apertura de la liquidación, el apoderado debe quedar sujeto al control de la administración concursal del mismo modo que lo estaría el concursado-poderdante.

En contra de la opinión que he expresado, Antonio Pau Pedrón (Las limitaciones patrimoniales del concursado. Colegio de Registradores) sostiene que la declaración de concurso es causa de extinción del mandato y de la comisión mercantil. Señala este autor en la obra citada “Mayores dudas suscita que el concurso no siga siendo, por sí mismo, causa que determine la extinción del mandato (artículo 1732). El mandato es un contrato basado en la confianza. Es muy significativo que la propia Ley Concursal, al modificar, en su disposición final vigésimo novena, la Ley sobre el Contrato de Agencia, prevea la reforma del artículo 26, aludiendo, sin matizar más, al concurso: “Cada una de las partes de un contrato de agencia pactado por tiempo determinado o indefinido podrá dar por finalizado el contrato en cualquier momento, sin necesidad de preaviso, en los siguientes casos: “Cuando la otra parte hubiera sido declarada en concurso”. El mandato, como la comisión mercantil, como la sociedad civil, son contratos basados en la confianza y la declaración de concurso, con independencia de la calificación que éste obtenga en un momento posterior, afecta a esa confianza, y es lógico que la declaración de concurso sea, por sí misma causa de extinción del contrato”. En cuando a la Disposición Adicional Primera 2ª que ya hemos citado, para el autor “el rigor de esta norma queda atenuado por la matización de que, sobre su aplicación prevalece la aplicación de los principios que presiden la Ley Concursal”.

Al margen de que la Disposición Adicional Primera 2ª no admite otra interpretación, a mi juicio, que la gramatical, dado lo claro de sus términos, el argumento relativo al contrato de agencia resulta contradictorio, pues en realidad el contrato no se extingue por el concurso, sino que permite la resolución o denuncia unilateral por alguna de las partes, dentro del marco  de un contrato bilateral y de tracto sucesivo.

- Persona jurídica.

Tras la reforma de la Ley 38/2011, el artículo 48.3 Ley Concursal dispone:

“Los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica continuarán con la representación de la entidad dentro del concurso. En caso de suspensión, las facultades de administración y disposición propias del órgano de administración o liquidación pasarán a la administración concursal. En caso de intervención, tales facultades continuarán siendo ejercidas por los administradores o liquidadores, con la supervisión de la administración concursal, a quien corresponderá autorizar o confirmar los actos de administración y disposición.

Los apoderamientos que pudieran existir al tiempo de la declaración de concurso quedarán afectados por la suspensión o intervención de las facultades patrimoniales”.

Se refiere expresamente aquí la Ley concursal a los efectos de la declaración de concurso sobre los apoderamientos, los cuales quedarán afectados por la suspensión o intervención de las facultades patrimoniales.

La expresión utilizada “quedar afectados” no equivale a quedar revocados. A mi juicio, se admite la subsistencia del apoderamiento, aunque sujeta la actuación del apoderado al control de la administración concursal, lo que entiendo supondrá la necesidad de autorización o conformidad en caso de intervención, y de ratificación del poder en caso de suspensión.

Poderes posteriores al concurso:

- Si el concursado pretende otorgar un apoderamiento, este acto se sujetará a las limitaciones previstas para los de administración y disposición, esto es la necesaria intervención o sustitución, según el caso, por los administradores concursales, y la autorización judicial si se trata de un acto de enajenación o gravamen, aunque cabría sostener que la autorización judicial no es necesaria en el momento del otorgamiento del poder, sino en el de su ejecución.

- En cuanto a si el concursado podrá ser apoderado de otro, no parece que exista inconveniente, salvo que el concurso haya sido declarado culpable, pues en tal caso, y con naturaleza de sanción, el deudor quedará inhabilitado para administrar los bienes ajenos durante un período de 2 a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante dicho período.

C.2.- Actos sujetos a autorización judicial.

Las enajenación y gravamen de bienes del concursado, cuando no estén comprendidos en su giro o tráfico ordinario, se consideran, en esta fase común, excepcionales y, aunque no se excluyan por completo, se sujetan al requisito de la autorización judicial, con las excepciones que después veremos. Esto es, además de la intervención o actuación de la administración concursal, siempre necesaria, y la del propio concursado, cuando no esté suspendido en sus facultades de administración y disposición, se requerirá la autorización judicial.

Así el artículo 43.2 de la Ley Concursal dispone:

“2. Hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, no se podrán enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin autorización del juez”.

El Auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid de 27 de abril de 2005 declara que para conceder esta autorización, el juez tendrá en cuenta fundamentalmente “el interés del concurso”.

No obstante, lo cierto es que la mayoría de los objetivos que se podían buscar con la enajenación directa, como atender necesidades de tesorería u ofertas de adquisición ventajosas, han sido hoy incluidos en los supuestos exceptuados de autorización judicial, según después veremos.

El Auto del Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 5 de 19 de noviembre de 2009 hace una enumeración de los casos en que cabe autorizar esta enajenación en la fase común del concurso:

“Se ha venido entendiendo que la autorización puede responder a una doble finalidad:

a) Garantizar la conservación del bien, permitiendo así la venta de mercancías perecederas, de difícil o imposible conservación.

b) Garantizar el valor del bien., para los supuestos de bienes de rápida depreciación.

Desde un punto de vista doctrinal se ha considerado que está justificada la autorización de enajenación en los siguientes casos:

Cuando tras la realización de los actos necesarios para la conservación el valor del bien sería inferior a la suma de dicho valor antes de la conservación más los gastos efectuados para la misma

Cuando pueda adquirirse un bien nuevo similar por el precio de reparación del que se encuentra en la masa concursal

Bienes de lujo destinados al recreo del concursado cuyos mantenimientos supongan gastos y no produzcan ningún tipo de rendimiento o beneficio

Bienes cuyos gastos de depósito durante el concurso alcance casi el valor del propio bien,

Bienes que se deprecien rápidamente con el paso del tiempo y que además, exijan determinados gastos de mantenimiento o conservación - tales como automóviles, equipos informáticos.

Bienes perecederos”.

En esta misma línea, el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 6 de 9 de enero de 2012:

“sólo cabe que el Juez del concurso autorice a la Administración concursal para la enajenación de bienes y derechos [o de bienes, o de derechos] de la masa activa cuando sea imprescindible para el mantenimiento del valor de ésta, o para evitar que la permanencia de determinados bienes o derechos en la misma suponga un lastre que haga previsible que la minorará gravemente”. 

La autorización puede ser para la venta directa, sin que sea imperativa la celebración de subasta pública, ni deba sujetarse el juez a las reglas del procedimiento de apremio.

Así lo expresa claramente el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Madrid número 2 de 23 de mayo de 2005, según el cual la enajenación de bienes en esta fase común y con arreglo al artículo 43.2 tiene una finalidad conservativa y no liquidatoria, siendo contraria a dicha finalidad, que tiende a la atención de necesidades perentorias del concurso, la sujeción de la misma a las reglas de la subasta, sin que sea de aplicación supletoria la regla del artículo 149.1.3 LC, prevista para la fase de liquidación, señalando además que en la propia fase de liquidación esa regla de la subasta pública será supletoria, para el caso de no aprobación del plan de liquidación, siendo admisible que en dicho plan se autorice la venta directa.

En el mismo sentido el Auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid de 13 de junio de 2005:

“De ahí que si para los bienes afectos a privilegio especial se prevé la posibilidad de quebrar la regla general de subasta, para los bienes y derechos afectos que no están sometidos necesariamente a la regla general de subasta, con mayor motivo cabe la autorización de venta directa”.

A salvo queda el supuesto de los bienes sujetos a créditos con privilegio especial, en los que el juez, cuando sea necesaria su autorización, debe cumplir los requisitos del artículo 155 LC apartados 3 y 4, como después veremos.

La autorización para la venta de estos bienes en la fase común autorizaría para que el juez del concurso acordare el alzamiento de embargos que recayesen sobre los bienes. El Auto del Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 5 de 19 de noviembre de 2009 declara:

“con la declaración del concurso se produce la integración de todos los acreedores en la masa pasiva, y con sujeción a las vicisitudes del concurso. No cabe sostener que la anotación de embargo ha de continuar, porque ésta no atribuye al acreedor ningún privilegio especial. Los privilegios especiales aparecen regulados en el art 90 de la ley, y en los supuestos previstos no se contempla el relativo a la anotación de embargo. Esto supone que no cabe atribuirle al acreedor que ha anotado un embargo previo a la declaración del concurso un privilegio que no está expresamente recogido en la ley. El crédito habrá recibido el tratamiento concursal que le corresponda y deberá ser satisfecho por el orden legalmente previsto. De hecho, como hemos dicho no cabe que pueda obtener fuera del concurso más de lo que obtiene éste, ni con preferencias no expresamente reguladas en la ley concursal. No debemos olvidar, como indica el AAP de Barcelona, sección 15ª, de 15 de mayo de 2009 que los bienes se venden en liquidación libres de cargas. Es posible extrapolar ese principio cuando se trate de la venta de un bien en fase común, y el crédito que ha dado lugar al gravamen ha recibido el tratamiento concursal correspondiente, por lo que se debe procederse al levantamiento de las cargas existentes. En cuanto al órgano competente para ello, debe considerarse que es el juez del concurso. En este sentido el art 86 ter 1 de la LOPJ y el 8 de la LC atribuyen la competencia "exclusiva y excluyente" al juez del concurso, y en concreto en materia de ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado". En la medida que es el juez del concurso el que debe adoptar las decisiones relativas al patrimonio del concurso es éste el que debe alzar los embargos existentes”.

El alzamiento de los embargos ha sido recogido legislativamente, tras la reforma de la Ley 38/2011, en el apartado 3 del artículo 55, según el cual: “Cuando las actuaciones de ejecución hayan quedado en suspenso conforme a lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez, a petición de la administración concursal y previa audiencia de los acreedores afectados, podrá acordar el levantamiento y cancelación de los embargos trabados cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado. El levantamiento y cancelación no podrá acordarse respecto de los embargos administrativos”.

Después veremos diversas resoluciones de la DGRN sobre alzamiento de embargos administrativos por enajenaciones en la fase común de concurso (apartado relativo al levantamiento de cargas).

C.2.1.- Distinción de los actos de enajenación de los de administración. Actos de adquisición.

El que durante esta fase común solo los actos de enajenación o gravamen estén sujetos a autorización judicial, fuera de los supuestos legalmente exceptuados que después veremos, plantea la cuestión de distinguir los actos de enajenación y gravamen de los actos de administración, cuestión que por otra parte es clásica y se repite en muchos ámbitos.

A mi juicio, actos como los de modificación hipotecaria (segregaciones, divisiones, agrupaciones o agregaciones de fincas, declaraciones de obra o división horizontal) no pueden ser considerados de enajenación o gravamen y no estarán sujetos a autorización judicial durante la fase común, aun cuando no estuvieran comprendidos dentro de las excepciones legales a la misma.

Pau Pedrón, en la obra citada, se refiere expresamente al caso de la declaración de obra nueva, planteando si, dada la naturaleza de constancia de un hecho que le ha atribuido la DGRN, podría ser otorgada por sí solo por el concursado, sin intervención de la administración concursal, rechazando el autor dicha tesis. Martínez Flórez (Comentarios a la Ley Concursal Thonsom Aranzadi) considera que dicho acto está sujeto a autorización judicial, opinión que no comparto, pues claramente no se trata de un acto de enajenación.

Otro supuesto dudoso será el de los arrendamientos. Parece que puede acudirse al criterio del plazo de seis años que recogen normas como el artículo 1548 o el 271.6 del Código Civil, considerando que solo quedarán sujetos a autorización judicial, por su equiparación con los actos de enajenación, los arrendamientos cuyo plazo exceda de seis años.

En cuanto a los actos de adquisición, para Pau Pedrón no plantean inconveniente alguno, no quedando sujetos a autorización judicial, aunque sí a la intervención de la administración concursal. A mi juicio, esta tesis solo se debe aplicar a aquéllos actos de adquisición que por su cuantía y naturaleza puedan considerarse actos de administración, pero si excedieran del ámbito de los actos de administración, sí estarían sujetos a autorización judicial, en cuanto implican la disposición del objeto de la contraprestación.

C.2.2.- Actos de gravamen.

El artículo 43.2 LC se refiere expresamente a actos de enajenación o “gravamen”.

Dentro de esta expresión “actos de gravamen” pueden comprenderse tanto actos de constitución de derechos reales de goce, como un usufructo o una servidumbre, como los de constitución de derechos reales de garantía, como la prenda o hipoteca.

Sin embargo, la posibilidad de que el concursado constituya uno de estos derechos reales de garantía durante la fase común del concurso, aun cuando contase con autorización judicial, resulta dudosa, en cuanto puede alterar el régimen legal de prelación de créditos.

Por ello no resulta posible, a mi juicio, la constitución durante la fase común del concurso de un derecho real de garantía a favor de créditos anteriores al concurso, ni aun contando con autorización judicial. Esta opinión encuentra fundamento en la imposibilidad de alterar durante el concurso las reglas de prelación de créditos, que se manifiesta en artículos como el artículo 90.2 LC, relativo a los requisitos para el reconocimiento del carácter privilegiado especial de ciertos créditos, entre ellos los garantizados con prenda o hipoteca, según el cual "Para que los créditos mencionados en los números 1.º a 5.º del apartado anterior puedan ser clasificados con privilegio especial, la respectiva garantía deberá estar constituida con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros, salvo que se trate de hipoteca legal tácita o de los refaccionarios de los trabajadores", el cual podría interpretarse como exigencia de que el requisito de la inscripción sea previo al concurso (sin perjuicio de lo que antes se dijo sobre la hipoteca constituida antes del concurso y presentada a inscripción con posterioridad, que podría ser una excepción a la regla general) o el artículo 100.3 LC, según el cual el contenido de la propuesta de convenio no podrá consistir "en la alteración de la clasificación de créditos establecida por la ley".

Sin embargo, si dicho derecho real (prenda o hipoteca) garantizara un crédito contra la masa, entiendo que podría admitirse su constitución, con autorización judicial, al no quedar estos créditos contra la masa sujetos a las reglas generales de prelación. 

Conforme al artículo 84.1.9 LC son créditos contra la masa "Los que resulten de obligaciones válidamente contraídas durante el procedimiento por la administración concursal o, con la autorización o conformidad de ésta, por el concursado sometido a intervención".

Sin embargo esta posibilidad no deja de plantear dudas, tanto teóricas como prácticas, en relación con la efectividad de la garantía en el concurso, particularmente una vez abierta la fase de liquidación, en relación con el artículo 57.3 y los artículos 155 y 149.

Debe tenerse en cuenta al respecto que la Resolución DGRN de 1 de abril de 2014, como veremos, sostiene que dichos artículos no son aplicables a los créditos contra la masa.

El interés del acreedor contra la masa en contar con una garantía real encuentra sentido en especial tratamiento de los créditos con garantía real en relación con el bien afecto, que los antepone a los propios créditos contra la masa, conforme resulta de los artículos 154 y  155 LC. Así el 154 LC nos dice "Antes de proceder al pago de los créditos concursales, la administración concursal deducirá de la masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra ésta. Las deducciones para atender al pago de los créditos contra la masa se harán con cargo a los bienes y derechos no afectos al pago de créditos con privilegio especial".

C.2.3.- Forma de la autorización judicial.

Cuando sea necesaria la autorización judicial (o el administrador la considere conveniente, dice la LC) ésta debe revestir forma de auto, contra el que no cabrá más recurso que el de reposición (artículo 188 LC).

Según la Resolución de la DGRN de 8 de junio de 2.010 “en aquellos casos en que resulte necesaria la autorización judicial para los actos de enajenación o gravamen de bienes o derechos que integren la masa activa del concurso, será preciso para obtener su inscripción registral que se acredite ante el Registrador la obtención del oportuno auto autorizatorio, por medio del correspondiente testimonio extendido por el Secretario Judicial que acredite la autenticidad y el contenido del citado auto, dando fe del mismo, aun cuando, como ocurre en el presente caso, no conste la firma del Juez.”.

Es rechazable la autorización mediante simple providencia judicial, pues esta resolución no es equiparable ni en el fondo ni en la forma al auto judicial, en cuanto no contiene fundamentación jurídica.

C.2.4.- Excepciones legales a la autorización judicial en la fase común.

La práctica mostró que en esta fase común, además de las enajenaciones de bienes derivadas del giro o tráfico de la empresa, podía ser conveniente, o incluso indispensable, enajenar o gravar bienes de la empresa para atender a otros fines, como las necesidades de tesorería o también, no siendo bienes esenciales para la continuación de la empresa, si se presentaban ofertas de adquisición ventajosas.

Por ello el legislador consideró que debía ampliar los supuestos dispensados de autorización judicial, dejando en última instancia al criterio del administrador concursal decidir o no la conveniencia de dichas enajenaciones, lo que se recogió en la reforma de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, que da su actual redacción a los apartados 2 y 3 de este artículo 43, los cuales disponen:

3. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior:

1. Los actos de disposición que la administración concursal considere indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso. Deberá comunicarse inmediatamente al juez del concurso los actos realizados, acompañando la justificación de su necesidad.

2. Los actos de disposición de bienes que no sean necesarios para la continuidad de la actividad cuando se presenten ofertas que coincidan sustancialmente con el valor que se les haya dado en el inventario. Se entenderá que esa coincidencia es sustancial si en el caso de inmuebles la diferencia es inferior a un diez por ciento y en el caso de muebles de un veinte por ciento, y no constare oferta superior. La administración concursal deberá comunicar inmediatamente al juez del concurso la oferta recibida y la justificación del carácter no necesario de los bienes. La oferta presentada quedará aprobada si en plazo de diez días no se presenta una superior.

3. Los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, en los términos establecidos en el artículo siguiente".

El número 3 del apartado 3 del artículo 43 se remite al artículo 44 LC,  que dispone en sus dos primeros apartados:

"1. La declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor.

2. En caso de intervención, y con el fin de facilitar la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, la administración concursal podrá determinar los actos u operaciones propios del giro o tráfico de aquella actividad que, por razón de su naturaleza o cuantía, quedan autorizados con carácter general.

No obstante lo establecido en el apartado anterior, y sin perjuicio de las medidas cautelares que hubiera adoptado el juez al declarar el concurso, hasta la aceptación de los administradores concursales el deudor podrá realizar los actos propios de su giro o tráfico que sean imprescindibles para la continuación de su actividad, siempre que se ajusten a las condiciones normales del mercado".

C.2.5.- Situación antes de la aceptación de los administradores concursales.

Existe una norma especial que se ocupa de la fase comprendida entre la declaración de concurso y la aceptación de los administradores concursales.

Según el 44.2.II LC "No obstante lo establecido en el apartado anterior, y sin perjuicio de las medidas cautelares que hubiera adoptado el juez al declarar el concurso, hasta la aceptación de los administradores concursales el deudor podrá realizar los actos propios de su giro o tráfico que sean imprescindibles para la continuación de su actividad, siempre que se ajusten a las condiciones normales del mercado".

Se ha discutido sobre la posibilidad de otorgar actos en esta fase comprendida desde la declaración de concurso hasta la aceptación del administrador concursal. Así para Manuel Faus (“Actos dispositivos del concursado desde la perspectiva notarial. Actos inter vivos y la herencia en relación al concursado”. Conferencia en el Colegio Notarial de Cataluña publicada por Vlex): “En esta fase (se ha declarado el concurso, pero no ha aceptado aún la administración concursal o si luego queda vacante) no puede el concursado, por sí sólo, entender que la enajenación está dentro de su actividad empresarial”. Curiel Lorente sostiene que “no puede bastar, a efectos registrales, la mera manifestación al respecto del deudor, y, dado que partimos del supuesto de que los administradores concursales no han aceptado todavía el cargo, no queda más medio eficaz que la resolución judicial acreditativa de tales circunstancias” También García García entiende que no será suficiente la mera manifestación del concursado sino que es necesaria la acreditación. Por el contrario Vicente Calatayud Domínguez (Aspectos generales y registrales Ley Concursal. Boletín Colegio Registradores) defiende que el registrador podrá por sí mismo apreciar la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo citado.

C.2.6.-  ¿Es necesario justificar que el acto está comprendido dentro del giro o tráfico de la empresa y en general las excepciones del apartado 3 del artículo 43 LC?

Se ha cuestionado si es preciso acreditar de algún modo, a efectos registrales, que el acto está comprendido dentro de giro o tráfico de la empresa. En consonancia con las facultades conferidas a la administración concursal y el deseo de dotar de flexibilidad al concurso, parece que sería suficiente la manifestación del administrador concursal, aunque quizás pueda considerarse implícita en el propio hecho de que el administrador autorice el acto. El propio artículo 44 LC permite que la administración concursal en caso de intervención determine los actos propios del giro o tráfico de la empresa que por razón de su naturaleza o cuantía queden autorizados con carácter general.

Lo mismo puede considerarse respecto de las otras excepciones recogidas en el apartado 3 del artículo 43, en las que el control judicial claramente es a posteriori, aunque entiendo que lo más conveniente, para permitir dicho control judicial del acto, que el administrador exprese en la escritura cual es la concreta excepción de entre las previstas legalmente que se está aplicando.

En este sentido la Resolución antes citada de 8 de junio de 2010 considera suficiente para acreditar la condición de acto inherente a la actividad empresarial o profesional la manifestación de los administradores (aunque en el concreto caso se había obtenido autorización judicial para el acto).

Cabe recoger la opinión de María Elena Corral Losada, Magistrada-Juez de la Audiencia de Las Palmas, especialista en temas mercantiles (en su artículo “La nueva ley concursal y el registro de la propiedad. Novedades en la ley 38/2011, de 10 de octubre, sobre las relaciones entre concurso y registro de la propiedad”, que forma parte de la obra “La reforma de la Ley Concursal analizada por especialistas”, Editorial Dykinson), según la cual: “la calificación registral tampoco podrá alcanzar a valorar si se han justificado suficientemente al juez las circunstancias que permiten la realización de los bienes, debiendo acceder al Registro de la Propiedad los actos de disposición correspondientes sin perjuicio del eventual ejercicio ulterior de acciones de terceros dirigidas a la impugnación del acto de disposición correspondiente -y su constancia registral- o de la responsabilidad en que puedan incurrir los administradores que hubieren realizado o autorizado al deudor intervenido dichos actos de disposición”.

C.2.7.- Fase en la que se aplican los artículos 43 y 44 Ley Concursal.

El artículo 43.2 limita expresamente su ámbito temporal a la fase anterior a la liquidación o al convenio, esto es la fase común del concurso.

El mismo ámbito temporal debe regir para las excepciones a la regla general de exigencia de autorización judicial recogidas en el apartado 3 del artículo 43.

El que se exija la autorización judicial para la enajenación o gravamen hasta la liquidación no puede interpretarse, a sensu contrario, como la admisión de la enajenación tras la liquidación sin autorización judicial, sino en el sentido de que, tras la apertura de la liquidación, se aplicarán las reglas propias de ésta. 

C.3.- El caso de las capitulaciones matrimoniales y de la liquidación de gananciales.

Esta hipótesis se planteará en el concurso de persona física casada en régimen de sociedad de gananciales.

Debe recordarse que conforme expresamente establece el artículo 40.6 LC, las limitaciones patrimoniales del concursado alcanzan a “las facultades de administración y disposición sobre los bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en el concurso y, en su caso, a las que correspondan al deudor de la sociedad o comunidad conyugal”.

Por lo tanto, la administración y disposición de bienes gananciales quedan también sujetas a las limitaciones patrimoniales derivadas del concurso.

Debe tenerse en cuenta, además, que la LC prevé la integración en la masa activa del concurso de todos los bienes gananciales. El artículo 77.2 LC dispone: “Si el régimen económico del matrimonio fuese el de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se incluirán en la masa, además, los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursado. En este caso, el cónyuge del concursado podrá pedir la disolución de la sociedad o comunidad conyugal y el juez acordará la liquidación o división del patrimonio que se llevará a cabo de forma coordinada con lo que resulte del convenio o de la liquidación del concurso”.

Todo esto plantea diversas cuestiones. Entre otras las siguientes:

- La subsistencia de normas que permiten a uno de los cónyuges, en este caso el no concursado, la realización individual de ciertos actos de administración o disposición de bienes gananciales, como el artículo 1384 Código Civil, respecto de los actos de administración de bienes y disposición de dinero y títulos valores que se hallen en su poder o estén a su nombre. Estos actos pueden tener gran trascendencia patrimonial (incluye por ejemplo la venta de  acciones u otros valores) y entiendo que la sujeción de todos los bienes gananciales al concurso implica la no posibilidad de aplicación durante el mismo de dichos artículos.

- Al margen de que el concurso pueda ser causa de disolución de la sociedad de gananciales y de la liquidación que se practique en sede judicial, cabe plantear si:

- Pueden los cónyuges, cuando uno o ambos estén declarados en concurso, libremente otorgar escritura de capitulaciones matrimoniales en la que extingan un régimen de gananciales sustituyéndolo por otro de separación de bienes.

A mi juicio, la respuesta es positiva, sin que este acto quede sujeto a la autorización judicial, ni a la intervención de los administradores, tanto por su carácter personalísimo, como por el que sus efectos se producen siempre de futuro, no afectando a los derechos adquiridos con anterioridad, y sin que los acreedores puedan alegar un derecho sobre los futuros bienes que adquiriría el cónyuge no concursado con la condición de gananciales si no se modificase el régimen económico matrimonial.

- En cuanto a la posibilidad de practicar una liquidación voluntaria de los bienes gananciales, a mi juicio, este acto sí que afecta a los acreedores, y debe quedar sujeto a la intervención de los administradores. Más dudoso es su sujeción a la autorización judicial, en cuanto no sea un propio acto de administración, aunque quizás pudiera apoyarse esta opinión en que el artículo 77.2 LC da al juez el protagonismo en el proceso de liquidación a solicitud de uno de los cónyuges.  

- No existe inconveniente a que el concursado preste su consentimiento a la disposición de la vivienda habitual privativa de su cónyuge ex artículo 1320 Código Civil. En tal sentido se pronuncia Pau Pedrón (en la obra ya citada).

C.4.- Enajenación de bienes sujetos a créditos con privilegio especial.

Existen reglas especiales para la enajenación de bienes sujetos crédito con  privilegio especial, como son los bienes muebles o inmuebles hipotecados o dados en prenda.

Estas reglas son aplicables a todas las fases del concurso, por lo tanto también a la fase común.

Los apartados 3 y 4 del artículo 155 LC, al regular el pago de créditos con privilegio especial,  disponen:

"3. Cuando haya de procederse dentro del concurso, incluso antes de la fase de liquidación, a la enajenación de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial, el juez, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia de los interesados, podrá autorizarla con subsistencia del gravamen y con subrogación del adquirente en la obligación del deudor, que quedará excluida de la masa pasiva. De no autorizarla en estos términos, el precio obtenido en la enajenación se destinará al pago del crédito con privilegio especial y, de quedar remanente, al pago de los demás créditos.

Si un mismo bien o derecho se encontrase afecto a más de un crédito con privilegio especial, los pagos se realizarán conforme a la prioridad temporal que para cada crédito resulte del cumplimiento de los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros. La prioridad para el pago de los créditos con hipoteca legal tácita será la que resulte de la regulación de ésta.

4. La realización en cualquier estado del concurso de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se hará en subasta, salvo que, a solicitud de la administración concursal o del acreedor con privilegio especial dentro del convenio, el juez autorice la venta directa o la cesión en pago o para el pago al acreedor privilegiado o a la persona que él designe, siempre que con ello quede completamente satisfecho el privilegio especial, o, en su caso, quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda.

Si la realización se efectúa fuera del convenio, el oferente deberá satisfacer un precio superior al mínimo que se hubiese pactado y con pago al contado, salvo que el concursado y el acreedor con privilegio especial manifestasen de forma expresa la aceptación por un precio inferior, siempre y cuando dichas realizaciones se efectúen a valor de mercado según tasación oficial actualizada por entidad homologada para el caso de bienes inmuebles y valoración por entidad especializada para bienes muebles.

La autorización judicial y sus condiciones se anunciarán con la misma publicidad que corresponda a la subasta del bien y derecho afecto y si dentro de los diez días siguientes al último de los anuncios se presentare mejor postor, el juez abrirá licitación entre todos los oferentes y acordará la fianza que hayan de prestar".

Debe precisarse que aunque el artículo 155.4 LC se refiera a la “realización del bien”, el caso previsto por el mismo es distinto de la ejecución de la hipoteca, posible durante el concurso de modo separado, hasta la liquidación, cuando se trate de bienes no necesarios para la continuación de la actividad empresarial o profesional, o incluso respecto de éstos, cuando termine la suspensión prevista en el artículo 56 LC por aprobarse el convenio o por transcurrir un año desde a declaración de concurso sin haberse aprobado. Esta ejecución separada, posible en los casos señalados hasta la apertura de la fase de liquidación, se ajustará a las normas generales procesales o extraprocesales de los procedimientos de ejecución, ante el juez ordinario o incluso el notario en la venta extrajudicial, o el del concurso, cuando se trate de reanudar o iniciar la ejecución tras el concurso de créditos afectados por la suspensión del artículo 56, esto es los que recaen sobre bienes necesarios para la continuación de la actividad empresarial o profesional. Como veremos, precisamente el ámbito de este artículo 155 apartados 3 y 4 está en los créditos con privilegio especial no susceptibles de ejecución separada.

C.4.1.- Fase en la que se aplican los apartados 3 y 4 del artículo 155 LC.

Ambos preceptos regulan la enajenación de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial "incluso antes de la fase de liquidación" (155.3) o "en cualquier estado del concurso" (155.4 LC). Por lo tanto se aplicarían también, en principio, a la fase común del concurso.

C.4.2.- ¿Permite el 155.3 que el juez autorice la subrogación en el crédito hipotecario sin consentimiento del acreedor hipotecario?

El que el artículo 155.3 LC permite al juez decretar la subrogación sin consentimiento del acreedor hipotecario, lo declara expresamente, entre otras resoluciones judiciales, el Auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid de 27 de abril de 2005, según el cual: “Hay que tener en cuenta al respecto que el apartado 3 del artículo 155 LC prevé que los titulares de créditos afectos a privilegio especial sean sólo oídos, sin que sea vinculante ni su aquiescencia con la solicitud, ni su oposición”.

En contra de esta posibilidad se manifiesta Vicente Guilarte Gutiérrez (Comentarios a la legislación concursal. Editorial Lex Nova) quien afirma "El principio que fluye del artículo 1205 del Código Civil se encuentra lo suficientemente arraigado en nuestro derecho para considerar su negativa ocasionará la inviabilidad del negocio novatorio si bien cabría pensar que el superior interés del concurso puede hacer que el juez autorice la venta y la subrogación toda vez que el privilegio se mantiene en sus mismos términos, solución esta última que, a mi juicio, no es la procedente. No es fácil, sin embargo, que en la práctica se dé tal oposición pues, lógicamente, el complemento de garantía que a la afección del bien ofrece el patrimonio del concursado es, sin duda, escaso y potencialmente inferior al que ofrece el nuevo deudor".

Curiosamente (o no tanto, teniendo en cuenta la particular vinculación del referido autor con la corporación registral –de la que actúa como portavoz no sé si oficial u oficioso- y el actual color del Centro Directivo), la Resolución DGRN de 1 de abril de 2014, aunque no sea la ratio decidendi, incluye la siguiente declaración "este mismo artículo 155.3 en su apartado primero posibilita que la enajenación se realice, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia de los interesados, con subsistencia del gravamen y subrogación del adquirente en la obligación del deudor, que quedará excluida de la masa pasiva, pero siempre con consentimiento del acreedor, pues sin su consentimiento no cabe la subrogación de la deuda, como establece el artículo 118 de la Ley Hipotecaria".

No obstante esta opinión doctrinal y la expresada resolución, y al margen de la mayor o menor probabilidad de que el acreedor hipotecario se oponga a la venta, es claro que el artículo se refiere solo a la audiencia a los interesados, sin exigir su consentimiento, a diferencia por ejemplo del supuesto del artículo 155.4 LC cuando se pretenda enajenar por debajo del tipo pactado.

Como interesados a los que dar audiencia podrán entenderse, además del acreedor titular del privilegio y el deudor, los demás acreedores concursales.

Lo dicho debe entenderse sin perjuicio de que si se pretende autorizar la enajenación por un precio que no alcance el valor de tasación, en tal caso parece necesario el consentimiento del acreedor, de conformidad con el apartado 4 del artículo 155 LC, que, a mi juicio, como después diré, es de aplicación cumulativa con el apartado 3 de dicho artículo 155.

Si existieran créditos privilegiados posteriores podría ordenarse su cancelación, previo el pago de la parte del remanente que correspondiese según el criterio de prioridad registral que expresa el párrafo último del artículo 155.3 LC. Sin embargo no parece posible, por ser contrario a este criterio de prioridad registral, que el juez autorizase la venta con subrogación en un crédito hipotecario posterior y la cancelación de un crédito privilegiado anterior, a menos que éste quedase totalmente satisfecho con el remanente del precio obtenido y aun en este caso plantea dudas.

No obstante, si concurre el consentimiento del acreedor privilegiado el régimen puede variar como decimos a continuación.

C.4.3.- Enajenación en la fase común de un bien hipotecado con subrogación del adquirente en el crédito y con consentimiento del acreedor.

La Resolución DGRN de 4 de octubre de 2012 declara que los artículos 43.3 y 44 LC, que exceptúan de la autorización judicial ciertos actos de disposición de bienes, en particular los realizados dentro del giro o tráfico de la empresa, son de aplicación preferente al artículo 155.3 LC.

Dice la Resolución “Una interpretación lógica y sistemática, sin embargo, de esta norma, sobre todo si nos atenemos a la finalidad perseguida por la reforma del 2011 de la Ley Concursal, lleva a concluir que no estamos ante una excepción (artículo 155.3) de las excepciones (artículo 43.3), sino, como mucho, a una modulación del principio general (artículo 43.2). Es decir, que el precepto en cuestión (artículo 155.3) se limita, para los casos en que sea necesaria la autorización judicial porque no concurre ninguna de las excepciones legales, a determinar el contenido de esa autorización y sus consecuencias según los casos”.

En el caso se trataba de una venta con subrogación por una promotora inmobiliaria de un piso y plazas de garaje, consentida por el administrador concursal y por la entidad titular del crédito hipotecario, comprendida en el giro o tráfico de la empresa, lo que se dio por justificado, y hallándose el vendedor en la fase común del concurso.

Aunque la resolución citada contemple un caso de enajenación inherente al giro o tráfico de la empresa, su doctrina, por los términos en que se enuncia, parece aplicable a todas las excepciones a la autorización judicial que hoy recoge el artículo 43.3 LC.

El argumento sobre la aplicación preferente en la fase común del concurso de los artículos 43.3 y 44 LC a las ventas con subrogación dentro del giro o tráfico de la empresa, debe extenderse a lo dispuesto en el apartado 4 de dicho artículo 155, que regula las ventas de bienes sujetos a créditos con privilegio especial, sin subrogación, exigiendo para las mismas autorización judicial previo el cumplimiento de ciertos requisitos.

No obstante, la posibilidad de enajenación dentro del giro o tráfico de la empresa, con subrogación o con cancelación del gravamen, sin autorización judicial, solo será de aplicación cuando exista consentimiento del acreedor a la subrogación, o en su caso a la cancelación del gravamen. El artículo 155.3 LC, como hemos visto, no exige el consentimiento del acreedor para que el juez pueda autorizar la subrogación, lo que supone una excepción a la regla general (artículo 1205 Código Civil y 118 Ley Hipotecaria). Pero si la enajenación del bien se hace con arreglo los artículos 43.3 y 44 y sin autorización judicial, no existe norma que permita prescindir de dicho consentimiento del acreedor hipotecario para la subrogación.

C.4.4.- ¿Son de aplicación cumulativa los apartados 3 y 4 del artículo 155?

                                               

Podría sostenerse, en una primera lectura, que los apartados 3 y 4 del artículo 155 regulan supuestos diferentes. El apartado 3 se referiría a las ventas con subrogación y el apartado 4 a las ventas sin subrogación en el gravamen.

Sin embargo a mi juicio, ambas normas no son de aplicación excluyente, sino cumulativa.

El apartado 3 del artículo 155 se ocupa de la cuestión de la subrogación en el crédito sujeto a privilegio especial (crédito hipotecario por ejemplo), permitiendo prescindir del consentimiento del acreedor a la subrogación si existe autorización judicial, exigiendo el precepto únicamente la audiencia de los interesados. Pero el propio artículo 155.3 LC prevé que la venta no se haga con subrogación en el gravamen, supuesto en el cual el precio obtenido en la enajenación se destinará al pago del crédito con privilegio especial y, de quedar remanente, al pago de los demás créditos.

El legislador tiene en cuenta en estas normas solo el interés del acreedor titular del crédito privilegiado, aunque éste se considere prevalente y por ello se permita el pago preferente con el producto del bien, sino el de los demás acreedores y para ello establece un sistema que permita obtener un precio objetivo, a falta de subasta, pues esto facilitará la existencia de un remanente que podrá destinarse al pago de los demás créditos. Se exige así que el adquirente ofrezca un precio superior al pactado, lo que entiendo referido al valor de tasación fijado para subasta en la escritura de préstamo hipotecario, aunque admitiéndose que, con la conformidad de acreedor y deudor, se venda por un precio inferior al pactado, siempre que se respete el valor de mercado según tasación oficial de entidad homologada. Esto es razonable en cuanto en muchas ocasiones los tipos de subasta que figuran fijados en las escrituras de hipoteca no coinciden con la realidad actual del mercado.

Además en todo caso se exige que se publique la autorización judicial y se dé un plazo de diez días para la presentación de mejores ofertas.

Estos requisitos del apartado 4 del artículo 155, a mi juicio, también son de aplicación si el bien sujeto a crédito con privilegio especial de transmite con subrogación en el gravamen, tanto en una interpretación literal de este apartado 4, como en un entendimiento teleológico del mismo, pues su finalidad, proteger el interés general de los acreedores, debe atenderse con independencia de que se produzca o no la subrogación.

El ya citado Auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid de 27 de abril de 2005 contempla un supuesto de concesión de autorización directa para la enajenación de bienes de una sociedad en concurso, solicitada en la fas común, entre cuyos bienes se encontraba una marca registrada (“Dormilón”) sobre la que se había constituido una hipoteca mobiliaria. Al conceder la autorización el Auto judicial hace referencia a que el precio ofrecido por el adquirente es superior al previsto como tipo de subasta en la escritura de constitución de la hipoteca, al efecto de cumplir con los requisitos del artículo 155.4 LC, exigiéndose además el cumplimiento de los otros requisitos del artículo 155.4. Interpreta también conjuntamente los apartados 3 y 4 del artículo 155 LC el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Madrid de 13 de septiembre de 2013 que después señalaremos.

C.4.5.- Supuestos comprendidos dentro del artículo 155.4 LC.

El apartado 4 del artículo 155 LC ha sido objeto de reforma por la Ley 38/2011. En la reforma se introducen las referencias a adjudicaciones en pago o para pago al acreedor con privilegio especial, así como la distinción entre la enajenación en convenio o fuera de convenio, que no existían en la redacción originaria.

Pueden distinguirse los siguientes supuestos:

- Realización del bien sujeto a crédito con privilegio especial en subasta.

Es la regla principal, aunque, según auto del Juzgado de lo Mercantil de Madrid de 13 de septiembre de 2013 en el plan de liquidación “el Juez del concurso y dentro del plan de liquidación podrá autorizar la venta directa de dichos bienes inmuebles, su dación en pago o para pago, o su realización mediante subasta; pudiendo tales medios de realización articularse de modo único o alternativo, incluso de modo acumulativo”;

No existe aquí una remisión a las reglas del procedimiento de apremio, a diferencia del artículo 149.3 LC en fase de liquidación, lo que puede llevar a sostener que sea el juez del concurso el que determine las reglas de la subasta, pudiendo ser tanto una subasta judicial como extrajudicial. Así lo declara el auto del Juzgado de lo Mercantil de Madrid de 13 de septiembre de 2013 que considera que la subasta extrajudicial podrá realizarla la administración concursal “por sus propios medios o por medio de persona o entidad especializada” y que en todo caso en la subasta el acreedor las facultades reconocidas en los artículos 670.4 y 671 LEC (solicitar dentro de la subasta la adjudicación por el 70% del valor de tasación si ninguna postura supera este porcentaje o solicitar tras la subasta sin posturas la adjudicación por el 70% del valor de tasación o la cantidad que se le deba por todos los conceptos siempre que sea superior al 60% del valor de tasación, si el bien es la vivienda habitual del deudor, o por el 50% del valor de tasación o cantidad que se le deba por todos los conceptos, si se trata de otros bienes), pero no la prevista en el 671.2 LEC.  Esto implica que en el concurso según el auto del Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 6 de 24 de junio de 2013 es posible celebrar posteriores subastas sin sujeción a tipo alguno. Dice esta resolución “en segundas y ulteriores subastas sea admisible cualquier postura, por mínima que sea, so pena de autorizar un uso abusivo de tal exorbitante facultad de veto y entorpecer el fin de la liquidación o imponer un modo de realización perjudicial para la masa; debiendo la acreedora hipotecaria acudir al cauce de oposición del art. 670.4.III L.E.Civil y el Tribunal a los parámetros allí expuestos para aprobar aquel remate, sea cual fuera su importe y porcentaje”.

- Realización sin subasta.

En el caso de que se prescinda de la subasta, en el artículo 155.4 LC se comprenden dos supuestos.

- La situación dentro del convenio de acreedores.

Podrá el juez autorizar dentro del convenio de acreedores la adjudicación en pago o para pago al acreedor o a la persona que éste designe. Dicha adjudicación precisará el consentimiento del acreedor titular del crédito a que el bien está afecto. También parece que dentro del convenio podrá preverse la venta a un tercero, sin necesidad de cumplir con los requisitos de valoración artículo 155.4 LC cuando la venta se acuerda fuera del convenio, lo que quizás tenga su justificación en la sujeción del convenio a la aprobación de los acreedores y al consentimiento del acreedor privilegiado para que le afecte. En contra María Elena Corral Losada, Magistrada-Juez de la Audiencia de Las Palmas, especialista en temas mercantiles (en su artículo “La nueva ley concursal y el registro de la propiedad. Novedades en la ley 38/2011, de 10 de octubre, sobre las relaciones entre concurso y registro de la propiedad”, que forma parte de la obra “La reforma de la Ley Concursal analizada por especialistas”, Editorial Dykinson) afirma que no cabe prever enajenaciones en el propio convenio, en cuanto una vez aprobado éste cesan los efectos del concurso y la enajenación se regirá por lo previsto en las normas generales. Parece según esta autora que la referencia al convenio se limitará a la adjudicación en pago, la cual en todo caso precisará en consentimiento del acreedor privilegiado.

- Fuera del convenio.

El juez podrá autorizar la adjudicación al acreedor o a la persona que éste designe, lo cual precisará el consentimiento de éste, o la venta directa a terceros, cumpliendo los requisitos del artículo 155.4.II.

El Auto del Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 6 de 24 de junio de 2013 distingue entre enajenación en convenio y fuera del convenio del bien sujeto al crédito con privilegio especial, declarando expresamente que solo al segundo supuesto será de aplicación el requisito del precio mínimo como valor de tasación pactado. Dice dicho auto:

“De la lectura del párrafo 1º del apartado 4º del art. 155 L.Co. resulta que si el sistema de realización es la venta directa o la cesión en pago o para pago [-o persona que éste designe-] dentro del convenio el precio mínimo fijado por el Legislador es el importe del crédito privilegiado reconocido en el listado definitivo de acreedores a resultas de la realización de dicho concreto bien, de tal modo que el importe pactado como precio para la subasta o de realización en el título constitutivo de la garantía real resulta indiferente en tales supuestos, bastando que con ello "... quede completamente satisfecho el privilegio especial ..." o, en caso de dación para pago quede "... quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda ...".

Frente a ello el párrafo 2º del apartado 4º del art. 155 L.Co., aplicable a todo supuesto de realización ajena al convenio [-sea dación en pago o para pago a la acreedora hipotecaria o entidad participada de ésta, sea por subasta, el precio mínimo al que se sujeta la realización no es el importe del crédito privilegiado reconocido, sino el importe pactado en la constitución de la garantía real como valor del bien [-sea mayor o menor que aquel-].

Resulta de ello una evidente conclusión, cual es que mientras la norma en supuestos de convenio pretende garantizar el cobro íntegro del importe del crédito privilegiado, tratándose de realización fuera de convenio es voluntad de la Ley dificultar la realización de los bienes por un precio inferior al de tasación fijado de mutuo acuerdo por las partes en el momento de constitución de la garantía real, hasta el punto de conceder a las entidades financieras y en su exclusivo beneficio un claro derecho de veto a cualquier realización por precio real de mercado inferior a aquel [-aunque sea igual o superior al importe del crédito privilegiado reconocido-]”.

En particular es de destacar que la venta fuera del convenio por debajo del precio pactado, esto es por debajo del valor de tasación inicial, exige el consentimiento del deudor y también del acreedor, con lo que a falta de éste, el juez no podrá autorizar dicha transmisión.

Según el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 6 de 24 de junio de 2013 este consentimiento de la entidad de crédito a la enajenación por precio inferior al de tasación “podrá ejercitarse de modo libérrimo, sin más causa y justificación que su mera voluntad; y ello debe sostenerse aunque la propia entidad financiera reconozca [-haciendo suyo la apreciación del administrador concursal-] la extrema dificultad de enajenar los bienes hipotecados por tal precio pactado en cuanto muy superior al actual de mercado, pues no supone más que materializar en el presente caso el designio de la Ley de anteponer los intereses crediticios de las entidades financieras hipotecantes como exponente del superior interés que debe guiar la realización concursal de tales bienes”.

Sin embargo el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Madrid de 13 de septiembre de 2013 plantea que la denegación del consentimiento por el acreedor pueda ser estimada como abusiva si rechaza ofertas superiores al 50 por ciento de su valor de tasación, para posteriormente poder adjudicarse en subasta el bien por dicho porcentaje. Dice esta resolución:

“Resulta de todo ello, a criterio de este Tribunal, que siendo exigible el consentimiento de la ejecutante para la realización de los bienes mediante su venta directa por precio inferior al fijado en escritura de constitución, sólo la autorización de ésta permitirá la enajenación de aquella por el indicado precio.

Pero siendo ello así, resulta admisible la tesis de la Administración concursal respecto a la abusiva o interesada oposición de la acreedora hipotecaria a un valor inferior al escriturado para su posterior adjudicación por el 50% o el 50% de su valor, lo que exigirá la adopción de medidas judiciales [-a instancia de la Administración concursal-] en evitación de que aquel consentimiento pueda convertirse en un perjuicio para la masa al rechazar oferta de compra directa inferior al valor de constitución, pero superior a los porcentajes de adjudicación antes señalados”.

Plantea María Elena Corral Losada (en la obra citada) el caso de que el bien esté sujeto a otros créditos privilegiados posteriores, como segundas hipotecas, recordando que en materia de realización mediante convenio prevista en el artículo 640 LEC la DGRN (Resolución 16 de febrero de 2009) exigió que dichos titulares de hipotecas posteriores a la que se ejecuta consintiesen expresamente el convenio. La Ley Concursal, según señala esta autora, no exige este consentimiento, con lo que parece que dichos acreedores no podrán oponerse a la enajenación, quedando sujetos al pago por el orden de prioridad hipotecaria, conforme a lo previsto en el párrafo último del apartado 3 del artículo 155 LC.

C.4.6.- ¿Se aplica este artículo 155.3 y 4 LC a los créditos con garantía real cuya ejecución no se ve afectada por el concurso?

A mi juicio, la respuesta es negativa. Solamente serán de aplicación estas normas, en cuanto permiten prescindir del consentimiento del acreedor para la subrogación o la cancelación de su derecho real, si se trata de garantías reales afectadas por el concurso.

Por ello debe estarse a lo dispuesto en el artículo 56 LC, nuevamente redactado por la Ley 38/2011, según el cual solo no cabrá iniciar o se suspenderán si ya están iniciados, los procedimientos de ejecución de garantías reales cuando afecten a bienes necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional, hasta que se apruebe un convenio que no les afecte o transcurra un año desde la apertura del concurso sin haberse abierto la fase de liquidación.

Si el crédito con garantía real no afecta a un bien necesario para la continuación de la actividad empresarial o profesional del deudor, en cuanto el acreedor conserva la facultad de ejecución separada, entiendo que no podrá prescindirse de su consentimiento para la subrogación o cancelación de su gravamen, al menos durante la fase común del concurso.

Pero incluso respecto de estos bienes "necesarios" para la continuación de la empresa, si llegase a transcurrir un año desde la apertura del concurso sin haberse abierto la fase de liquidación, los acreedores recuperarían la facultad de ejecución separada, aunque debiera tramitarse dicha ejecución ante el juez del concurso. Entiendo que pasado este plazo sin haberse abierto la liquidación, tampoco cabrá ya que el juez autorice la venta con subrogación o cancelación, sin consentimiento del acreedor titular del gravamen.

La misma Resolución DGRN de 4 de octubre de 2012 que resuelve un caso de venta con subrogación en la fase común por una promotora inmobiliaria de varios inmuebles por ella construidos, declara “Un tratamiento diferenciado, el que aquí se postula, para los bienes objeto de transacciones propias del giro o tráfico, cuya necesidad confirman otros preceptos de la Ley Concursal. Por ejemplo, los 56 y 57 que a contrario los excluyen de su régimen ya que (salvo supuestos de autoconsumo para esos fines) no estarán afectos a la actividad empresarial ni serán necesarios para su continuidad. Dato que, dada la remisión que a ellos hace el 155.2, inclina también a excluir globalmente -los primeros, es decir, los comprendidos en el giro o tráfico- del ámbito de aplicación de este último precepto. Una excepción al 155.3 (y por tanto al 43.2) de la ley Concursal que, por lo demás, han profundizado las de los números 1 y 2 del artículo 43.3, incorporadas en la reciente reforma, hasta un punto tal, que debido a los amplios términos en que están redactadas, ha quedado invertida la relación natural entre excepción y regla”.

Aunque la redacción de este párrafo de la Resolución no sea excesivamente clara, parece deducirse que, a juicio de la DGRN, no siendo bienes necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional y entre los no necesarios se comprenden los que están destinados a ser enajenados en el giro o tráfico de la empresa, no es de aplicación a los mismos los artículos 155.2, relativo a la rehabilitación del crédito, ni el 155.3 LC.

En este mismo sentido, refiriéndose a la autorización de venta con subrogación, Vicente Guilarte Gutiérrez (Comentarios a la legislación concursal. Editorial Lex Nova), afirma "En otro orden de cosas, diremos que la lógica concursal debe llevarnos a considerar que tal posibilidad solo tiene sentido mientras el acreedor no esté en condiciones de iniciar la ejecución de su crédito o de continuar la en su día iniciada, de conformidad con las previsiones de los apartados 1 y 2 del artículo 56 en relación con el artículo 154.2. Los términos con los que se pronuncia el precepto -"incluso antes de la fase de liquidación- abonan tal lógica y en definitiva nos indican que la administración concursal no está mediatizada por aquellos condicionantes a la hora de instar la enajenación".

En ocasiones no será fácil determinar si el bien "es necesario" para la continuación de la actividad empresarial o profesional, lo que será determinante, según he dicho, de que el juez pueda utilizar durante la fase común del concurso, las facultades conferidas en los apartados 3 y 4 del artículo 155. Piénsese por ejemplo en bienes que perteneciendo al patrimonio de la empresa, no son propiamente bienes de producción, como podría ser el caso frecuente de los inmuebles construidos por una empresa promotora. En todo caso, será el juez del concurso el que deba decidir sobre la condición del bien, así que sí el juez del concurso autoriza la venta con subrogación o cancelación, no parece que su decisión pueda ser revisada.

Debe tenerse en cuenta que el artículo 56 LC, antes de la reforma de 2011, se refería a bienes afectos a la actividad empresarial o profesional o a una unidad productiva de su titularidad, mientras que tras la reforma se refiere a los bienes necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional.

Todo esto vale para la fase común del concurso. Una vez abierta la liquidación, el apartado 3 del artículo 57, está redactado en términos generales, y conforme al mismo: "Abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado. Las actuaciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada".

Aunque la cuestión sea discutible, podría entenderse que esta norma es de aplicación, cualquiera que sea la clase de bien sobre la que recae el crédito privilegiado. Apoyaría también esta tesis, los términos del artículo 149.1.3ª y su remisión al 155.4.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2013 afirma que tras la apertura de la fase de liquidación se pierde por el acreedor hipotecario, en todo caso, la facultad de ejecución separada, considerando que el artículo 57.3 LC es de aplicación en todo caso de garantía real.

En el mismo sentido el Seminario de los Jueces de lo Mercantil de Cataluña de 23 de marzo de 2011 considera que mientras la competencia de los jueces del concurso para las ejecuciones hipotecarias no se extiende a bienes no afectos (hoy no necesarios) para la actividad empresarial, de manera que aun tras la declaración del concurso es el juez civil competente el que debe tramitar esos procedimientos hipotecarios sobre bienes no afectos, tras la apertura de la liquidación la regla del artículo 57.3 LC sobre la no posibilidad de iniciar ejecuciones separadas se aplica a las hipotecas sobre toda clase de bienes.

La Resolución DGRN de 1 de abril de 2014 defiende que la regla del artículo 57.3 LC se aplica también a las hipotecas en las que el concursado sea tercer poseedor del bien hipotecado, a pesar de que conforme al artículo 56.4 LC "La declaración de concurso no afectará a la ejecución de la garantía cuando el concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien objeto de ésta", declarando la DGRN al respecto: "la ubicación sistemática del precepto (artículo 56) pone de manifiesto que sólo se excluye la aplicación del régimen sustantivo de la paralización de la ejecución, pero quedando sujeto, no obstante, al régimen del artículo 57.3 de la Ley Concursal, de modo que abierta la fase de liquidación, pierde su derecho de ejecución separada".

C.4.7.- ¿Si el acreedor cancela la hipoteca antes de la enajenación, sería de aplicación el 155.4?

Del mismo modo que el artículo 155.3 LC permite al juez autorizar la enajenación del bien con  subrogación del adquirente en la obligación, sin necesidad  de consentimiento del acreedor, los apartados 3 y 4 del referido artículo permiten  al juez a autorizar la venta, adjudicación y cesión, sin subrogación, lo que implicará la cancelación del gravamen que garantizaba el crédito sujeto a privilegio especial, a cuyo pago se destinará el producto obtenido, no siendo necesario el consentimiento del acreedor hipotecario, salvo que la enajenación se realice fuera de convenio y por precio inferior al valor de tasación.

No obstante, el que el acreedor hipotecario consienta en la cancelación de su gravamen no implica que dejen de ser de aplicación los requisitos del artículo 155.4 LC siempre que el precio de la enajenación se destinase al pago del crédito que se cancela,  pues dichos requisitos, especialmente la venta por encima del valor de tasación de entidad homologada, están previstos no solo en su interés, sino en el de la masa de acreedores, a salvo aquéllos supuestos que puedan encajar en el artículo 43.3 LC durante la fase común del concurso.

C.4.8.- ¿Son de aplicación estas reglas a las enajenaciones que se autorizan en un plan de liquidación?

En principio, como veremos después, se entiende que el legislador ha dotado de una especial flexibilidad a la enajenación de bienes a través del cumplimiento de un plan de liquidación. Ello significa que en el plan de liquidación, como regla general, se podrá prescindir de la subasta pública y autorizar la venta directa (así Auto del Juzgado Mercantil número 1 de La Coruña de 7 de diciembre de 2005).

Parece por lo tanto que el juez podrá en el plan de liquidación optar por la venta directa y prescindirse de la subasta, aunque ésta esté prevista como medio principal de enajenación de estos bienes. En este sentido se pronuncia el ya mencionado auto del Juzgado de lo Mercantil de Madrid de 13 de septiembre de 2013.

Sin embargo, es más dudoso que en el Plan de liquidación pueda prescindirse de los demás requisitos de los artículos 155.3 y 4, cuando se trate de bienes afectos a créditos con garantía especial. 

Como señaló el citado Auto de del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid de 13 de junio de 2005: “en fase de liquidación, no existe ninguna prohibición para que en el referido plan se contemple la posibilidad de venta directa de bienes y derechos, quedando siempre a salvo las reglas -especiales, que no supletorias- del artículo 155 LC.”.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2013 se ocupa de esta cuestión.

En el caso en el plan de liquidación aprobado judicialmente se preveía la venta de un inmueble sujeto a hipoteca, estableciéndose que el comprador realizaría el pago del crédito hipotecario en un número de plazos. Una vez otorgada la escritura pública de venta el comprador solicita que se cancele la hipoteca. El Juzgado de Instancia rechaza la solicitud considerando que se había producido una subrogación en el préstamo hipotecario. La Audiencia Provincial revoca la sentencia del Juzgado y accede a la solicitud de cancelación. El Tribunal Supremo admite el recurso interpuesto por las entidades titulares del crédito hipotecario, argumentando que aun dentro de un plan de liquidación deben respetarse los requisitos del artículo 155 LC.

Dice el Tribunal Supremo: “De este modo, si se opta por la realización del bien hipotecado, aisladamente o con otros activos del deudor, con lo obtenido (el precio alcanzado con la realización o venta del bien, si se enajenó aisladamente, o la parte proporcional del precio obtenido por la realización del conjunto de activos, que corresponda al bien hipotecado, cuando se haya enajenado junto con otros bienes) deberá pagarse el crédito garantizado con la hipoteca (art. 155.1 LC), y está realización dará lugar a la cancelación de la carga. Sin perjuicio de que la parte del crédito hipotecario no satisfecho con lo obtenido por la realización del bien hipotecado, continuará reconocido dentro de la masa pasiva del concurso, con la calificación que corresponda.

Pero si se opta, como en el caso objeto de enjuiciamiento, por la realización del bien hipotecado junto con otros activos, con la subrogación del adquirente en los tres créditos garantizados con la hipoteca, que quedan excluidos de la masa pasiva, entonces debe entenderse que se hizo "con subsistencia del gravamen", conforme al apartado 3 del art. 155 LC, por lo que no cabe acordar su cancelación. El plan de liquidación puede prever una forma especial de realización o enajenación de los activos del deudor, alternativa o complementaria a las previstas con carácter general y subsidiario en el art. 149 LC, pero no puede obviar los derechos del acreedor hipotecario en el concurso regulados legalmente, en este caso, en el art. 155 LC.

El plan de liquidación hubiera podido prever el levantamiento de la carga hipotecaria si con la venta del bien gravado se hubiera abonado, hasta donde se pudiera, el crédito garantizado, sabiendo que el resto de crédito no satisfecho permanecería reconocido en la masa pasiva del concurso, con la clasificación que pudiera corresponderle. Pero si el plan de liquidación opta por la venta del bien con subrogación del adquirente en la deuda garantizada con la hipoteca, y por lo tanto con la exclusión del crédito de la masa pasiva, en ese caso, el plan no puede impedir la subsistencia de la carga, que continuará garantizando el pago del crédito hipotecario, está vez por parte del adquirente del bien que se subroga en la deuda.

En nuestro caso, ni el plan de liquidación, al autorizar la venta del bien hipotecado con asunción de deuda, preveía la cancelación del gravamen, ni podía hacerlo, razón por la cual la sentencia recurrida al estimar esta pretensión del adquirente del bien infringió el art. 155 LC, en el sentido antes expuesto”.

No obstante, esta sentencia se refiere a los derechos de los acreedores privilegiados. De ello resulta que si estos consienten la enajenación con subrogación o la cancelación resultante del plan de liquidación, no existe razón para la sujeción de la enajenación a los requisitos del artículo 155.4 LC.

La Resolución DGRN de 1 de abril de 2014 menciona expresamente esta sentencia del Tribunal Supremo (aunque en el caso resuelto no existía plan de liquidación), declarando "como ha dicho la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2013 el plan de liquidación puede prever una forma especial de realización o enajenación de los activos del deudor, alternativa o complementaria a las previstas con carácter general y subsidiario en el artículo 149 LC, pero no puede obviar los derechos del acreedor hipotecario en el concurso regulados legalmente, en este caso, en el artículo 155 LC".

En sentido similar la Resolución DGRN de 18 de noviembre de 2013, en relación con la cancelación de una hipoteca anterior al concurso con ocasión de la venta del bien hipotecado en la fase de liquidación, rechaza dicha cancelación por no acreditarse haberse cumplido los requisitos del artículo 155.4 LC, relacionándolos con el plan de liquidación. Dice la resolución:

"Sin embargo tiene razón la nota de calificación en relación a la no acreditación del cumplimiento de los demás requisitos exigidos por el citado artículo 155.4 de la Ley Concursal para la enajenación de activos en virtud de un plan de liquidación cuando existan bienes afectos a privilegio especial, como ocurre en el supuesto de hecho de este expediente en relación a la finca hipotecada.

Si tenemos en cuenta las especiales consecuencias que tiene la aprobación del plan de liquidación en relación con el pago de los créditos que gozan de privilegio especial, conforme a los artículos 148 y 155 de la Ley Concursal, y teniendo en cuenta el ámbito de calificación del registrador conforme al artículo 132 de la Ley Hipotecaria a la hora de cancelar la hipoteca -aplicable también en el ámbito de la liquidación concursal- debe constar expresamente en el mandamiento que se ha dado conocimiento a los acreedores hipotecarios del plan de liquidación, las medidas tomadas con relación a la satisfacción del crédito con privilegio especial y que el plan de liquidación -no el auto ordenando la cancelación- es firme. Caso de haber sido impugnado el plan de liquidación por los acreedores sería aplicable lo dispuesto en el artículo 524.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando dispone que «mientras no sean firmes -o aun siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía-, sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que dispongan o permitan la inscripción o la cancelación de asientos en Registros Públicos".

En contra del criterio que parece deducirse de esta sentencia (mencionado por la DGRN) se había pronunciado el Seminario de Jueces de lo Mercantil de Cataluña de 23 de marzo de 2011, que sostuvo que las reglas del artículo 155 LC no son aplicables al plan de liquidación, argumentando que el artículo 148 LC que regula el plan de liquidación no establece ninguna limitación a las operaciones de liquidación que se pueden establecer, concretamente no se remite a las normas contenidas en el artículo 155 LC, a diferencia del artículo 149.1.3 LC que regula las normas supletorias al plan de liquidación, que expresamente lo hace. Se argumenta también a que resulta lógico que en el plan de liquidación los bienes hipotecados puedan venderse por debajo del precio de tasación, si este es el precio de mercado, sea en venta directa sea en subasta. Además, se dice, el artículo 155 LC se encuentra en sede de pago a los acreedores y el 148 LC en sede de liquidación.

También  en contra existen resoluciones judiciales, si bien anteriores a la citada sentencia del Tribunal Supremo, como el auto del Juzgado de lo Mercantil de Logroño de 5 de octubre de 2012.

C.4.9.-  ¿Son de aplicación los artículo 155.3 y 155.4 tras la aprobación del convenio concursal?

Como veremos, la aprobación del convenio implica el cese de todas las limitaciones patrimoniales derivadas del concurso, la recuperación de sus facultades de administración y disposición por el concursado, y la sustitución de las limitaciones legales por las derivadas del convenio.

Parece que, tras la aprobación del convenio, no sería exigible autorización judicial para que se pudieran enajenar por el concursado bienes sujetos a créditos con privilegio especial, estén o no comprendidas dichas enajenaciones dentro de su actividad empresarial o profesional.

En contra podría alegarse que el concurso no finaliza hasta que se cumple el convenio y que el artículo 155 3 y 4 hacen referencia a su aplicación en cualquier fase del concurso.

Pero debe tenerse en cuenta que, tras la aprobación del convenio, todos los acreedores hipotecarios, incluso los afectados por la suspensión de la posibilidad de ejecución, recuperan la facultad de ejecución separada, con lo que, según hemos dicho, quedarían dentro del ámbito de aplicación del artículo 155 3 y 4.

Sin embargo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 21 de enero de 2014, en base a los artículos 100.3, 155 3 y 4, entiende necesaria dicha autorización judicial para la enajenación de un bien sujetos a crédito con privilegio especial, aun después de aprobado el convenio, para evitar el riesgo, se dice, de descapitalización de la empresa. Parece, aunque no resulta del todo claro del relato de hechos, que se estaba ante una dación en pago a la entidad de crédito acreedora.

C.5.- ¿Es posible la dación en pago durante la fase común del concurso?

Debemos distinguir dos casos:

1.- La dación en pago de créditos sujetos a privilegio especial:

El artículo 155.4 LC contempla que, en cualquier estado del concurso, el juez pueda autorizar la enajenación sin subasta del bien sujeto a un crédito con privilegio especial, para la cesión en pago o para pago al acreedor o a la persona que éste designe.

La admisión de esta posibilidad exige cumplir los requisitos de este artículo 155.4 LC, previstos en protección del interés general de los acreedores, y en todo caso parece ligado al especial régimen privilegiado de pago que tienen estos créditos, ex artículo 155.1 LC.

Deberá por lo tanto distinguirse según la adjudicación en pago o para pago se realice dentro del convenio o fuera del mismo, tal como hemos visto.

Si se realiza en el convenio, quedará sujeta a los requisitos de éste, especialmente de su aprobación por los acreedores y por el juez, y el consentimiento del acreedor titular del crédito privilegiado especial. Esta posibilidad está hoy contemplada expresamente en el artículo 100.3 LC, relativo al contenido de la propuesta de convenio, que dispone: “En ningún caso la propuesta podrá consistir en la cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de sus créditos con la excepción del supuesto previsto en el artículo 155.4 …”.

Si la adjudicación en pago se realiza fuera del convenio, serían de aplicación los requisitos del artículo 155.4.II LC, en cuanto se trate de un crédito privilegiado especial, siendo además en todo caso necesario el consentimiento de la entidad acreedora que recibe el bien.

No obstante, cabría plantear si podría considerarse, en la fase común del concurso, que el acto de dación en pago es un acto inherente a la continuación de la actividad empresarial o profesional, prescindiendo de este modo de la autorización judicial contemplada en el artículo 155.4 LC, lo que, como hemos visto, ha admitido la DGRN en relación a ventas a terceros, en su resolución de 4 de octubre de 2012.

A mi juicio, la dación en pago, por implicar un acto excepcional, no podrá considerarse comprendido dentro del normal giro o tráfico de la empresa y debe considerarse sujeta siempre a autorización judicial.

- Dación en pago de otros créditos no sujetos a privilegio especial.

Entiendo que esta posibilidad debe excluirse, cuando se trate de créditos concursales.

Como argumentos está el que solo se contemple legalmente esta posibilidad en cuanto a los bienes sujetos a créditos con privilegio especial y que en todo caso los pagos deben respetar las reglas sobre prelación de créditos.

El supuesto sería económicamente equivalente a la venta del bien a favor del acreedor con compensación del precio con su crédito, debiendo tenerse en cuenta que tras el concurso no cabe la compensación de créditos, ex artículo 59 LC.

Sin embargo, quizás podría admitirse esta posibilidad cuando se trate de créditos contra la masa, dada el especial tratamiento de los mismos, aunque siempre sujeto dicho acto a autorización judicial, sin que se pudiera considerar inherente a la continuación de la actividad empresarial o profesional del deudor-concursado.

 C.6.- ¿Es posible la constitución o novación de préstamos hipotecarios durante la fase común del concurso?

Como he dicho, el 43.2 LC admite el “gravamen” de los bienes durante la fase común del concurso, con autorización judicial.

Por su parte el 43.3 entre sus excepciones a la autorización judicial los actos de disposición indispensables para atender necesidades de tesorería o los inherentes a la continuación de la actividad empresarial o profesional del deudor, a los que el 44 LC se refiere con la expresión “propios del giro o tráfico de la empresa”.

 A mi juicio, en todos estos casos sería posible la hipoteca de un bien del concursado con autorización judicial en garantía de un préstamo concedido al concursado. La naturaleza de esta obligación sería la de un crédito contra la masa.

En cuanto a la novación de préstamos hipotecarios previos al concurso, a mi juicio, debe distinguirse:

- Si se trata de hipotecas sobre bienes no necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional, en cuanto los acreedores tienen facultad de ejecución separada, no existe obstáculo, a mi juicio, para que se pueda pactar la novación del préstamo, con consentimiento de las partes y del administrador concursal. No obstante, es cierto que, en cuanto la parte del crédito hipotecario que no pudiera satisfacerse con el producto del crédito privilegiado, podría entrar en concurrencia con los demás acreedores, entiendo que dicha novación no debería producir efectos para los mismos.

Debe tenerse en cuenta no obstante que la condición de crédito privilegiado de la hipoteca en el concurso frente a los demás acreedores tiene su límite en las cifras máximas de responsabilidad hipotecaria, por ello entiendo que en cuanto la novación no implique ampliación de la responsabilidad hipotecaria, sería posible (artículo 692.1 LEC " El precio del remate se destinará, sin dilación, a pagar al actor el principal de su crédito, los intereses devengados y las costas causadas, sin que lo entregado al acreedor por cada uno de estos conceptos exceda del límite de la respectiva cobertura hipotecaria; el exceso, si lo hubiere, se depositará a disposición de los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado. Satisfechos, en su caso, los acreedores posteriores, se entregará el remanente al propietario del bien hipotecado.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando el propietario del bien hipotecado fuera el propio deudor, el precio del remate, en la cuantía que exceda del límite de la cobertura hipotecaria, se destinará al pago de la totalidad de lo que se deba al ejecutante por el crédito que sea objeto de la ejecución, una vez satisfechos, en su caso, los créditos inscritos o anotados posteriores a la hipoteca y siempre que el deudor no se encuentre en situación de suspensión de pagos, concurso o quiebra.).

Entiendo además que este acto de novación, en cuanto no amplíe la responsabilidad hipotecaria, no puede considerarse como de gravamen, no quedando sujeto a autorización judicial.

- Si se trata de hipotecas sobre bienes necesarios para la continuación de la actividad empresarial o profesional, entiendo que será preciso que el acto de novación cuente con autorización judicial, salvo que pueda entenderse comprendido dentro de las excepciones legales.  

Para Manuel Faus (“Actos dispositivos del concursado desde la perspectiva notarial. Actos inter vivos y la herencia en relación al concursado”. Conferencia en el Colegio Notarial de Cataluña publicado por Vlex) “Ni siquiera para los créditos privilegiados cabrá documentar novaciones ni modificaciones del tipo de interés ni de responsabilidad hipotecaria”.

D.- La apertura de la fase de liquidación. Normas aplicables.

Una vez abierta la fase de liquidación, deben tenerse en cuenta los siguientes artículos:

145.1 LC: "1. La situación del concursado durante la fase de liquidación será la de suspensión del ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, con todos los efectos establecidos para ella en el título III de la presente Ley.

Cuando en virtud de la eficacia del convenio, y conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 133, los administradores concursales hubieren cesado, el juez, acordada que haya sido la apertura de la liquidación, los repondrá en el ejercicio de su cargo o nombrará a otros.

145.3 LC: "Si el concursado fuese persona jurídica, la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución si no estuviese acordada y, en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal, sin perjuicio de continuar aquéllos en la representación de la concursada en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte".

Artículo 147 LC Efectos generales. Remisión

“Durante la fase de liquidación seguirán aplicándose las normas contenidas en el título III de esta Ley en cuanto no se opongan a las específicas del presente capítulo”.

148 LC:

“1. En el informe al que se refiere el artículo 75 o en un escrito que realizará dentro de los quince días siguientes al de notificación de la resolución de apertura de la fase de liquidación, la administración concursal presentará al juez un plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso que, siempre que sea factible, deberá contemplar la enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado o de algunos de ellos. Si la complejidad del concurso lo justificara el juez, a solicitud de la administración concursal, podrá acordar la prórroga de este plazo por un nuevo período de igual duración.

El secretario acordará poner de manifiesto el plan en la Oficina judicial y en los lugares que a este efecto designe y que se anunciarán en la forma que estime conveniente.

2. Durante los quince días siguientes a la fecha en que haya quedado de manifiesto en la oficina judicial el plan de liquidación, el deudor y los acreedores concursales podrán formular observaciones o propuestas de modificación. Transcurrido dicho plazo, el juez, según estime conveniente para el interés del concurso, resolverá mediante auto aprobar el plan en los términos en que hubiera sido presentado, introducir en él modificaciones o acordar la liquidación conforme a las reglas legales supletorias. Contra este auto podrá interponerse recurso de apelación.

3. …

4. …”

 Artículo 149 Reglas legales supletorias

1. De no aprobarse un plan de liquidación y, en su caso, en lo que no hubiere previsto el aprobado, las operaciones de liquidación se ajustarán a las siguientes reglas:

1.ª El conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor se enajenará como un todo, salvo que, previo informe de la administración concursal, el juez estime más conveniente para los intereses del concurso su previa división o la realización aislada de todos los elementos componentes o sólo de algunos de ellos. La enajenación del conjunto o, en su caso, de cada unidad productiva se hará mediante subasta y si ésta quedase desierta el juez podrá acordar que se proceda a la enajenación directa.

Las resoluciones que el juez adopte en estos casos deberán ser dictadas previa audiencia, por plazo de quince días, de los representantes de los trabajadores y cumpliendo, en su caso, lo previsto en el apartado 3 del artículo 148. Estas resoluciones revestirán la forma de auto y contra ellas no cabrá recurso alguno.

…

3.ª Los bienes a que se refiere la regla 1.ª, así como los demás bienes y derechos del concursado se enajenarán, según su naturaleza, conforme a las disposiciones establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el procedimiento de apremio. Para los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se estará a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 155.

En caso de enajenación del conjunto de la empresa o de determinadas unidades productivas de la misma se fijará un plazo para la presentación de ofertas de compra de la empresa, siendo consideradas con carácter preferente las que garanticen la continuidad de la empresa, o en su caso de las unidades productivas, y de los puestos de trabajo, así como la mejor satisfacción de los créditos de los acreedores. En todo caso serán oídos por el juez los representantes de los trabajadores.

….

3. El auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales que no gocen de privilegio especial conforme al artículo 90".

D.1.- Finalidad de la fase de liquidación.

Una vez abierta la fase de liquidación la finalidad del concurso varía. Ya no se pretende la continuación de la empresa, al menos en manos del concursado, sino la realización de los bienes del deudor, esto es su conversión en efectivo, para con el producto obtenido con dicha realización pagar a los acreedores.

Sin embargo, tampoco en esta fase se prescinde totalmente del propósito de conservar la empresa, aunque sea en manos distintas al concursado. Por ello se prevé que, de ser posible, la enajenación unitaria de la empresa, tanto en el plan de liquidación, como en la aplicación de las reglas legales supletorias.

D.2.- La administración concursal.

El concursado se considerará suspendido en sus facultades de administración y disposición, que serán ejercidas por la administración concursal.

Cuando se trata de una persona jurídica, se la considerará automáticamente disuelta, procediéndose a su liquidación, que se ajustará preferentemente a las normas de la Ley concursal.

D.3.- Aplicación supletoria de las normas de la fase común.

El artículo 147 expresamente establece la aplicación durante la fase de liquidación de las normas de la fase común del concurso “en cuanto no se opongan a las específicas del presente capítulo”.

Podríamos plantearnos si en base a esta remisión supletoria a las normas de la fase común son de aplicación a esta fase, en cuanto a la enajenación de bienes, las reglas de los artículos 43.2 y 3 y por remisión del número 3º del apartado 3, las del artículo 44 LC.

A mi juicio, la respuesta es negativa, porque expresamente el artículo 43.2 sitúa el ámbito de aplicación de estas normas antes de la liquidación, y porque existen normas específicas dentro del capítulo de la ley concursal relativas a la enajenación de bienes.

D.4.- Plan de realización de los bienes.

El administrador concursal debe presentar al juez del concurso un plan de realización de los bienes del concursado en el plazo de quince días, prorrogables por el juez por otro plazo de quince días.

La única regla legal que se impone al plan, y siempre en el caso de que sea factible, es la enajenación unitaria “del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado o de algunos de ellos”.

El plan se pondrá de manifiesto en la oficina judicial, pudiendo el concursado o los acreedores concursales formular observaciones o propuestas de modificación.

El Juez podrá adoptar en relación con el plan y en interés del concurso, una de las siguientes tres decisiones, por auto susceptible de apelación:

- Aprobarlo, sin modificaciones.

- Aprobarlo, introduciendo en él modificaciones.

- Acordar la aplicación de las reglas legales supletorias.

Este último caso lleva implícita la no aprobación del plan de liquidación presentado. 

En principio no se concede ninguna otra alternativa al juez, que si no aprueba el plan deberá acordar la aplicación de las normas legales supletorias recogidas en el artículo 149 LC, sin que exista la posibilidad de aplicar otras reglas distintas a las legales.

Como hemos señalado la doctrina de los juzgados de lo mercantil es favorable a que en el plan de liquidación pueda el juez decidir el sistema de enajenación, sin que sea obligatoria la subasta pública. No obstante, también hemos señalado, es posible, aunque discutido, que en el caso de bienes sujetos a privilegio especial deban cumplirse, incluso dentro del plan de liquidación, los requisitos del 155.4 LC.

El Auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid de 13 de junio de 2005 dice al respecto “en fase de liquidación, no existe ninguna prohibición para que en el referido plan se contemple la posibilidad de venta directa de bienes y derechos, quedando siempre a salvo las reglas -especiales, que no supletorias- del artículo 155 LC. Eso no significa que la autorización para la venta directa pueda llevarse a cabo sin ningún tipo de formalismo. Pero tales formalismos no podrán exceder de los contemplados en el artículo 188 LC que -es de advertir- coinciden prácticamente con los previstos en el artículo 148.2 LC. De ahí que no pueda estimarse que la posibilidad ofrecida a la Administración concursal para que elija a fin de enajenar bienes y derechos no afectos a privilegio especial bien por la subasta, bien por la venta directa, infrinja lo previsto en el artículo 149.1.3º LC porque este es un precepto que contiene una regla supletoria, aplicable únicamente en fase de liquidación y para el caso de inexistencia de un plan de liquidación, lo cual no es el supuesto de hecho objeto de discusión”.

D.5.- Reglas legales supletorias.

Las recoge el artículo 149 para el caso “De no aprobarse un plan de liquidación y, en su caso, en lo que no hubiere previsto el aprobado”.

En consecuencia, si el juez no aprueba el plan, parece que necesariamente debe ajustarse a estas reglas legales supletorias.

D.5.1.- Enajenación de unidades productivas o de bienes de producción y enajenación de productos.

La regla 1ª del artículo 149 se refiere a la enajenación del “conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor”.

En principio estos bienes deben enajenarse como un todo, pero se admite que el juez, previo informe de la administración concursal, autorice su “previa división o la realización aislada de todos los elementos componentes o sólo de algunos de ellos”.

La forma de enajenación será la subasta y si quedara desierta se admite que el juez acuerde la enajenación directa.

Según entiendo, la característica de estos bienes que contempla la regla 1ª del artículo 149 es la ser bienes integrados en una unidad productiva de bienes o servicios.

Teóricamente en una empresa cabría distinguir entre bienes de producción y los bienes producidos. Así en una promotora inmobiliaria los inmuebles construidos no son propiamente bienes de producción, sino bienes producidos por la empresa. Sin embargo estos bienes producidos, sí pueden tener la consideración de componentes de la empresa, en cuanto no sean enajenados, por lo tanto creo que les es de aplicación también la regla 1ª del apartado 1 del artículo 149, y que en consecuencia será posible su enajenación directa si falta la subasta.

Si dentro de los bienes enajenados como un todo, existieran algunos sujetos a crédito con privilegio especial (hipoteca, prenda, arrendamiento financiero), el 149.1.3ª se remite al cumplimiento de los requisitos del artículo 155.4 LC, lo que impondría el consentimiento del acreedor para su enajenación por debajo del valor de tasación.

No obstante se ha sostenido que en el caso de venta de venta de la empresa como un todo, dentro de la que se comprenden bienes sujetos a crédito con privilegio especial, el juez podrá autorizarla, quedando sujetos los acreedores privilegiados a la posible posible pérdida derivada de la bajada en el mercado de los bienes inmuebles, debiendo contenerse en la propuesta un plan de reparto del precio que atienda a dicha bajada de precios de mercado, lo que implica que en tal caso de venta como un todo no será exigible el consentimiento del acreedor hipotecario para la enajenación por debajo del valor de tasación. En este sentido el Seminario de los Jueces de lo Mercantil de Cataluña de 23 de marzo de 2011.

D.5.2.- La subasta.

La regla 3ª del artículo 149 se remite a las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre procedimiento de apremio, lo que nos remite a la subasta pública o a los procedimientos alternativos de realización previstos en la LEC, como la realización por convenio o por persona o entidad especializada.

Esta regla distingue entre los bienes del apartado 1º, esto es “los establecimientos, explotaciones o cualesquiera otras unidades productivas de bienes o servicios”, así como sus componentes, de los demás bienes del deudor.

La distinción es que solo en relación con los primeros la norma establece la posibilidad de enajenación directa, en caso de quedar desierta la subasta, al margen del caso de los sujetos a crédito con privilegio especial, respecto de los cuales se remite al artículo 155.4 LC. 

En cuanto a  esta enajenación directa, en el caso de unidades productivas, debe sujetarse a lo previsto en el  párrafo 2º del número 3 del apartado 1 del artículo 149. Esta regla no parece aplicable a los bienes que sean componentes de la unidad, sino a la propia unidad productiva.

Sin embargo esta posibilidad de enajenación directa con autorización judicial en caso de subasta desierta, solo está prevista legalmente sobre bienes que sean componentes de la empresa, y no sobre otros bienes del concursado, como su vivienda habitual u otros bienes de uso personal.

D.5.3.- ¿Cabe que el juez autorice la enajenación directa sin subasta previa durante la fase de liquidación?

Estamos siempre en la hipótesis de que no haya plan de liquidación aprobado, pues dentro del plan de liquidación no existe obligación de enajenar en subasta, tal como hemos señalado.

Debemos distinguir tres casos:

- El de los bienes sujetos a crédito con privilegio especial, respecto de los cuales el propio 149.1.3ª se remite al 155.4 LC, que permite que el juez autorice esta enajenación directa cumpliendo los requisitos de la norma.

Aunque la remisión se haga específicamente al 155.4 LC, debe también entenderse posible el caso del 155.3 LC, esto es la autorización del juez para la enajenación directa con subrogación del adquirente en el gravamen.

- Los demás bienes, no sujetos a créditos con privilegio especial, que sean unidades productivas de bienes o servicios o componentes aislados de las mismas.

Será posible la autorización de la enajenación, aunque solo en caso de que la subasta haya quedado desierta.

- Los demás bienes y derechos que no estén sujetos a crédito con privilegio especial, ni sea unidades productivas, ni componentes de las mismas. 

De las normas legales entiendo que no resulta posible de que el juez autorice esta enajenación directa.

Hay que decir sin embargo que existe cierta práctica judicial, que defiende la posibilidad de que el juez prescinda de la subasta y autorice en la fase de liquidación la venta directa.

D.6.- ¿Cuándo son de aplicación las normas legales supletorias?

Según el artículo 148.2 de la Ley Concursal el juez acordará aplicar estas normas cuando no haya aprobado un plan de liquidación. El 149.1 LC se refiere a la aplicación de estas reglas supletorias “De no aprobarse el plan de liquidación y, en su caso, en lo que no hubiere previsto el aprobado”.

Esto plantea si en la situación interina que se produce mientras se tramita la aprobación del plan, serán o no de aplicación estas reglas legales supletorias.

Aunque existe un plazo relativamente corto para la presentación del plan, este es susceptible de prórroga, y en todo caso puede suceder que se tenga la intención de realizar enajenaciones de bienes o derechos en esta fase, que por otra parte puede prolongarse, si se incumple el plazo de presentación.

Creo que existen tres interpretaciones posibles:

- Una, la más flexible, es entender que en esta fase en la que todavía no se ha producido el rechazo del plan, es posible realizar enajenaciones de bienes, aunque sujetándolas a autorización judicial, y sin que sea necesario acudir a la subasta pública, que solo está prevista como regla supletoria cuando que el juez debe declarar aplicables al rechazar el plan presentado.

- Otra que sostendría la aplicación en todo caso de las normas legales supletorias, aún esta fase interina en la que se está elaborando el plan de liquidación.

- Entender que durante esta fase no se podrán enajenar bienes del concurso.

Entiendo que esta última tesis debe rechazarse y entre las dos primeras, aunque la segunda pueda tener un cierto apoyo en la redacción literal del artículo 149.1, en cuanto la expresión “De no aprobarse el plan” puede incluir tanto el rechazo de un plan presentado, como el supuesto de no presentación de plan a aprobación, parece que prevalecerá la primera, entendiendo que existe un vacío legal que debe suplirse en tal sentido con una interpretación sistemática y siempre respetando el régimen especial de los bienes sujetos a créditos privilegiados.

D.7.- Cancelación de cargas.

El apartado 3 del artículo 149 LC prevé que el juez al aprobar el remate o autorizar la venta, pueda disponer la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales que no gocen de privilegio especial conforme al artículo 90 LC.

Entre éstas se comprenden, por ejemplo, las anotaciones preventivas de embargo, siempre que fueran por créditos concursales no privilegiados. Entre ellas se encuentran, según criterio de los juzgados mercantiles, los embargos a favor de créditos públicos  en ejecuciones que podrían haberse continuado tras la declaración de concurso y hasta la apertura de la fase de liquidación.

Esta norma está situada en sede de liquidación, fase en la que cesa de modo absoluto la posibilidad de ejecuciones singulares, incluso las hipotecarias o las judiciales que pudieran haberse iniciado o continuado durante la fase común (artículos 55.1 y 57.3 LC).

Es dudosa la posibilidad de que el juez del concurso ordene la cancelación de un embargo administrativo durante la fase común.

Una vez declarado el concurso no podrán iniciarse ejecuciones singulares contra el deudor. Sin embargo se permite que se continúen hasta la apertura de la fase de liquidación, las ejecuciones en procedimiento administrativo en las que se hubiera dictado diligencia de embargo y las laborales en las que se hubiesen embargo bienes del deudor, antes de la declaración de concurso. El artículo 55.3 LC dispone "Cuando las actuaciones de ejecución hayan quedado en suspenso conforme a lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez, a petición de la administración concursal y previa audiencia de los acreedores afectados, podrá acordar el levantamiento y cancelación de los embargos trabados cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado. El levantamiento y cancelación no podrá acordarse respecto de los embargos administrativos". Este artículo 55.3 LC, que deja a salvo de la cancelación los embargos administrativos, tiene carácter general, mientras que el artículo 149.3 LC es una norma especial relacionada con la realización o venta del bien en fase de liquidación, fase en la que cesa la posibilidad de continuación de la ejecución separada de los embargos administrativos o laborales.

La Resolución DGRN de 11 de julio de 2013 rechazó la cancelación de un embargo administrativo anterior al concurso, acordada por el juez del concurso al autorizar una enajenación del bien embargado en la fase común, ex artículo 43.2 LC. Declara la Resolución: "Este respeto a la ejecución aislada de las ejecuciones derivadas de providencia administrativa de embargo anterior al concurso, se traduce en materia de cancelaciones, de manera que la posibilidad que tiene el juez del concurso de ordenar cancelaciones en las ejecuciones que quedan suspendidas, no la tiene cuando se trata de cancelaciones de embargos susceptibles de ejecución separada. Así el artículo 55.3 de la Ley Concursal termina diciendo con claridad que «el levantamiento y cancelación no podrá acordarse respecto de los embargos administrativos».

Lógicamente, atendiendo a la finalidad de la norma, habrá que entender que la imposibilidad de cancelación de tales embargos administrativos está referida a los que gozan de ejecución aislada, que son los trabados antes de la declaración concursal y que recaen sobre bienes no afectos".

Un criterio contrario resulta de la Resolución DGRN de 1 de abril de 2014 que también se refiere a la cancelación de una anotación preventiva de embargo anterior al concurso a favor de la Hacienda Pública, en relación a una enajenación autorizada en la fase común, argumentando que se había dado audiencia a la administración y que su oposición a la garantía había sido desestimada por el juez del concurso, considerando que excedía del ámbito de la calificación registral revisar el criterio judicial que desestima la oposición, debiendo limitarse la calificación registral a comprobar que se ha dado intervención en el procedimiento al afectado.

Dice la Resolución "la calificación de la competencia del juez o tribunal y de la adecuación de la resolución con el procedimiento o juicio en que se hubiera dictado, debe conducir en este caso a un juicio favorable, a practicar el asiento y por tanto a estimar el recurso. En efecto, en el presente expediente, el juez del concurso ha declarado la procedencia de la venta y la cancelación de las cargas, por considerarlo necesario -con profusión de argumentos- para la continuidad de la actividad de la concursada; y se ha dado audiencia a la Agencia Estatal de Administración Tributaria, que podía haber interpuesto los recursos procedentes, incluido el de conflictos de jurisdicción, pero según consta en el mandamiento o no se han interpuesto o no han prosperado, pues la providencia por la que se ordena la cancelación es firme".

Justifica esta resolución el cambio de criterio frente a la de 11 de julio de 2013 en que en esta última no resultaba que se tratase de un bien afecto a la actividad empresarial o profesional y no acreditó que se hubiera dado audiencia a la Hacienda Pública.

Todo esto se plantea en relación a la fase común, pues en la de liquidación cesa definitivamente la facultad de continuar la ejecución, con lo que no existe ese obstáculo a la posibilidad de ordenar la cancelación, habiendo los juzgados de lo mercantil sostenido ese criterio, en contra de la posición de la Administración.

La facultad de ordenar la cancelación prevista en el artículo 149.3 LC no alcanzaría a las hipotecas, en cuanto se trata de créditos privilegiados.

Sin embargo, la Resolución DGRN de 1 de abril de 2014 considera que, tratándose de una realización en subasta en la fase de liquidación, es posible que el juez del concurso ordene la cancelación de hipotecas anteriores al concurso, argumentando que el producto de la subasta se destinará al pago del crédito hipotecario según su prioridad hipotecaria conforme al párrafo 2º del apartado 3 del artículo 155 LC. Dice así esta Resolución:

"En definitiva, no habiéndose ejercitado separadamente la hipoteca (cfr. artículo 57.3 de la Ley Concursal), el pago de los créditos hipotecarios ha de hacerse con cargo a los bienes afectos en proceso de ejecución colectiva (artículo 155.1 de la Ley Concursal); y, no habiendo plan de liquidación (artículo 148 de la Ley Concursal), procede enajenar los bienes conforme al artículo 149.1.3ª y su remisión al artículo 155.4, en este caso mediante subasta; pagándose los créditos con privilegio especial, en la forma prevista en el artículo 155.3, es decir, atendiendo a la prioridad temporal registral, siendo competente el juez del concurso para ordenar la cancelación de las hipotecas, y, en este sentido, debe interpretarse el artículo 149.3, siempre que los acreedores hipotecarios, cuyas hipotecas se pretenden cancelar, hayan sido debidamente notificados (artículos 656 y 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civily 132.2 de la Ley Hipotecaria".

Esta doctrina se aplica también al caso de que el concursado sea tercer poseedor, declarando la resolución: "En el caso de apertura de la fase de liquidación como es el de este expediente también las hipotecas anteriores y de terceros poseedores quedan sometidas a la posibilidad de cancelación por el juez del concurso".

Dice por último la resolución citada "El artículo 149.3 de la Ley Concursal autoriza al juez del concurso para cancelar todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales. Y de una interpretación sistemática, ha de entenderse que dicho precepto lo que pretende es excluir de la cancelación son tan sólo los créditos contra la masa".

En cuanto a las cargas o hipotecas posteriores a la carga que se realiza en el supuesto del artículo 155. 3 y 4, ya nos hemos referido al caso, siendo de aplicación el artículo 153.3 LC in fine, que prevé que el dinero obtenido se destine al pago de los créditos privilegiados conforme a "la prioridad temporal que para cada crédito resulte del cumplimiento de los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros. La prioridad para el pago de los créditos con hipoteca legal tácita será la que resulte de la regulación de ésta", sin que se dé a estos acreedores posteriores intervención en el procedimiento de realización y venta, fuera de, en su caso, la audiencia a los mismos.

D.8.- Prohibición de adquisición por los administradores concursales.

Debe tenerse en cuenta el artículo 151 LC, conforme al cual:

“1. Los administradores concursales no podrán adquirir por sí o por persona interpuesta, ni aun en subasta, los bienes y derechos que integren la masa activa del concurso.

2. Los que infringieren la prohibición de adquirir quedarán inhabilitados para el ejercicio de su cargo, reintegrarán a la masa, sin contraprestación alguna, el bien o derecho que hubieren adquirido y el acreedor administrador concursal perderá el crédito de que fuera titular”.

Aunque el artículo esté situado dentro del capítulo destinado a la fase de liquidación, será de aplicación a las enajenaciones realizadas en cualquier fase del concurso.

Aunque el acto cuente con autorización judicial, eso no salvaría la prohibición.

D.9. Calificación registral de ajuste del acto dispositivo al plan de liquidación o a las reglas legales supletorias.

La Resolución DGRN de 20 de septiembre de 2018 hace referencia a las dudas planteadas en relación al alcance de la calificación registral sobre el ajuste de los actos dispositivos realizados en la fase de liquidación concursal al plan de liquidación aprobado judicialmente, en relación al conocimiento del registrador de este plan de liquidación, dificultada porque la ley concursal no exija el acceso al registro del mismo, entendiendo que la calificación puede extenderse a este ámbito y que el registrador puede exigir que se le aporte el plan por testimonio judicial. Dice la DGRN:

"Cuando, realizada la enajenación durante la fase de liquidación, se presenta el correspondiente título a inscripción en el Registro de la Propiedad en el que esté inscrito el bien o el derecho enajenado, se plantean dudas sobre si el registrador debe o no calificar la congruencia de ese título con las reglas de enajenación contenidas en el plan o con las reglas legales supletorias. A pesar de la importancia de esta cuestión, nada previene sobre ella la Ley Concursal. 

Pero ese silencio no impide una respuesta afirmativa. En efecto, es opinión común que la función calificadora del registrador incluye ese juicio de congruencia, es decir, el juicio sobre la validez del acto dispositivo por su conformidad a esas reglas. Conforme a la normativa vigente, no puede ponerse en duda que el registrador, al analizar una operación de liquidación inscribible en el Registro, debe calificar si la operación es o no conforme con el plan de liquidación aprobado por el juez, con o sin modificaciones, o, en defecto de aprobación o de específica previsión, con las reglas legales supletorias (artículos 148 y 149). La Ley establece expresamente que la calificación del título presentado a inscripción incluye el juicio de validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas «por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro» (artículo 18, párrafo primero, de la Ley Hipotecaria). Si en el Registro de la Propiedad figuran anotada o inscrita, como es preceptivo, la declaración de concurso (artículo 24.4 de la Ley Concursal) y la apertura de la fase de liquidación de la masa activa (artículo 144 de la Ley Concursal), el registrador tiene base más que suficiente, según esos asientos, para que la función calificadora incluya ese juicio de validez del acto de enajenación.

Sin embargo, en la mayor parte de los casos existe un problema de conocimiento del plan por el registrador. La Ley Concursal no prevé que el plan de liquidación se deposite o se inscriba en el Registro Civil o en el Registro Mercantil, según el carácter civil o mercantil del deudor (artículo 24, apartados 1 y 2) ni tampoco en los registros de bienes en que figuren inscritos bienes o derechos de la masa activa. Si el deudor fuera sujeto inscribible en el Registro Mercantil, la publicidad registral está prevista para el auto de aprobación del plan de liquidación (artículo 24.2), pero ese auto puede reproducir o no el plan que se aprueba con o sin modificaciones. En la práctica coexisten autos que incluyen el plan y autos que se limitan a aprobarlo, incorporando, en su caso, las modificaciones que el juez del concurso considere procedentes.

El deudor y los acreedores pueden conocer el plan presentado por el administrador concursal, ya que ese documento se pone de manifiesto en la oficina judicial y en los lugares que a este efecto designe el letrado de la Administración de Justicia, anunciándolo en la forma que estime conveniente (artículo 138.1, párrafo segundo, de la Ley Concursal); y las partes personadas en el procedimiento conocerán el auto de aprobación, ya que esta resolución se notifica a todas ellas a través de la representación procesal que tuvieran. Pero el titular del Registro de la Propiedad en el que figuran inscritos bienes o derechos de la masa activa no tiene garantizado ese conocimiento. Cuando el auto aprobatorio del plan lo reproduzca íntegramente, el registrador podrá conocer ese plan si el auto se hubiera protocolizado como anejo en la escritura de compraventa del bien o del derecho. En los demás casos, será necesario aportar el correspondiente testimonio: la calificación del título presentado a inscripción exige que el registrador tenga a la vista el plan aprobado, sea el originariamente presentado por la administración concursal, sea el modificado por el juez".

E.- Enajenación en caso de convenio concursal.

El convenio concursal supone la extinción de las limitaciones patrimoniales del concursado, salvo las que se hayan establecido expresamente en dicho convenio.

Conforme al artículo 133.2 LC "Desde la eficacia del convenio cesarán todos los efectos de la declaración de concurso, quedando sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio, salvo los deberes de colaboración e información establecidos en el artículo 42, que subsistirán hasta la conclusión del procedimiento.

Los administradores concursales rendirán cuentas de su actuación ante el juez del concurso, dentro del plazo que éste señale".

Según el artículo 137 LC "1. El convenio podrá establecer medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor. Su infracción constituirá incumplimiento del convenio, cuya declaración podrá ser solicitada del juez por cualquier acreedor.

2. Las medidas prohibitivas o limitativas serán inscribibles en los registros públicos correspondientes y, en particular, en los que figuren inscritos los bienes o derechos afectados por ellas. La inscripción no impedirá el acceso a los registros públicos de los actos contrarios, pero perjudicará a cualquier titular registral la acción de reintegración de la masa que, en su caso, se ejercite".

El particular régimen de este artículo, en cuanto las limitaciones inscritas en el registro no provocan el cierre del mismo, ha generado una general crítica doctrinal.

F.- Un apunte fiscal. La inversión del sujeto pasivo del IVA.

Por último debe recordarse, por su importancia en la práctica notarial, la regla introducida en la letra e del número 2 del apartado Uno del artículo 84 de la Ley del IVA, según la cual el sujeto pasivo se invierte, y no será ya el empresario o profesional que entregue el bien o preste el servicio, sino el empresario o profesional a quien se entregue el bien o preste el servicio (el comprador, en el caso de ventas de inmuebles, siempre que el comprador sea "empresario o profesional, no cuando no lo sea), entre otros supuestos, en las "Las entregas efectuadas como consecuencia de un proceso concursal.

Esta expresión puede comprender todas las enajenaciones realizadas por un concursado.

La consecuencia de la inversión del sujeto pasivo es que ya no existe repercusión del impuesto del vendedor al comprador, ni éste en consecuencia, debe abonar el IVA devengado a aquél, sino que es el propio comprador el que debe ingresar el IVA devengado en la Hacienda Pública.

La Resolución de la Dirección de General de Tributos de 11 de mayo de 2012 resuelve una serie de cuestiones relativas a esta inversión del sujeto pasivo. Las cuestiones planteadas fueron las siguientes:

1.– Sería esta exposición la interpretación correcta, y en consecuencia no existiría inversión del sujeto pasivo en las entregas realizadas por el normal desarrollo del objeto social de la empresa (se entendía por el consultante que solo era aplicable la inversión a las enajenaciones en fase de liquidación, pero no cuando se realizasen en la fase común dentro del giro o tráfico de su empresa9.

2.– En el caso de que se realizaran entregas a cuenta, anteriores a la entrega del bien que se producirá como consecuencia del proceso, concursal, qué tratamiento le daríamos a las cuotas de IVA repercutidas con anterioridad.

3.– Qué ocurriría si la entrega del bien inmueble se realiza a un empresario o profesional no residente en España.

4.– Qué criterio hay que seguir en el caso de que el adquirente sea una empresa a su vez en concurso y sujeta a necesaria prelación de créditos del artículo 154 de la LC.

5.– En los contratos con el Estado el precio final es siempre con IVA incluido, qué criterio habría que seguir.

La DGT resolvió lo siguiente:

“La Exposición de Motivos de la citada  Ley 38/2011  (RCL 2011, 1847, 2133), al final de su punto IX afirma que «… se procede a modificar Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido con el objetivo de que la enajenación de bienes inmuebles, realizada tanto en la fase común o como consecuencia de la fase de liquidación del concurso, sea liquidada a efectos de dicho tributo por su adquiriente aplicando el mecanismo de inversión del sujeto pasivo». En cuanto a las cuestiones planteadas se les informa de lo siguiente: –

Cuestión 1ª: La regla de inversión del sujeto pasivo citada abarcará a todas las transmisiones de inmuebles que tengan lugar en el ámbito del concurso, es decir, una vez declarado el mismo, tanto en la fase común como en la fase de liquidación. –

Cuestión 2ª: En relación con los pagos anticipados anteriores a la entrega posterior de un bien inmueble como consecuencia de un proceso concursal, satisfechos antes del 1 de enero de 2012, sobre los que el transmitente repercutió el correspondiente Impuesto, no procederá rectificación alguna en tanto que la nueva regla de inversión de sujeto pasivo entró en vigor con posterioridad a dicha fecha.

Cuestiones 3ª, 4ª y 5ª: La nueva regla de inversión del sujeto pasivo afecta a todo tipo de acreedores que tengan la condición de empresarios o profesionales, pero sólo dentro del concurso (en la fase común y en la liquidación). Por tanto, cumpliéndose dichos requisitos podrán tener la condición de sujetos pasivos en dichas operaciones los empresarios o profesionales no establecidos en el territorio de aplicación del Impuesto sobre el Valor Añadido, los empresarios que a su vez estén en concurso o el Estado, si actúa como tal empresario o profesional”.