jueves, 21 de abril de 2016

El tutor y las prohibiciones de los apartados 1 (liberalidades a favor del tutor) y 3 (transmisiones onerosas entre tutor y tutelado) del artículo 221 del Código Civil.







(Sagrada Familia. Berrruguete).


Las prohibiciones del artículo 221 Código Civil.

Según el artículo 221 del Código Civil:

"Se prohíbe a quien desempeñe algún cargo tutelar:

1.º Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado definitivamente su gestión.

2.º Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses.

3.º Adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título".

Este artículo, procedente de la reforma de 1983, refunde, reformando su alcance y sentido, diversas prohibiciones contenidas en la anterior regulación.

En el contenido del artículo debe distinguirse el caso del apartado 2, que es una manifestación de la regla general contraria a la auto-contratación o a las situaciones de conflicto de intereses, y que siempre podrá salvarse mediante la intervención del defensor judicial, de los casos de los apartados 1 y 3, que contienen auténticas prohibiciones, y que serán de los que me ocupe en esta entrada.

Ámbito de aplicación del artículo 221.

La prohibición se aplica al que desempeña un cargo tutelar. Aunque la norma se refiera, en sus diversos apartados, de modo reiterado al tutor y al tutelado, se encuentra situado dentro del capítulo dedicado en general a la protección de menores e incapacitados (estos últimos, hoy llamados "personas con capacidad modificada judicialmente"). Según el artículo 215 del Código Civil, esa protección se realizará mediante las instituciones de la tutela, la curatela y el defensor judicial.

Según Gabriel García Cantero (Código Civil Comentado. Volumen I. Civitas-Aranzadi), el artículo se aplica al "tutor, curador defensor judicial, guardador de hecho y personas que desempeñan la tutela provisional (artículo 299 bis)".

Entrando en más detalle, podríamos plantearnos los siguientes casos:

- El caso del tutor real.

Podría cuestionarse la aplicación de la prohibición del artículo 221.3 al tutor real o administrador de los bienes del incapacitado o menor designado en acto a título gratuito, prohibiendo al mismo adquirir bienes de la persona sujeta a administración, al margen de que el posible conflicto de intereses se salve con la intervención de un defensor judicial. 

En contra cabría argumentar el carácter restrictivo de la interpretación de la normas prohibitivas. A favor, el que la figura del administrador de los bienes del tutelado esté contemplada dentro de las normas relativas a la delación de la tutela (artículos 223 y 227) y que el artículo 221 utiliza una fórmula general, referida a cualquiera que ejerza un cargo tutelar.

Consideran que es dudosa la aplicación de esta norma al tutor real, Ogayar Ayllon y Lete del Río (Comentario al Código Civil. Tomo IV. Edersa).

A la inversa, si seguimos la tesis del artículo 221.3 Código Civil como prohibición absoluta, el tutor real no podría transmitir bienes a favor del tutor, aunque contase con autorización judicial.

- El caso del tutor de la persona.

Se plantea el supuesto García Cantero (op. cit), quien concluye que, aun siendo un supuesto dudoso, la interrelación que existirá entre la actuación del tutor de los bienes y el de la persona, cuando estos cargos recaigan en personas distintas determina la aplicación del precepto prohibitivo al tutor de la persona.

- El caso de tutor persona jurídica.

Para García Cantero (op. cit), se aplica la prohibición al tutor persona jurídica, pero no a la entidad pública que asume la tutela de los menores o incapaces en situación de desamparo.

- El caso del administrador de bienes del patrimonio separado del incapacitado.

Partiendo de la interpretación restrictiva de las normas prohibitivas, no parece que pueda aplicarse la prohibición a este caso, a falta de una norma legal que así lo disponga y siempre a salvo de la necesidad de salvar cualquier posible conflicto de interés.

- El caso del curador del incapacitado.

El artículo 221 del Código Civil está situado dentro del capítulo destinado a las disposiciones generales sobre medidas de protección aplicables a la tutela y a la curatela, por lo cual, las prohibiciones del artículo 221 resultan aplicables al curador de un incapacitado. Se refiere a un caso de venta a favor de un curador de un incapacitado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de febrero de 2010.

- El caso del curador del pródigo.

A mi entender es dudoso que el curador del pródigo esté sujeto a las prohibiciones del artículo 221.1 y 221.3, pues aunque en el Código se  regulen conjuntamente las tres modalidades de curatela, cada una de ellas tiene sus particularidades, y no parece que el curador del pródigo ejerza un verdadero cargo tutelar, como no lo hace el del emancipado según veremos. Así resultaría de lo limitado de su intervención, que en ningún caso se equipara en sus efectos a la del tutor, como sí sucede en el caso del curador del incapacitado, pues según el artículo 286 la curatela del pródigo, como la del emancipado, "no tendrá otro objeto que la intervención del curador en los actos que los menores o pródigos no puedan realizar por sí solos".

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1997, referida a la curatela de un pródigo, da por supuesta la aplicación de la prohibición del artículo 221.1 (la de las liberalidades) a ese caso, aunque en pronunciamiento obiter dicta. Dice el Tribunal:

"La invalidez de tales actos, hechos sin la autorización o intervención o consentimiento, es decir, sin el complemento de capacidad del curador, viene determinada por lo dispuesto en el art. 293, en el sentido de que son anulables. Distinto es el caso del negocio de disposición a título gratuito a favor del curador, que cae bajo el imperio de la norma prohibitiva del art. 221.1, referido a todo cargo tutelar, que es de nulidad absoluta ipso iure, como establece el art. 6.3 CC".

El caso del curador del emancipado.

Las mismas dudas antes expresadas me plantea el caso del curador del emancipado. Este curador cumple una función similar a la de los padrees del emancipado, a falta de los mismos, y parece que su régimen debería ser aplicable al de los padres, sobre los que no recaerían las prohibiciones expresadas (todo ello al margen del caso del conflicto de intereres, que, de existir, podría ser siempre salvado mediante la intervención de un defensor judicial).

El tutor no puede adquirir bienes a título oneroso del tutelado ni el tutelado del tutor.

Según el artículo 221.3 Código Civil, está prohibido a quien desempeña un cargo tutelar:

"Adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título".

Desde el punto de vista de los antecedentes normativos, el antiguo artículo 275 Código Civil, anterior a la reforma de 1983, prohibía a los tutores comprar por sí por medio de otra persona los bienes del menor o incapacitado, a menos que expresamente hubiese sido autorizado por el Consejo de Familia.

Ahora el artículo extiende la prohibición, además de a la transmisión de bienes del tutor a favor del tutelado, a cualquier acto a título oneroso (permuta, dación en pago, cesión a cambio de cuidados, etcétera).

Además, comprende la prohibición la transmisión toda clase de bienes, tanto esté sujeta su enajenación a autorización judicial como no lo esté.

Según Lete del Río y Ogayar Ayllon (Comentarios al Código Civil. Edersa), esta norma absorbe lo previsto en el apartado 1 del artículo 1459.1, según el cual: "No podrán adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí ni por persona alguna intermedia: 1.º Los que desempeñen algún cargo tutelar, los bienes de la persona o personas que estén bajo su guarda o protección". No obstante, este artículo 1459.1 conserva la virtualidad de establecer que la prohibición se aplicará a la adquisición por subasta pública o judicial, además de por persona intermedia, aunque esto último ya resultaría de las reglas generales. García Cantero propugna la interpretación complementaria de ambos artículos.

Como ya he dicho, debe distinguirse esta hipótesis (junto a la del apartado 1 -las liberalidades-), del caso contemplado en el apartado 2 del artículo 221, la existencia del conflicto de intereses entre tutor y tutelado. Según un sector doctrinal, que entiendo mayoritario, la prohibición del artículo 221.3 no se puede salvar con la intervención de un defensor judicial o con la autorización judicial, sino que se trata de una prohibición absoluta. En este sentido, Lete del Río y Ogayar Ayllon (Comentarios al Código Civil. Tomo IV. Edersa), quienes señalan que la reforma de 1983 modificó el sentido de la prohibición contenida en el apartado 3 del artículo 221, extendiéndola a la transmisión de tutor al tutelado y suprimiendo la posibilidad de ser dispensada por intervención del Consejo de Familia, lo que la convierte en absoluta. En el mismo sentido opina García Cantero (op. cit), quien las define como prohibiciones absolutas que originan una nulidad insanable para cualquier liberalidad o adquisición  onerosa, y que indica "la eventual aprobación judicial de la liberalidad ... no vendría a sanar la nulidad radical del acto".

Hualde Sánchez (Comentarios al Código Civil. Ministerio de Justicia. Tomo I. 1991), aunque recoge la opinión de Lete del Río y Ogallar Ayllon sobre el carácter absoluto de las prohibiciones de los apartados 1 y 3 del artículo 221, señala que existe una posición doctrinal que diferencia el caso del apartado 1 (las liberalidades) del apartado 3 (transmisiones onerosas), defendiendo que en esta segunda hipótesis no se está ante una nulidad radical sino ante una ineficacia sanable, que puede salvarse, por ejemplo, con autorización judicial, asimilándola al caso del conflicto de intereses. Se invoca en favor de esta consideración la tradicional interpretación en este sentido del artículo 1459.1 y el antiguo artículo 275 Código Civil, y la razón general de que, en este caso, el perjuicio económico para el tutelado es una simple posibilidad no inherente a la naturaleza del acto (argumentos que no convencen al autor, quien defiende el carácter absoluto e insanable de la nulidad en ambos casos).

No obstante la escasa jurisprudencia o doctrina administrativa recaída sobre este artículo 221.1, la DGRN ha dictado algunas resoluciones que parecen no seguir el carácter absoluto de la prohibición del artículo 221.3 Código Civil.

La Resolución DGRN de 9 de enero de 2004 analiza un caso de compraventa por la tutora, considerándola prohibida por contradecir el 1459.1, sin mención alguna al 221.3, y alude a la posibilidad de que en sede judicial se acuerde la validez del negocio. En el caso se trataba de la elevación a público de un documento privado por compraventa otorgado por el tutelado antes de la incapacitación, con fecha fehaciente. En realidad, por lo tanto, no transmitía el tutor sino el futuro tutelado. Para la DGRN, ello no obsta a la aplicación del artículo 1459.1 Código Civil, pues la única fecha a tener en cuenta a estos efectos, según nos dice, es la del otorgamiento de la escritura de elevación a público.

La Resolución DGRN de 2 de junio de 2010 analiza un caso de elevación a público de un documento privado en que el tutor intervenía en nombre del heredero del vendedor y, a la vez, como comprador, y considera que el defecto se salvaría con el nombramiento de un defensor judicial. No obstante, también es dudoso, a mi entender, que este caso se comprendiese dentro de los artículos 1459.1 y 221.3 del Código Civil, pues el que había transmitido, en documento privado que después se eleva a público, era el causante del tutelado.

En el ámbito de las decisiones judiciales, es de citar sobre esta cuestión la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de febrero de 2010, que se refiere a la venta de unas acciones realizada a favor del curador del vendedor con autorización judicial. El Tribunal analiza la naturaleza de la prohibición del artículo 221.3, que se había alegado como infringido, llegando a la conclusión, en virtud de las circunstancias del caso, de la finalidad de la norma -la protección del incapaz- y de la existencia autorización judicial para la operación, de que no era pertinente la declaración de nulidad de la venta. Dice la sentencia:

"En cuanto a la nulidad postulada de la compraventa de fecha 9 de Junio de 2005 en la que la curadora adquiere acciones de la misma sociedad incidiendo en definitiva tanto en la autocontratación como en la prohibición expresa de los artículos 221.3 y 1.459.1 del Código Civil, tal y como aducen los recurrentes y recoge la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de Junio de 1966, 19 de Mayo de 1998, y 25 de Marzo de 2002, y Audiencias Provinciales de Burgos 8 de Mayo de 2009 y Guipúzcoa 19 de Noviembre de 2007), la prohibición que recogen tales preceptos es determinante en principio de nulidad radical ex artículo 6.3 del Código Civil. Ahora bien la sentencia de instancia razona y pone de manifiesto lo que viene a ser la propia finalidad de esa norma y lleva a cabo una interpretación en relación al supuesto concreto por un lado, y por otro en relación a los intereses sometidos a curatela, en este sentido debe tenerse en cuenta que la esencia de las normas prohibitivas reseñadas no es otra que la de la defensa de los intereses del incapaz para evitar preventivamente cualquier abuso por parte de la institución tutelar y proteger a ultranza su derecho. En el caso enjuiciado la sentencia de instancia pone de relieve la existencia en primer lugar de autorización judicial para la venta de acciones, la situación de necesidad determinante de la misma por tanto para el incapaz, y el beneficio obtenido para el mismo que se aplica correctamente en sus cuidados y atenciones. No cabe apreciar en el presente caso por tanto que haya generado un perjuicio por la actuación de la curadora que determine la nulidad de la compraventa llevada a efecto, por otro lado similar a lo otorgada respecto de otro de sus hermanos. Las alegaciones de los recurrentes sobre otros posibles tratamientos alternativos en orden a la atención de las necesidades del incapaz no quedan acreditadas, y en todo caso debe estarse a lo ya resuelto por el tantas veces citado auto de fecha 2 de Marzo de 2005 que estimó conveniente la venta de acciones de la sociedad a tales fines".

Es discutible la aplicación del artículo 221.3 Código Civil al caso de la disolución de comunidad o partición hereditaria en la que se adjudique un bien indivisible ex artículo 1062 al tutor o al tutelado, compensando monetariamete el adjudicatario al adjudicante. A mi entender, si la adjudicación se realiza por convenio de los interesados, podemos comprender el caso en el artículo 221.3, pues este se aplica a todas las adquisiciones o transmisiones a título oneroso, y no solo a la compraventa. Si la adjudicación la realiza el contador partidor nombrado por el testador o resulta de lo ordenado en el testamento, nos situamos en el ámbito de lo particional.

Según la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 8 de marzo de 2011 el incumplimiento de la prohibición del artículo 221.3 Código Civil es causa de remoción del tutor.

Prohibición de recibir liberalidades del tutelado o sus causahabientes.

El artículo 221.1 del Código Civil prohíbe a quien ejerce un cargo tutelar:

"Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado definitivamente su gestión".

El artículo se refiere en general a "las liberalidades". Según García Cantero (op. cit), esto comprende cualquier liberalidad inter-vivos sobre cualquier clase de bienes, incluyendo "las donaciones directas e indirectas, puras y remuneratorias, renuncia de derechos y acciones, cesión de derechos de suscripción preferente", aunque excluye los regalos de costumbre, siempre que se interprete este concepto de modo restrictivo.

La inclusión dentro del artículo 221.1 del Código Civil de los actos de renuncia, podría comprender aquellos casos de renuncia hereditaria en nombre del tutelado que el tutor fuese el beneficiado por la renuncia, bien sea en concepto de heredero (si se renuncia a un legado a favor del tutelado que se refunda en la herencia), como coheredero o colegatario (si la renuncia diere lugar al derecho de acrecer), como sustituto (si la renuncia determinase la delación a favor del tutor). Todo ello sobre la base de que la necesaria autorización judicial para estos actos de renuncia, conforme al apartado 4 del artículo 271 Código Civil no sanaría la nulidad radical del acto. No obstante, a mi entender, esta quizás sea una interpretación extensiva de esta norma prohibitiva. Cabe recordar como en otros supuestos como el del artículo 812 Código Civil (reversión de donaciones -Resolución DGRN de 18 de mayo de 1955, respecto a la renuncia por la madre a favor de sus hijos de su participación en la disuelta sociedad de gananciales-) o el 835 (colación de disposiciones a título gratuito) no se ha incluido dentro del supuesto de hecho a los beneficiados por una renuncia hereditaria.

Si la donación fuera onerosa, es dudoso si la norma a aplicar es el artículo 221.1 (el de las liberalidades) o el 221.3 (el de la transmisión a título oneroso), siendo así que esta segunda regla no extiende su aplicación a una fase posterior a la extinción de la tutela, como sí hace el artículo 221.1.

El artículo parece referido a las liberalidades inter-vivos, pues para las disposiciones mortis causa rige el artículo 753, según el cual:

"Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho después de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso en que no tuviese que rendirse éstas, después de la extinción de la tutela o curatela.

Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador".

El artículo 753 Código Civil exceptúa de la prohibición de las atribuciones mortis causa al tutor cuando el cargo recae en ciertos parientes próximos. Esta excepción no existe, sin embargo, en el caso del artículo 221.1, aunque quizás podría aplicarse analógicamente y en virtud de lo dispuesto en el artículo 636 Código Civil, que equipara la capacidad para adquirir por donación y la de adquirir por testamento. En contra parece pronunciarse García Cantero (op. cit).

En cuanto a la finalidad de la norma, y particularmente de la extensión a las liberalidades de los causahabientes del tutelado, podría pensarse en la protección de la moralidad de la actuación del tutor, evitando situaciones de captación que priven al tutelado de sus bienes sin contraprestación. En este sentido Hualde Sánchez (op. cit.), quien se refiere al juicio apriorístico de la existencia de una voluntad captada. Pero la extensión a los causahabientes plantea especiales dudas, tanto para delimitar su ámbito de aplicación, como en cuanto a la finalidad que se pretende. Piénsese que estas personas pueden ser plenamente capaces, y privarles de la capacidad de disponer de sus bienes libremente a favor de quien de deseen, sin una razón suficiente, no parece lógico, al margen de que pueden ser parientes cercanos de la persona que ejerce la tutela. El propio Hualde Sánchez afirma, con cita de otros autores, que el fundamento de la prohibición en este caso "escapa a la capacidad de entendimiento del intérprete".

Todo ello plantea, además, la necesidad de determinar quiénes son los causahabientes del tutelado que no pueden hacer liberalidades a favor del tutor, pues hasta que se produzca el fallecimiento del tutelado no podrá, en realidad, determinarse quienes son sus causahabientes. Por esto, a mi entender, en vida del tutelado la prohibición no debería ser de aplicación. Solo tras el fallecimiento del tutelado cabe hablar de causahabientes. Pero el fallecimiento del tutelado extinguirá la tutela (276.2 Código Civil), así que el ámbito temporal de aplicación de la prohibición sería desde dicho fallecimiento del tutelado hasta la aprobación de la gestión del tutor. En este sentido, Hualde Sánchez (op. cit) afirma que el ámbito de la prohibición serán los causahabientes del sujeto a tutela ya fallecido. Sin embargo, no deja de ser contradictorio la interpretación de la norma lleve precisamente a su aplicación tras la extinción de la tutela, en donde ya no existe la necesidad de protección del patrimonio, pues el tutor carecerá de facultades de administración o disposición sobre el mismo, o de la persona del tutelado.

El tutor debe rendir la cuenta justificada de su tutela en el plazo de tres meses desde que haya cesado en sus funciones, prorrogables por el tiempo que sea necesario si concurre justa causa (artículo 279 Código Civil). La acción para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco años, contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarlo. A mi juicio, si el tutor no rindió la cuenta justificada de la tutela en el plazo de tres meses, o el que mayor que se le hubiera señalado judicialmente, el transcurso del plazo de cinco años de prescripción de la acción para exigir la rendición de la cuenta supone que cese la prohibición del artículo 221.3, pues no tendría sentido imponer una prohibición en función de una carga que es ya inexigible. En este sentido se pronuncia Hualde Sánchez (op. cit), en relación con el tutor y el defensor judicial (quien debe rendir cuenta de su gestión una vez concluida -artículo 302 Código Civil), aunque precisando esta autor que el caso del curador presenta la dificultad de no estar sujeto legalmente a rendición de cuentas, considerando que en tal caso la prohibición cesará cuando el curador cese en el cargo. Pero la muerte del sujeto a curatela es determinante de la extinción automática de la misma, con lo que difícilmente se podrá aplicar al curador, al menos en cuanto se refiere a los causahabientes del sujeto a curatela, dicha prohibición.

Para García Cantero (op. cit), la aprobación de la gestión de que habla el artículo 221.1 "no equivale a mera aprobación de la cuenta final que, en su caso, debe obtener el cargo tutelar, sino a la valoración positiva final que el órgano judicial ha de realizar al extinguirse cada uno de los cargos tutelares, y no sólo de la tutela y defensor judicial". Si siguiéramos esta tesis, en el caso de la curatela el juez debiera aprobar la gestión del curador tras la extinción de la misma, y mientras no la aprobara podría ser de aplicación la prohibición a los causahabientes del curador, aunque lo cierto es esa aprobación de la gestión del curador no se trata de un trámite que prevea la ley.

La aplicación del artículo 753 del Código Civil al sustituto ejemplar.

Como ya he dicho en otra de estas entradas, entiendo que la prohibición del artículo 753 se referirá exclusivamente al momento del otorgamiento del testamento y no al de la apertura de la sucesión, aunque como regla general sea en este último en el que debe valorarse la capacidad del heredero. Es decir, si el testamento se hace en un momento en que el beneficiado por la disposición no era aún tutor o dejó ya de serlo, no es de aplicación el artículo 753.

Se ha planteado la posible aplicación del artículo 753 Código Civil al tutor que ha sido designado sustituto ejemplar por el ascendiente del incapacitado. A mi entender, este supuesto no es de aplicación, por no ser lógica, al ir contra de la finalidad de protección que la norma tiene, y no realizar la disposición a favor del sustituto la persona sujeta a tutela sino el ascendiente de la misma.

El caso de las garantías reales prestadas por el tutelado a favor del tutor.

Cabría plantear si las prohibiciones del artículo 221 apartados 1 y 3 pueden ser de aplicación a las garantías reales, prendas o hipotecas, constituidas sobre bienes del tutelado y en garantía de obligaciones del tutor. Todo ello al margen siempre del posible conflicto de interés, salvable mediante intervención de un defensor judicial o incluso con una aprobación judicial del acto, lo que no cabría, sin embargo, en caso de ser de aplicación estas prohibiciones (al menos si se sigue la tesis de calificarlas como prohibiciones absolutas). En contra, se puede argumentar que se trata de actos de gravamen y no de disposición, que es a lo que se refiere el artículo 221, que no debe ser interpretada de modo extensivo. A favor, que estas garantías exigen la libre disposición de los bienes y se equiparan a la transmisión de los mismos, en cuanto es de esencia de las mismas que el constituyente puede disponer de los bienes dados en prenda o hipoteca (artículo 1857 Código Civil), al conferir al acreedor el ius distrahendi, lo que las convierte en actos de enajenación diferida.

Efectos del incumplimiento de la prohibición.

Si en el ámbito de los actos del tutor sujetos a autorización judicial en la que falta esta, la reciente jurisprudencia ha evolucionado hacia su calificación como actos anulables, parece que el incumplimiento de las prohibiciones del artículo 221. 1 y 3 constituye un supuesto de nulidad absoluta ex artículo 6.3 del Código Civil. En este sentido, García Cantero (op. cit.), quien afirma que la infracción de estos artículos "origina una nulidad insanable para cualquier liberalidad o adquisición onerosa efectuado por el cargo tutelar".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1997 se refiere a una donación efectuada por un pródigo a favor de su curadora y que ya hemos citado se refiere a su nulidad absoluta.

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