La nulidad de la partición por extralimitación de poder y sus efectos frente a terceros: La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 3 de mayo de 2024.

Castaño de Indias en la Alameda de Santiago esta Semana Santa.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 3 de mayo de 2024 aborda diversos temas interesantes, tanto de derecho civil como hipotecario, con repercusión notarial, y por ello me ha parecido interesante reseñarla y comentarla brevemente en este blog, por horas bajas en las que esté.

La sentencia del Juzgado de Instancia, recurrida en apelación, declaró la nulidad de tres escrituras, siendo la nulidad de las dos segundas consecuencia de la nulidad de la primera.

Dicha primera escritura formalizaba una aceptación y adjudicación de herencia por la que un heredero (Eulogio) se adjudicaba cuarenta y nueve fincas por herencia de sus padres.

Las otras dos escrituras declaradas nulas formalizan la compraventa de dos fincas objeto de la previa adjudicación de herencia. La primera se otorga ante el mismo notario que autoriza la adjudicación de herencia, el mismo día, con el número siguiente de protocolo. La segunda se otorga por el adjudicatario dos años después, ante un notario distinto.

La razón para considerar nula la escritura de aceptación y adjudicación de herencia fue considerar insuficiente para dicho acto el poder conferido a Eulogio por su hermano y coheredero (quien se encontraba en prisión, al parecer) y en cuya virtud Eulogio intervino en dicha escritura, además de en nombre propio. Según la sentencia de instancia: "En consecuencia, la partición realizada es radicalmente nula por falta de consentimiento de uno de los herederos, pues el poder que tenía Eulogio no le facultaba para renunciar a la legítima, ni a la parte en la herencia que correspondía a su hermano".

La sentencia de apelación transcribe las facultades que fueron conferidas a Eulogio en dicho poder y que tenían relación con el acto:

"C).- Aceptar herencias, testadas o intestadas, legados y donaciones, simplemente o con los beneficios de la Ley, y especialmente, la de sus padres D. Bernabe y Doña María Milagros ; repudiarlas; nombrar peritos depositarios y contadores, incluso contadores dativos; aprobar inventarios, tasaciones y divisiones en pago o para pago; abonar o percibir cantidades por exceso o defecto de adjudicación, y realizar todo lo necesario hasta la terminación de las operaciones particionales, incluso su protocolización y posterior inscripción en los Registros de la Propiedad correspondientes." I) "Firmar los documentos, tanto públicos como privados, que sean necesarios para todo lo relacionado aunque al hacerlo incida en la figura jurídica de la autocontratación o tenga intereses contrapuestos, incluso escrituras adicionales o de subsanación".

Se trataba por tanto de un poder con facultades para intervenir en herencias, con facultades usuales, como la de aceptarlas y partirlas, incluso con defectos o excesos de adjudicación, aunque con la previsión de que se abonasen o percibiesen cantidades por los mismos, y con dispensa de autocontratación.

El poder incluía la facultad de repudiar herencias y mencionaba expresamente las de los padres de los poderdantes, que fueron las que se formalizaron en la escritura declarada nula.

La sentencia de apelación, ratificando la de instancia, argumenta que el apoderado se extralimitó en el ejercicio del poder, que no le confería facultades para renunciar a los derechos hereditarios, ni a los legitimarios del poderdante.

Se admite que el poder sí confería la facultad de repudiar la herencia, pero, dados los términos de la escritura, en que dicha herencia fue aceptada, la facultad de repudiarla no se ejercitó, por lo que, una vez aceptada la herencia, no cabría esta adjudicación de todos los bienes a uno de los herederos.

Dice la sentencia: 

"En los recursos de apelación, se alega la infracción del art. 1.714 del Código Civil, por cuanto la juzgadora de la primera instancia expuso que "El poder que se otorgó al codemandado no le confería la facultad de renunciar a derechos en nombre de su hermano" y a continuación en la sentencia se añadió "Ambos herederos abintestato son legitimarios, y la legítima viene impuesta por la ley". A este respecto hay que señalar que, aunque en el poder otorgado también se aluda en la letra C) a "repudiarlas", es decir, la repudiación de la herencia, como una de las facultades que era atribuida en el poder, hay que tener en cuenta que en la cuestión litigiosa subyace una extralimitación del mandato concedido, porque cuando D. Eulogio hace uso del mandato, habría aceptado la herencia en su nombre y en el de su hermano representado. Así, consta en la escritura de manifestación y adjudicación de herencia intestada de 18 de diciembre de 2014 " D. Eulogio y D. Ezequiel (éste último representado de la forma expuesta), aceptan pura y simplemente las herencias de sus padres Don Bernabe y Doña María Milagros, y acuerdan adjudicar las fincas descritas a Don Eulogio en pleno dominio". Por tanto, según la escritura mediaría una aceptación de herencia por los herederos abintestato, así que no se ha ejercitado la opción de repudiar la herencia que confería el poder, porque ha mediado una aceptación pura y simple en favor de ambos herederos. Cuestión distinta es que si se produce la aceptación de la herencia, no se haya respetado el derecho de partes iguales que se había expuesto en la escritura de 7 de octubre de 2014 por la que se declaró herederos abintestato, o bien respetar la legítima del heredero".

Esta no deja de ser una interpretación estricta de los términos del poder, que no valora la generalidad de las facultades conferidas y las interpreta sistemáticamente, con base en la naturaleza de los actos realizados.

Desde esta perspectiva dogmática, y sin entrar en la justicia del caso concreto, es cierto que aceptar una herencia y partirla es un acto distinto a repudiarla. 

Otras resoluciones judiciales incurren, sin embargo, en cierta confusión entre estos conceptos.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 6 de enero de 2024 califica como repudiación de herencia la conducta de un heredero que otorga una partición con sus coherederos consintiendo en que los todos bienes de la herencia, incluido uno que le había sido particularmente legado por el testador, se adjudiquen a los otros herederos, declarando hacerlo gratuitamente y sin percibir contraprestación alguna.

A mi entender, tal actuación no es una repudiación de herencia, pues el heredero ha aceptado la herencia como requisito para poder adjudicarla particionalmente, aunque sea con un exceso de adjudicación gratuito, con todas las consecuencias que ello implica (por ejemplo, responsabilidad ultra vires como heredero). Distintas son las consecuencias fiscales y que tal acto, si se refiere a inmuebles, debiera constar en escritura pública, no por aplicación del artículo 1008 del Código Civil, sino del artículo 633 del mismo.

Digo que la posición de la sentencia es dogmática o basada solo en la naturaleza de las figuras porque, en una interpretación en conjunto de las facultades conferidas, se podría haber llegado al mismo resultado, en cuanto el apoderado podría haber repudiado en nombre de su hermano las herencias de sus padres (padres que fallecieron intestados) y como único heredero, en virtud del acrecimiento legal, adjudicarse todos los bienes de la herencia. 

Esto al margen de que con tal actuación el apoderado hubiera o no traspasado la verdadera intención del poderdante al concederle el poder o incluso las instrucciones del mismo, lo que podría tener consecuencias en la relación interna entre poderdante y apoderado, pero nunca en relación a terceros, como son los posteriores adquirentes de las fincas. Es opinión común que, aunque el artículo 1716 del Código Civil impone al mandatario "arreglarse a las instrucciones del mandante" en la ejecución del mandato, y a falta de estas actuar como un buen padre de familia, dichas instrucciones, en cuanto no se encuentren plasmadas en el documento público de apoderamiento no pueden perjudicar a un tercero de buena fe y a título oneroso.

Para la sentencia, una vez aceptada la herencia, el único uso adecuado del poder sería aquél que partiese respetando la igualdad, al menos cuantitativa, de los lotes, aunque esta consideración se mezcla en la sentencia con el respeto a la legítima, que no es lo mismo.

Particularmente, en un sistema como el del derecho civil gallego, en que la legítima es mero derecho de crédito, resulta especialmente discutible que el que una partición no respetase la legítima de algún heredero diera lugar a su nulidad, especialmente con efectos frente a terceros. Incluso el Código Civil común sitúa el perjuicio de los derechos legitimarios en la partición en el ámbito de la rescisión de la misma y no de la nulidad absoluta por falta de consentimiento, como hace la sentencia (artículo 1075 del Código Civil: "La partición hecha por el difunto no puede ser impugnada por causa de lesión, sino en el caso de que perjudique la legítima de los herederos forzosos o de que aparezca, o racionalmente se presuma, que fue otra la voluntad del testador). Después volveré sobre esta cuestión.

Una duda que surge de la lectura del caso, que no resulta del todo resuelta por la transcripción de hechos, es que la escritura se hubiera podido configurar como de adjudicación parcial, al margen de que comprendiese o no todos los bienes de la herencia. Esta posibilidad de "adjudicaciones parciales" a favor de alguno de los herederos es frecuente en la práctica, al menos en la práctica notarial gallega, y encuentra amparo expreso en el artículo 80.1 "c" del Reglamento Hipotecario: 1. Para obtener la inscripción de adjudicación de bienes hereditarios o cuotas indivisas de los mismos se deberán presentar, según los casos: ... c) Escritura pública, a la cual hayan prestado su consentimiento todos los interesados, si se adjudicare solamente una parte del caudal y éste fuera de su libre disposición".

El poder para repudiar.

La repudiación de herencia no es un acto personalísimo. Puede otorgarse por representante, tanto legal como voluntario (apoderado).

El poder para repudiar debe ser especial (así, Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de29 de septiembre de 2004).

El que sea “especial” implica que debe mencionar expresamente la facultad de repudiar herencias, esto es, que no sea un poder concebido en términos generales.

Un sector doctrinal sostiene que es necesario que el poder para repudiar mencione expresamente la herencia que se repudia por el carácter personal del llamamiento (así, Gitrama González - Comentarios al Código Civil. Edersa-; Luis Felipe Ragel Sánchez - Comentarios al Código Civil.  Tomo V. Tirant lo Blanch. 2013-; Ángela Galván Gallegos - La herencia. Contenido y adquisición. Tirant lo Blanch-; o Aranzatzu Vicandi Martínez - La repudiación de la herencia. Una visión de conjunto; en "El Patrimonio Sucesorio: reflexiones para un debate reformista". Dykinson. 2014-).

A mi entender, no hay por qué dar a la repudiación de la herencia un tratamiento distinto al que tienen los demás actos para los que se exige poder expreso, en el sentido de específico, siendo la doctrina reciente de la DGRN que ello no equivale a indicar las circunstancias concretas del acto realizado en cuanto a personas y bienes. Así, Resolución DGRN de 25 de octubre de 2016  (BOE 18/11/2016), respecto a una donación, o Resolución DGRN de 1 de febrero de 2018 (BOE 14/2/2018), respecto de una constitución de hipoteca. La Resolución DGRN de 9 de marzo de 2017 (BOE 23/3/2017), sobre la que después volveré, analiza unas repudiaciones de herencia realizadas por apoderado voluntario con un poder general para repudiar herencias, y, al margen de la cuestión del conflicto de interés, no plantea duda alguna sobre la suficiencia de las facultades conferidas.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 22 de marzo de 2007 analiza la impugnación de una repudiación de herencia otorgada mediante apoderado en la que el poder, autorizado por un cónsul español, facultaba, entre otros actos, para "Intervenir, judicial o extrajudicialmente, en herencias testadas o intestadas, especialmente, en la de su finada madre, Dª Marcelina , aceptar legados, donaciones y herencias, éstas simplemente, a beneficio de inventario o con derecho de deliberar o renunciarlos". La sentencia descarta la alegación de que estemos ante un poder para realizar simples actos de administración, insuficiente para renunciar a las herencias de los padres de las poderdantes (Plácido y Marcelina), argumentando que "nos hallamos ante un poder especial porque se refiere a unos negocios jurídicos concretos, y así el poder se autotitula "poder para herencias" y a las mismas se refiere la cláusula 1ª , siendo además un poder expreso, porque concreta y especifica las facultades que confiere el poderdante tanto activas como abdicativas, debiendo la Sala reseñar que a su juicio el término "renunciarlos" que recoge el poder es un masculino plural correctamente comprensivo gramaticalmente de legados, herencias y donaciones. De ahí que no se comparta la alegación de la actora de que nos hallamos ante un poder general de administración, pues la renuncia es un acto de riguroso dominio y la misma es contemplada, como ya se dijo, en el poder". También descarta la sentencia que se incurriese en autocontratación prohibida con el argumento de que las poderdantes conocían que la apoderada estaba llamada a las herencias renunciadas.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 29 de marzo de 2019 (Roj: SAP VI 333/2019), en una repudiación de herencia por un coheredero actuando en representación de otro, considera suficiente un poder notarial general que incluía facultades de renunciar herencias y dispensaba de la autocontratación.

En el caso de la sentencia que analizamos el poder incluía expresamente la facultad de repudiar y mencionaba las herencias a las que se refería la actuación (la de los padres del poderdante), con lo que ninguna duda parece ofrecer que hubiera sido bastante para repudiar la herencia de los mismos. 

El razonamiento de la sentencia es dogmático o basado en la naturaleza jurídica de las figuras, no considerando bastante el poder, no porque no sirviera para repudiar, sino por la escritura no recoge una repudiación, y ello a pesar de que el conjunto de las facultades conferidas podrían haber llevado al mismo resultado conseguido de que uno de los herederos se convirtiese en único adjudicatario de los bienes.

La declaración de nulidad de las posteriores escrituras de compraventa.

Es la extensión de la nulidad de la partición a las posteriores compraventa el punto que me parece más discutible en la sentencia, asumiendo que dichos terceros, pues nada en contra se dice, actuaron de buena fe y a título oneroso.

Uno de los compradores, recurrentes en casación, alegó que la ineficacia de la partición debería transcurrir por los cauces de la rescisión, lo que no parece carente de base, pues la rescisión de la partición tiene precisamente por objeto las diferencias de valores entre los lotes adjudicados y las cuotas hereditarias (artículo 1074 del Código Civil: "Podrán también ser rescindidas las particiones por causa de lesión en más de la cuarta parte, atendido el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas").

Si la ineficacia de la partición se hubiera encuadrado como rescisión, la acción de impugnación hubiera prescrito a los cuatro años de otorgada y no hubiera alcanzado a los terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe (artículos 1295 y 1298 del Código Civil).

Tal posibilidad hubiera sido más acorde, a mi entender, con el principio favor partitionis y, especialmente, con la protección del tráfico y de los terceros adquirentes.

Esta consideración es descartada por la sentencia, que la considera un supuesto de nulidad absoluta por falta de consentimiento, sin sujeción a plazo de impugnación y con alcance frente a terceros. Dice la sentencia analizada:

"A pesar de que en los recursos de apelación se incida en la aplicación de los artículos 1.058 del Código Civil y art. 295 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, hay que tener en cuenta que quedaría probado por lo expuesto que no mediaría un consentimiento en cuando al despojo de sus derechos hereditarios una vez que el mandatario habría aceptado la herencia en su propio nombre y hermano, por lo que al faltar ese consentimiento no puede entenderse que haya mediado una partición convencional, es decir, que hubiera mediado acuerdo en la distribución de la forma que tuvieran por conveniente. No puede acogerse la alegación de que se conculcaría la doctrina de los actos propios, porque aunque haya mediado poder para la aceptación de la herencia, en especial, la de sus padres Don Bernabe y Doña María Milagros , como consta en el poder, no así consta consentimiento para verse despojado de sus derechos hereditarios si se produjo la aceptación de la herencia, por lo que, sin perjuicio de las acciones que pueda tener el mandante contra el mandatario ( Art. 1.728 del Código Civil), habría mediado la nulidad radical al faltar el consentimiento de uno de los herederos en relación con la partición, como se ha expuesto.

En la sentencia se expone que "...tampoco ratificó después la gestión llevada a cabo por su hermano". La cuestión radica en que la aceptación de la herencia estaba contenida en el poder general, pero no constaba como facultad que, una vez aceptada a la herencia, el mandatario pudiera alterar la partición adjudicándose la totalidad de los bienes en perjuicio del otro heredero de ahí que la falta de consentimiento conlleva la nulidad de la partición, sin que posteriormente hubiera sido ratificado. 

El efecto de lesionarse el derecho a la legítima es consecuencia de la falta de consentimiento del heredero en la partición que realizó su hermano D. Eulogio que supondría despojarle de sus derechos hereditarios una vez aceptada la herencia y sobre lo que faltaría un elemento esencial de consentimiento, de ahí que medie la nulidad de la escritura de adjudicación, objeto de litis. No estaríamos ante un supuesto de rescisión por partición pues la diferencia es que la rescisión de la partición sí es válida, y se puede impugnar para el caso de que se perjudique a los coherederos ( art. 1.073 y 1.074 CC), mientras que en el supuesto de nulidad de la partición adolece de algún defecto que impide que sea válida, y este último supuesto es el que concurre en el caso de autos donde como se ha expuesto falta el consentimiento para que la partición fuera válida. 

Ello supone que faltaría un elemento esencial para su perfección como es la falta de consentimiento, lo que conlleva la nulidad radical y por ello no cabe acoger la caducidad de 4 años invocada en las contestaciones a la demanda reservada para los supuestos de anulabilidad. Aunque en la demanda se hubiera invocado el art. 1.300 del Código Civil, también se aludía al art. 1.261 del mismo texto legal, y la causa petendi no era tanto un vicio en el consentimiento, sino que ya se exponía como causa petendi bajo el epígrafe "Fundamentos de Derecho. Asunto de Fondo. Estamos ante un contrato de aceptación y adjudicación de herencia nulo, por ausencia de consentimiento de mi representado", por tanto, no hay incongruencia, porque la fundamentación de la pretensión y la posición procesal adoptada se circunscribía a sostener la falta de consentimiento, por lo que habiéndose probados los hechos, conforme al art. 218 de la LEC "debe resolverse conforme a las normas aplicables, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes"; en el caso de autos, la falta de consentimiento que se ha dado por probado, no conlleva la anulabilidad, sino la nulidad radical y como se ha expuesto no estaría sujeta a ningún plazo de caducidad, sólo reservado para supuestos de anulabilidad ( Art. 1.301 del Código Civil), que como se ha expuesto, no concurre dicha anulabilidad".

La sentencia trata, por tanto, el negocio de partición como un supuesto de nulidad por falta de consentimiento derivado de la extralimitación en el ejercicio del poder. 

Según el artículo 1727 del Código Civil:

"El mandante debe cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del mandato.

En lo que el mandatario se haya excedido, no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica expresa o tácitamente".

Aquí se equipara una actuación que traspasa los límites del mandato con la falta absoluta del mismo (artículo 1259 del Código Civil), que solo vincularía al mandante con su ratificación. 

Pero en un caso como el que resuelve la sentencia, en que el mandante confiere un poder con facultades generales para herencias, que incluye el repudiarlas, y en donde un notario ha considerado suficiente dicho poder para actuar, parece que la apariencia de mandato frente al tercero efectivamente existió y que alguna protección debiera merecer su posición.

Una de las más recientes y destacadas resoluciones judiciales sobre los efectos de la nulidad del poder en relación con el tercero es la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2021, la cual resuelve sobre la nulidad de un negocio otorgado por un representante en uso de un poder notarial (negocio representativo) derivada de la nulidad del poder empleado, poder que se consideró judicialmente nulo por falta de consentimiento válido del poderdante, recayendo dicha declaración de nulidad del poder con posterioridad al otorgamiento del negocio representativo (una hipoteca inmobiliaria y fianza en garantía de deuda ajena), analizando especialmente la extensión de la nulidad del negocio representativo frente a la contraparte en el mismo, la entidad de crédito prestamista y acreedor hipotecario.

Esta sentencia, brillantemente comentada en este blog por Carlos Pérez Ramos (La STS 7 julio de 2021 desde la teoría de la protección jurídica de la apariencia), se refería más que a un caso de extralimitación de poder, a uno de nulidad total del mismo por falta de capacidad del poderdante. Pero incluso sobre esta base, se hacía una salvaguarda de los derechos de los terceros de buena fe, que en el caso de la sentencia ahora analizada no se contempla en modo alguno.

Así, esta Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2021, aunque admite la doctrina general del mandato aparente y la protección que la misma otorga al tercero de buena fe y a título oneroso, rechaza que fuera aplicable al caso, sobre la base de negar que el poderdante, en el supuesto de hecho, hubiera contribuido a la apariencia de poder, al carecer de capacidad para otorgarlo, así como el carácter oneroso del acto (una hipoteca en garantía de deuda ajena).

Ninguna consideración de tal clase hace la sentencia ahora comentada, que, sobre esta base, la sentencia extiende la nulidad de la partición a los subsiguientes negocios de adquisición onerosa por los terceros, en una aplicación estricta del principio nemo dat quod non habet. 

Aquí se situaría en la sentencia en concordancia con un importante sector doctrina, como expone Carlos Pérez Ramos en su en citada entrada, quien explica:

"Respecto a los efectos frente a terceros de la nulidad de un negocio puede ser interesante recordar su tratamiento por DELGADO ECHEVARRÍA y PARRA LUCÁN (Ponente de la Sentencia analizada) en un libro ya clásico del año 2005 (“Nulidades de los contratos en la teoría y en la práctica” Ed. Dykinson). Nos recalcan que “conviene insistir en que la situación del negocio anulable, una vez anulado, y la del nulo de pleno derecho es absolutamente idéntica, y que la restauración primitiva procede en ambos casos en los mismos términos de manera que salvo que el tercer subadquirente hubiera adquirido por usucapión o a non domino vía 464 CC ó 34 LH, estará obligado a la devolución de la cosa al dominus negoti quedando resuelto su derecho”; En suma los citados autores concluyen que el criterio general debe ser que “los posteriores adquirentes lo son de quien no es propietario (por ser su título inválido), y el propietario que dispuso inválidamente de la cosa podrá recuperarla de manos de los terceros”.

Como dice ALBIEZ DOHRMANN “sólo cuando no existen normas de protección o faltan los presupuestos para que el Ordenamiento jurídico dispense su protección a los terceros adquirentes, la repercusión de la nulidad adquiere plena eficacia. La nulidad en estos casos puede arrastrar a los demás contratos de manera que el último también carezca de una causa de atribución patrimonial, debiendo tener entonces los efectos restitutorios en cadena propios de toda nulidad”.

Y es que, en nuestro Ordenamiento jurídico carecemos de una norma similar art. 1.051 del CC argentino que salva de los efectos de la nulidad al tercero adquirente de buena fe a título oneroso. Sí que la tenemos en el caso de la rescisión de los contratos en el art. 1295.2 que ampara al tercero civil que de buena fe y a título oneroso hubiera adquirido de quien a su vez adquirió en un contrato luego rescindido y en el caso del pago de lo indebido (art. 1897 CC).

Es verdad que la doctrina se ha planteado si es aplicable por analogía el art. 1295.2 Cc a otros casos de ineficacia, concluyendo DELGADO ECHEVERRÍA y PARRA LUCÁN que no es posible puesto que la ratio del art. 1295 CC se sustenta en que los contratos rescindibles son válidos (art. 1290 CC)".

A mi entender, en un caso como el de esta sentencia, con las circunstancias ya apuntadas (poder con facultades generales conferido para herencias, con inclusión de la facultad de repudiarlas, considerado suficiente por un notario), existiría base para asimilar la situación de ineficacia a una rescisión con protección del derecho del tercero.

El caso del tercero hipotecario.

Uno de los compradores del heredero adjudicatario de los bienes inscribió su derecho.

Lo primero que debe señalarse es que, aun admitiendo que la nulidad del negocio de partición "arrastre" al de compraventa, esto no implica que tal negocio de compraventa sea nulo. El negocio es válido y el comprador es tercero frente al negocio nulo de partición y, en principio y salvo que otra cosa se pruebe, de buena fe y a título oneroso.

Surge por ello la aplicación del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, como uno de los límites legales que dicha nulidad se arrastre a posteriores negocios consecuentes.

La sentencia comentada analiza esta cuestión, para rechazar la protección del tercero, con el siguiente argumento:

"Procediendo la confirmación de la nulidad de la partición, se alega en el recurso de apelación interpuesto por D. Efrain que sería un tercero de buena fe y que estaría protegido por la fe pública registral del art. 34 y 32 de la Ley Hipotecaria. No puede acogerse la pretensión expuesta, puesto que uno de los requisitos que exige el art. 34 de la Ley Hipotecaria para que pueda operar es que por tercero de buena fe adquiera algún derecho de persona que "en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo"; precisamente, ello no concurre en el concreto caso de la venta de la finca adquirida por el tercero D. Efrain , porque cuando se formalizó la compraventa por escritura de 18 de diciembre de 2014 (el mismo día en que se produjo la escritura de partición y adjudicación de la herencia) constaría en el momento de la transmisión como titular registral de la finca los padres del demandante y así, se habría probado, a través del documento nº 9 acompañado con la demanda, de que está situación registral a nombre de los progenitores de D. Ezequiel continuaba tiempo después, en el año 2016, y no es hasta mayo de 2018 cuando el comprador D. Efrain efectúa la inscripción registral a su nombre. Por tanto, no estaría protegido por la fe pública registral del art. 34 de la LH, pues en el momento en que se produjo la transmisión el comprador estaría adquiriendo de quién no era titular registral, sin que el hecho de que después se pudiera inscribir por el vendedor convalide el beneficio del art. 34 de la LH, porque en el momento de la venta no sería un derecho inscrito transmitido por su titular registral. Por tanto, viendo que no concurren la totalidad de los requisitos del art. 34 de la LH, ha de ser confirmada la nulidad de la compraventa".

En esta argumentación llama la atención dos aspectos. La propia tesis, que supone una desvirtuación clara del principio de fe pública registral, cuyo alcance real es impredecible, pues puede poner en riesgo la mayoría del tráfico inmobiliario financiado con hipoteca, y que se trate un claro antecedente de la conocida y discutible Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2024, que recoge igual posición y de la que ya me he ocupado en otra entrada del blog (Un caso de aplicación estricta del principio de fe pública registral y su incidencia en la práctica notarial ... La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2024).

Es de advertir, con todo, que desde el rigor de la posición jurisprudencial, el Tribunal Supremo flexibilizaba en algún modo tal tesis al considerar suficiente con que el título de adquisición del vendedor se hallase "presentado" en el registro de la propiedad al tiempo de otorgarse la hipoteca, cuestión en la que no entra la sentencia que ahora comentamos.

Esta tesis sobre la conveniente protección del tercero en casos como el resuelto se refuerza con una consideración personal, hasta cierto punto especulativa, pero que creo encaja con las circunstancias del caso. En un supuesto de exceso de adjudicación tan obvio (un heredero se adjudica cuarenta y nueve fincas de la herencia y el otro nada), lo normal es que se exprese su causa gratuita u onerosa, lo que es por otra parte requisito necesario para la inscripción según la doctrina de la Dirección General. Como la sentencia nada dice sobre expresión de la causa del exceso y consta que la partición fue inscrita, surge la duda razonable de que el negocio se hubiera planteado como una adjudicación parcial a uno de los herederos al amparo del artículo 80.1 "c" del Reglamento Hipotecario. Si esto fuera así, la apariencia de negocio válido en relación con el tercero se incrementaría, pues no se puede razonablemente obligar al que compra una finca de un heredero a que conozca la composición total del patrimonio hereditario. 

El artículo 1357.2 del Código Civil. Compra por un cónyuge antes de matrimonio de una vivienda que se destina tras el matrimonio al vivienda familiar financiada con un préstamo personal. Pago desde una cuenta en que el comprador aparecía como cotitular con sus padres. La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2026.

 

Casa junto a la vía del tren. Hopper.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2026 considera aplicable el artículo 1357.2 del Código Civil a una vivienda comprada por el esposo en estado de soltero, la cual se destina celebrado el matrimonio a ser la vivienda familiar, vivienda que se financió con un préstamo personal cuyas cuotas se pagaron durante el matrimonio con dinero ganancial, al menos en parte, como se verá.

La sentencia resuelve varias dudas interpretativas que suscita el artículo 1357.2 del Código Civil. Entre ellas están:

- Si el artículo 1357.2 del Código Civil es aplicable al caso en que la vivienda se compra por un cónyuge en estado de soltero.

- Si es de aplicación al caso en que el precio total se paga por el comprador en estado de soltero, pero se financia no con un préstamo hipotecario, sino personal.

- La consideración de ganancial del dinero que se emplea en pagar las cuotas del préstamo personal cuando se pagan desde una cuenta en que uno de los cónyuges es cotitular con otras personas, en el caso sus padres.

La respuesta del Tribunal es afirmativa en los dos primeros casos, y en cuanto al tercero, aplica la presunción de cotitularidad de los fondos derivados de la cotitularidad de la cuenta bancaria, a falta de prueba en contrario.

Dice el artículo 1357 del Código Civil:

"Los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial.

Se exceptúan la vivienda y ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicará el artículo 1.354."

El artículo 1354 del Código Civil, al que se remite el 1357.2º, dispone:

"Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas".

Como explica la sentencia, el régimen particular del artículo 1357.2º del Código Civil en relación con la vivienda familiar parte de la asunción de que la revalorización de la vivienda será superior a la del precio empleado en la misma y, desde esa perspectiva, es una norma favorable a la sociedad de gananciales. Pero debe decirse que, si no se cumpliese esa premisa y la revalorización de vivienda no se produce o no se produce en igual medida que la del dinero, lo que no es descartable de modo absoluto, en efecto será el contrario.

Dice la sentencia sobre el sentido general de los artículos 1357 y 1354 del Código Civil:

"El art. 1357 CC se ocupa de la naturaleza de los bienes comprados por uno de los cónyuges solo antes del comienzo de la sociedad de gananciales en los casos en los que el precio no se haya pagado totalmente y se termina de pagar durante la vigencia de la sociedad y con dinero ganancial. 

Si todos los plazos hubieran sido pagados completamente con anterioridad a la sociedad de gananciales el bien sería privativo del esposo que lo hubiera adquirido. Así resulta del art. 1346.1.º CC, conforme al cual, son bienes privativos de cada cónyuge los bienes que le pertenecieran al comenzar la sociedad. Si el que realiza la adquisición con precio aplazado antes de comenzar la sociedad abona el precio pendiente durante la vigencia del régimen económico, pero puede acreditar que lo ha hecho con dinero privativo, el bien también es privativo, de acuerdo con el art. 1346.3.º CC, conforme al cual, son bienes privativos de cada cónyuge «los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos». 

La regla general es que el bien no deja de ser privativo si la compra es anterior a la sociedad de gananciales, aunque todo o parte del precio se pague vigente ya la sociedad, y con dinero ganancial, de acuerdo con el art. 1357.I CC. El precepto se inspira en la idea de accesión: si el bien pertenece inicialmente a un patrimonio no debe cambiar de adscripción por el hecho de que su pago quede aplazado y se satisfaga con dinero de otra masa. El art. 1357.I CC no se ocupa del reembolso pero, en estos casos, en el activo de la sociedad procederá

Es desde esta perspectiva de norma favorecedora de la sociedad de gananciales frente a los intereses particulares de uno de los cónyuges que se ha realizado por la jurisprudencia una interpretación no estricta de la norma, considerándola aplicable a supuestos que no son de precio aplazado, sino de financiación del precio. Esta interpretación que estaba consolidada en el caso del préstamo hipotecario destinado a financiar la adquisición se extiende en esta sentencia al préstamo persona con igual finalidad incluir un crédito contra el cónyuge que es titular privativo del bien que ha sido financiado totalmente o en parte con dinero ganancial ( arts. 1358 y 1397.3.º CC). 

... Como excepción a lo dispuesto en el art. 1357.I CC, cuando los bienes adquiridos a plazos antes de la sociedad de gananciales son la vivienda y el ajuar familiares, el art. 1357.II CC se remite a la regla del art. 1354 CC (prevista para las compras hechas vigente la sociedad cuando el pago se hace al contado con dinero en parte privativo y en parte ganancial, a diferencia de lo que sucede en el caso del art. 1356 CC, en el que el pago queda aplazado). Conforme al art. 1354 CC: «Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán proindiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas».

La regla es coherente con el principio de subrogación real que inspira los arts. 1346.3.° CC (son privativos los bienes adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos) y 1347.3.º CC (son gananciales los bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos). La aplicación del art. 1354 CC da lugar a una situación de cotitularidad entre la sociedad de gananciales y el cónyuge que haya aportado dinero privativo para satisfacer parte del precio. En el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales procede incluir en el activo el porcentaje ganancial del bien en función de las cuotas que se hayan pagado con dinero ganancial. 

Al introducir en 1981 en el art. 1357.II CC la remisión al art. 1354 CC para el caso de la vivienda familiar comprada por uno solo antes del comienzo de la sociedad de gananciales cuando el precio se paga en parte con dinero privativo y en parte con dinero ganancial, el legislador quiso favorecer a la masa común. La regla presupone que la vivienda se revaloriza más que el dinero empleado en su adquisición y, dando por supuesto que la vivienda es una inversión, se establece que si la sociedad facilitó su adquisición, debe participar en ese mayor beneficio. La opción del legislador de no atribuir carácter totalmente privativo a la vivienda en estos casos tiene además otras consecuencias en el régimen legal, pues su carácter privativo excluiría la aplicación de lo dispuesto en los arts. 1406.4.º y 1407 CC para el caso de disolución por muerte".

El último inciso que he resaltado plantea una cuestión interesante, sobre la que ha discutido la doctrina: la posibilidad de invocar el artículo 1406.4º del Código Civil, que permitiría a un cónyuge solicitar que se incluyese preferentemente en su haber en la liquidación de gananciales "En caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual", cuando solo una parte indivisa de la vivienda tiene carácter ganancial, siendo el resto propiedad privativa del cónyuge premuerto. La doctrina ha discutido si en ese caso la predetracción lo sería solo sobre la cuota ganancial o se podría aplicar el artículo 821 del Código Civil analógicamente, permitiendo la predetracción sobre toda la vivienda si esta es en su mayor parte ganancial, con las compensaciones que procedan.

Presupuesto de la aplicación del artículo 1357.2º es que se trate de la vivienda o ajuar familiar. 

La Resolución DGSJFP 29 de julio de 2022 considera que una plaza de garaje, adquirida conjuntamente con la vivienda y situada en el mismo edificio, por su carácter accesorio respecto de la vivienda (aunque no era anejo de la misma), se comprende dentro del ámbito del artículo 1357.2 del Código Civil. 

Respecto de lo que es una vivienda familiar no hay un concepto legal. El recurrente consideraba que el artículo 1357.2º del Código Civil no es de aplicación si la vivienda se adquiere y se paga con un préstamo antes del matrimonio, en un momento en que dicho comprador estaba soltero y no tenía hijos. La sentencia que analizamos desestima este argumento, concluyendo:

- Que no es decisivo para la aplicación del artículo 1357.2º ni que la vivienda se haya comprado en estado de soltero, ni que no existiese en dicho momento intención de destinarla a vivienda familiar. Bastaría que tal destino lo adquiriese después de contraído el matrimonio. 

Dice la sentencia: "Lo relevante es que en esa vivienda tuvo lugar la convivencia familiar de los litigantes, en particular desde la celebración del matrimonio hasta su separación. En un primer momento convivió solo el matrimonio y, después de su nacimiento, también la hija común. De hecho, en el momento de la separación, a ellas se les atribuyó el uso de la vivienda en cuanto vivienda familiar".

Aclara la sentencia que tampoco obstaría a la aplicación del artículo 1357.º del Código Civil: "aunque la compraventa de la vivienda tuviera lugar mucho tiempo antes de contraer matrimonio, de modo que el destino a hogar familiar fue muy posterior al momento de adquisición". En el caso, parece que transcurrieron varios años desde la adquisición de la vivienda hasta el matrimonio.

Con cita de previas sentencias, nos dice: "se considera residencia habitual de la unidad familiar el lugar en el que la familia haya convivido como tal con voluntad de permanencia".

La sentencia ahora analizada apoya su doctrina en previas sentencias. Así:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1996 declara, en relación con la aplicación del artículo 1357, que "no se fija más que en el dato de que la vivienda sea familiar, no que se haya comprado para ese destino, que, por lo tanto, puede adquirirlo posteriormente, como lo demuestra el artículo 91.2 y 3 RH" y que no obsta a su aplicación "la exigua cantidad pagada por la sociedad de gananciales respecto del total que se adeudaba por el fallecido esposo".

- En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2007, respecto de una vivienda adquirida por el esposo antes del matrimonio y destinada a vivienda familiar durante el mismo, que la esposa abandonó después del fallecimiento del esposo, quedando pendiente de pago el préstamo tras dicho fallecimiento, admite el carácter ganancial de una cuota de la vivienda correspondiente a los plazos del préstamo abonados durante la vigencia de la sociedad de gananciales, rechazando tanto el argumento de no haber sido adquirida inicialmente la vivienda para ser la familiar como el del carácter irrisorio de lo pagado durante la sociedad de gananciales en relación con el precio total.

De lo transcrito resulta que el Tribunal considera vivienda familiar a la que ocupan los cónyuges con vocación de permanencia desde el mismo momento de la celebración del matrimonio y ello aun antes del nacimiento de los hijos, o incluso, según parece deducirse, si no hay hijos, equivaliendo el concepto de vivienda familiar al de vivienda conyugal. Esto es conforme con la realidad social en la que el concepto de familia no se limita a la que tiene hijos.

Sobre el concepto de vivienda familiar, según ya he dicho en otra entrada (La disposición de la vivienda habitual por un cónyuge ...), en algunos casos la calificación de la vivienda será clara, pero no siempre será así. Hoy los modelos familiares son variados. Hay familias que tienen varias residencias y las ocupan alternativamente durante el año, en períodos más o menos largos. En otras ocasiones, uno de los miembros de la pareja (o ambos) pasan largas temporadas fuera del hogar familiar, frecuentemente por motivos de trabajo. Pero también puede faltar la cohabitación en un solo hogar familiar por algún motivo de salud que implique el necesario ingreso de un cónyuge en algún centro médico o de cuidados especiales. E, incluso, no es descartable la existencia de relaciones conyugales a distancia, con domicilios que se mantienen separados. Quizás la solución más conveniente sea la de considerar vivienda familiar el objeto del domicilio conyugal, entendiendo como tal el centro de las relaciones familiares y sociales del matrimonio, con especial atención, si los hay, al lugar donde residen habitualmente los hijos menores.

La Dirección General, en el ámbito del artículo 1320 del Código Civil, ha equiparado la expresión no constituir la vivienda conyugal con la de no constituir la vivienda familiar, y la ha distinguido, sin embargo, del concepto de vivienda habitual o domicilio habitual de uno solo de los cónyuges. Así:

- La Resolución DGRN de 9 de octubre de 2018 analiza un caso en que la esposa hipotecante declaraba, en la escritura de constitución de la hipoteca, que la vivienda hipotecada era vivienda habitual, estando "destinada a satisfacer la necesidad permanente de vivienda del hipotecante ... si bien la misma no es vivienda conyugal", y se indicaba, además, que el esposo de la hipotecante "por razones médicas, tiene su domicilio habitual en otro término municipal, con indicación de la calle y el número". La DGRN admite el recurso contra la calificación registral, considerando que el objeto de la protección del artículo 1320 del Código Civil es la vivienda donde se ha fijado de común acuerdo por los cónyuges el domicilio conyugal.

- La Resolución DGSJFP de 6 de marzo de 2020 parte de esta misma doctrina, y considera que no cumple la exigencia legal la declaración del disponente, en una escritura de donación, de que la donada no constituía su "domicilio habitual", pues podría no coincidir el domicilio habitual del donante con la vivienda familiar.

- La Resolución DGSJFP de 16 de junio de 2020, admite la constitución de una hipoteca por el cónyuge propietario que manifiesta que la vivienda hipotecada era su vivienda habitual, pero no la vivienda familiar/conyugal.

Desde la perspectiva del artículo 1320 del Código Civil, parece que la vivienda habitual lo debe ser de modo actual al tiempo en que se realiza el acto de disposición, lo que excluiría viviendas que están en construcción. Así, la Resolución DGSJFP de 6 de junio de 2025 se refiere a un supuesto de declaración de obra en construcción y subsiguiente préstamo hipotecario para financiar la misma, préstamo en que la hipotecante manifiesta que la vivienda hipotecada es su vivienda habitual a lo efectos de los artículos 21 y 129.2 de la hipotecaria, negando que quepa exigir en tal caso el consentimiento del cónyuge no titular ex artículo 1320 del Código Civil, por no ser la finalidad de dicha norma proteger la que solo en el futuro se ocupará como vivienda habitual.

Sin embargo, la cuestión no es tan clara desde la perspectiva del artículo 1357.2º del Código Civil. En primer lugar, es dudoso que quepa aplicar esta solución a viviendas que no han sido compradas, sino que están siendo construidas con financiación hipotecaria o personal, porque en tal caso el terreno habría sido adquirido antes del matrimonio y la construcción o la terminación de la construcción durante el mismo llevaría a la aplicación del artículo 1359 del Código Civil ("Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho. No obstante, si la mejora hecha en bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado"), que no recoge excepción alguna sobre vivienda habitual.

Pero también puede suceder que la vivienda haya sido comprada por uno de los cónyuges antes del matrimonio en construcción y haya solicitado financiación para terminar la construcción y para el pago del precio. En tal caso, debe determinarse si, producido el matrimonio y estando todavía pendiente de terminar la construcción de la vivienda que se destinará a vivienda familiar, el pago de las cuotas del préstamo que financia la terminación de la construcción y el pago del precio supondrá la aplicación del artículo 1357.2º desde que se produce el matrimonio. A mi entender, esta es la solución más coherente, aunque no exenta de dudas.

Desde la perspectiva de la adjudicación del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges en caso de divorcio o separación ex artículo 91 del Código Civil, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2021, considera que solo es vivienda familiar aquella en que viven los progenitores con los hijos hasta la ruptura del matrimonio. Esto nos plantea si será de aplicación el artículo 1357.2º del Código Civil, al caso en que la vivienda haya sido familiar durante una parte de la vida del matrimonio, pero haya dejado de serlo antes de disolverse este o la sociedad conyugal. Parece que el que la vivienda haya dejado de ser familiar antes de disolverse la sociedad conyugal no excluirá la aplicación del artículo 1357.2º a lo pagado mientras la vivienda tenga tal carácter.

Según algunas opiniones doctrinales, si en algún momento de la vigencia de la sociedad de gananciales la vivienda tuvo carácter ganancial y se realizaron pagos con cargo a la sociedad de gananciales, el derecho de ésta se consolidó, aunque con posterioridad la vivienda perdiera el carácter de familiar (así, Antonio J. Pérez Martín o consultas de la Editorial Sepin. Esta parece la opinión mayoritaria). Pero también se ha sostenido la opinión contraria, conforme a la cual, deberá estarse para determinar el carácter ganancial o privativo de la vivienda, a la condición que tuviera al momento de la disolución de la sociedad de gananciales. Según esta tesis, si la vivienda familiar pierde esta condición antes de disolverse la sociedad de gananciales, no sería aplicable el artículo 1357.2, sin perjuicio de los posibles reembolsos que procedieran por los pagos de la vivienda realizados con cargo a fondos gananciales.

La sentencia analizada dice: "Lo relevante es que en esa vivienda tuvo lugar la convivencia familiar de los litigantes, en particular desde la celebración del matrimonio hasta su separación". 

Al hablar de separación de los cónyuges puede hacer dudar de aquella situación en que un cónyuge abandona la vivienda familiar antes de la ruptura formal del matrimonio o de la disolución de la sociedad conyugal por la sentencia firme de separación o divorcio. De hecho, esta situación será la común, pues suele preceder al divorcio o separación legal una fase más o menos larga de ruptura de la convivencia. A mi entender, esto no excluye que en esa fase de separación de hecho siga siendo de aplicación el artículo 1357.2º del Código Civil, lo que será especialmente claro si existen hijos del matrimonio que siguen ocupando la que fue vivienda conyugal. No obstante, si esa ruptura convivencial implica una voluntad separativa, según la última doctrina jurisprudencial ello excluiría a partir de ese momento las reglas de la sociedad de gananciales entre los cónyuges, lo que incluiría el artículo 1357.2º del Código Civil.

La conocida Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2022 considera posible anticipar los efectos de la disolución de la sociedad de gananciales cuando resulte probada una "voluntad separativa personal y patrimonial de los cónyuges" derivada de datos meramente fácticos. Así se estima que sucedió en el caso, valorando que, después de abandonado el domicilio por el esposo (dos años antes de la sentencia), la esposa le prohibiese la entrada, se cancelasen cuentas bancarias comunes o la esposa revocase una donación a su favor.

Imaginemos en que un matrimonio con hijos el cónyuge comprador abandona la vivienda familiar, acreditándose la existencia de esta común voluntad separativa de la que habla la jurisprudencia. Tras la misma, los pagos que uno o ambos cónyuges realizaran del préstamo hipotecario que financia la adquisición de la vivienda familiar no se podrían considerar realizados con dinero ganancial, lo que por sí solo excluiría la aplicación del artículo 1357.2º del Código Civil.

El punto verdaderamente controvertido sobre el que se pronuncia la sentencia ahora analizada es la de si es posible la aplicación del artículo 1357.2º a los casos en que la vivienda se adquiere con financiación en estado de soltero, pronunciándose el Tribunal de modo claramente favorable, con cita de jurisprudencia anterior y de la legislación hipotecaria. 

De hecho, la sentencia parece considerar que la adquisición por un cónyuge en estado de soltero de la futura vivienda habitual es la hipótesis habitual de aplicación de la norma, pues en otro caso solo se incluirían los supuestos más excepcionales de cambio de régimen económico matrimonial durante el matrimonio. Dice la sentencia: "la tesis del recurrente, al negar la aplicación del art. 1357.II CC (que, literalmente, se refiere a los bienes comprados «por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad») en los casos en los que la vivienda hubiera sido adquirida por uno solo de los cónyuges antes de contraer matrimonio, limitaría la aplicación del precepto a los supuestos en los que la adquisición de la vivienda tuviera lugar después de la celebración del matrimonio pero bajo la vigencia de otro régimen económico matrimonial. Este planteamiento, que no está en el espíritu de la norma, no ha sido acogido por la jurisprudencia de la sala. Además de las mencionadas sentencias 450/1996, de 4 de junio, y 354/2007, de 16 de marzo, en las que de manera expresa se analiza esta cuestión, en todas las demás ocasiones en las que la sala ha aplicado la norma, se trataba de supuestos en los que la compra se hizo antes de la celebración del matrimonio, cuando todavía estaban solteros los futuros contrayentes ( sentencias 619/2024, de 8 de mayo, 465/2016, de 7 de julio, 210/1998, de 9 de marzo, 31 de octubre de 1989, y las que en ellas se citan)".

Cita aquí la sentencia los números 2 y 3 del artículo 91 del Reglamento Hipotecario, según los cuales: 

«2. El posterior destino a vivienda familiar de la comprada a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad, no alterará la inscripción a favor de éste, si bien, en las notas marginales en las que se hagan constar con posterioridad, los pagos a cuenta del precio aplazado se especificará el carácter ganancial o privativo del dinero entregado.

3. La determinación de la cuota indivisa de la vivienda familiar habitual que haya de tener carácter ganancial, en aplicación del artículo 1.357.2 del Código Civil, requerirá el consentimiento de ambos cónyuges, y se practicará mediante nota marginal».

Una cuestión sobre la que la sentencia no se pronuncia pero tiene relevancia en la práctica notarial-registral es la de si, en supuestos de aplicación del artículo 1357.2º del Código Civil, es imprescindible fijar la cuota ganancial y privativa de la vivienda, que consta inscrita en el registro de la propiedad como privativa del cónyuge comprador, incluso en el supuesto de que la vivienda se transmita con el consentimiento de ambos cónyuges.  

La sentencia nada resuelve sobre esto, aunque declara: "la práctica de la nota marginal no es un requisito que determine la aplicación en la liquidación de gananciales de la regla que resulta del art. 1357.II CC".

Esta declaración podría amparar la inscripción de una liquidación de gananciales en que los cónyuges acordasen incluir una cuota ganancial de un bien inscrito como privativo, con base en el artículo 1357.2º del Código Civil, sin necesidad de practicar previamente la nota marginal del artículo 91.3º del Reglamento Hipotecario. Civilmente no es preciso, según nos aclara la sentencia, y registralmente no se podría hablar de tracto sucesivo con base en la inexistencia de una nota marginal, en cuanto el principio de tracto se aplica a las inscripciones y anotaciones preventivas (artículo 20.1º de la Ley Hipotecaria: "Para inscribir o anotar títulos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y demás derechos reales sobre inmuebles, deberá constar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgue o en cuyo nombre sean otorgados los actos referidos").

La Resolución DGRN de 9 de octubre de 2012 se refiere a la inscripción de una sentencia en la que se declara que la vivienda pertenecía a uno de los cónyuges y a la sociedad de gananciales en proporción a las aportaciones respectivas, declarando que, conforme a los artículos 1354 del Código Civil y 54.1 del Reglamento Hipotecario: "... requiere inexcusablemente, a fin de obtener la correspondiente inscripción registral, que la misma se concrete mediante la fijación de las respectivas partes indivisas que sobre la finca correspondan a don M. P S. y a la sociedad de gananciales mediante datos matemáticos que permitan conocerlas indudablemente ... operaciones que, resultando determinantes del contenido y alcance del derecho que se pretende inscribir, deben realizarse dentro del proceso judicial seguido y sujeto a sus garantías, o bien mediante la intervención y con el consentimiento de los respectivos titulares, sin que su omisión pueda suplirla el registrador mediante una integración del título basada en presunciones o datos inciertos y que no le constan de modo fehaciente."

La Resolución DGRN de 14 de junio de 2013 considera que en una partición y liquidación de gananciales otorgada por el padre en su propio nombre y en representación de su hija, la determinación de la cuota que a la sociedad de gananciales corresponde en una vivienda adquirida por los cónyuges antes del matrimonio y financiada con un préstamo hipotecario que se termina de pagar vigente la sociedad de gananciales constituye un supuesto de conflicto de interés entre el representante legal y el menor.

Para que el artículo 1357 del Código Civil se aplique la vivienda ha de ser "comprada" por uno de los cónyuges antes del comienzo de la sociedad conyugal. 

La expresión comprada hace referencia a la existencia de un contrato de compra anterior al nacimiento de la sociedad conyugal, que normalmente coincidirá con la fecha del matrimonio. No sería así preciso que la vivienda hubiera sido entregada y la propiedad adquirida antes del matrimonio, siendo el artículo 1357 del aplicación, en sus dos números, cuando el contrato de compraventa fue anterior al matrimonio, incluso en compras de viviendas en construcción o sobre plano. Y ello aunque la transmisión del dominio, coincidente normalmente con el otorgamiento de la escritura pública, tenga lugar tras el matrimonio.

Cuestión diversa es la de si, comprado el bien antes del matrimonio y adquirido el dominio con el otorgamiento de la escritura pública, ello puede suponer la atribución del carácter ganancial a toda la vivienda ex artículo 1355 del Código Civil, respecto de lo que me remito a otras entradas del blog ("El artículo 1355 del Código Civil ...). Recordar ahora que la aplicación del artículo 1355 del Código Civil, tanto en su modalidad de acuerdo expreso de atribución de ganancialidad, como en el acuerdo presunto de su segundo párrafo, exigiría que la escritura de compra fuera otorgada por ambos cónyuges como compradores, siendo un supuesto diverso el de que compre un solo cónyuge aunque declare hacerlo para su sociedad de gananciales.

También podría considerarse dudoso el caso en que lo que ha existido antes del matrimonio sea un contrato de arras, aunque la naturaleza de estos sea normalmente la de un verdadero contrato de compraventa. Quizás fuera cuestión opinable los llamados contratos de reserva que regulan algunas normas autonómicas.

El texto legal se refiere a vivienda comprada "por uno de los cónyuges". Ello suscita la duda de si será aplicable la misma regla a viviendas compradas antes del matrimonio por los dos futuros cónyuges.  Dice la sentencia analizada: "la doctrina de la sala ha equiparado a la compra a plazos los casos en los que se paga la vivienda con dinero obtenido mediante un préstamo hipotecario, con la consecuencia de atribuir a la vivienda carácter ganancial en la proporción de las cuotas del préstamo satisfechas con dinero ganancial. De esta forma se rechaza que pueda entenderse que la vivienda le pertenecía al cónyuge que la adquirió ( arts. 1346.1.º y 1357.I CC), con un derecho de reembolso a favor de la sociedad de gananciales por el importe del préstamo abonado con dinero ganancial ( arts. 1358 y 1397.3.º CC). La misma regla se ha considerado aplicable cuando han sido los dos quienes, antes de contraer matrimonio, han adquirido el inmueble de manera conjunta, abonando parte del precio con dinero propio de cada uno y con un préstamo que se abona después. La consecuencia en este caso es que existe una cotitularidad privativa en proindiviso ordinario de la vivienda entre los cónyuges por las cantidades pagadas con anterioridad al matrimonio, y una copropiedad con la sociedad de gananciales por lo pagado constante el régimen de gananciales".

Si, por el contrario, la vivienda fue comprada a plazos después del matrimonio, se aplicaría el artículo 1356 del Código Civil, conforme al cual: “Los bienes adquiridos por uno de los cónyuges constante la sociedad por precio aplazado, tendrán naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el primer desembolso tuviere carácter privativo, el bien será de esta naturaleza”.

Algunas opiniones sostienen que la excepción del artículo 1357.2 del Código Civil se aplique por analogía a la vivienda comprada durante el matrimonio. En contra la Resolución DGSJFP de 30 de mayo de 2023, referida a una compra durante el matrimonio de vivienda con primer plazo privativo por confesión, considera privativo por confesión todo el bien, en aplicación del artículo 1356 Código Civil, sosteniendo que la excepción del artículo 1357 Código Civil para vivienda familiar no es aplicable a bienes comprados durante el matrimonio.

También ha resultado controvertida la forma en que se debe computar la parte privativa y ganancial, especialmente en los supuestos en que se trata de viviendas adquiridas con financiación. Piénsese que la financiación hipotecaria implica un coste financiero, intereses básicamente, que se añadirá a capital destinado a financiar el precio, por lo que el porcentaje puede ser muy distinto según se compute solo el precio aplazado pagado durante la sociedad de gananciales o se tenga en cuenta dicho coste financiero.

La sentencia analizada apunta esta cuestión, en la que no entra por no haber sido discutida entre las partes. Dice la sentencia: "Conviene destacar que no ha sido objeto de discusión por las partes, y por tanto no será objeto de estudio por la sala, si a efectos de determinar la proporción de privatividad o ganancialidad de la vivienda familiar por aplicación de los arts. 1357.II CC y 1354 CC deben tomarse en consideración solo las cantidades netas destinadas a la satisfacción del precio de compra o si deben computarse también los intereses y gastos asociados a la adquisición".

La referencia a los gastos asociados podría incluir dentro del cómputo, además de los intereses, cuestiones como los gastos notariales y registrales o los impuestos devengados por la compra, que pueden haber sido o no objeto de financiación y de ese modo, o ser pagados solo por el comprador antes del matrimonio, con lo que su cómputo incrementaría la cuota privativa, o, de ser financiados y computarse, incrementaría la cuota ganancial.

Uno de los puntos esenciales de la controversia judicial fue la aplicación del artículo 1357.2 al caso en que la financiación del precio de la vivienda habitual no lo fue con un préstamo hipotecario, sino personal. La sentencia se inclina claramente por extender su doctrina sobre los préstamos hipotecarios a los personales, afirmando: 

"Aunque literalmente el art. 1357 CC se refiere a compras a plazos, la sala ha dictado varias sentencias en las que ha interpretado que la regla del art. 1357.II CC es aplicable en aquellos supuestos en los que la vivienda familiar ha sido adquirida con anterioridad al comienzo de la sociedad de gananciales y pagado el precio en su totalidad en ese momento, pero mediante el dinero obtenido con un préstamo hipotecario, cuyas cuotas se satisfacen vigente la sociedad de gananciales y con dinero ganancial. Es decir, la doctrina de la sala ha equiparado a la compra a plazos los casos en los que se paga la vivienda con dinero obtenido mediante un préstamo hipotecario, con la consecuencia de atribuir a la vivienda carácter ganancial en la proporción de las cuotas del préstamo satisfechas con dinero ganancial. 

De esta forma se rechaza que pueda entenderse que la vivienda le pertenecía al cónyuge que la adquirió (arts. 1346.1.º y 1357.I CC), con un derecho de reembolso a favor de la sociedad de gananciales por el importe del préstamo abonado con dinero ganancial ( arts. 1358 y 1397.3.º CC). La misma regla se ha considerado aplicable cuando han sido los dos quienes, antes de contraer matrimonio, han adquirido el inmueble de manera conjunta, abonando parte del precio con dinero propio de cada uno y con un préstamo que se abona después. La consecuencia en este caso es que existe una cotitularidad privativa en proindiviso ordinario de la vivienda entre los cónyuges por las cantidades pagadas con anterioridad al matrimonio, y una copropiedad con la sociedad de gananciales por lo pagado constante el régimen de gananciales.".

Después de la cita de diversas sentencias sobre financiación hipotecaria, opta claramente por extender la misma doctrina a los préstamos personales, afirmando:

"Puesto que a los efectos de los arts. 1357.II y 1354 CC la doctrina de la sala equipara las amortizaciones de la hipoteca solicitada para el pago del precio y los pagos de una compraventa a plazos, no se ve la razón por la que el tratamiento deba ser otro cuando se trata de un crédito o un préstamo personal destinado a pagar la vivienda y cuyas cuotas se han restituido después con dinero ganancial. Así lo entendió la sentencia 210/1998, de 9 de marzo, al dispensar la misma solución que resulta de los arts. 1357.II y 1354 CC en un caso de un préstamo personal concedido por familiares, con la consecuencia de atribuir carácter ganancial a la vivienda adquirida de soltero por el marido en la proporción del dinero prestado por sus hermanos y que fue devuelto, después de la celebración del matrimonio, con cargo a fondos gananciales. 

La aplicación del criterio legal a un supuesto que no está comprendido en el tenor literal del precepto guarda relación con la finalidad económica de la norma, que no es otra que favorecer al patrimonio común. Si se tratara de mantener el equilibrio entre los patrimonios, en lugar de aplicar el principio de subrogación que resulta de la remisión del art. 1357.II CC al art. 1354 CC, se declararía la privatividad de la vivienda ( art. 1346.1.º CC), con reconocimiento de un derecho de reembolso a favor de la sociedad ( art. 1358 CC). Este derecho de crédito, que no estaría dotado de garantía, difícilmente podría hacerse efectivo por el cónyuge titular de la vivienda sin venderla o sin pedir un préstamo. 

Debe tenerse en cuenta que, con independencia de que se trate de un crédito personal o de un crédito hipotecario, la responsabilidad frente al prestamista es en los dos casos del prestatario. En los dos supuestos las cuotas pagadas constante matrimonio con dinero ganancial, y que determinan la cuota de ganancialidad de la vivienda, son de cargo de la sociedad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1362.3.ª CC (que establece a cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por la adquisición de bienes comunes). De ahí que, en la liquidación, no proceda ningún derecho de reembolso por estos importes. Si el cónyuge adquirente paga con sus propios bienes alguna cuota, en esa proporción, el bien no será ganancial sino privativo ( art. 1354 CC)".  

Una cuestión interesante que plantea este párrafo es la aplicación de esta doctrina al caso de préstamos personales que son otorgados por una entidad o profesional del crédito, sino por familiares o allegados, especialmente si son sin interés. El párrafo transcrito cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1998, en la que se aplica el artículo 1357.2º respecto de las cantidades pagadas con dinero ganancial en devolución de un préstamo personal que habían hecho los hermanos del comprador a este para el pago de la vivienda.

Por último, la sentencia se plantea la acreditación de la ganancialidad del dinero empleado en el pago de las cuotas del préstamo personal en relación con que dichos pagos se realizaron desde una cuenta bancaria de la que el cónyuge comprador era cotitular con sus padres.

Como regla general, el dinero pagado durante el matrimonio por un cónyuge se presumirá ganancial, salvo que este pueda probar su carácter privativo. Esto es consecuencia de la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil. 

El que los pagos se realicen desde una cuenta bancaria de la que sea titular uno solo de los cónyuges no excluye por sí sola la aplicación de la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil, pues no el titularidad bancaria de la cuenta no implica el carácter privativo de los fondos que se ingresan en la misma.

Algún caso puede plantearse como dudoso. Piénsese en cuentas de las que era titular el cónyuge antes del matrimonio y en las que existían fondos prematrimoniales, pero en la que se han hecho ingresos durante el matrimonio. Si un pago se realizase durante el matrimonio con cargo a dicha cuenta, sería dudoso si se ha pagado con dinero ganancial o privativo, cuestión que puede ser difícil de resolver con la sola prueba del origen del ingreso, en cuanto una vez ingresado se confundirá el dinero de origen privativo con el ganancial. Quizás fuera una solución razonable aplicar un criterio de proporcionalidad a lo pagado equivalente a lo que resulte de la prueba sobre el ingreso en esa cuenta de fondos gananciales o privativos.

El caso resuelto por la sentencia es diverso. El esposo realizó los pagos del préstamo desde una cuenta bancaria de la que era cotitular junto con sus padres. La sentencia aplica la presunción de cotitularidad de los fondos resultantes de la titularidad bancaria de la cuenta, a falta de prueba en contra, y en este caso en que el esposo comprador aparecía como cotitular con sus padres considera pagado con dinero ganancial una tercera parte.

En este sistema de cómputo por personas cotitulares no se tiene en cuenta que los padres pudieran estar casados a su vez en gananciales.

Dice la sentencia:

"La Audiencia, con invocación de la presunción de ganancialidad que establece el art. 1361 CC, declara que el hecho de que durante el matrimonio los pagos se hicieran desde una libreta bancaria que se encontraba a nombre del esposo y de sus padres como cotitulares indistintos, no desvirtúa la presunción de ganancialidad del dinero. Pero esta aplicación de la presunción de ganancialidad respecto de terceros diferentes de los cónyuges, y cotitulares de la cuenta bancaria desde la que se hacían los pagos, no resulta del art. 1361 CC y no puede ser aceptada. 

En un caso en el que se debatía el carácter ganancial del dinero existente en una cuenta conjunta de la que era titular uno de los cónyuges junto con otros, la sentencia 1390/2024, de 23 de octubre, con cita de otras anteriores, declaró que no puede presumirse la ganancialidad del saldo cuando un cónyuge no es titular exclusivo. A falta de prueba que permita justificar la concreta porción del dinero que le corresponde al cónyuge cotitular, se presume iuris tantum la copropiedad a partes iguales sobre el saldo. 

Por tanto, en este caso que ahora juzgamos, a falta de prueba en contrario, debe presumirse que al esposo le pertenecía la tercera parte de los fondos de la libreta titularizada indistintamente a su nombre y al de sus padres y desde la que, según se considera acreditado por la Audiencia, se efectuaron los pagos. En consecuencia, solo a esa tercera parte le puede resultar de aplicación la presunción de ganancialidad que establece el art. 1361 CC para los bienes existentes durante el matrimonio. Puesto que se considera probado que el 56,35% de os pagos se hicieron vigente la sociedad de gananciales, procede declarar el carácter ganancial de la tercera parte de ese porcentaje, es decir, del 18,78% de la vivienda".

Se cita en lo transcrito la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2024. Esta sentencia aplica, en un procedimiento de liquidación de gananciales, su previa doctrina conforme a la cual, aunque la cotitularidad bancaria no implica necesariamente la de los fondos que se han ingresado en la misma, a falta de prueba se aplicará la presunción de que los fondos ingresados pertenecen a todos los cotitulares en proporción a dicha titularidad en la cuenta.

La posibilidad de establecer cargas perpetuas con fines benéficos. Los artículos 788 del Código Civil y el artículo 21.4 de la LPAP. La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2025.

 

Hospital de la plaga. Goya.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2025 (ponente, Doña María Ángeles Parra Lucán) resuelve un interesante caso de derecho sucesorio que gira en torno al artículo 788 del Código Civil.

En un testamento la testadora, fallecida en el año 1923, dispuso que una casa de su propiedad, al fallecimiento de su esposo a quien instituía heredero y usufructuario de dicha casa, fuera entregada «... al Ministerio de la Gobernación para que su renta sea repartida mensualmente y en partes iguales entre el Hospital Provincial, Asilo de San Rafael (Hermanos de San Juan de Dios) y Asilo de las Hermanitas de los pobres con la obligación de que mensualmente digan en sus respectivas capillas una misa rezada aplicada por las almas de la testadora, de su esposo y las de los padres de una y otro. En el caso de dejar de existir alguno de estos Establecimientos benéficos el reparto se hará igualitariamente entre los o el que quede».

Al fallecer la causante se realiza la partición de su herencia y la entrega del legado. El esposo de la causante muere en el año 1951. Resultó probado que la Administración, habiendo tomado posesión del bien legado desde esa fecha, y atendido a la reparación del inmueble y a las relaciones con los inquilinos, no entregó renta alguna a las entidades benéficas expresadas hasta 1992, en que sí empezó a abonar dichas rentas.

El Ministerio de la Gobernación, actual Ministerio del Interior, a cuyo favor constaba inscrita la referida casa, con expresión de la carga testamentaria, va a solicitar judicialmente su extinción y la cancelación registral, invocando el artículo 21.4 de la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, conforme al cual: 

"Si los bienes se hubieran adquirido bajo condición o modo de su afectación permanente a determinados destinos, se entenderá cumplida y consumada cuando durante 30 años hubieren servido a tales destinos, aunque luego dejaren de estarlo por circunstancias sobrevenidas de interés público".

Esta pretensión, que fue admitida por los Tribunales de Instancia, va a ser rechazada por el Tribunal Supremo, con base en la naturaleza benéfica de la carga y con invocación del añejo artículo 788 del Código Civil, conforme al cual:

"Será válida la disposición que imponga al heredero la obligación de invertir ciertas cantidades periódicamente en obras benéficas, como dotes para doncellas pobres, pensiones para estudiantes o en favor de los pobres o de cualquiera establecimiento de beneficencia o de instrucción pública, bajo las condiciones siguientes:

Si la carga se impusiere sobre bienes inmuebles y fuere temporal, el heredero o herederos podrán disponer de la finca gravada, sin que cese el gravamen mientras que su inscripción no se cancele.

Si la carga fuere perpetua, el heredero podrá capitalizarla e imponer el capital a interés con primera y suficiente hipoteca.

La capitalización e imposición del capital se hará interviniendo el Gobernador civil de la provincia y con audiencia del Ministerio Público.

En todo caso, cuando el testador no hubiere establecido un orden para la administración y aplicación de la manda benéfica, lo hará la Autoridad administrativa a quien corresponda con arreglo a las leyes".

El argumento fundamental de la sentencia que analizamos es que el artículo 788 del Código Civil expresamente contempla el carácter perpetuo de la carga cuando su fin sea benéfico, y esta perpetuidad se considera suficientemente justificada como limitación del dominio y del tráfico jurídico en dichos supuestos.

He calificado de añejo el artículo por su terminología decimonónica (lo de las dotes para doncellas pobres, pensiones de estudiantes), propia de una sociedad distinta a la actual (estudiantes sigue habiendo, pero mecenas que los pensionen pocos, y doncellas también quedará alguna, pero no dotadas, pues la dote desaparece en nuestro derecho común en 1981).

La doctrina destaca la escasa relevancia práctica actual de la norma, cuyos fines pueden cumplirse con las fundaciones testamentarias. Siendo esto cierto, está carga real con fines benéficos plantea una alternativa válida a la fundación, sujeta a unos requisitos más estrictos en su constitución y funcionamiento.

El artículo 788 del Código Civil debe ponerse en relación con el artículo 671 del Código Civil ("Podrá el testador encomendar a un tercero la distribución de las cantidades que deje en general a clases determinadas, como a los parientes, a los pobres o a los establecimientos de beneficencia, así como la elección de las personas o establecimientos a quienes aquéllas deban aplicarse"), que permitiría encomendar a un tercero o al propio heredero gravado la determinación de las personas o entidades a las que debe entregarse la renta, siempre que el testador no lo haya precisado, como sucedió en el caso.

Si el testador ni precisa por sí mismo, ni encomienda a un tercero la atribución concreta de las disposiciones benéficas, el último párrafo del artículo atribuye esa función a las autoridades públicas ("cuando el testador no hubiere establecido un orden para la administración y aplicación de la manda benéfica, lo hará la Autoridad administrativa a quien corresponda con arreglo a las leyes"). Podría entenderse que dicha autoridad pública es aquella a la que hubiera correspondido el protectorado de una fundación con fines similares a los de la manda benéfica.

Según ha señalado la jurisprudencia, este artículo 788 del Código Civil recoge una carga real.

Con esto habría que concluir que no existe una responsabilidad personal del heredero por el cumplimiento de la carga, sino solo real del bien gravado, la cual se transmitiría con el mismo. Sería un caso de obligación propter rem. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1965 recogió esta distinción entre carga modal personal y real, declarando:

"la institución modal es aquella en que el testador impone al heredero instituido o al legatario designado la obligación de hacer u omitir algo para una finalidad determinada, pudiendo consistir en una carga real o meramente personal, pero sin atribuir a un tercero el derecho a exigir para si la prestación, pues en este supuesto se estaría ante un legado ... aunque en nuestro ordenamiento jurídico positivo no aparece claramente definido el concepto de carga real, cabe sin embargo admitir la existencia de tal figura Jurídica diferenciada de las denominadas "cargas personales", pues ambas se encuentran previstas en los artículos 788 y 797 del Código Civil en cuanto que en el primero de ellos se dice que si la carga se impusiere bienes inmuebles y fuere temporal el heredero o herederos podrán disponer de la finca gravada, sin que cese el gravamen mientras que su inscripción, no se cancele, y en el segundo se regula su imposición por el testador diferenciándola de la condición".

Este artículo 788 del Código Civil distingue dos casos de cargas reales con fines benéficos: la temporal y la perpetua.

La admisión de la perpetuidad de la carga implica una excepción a la regla general que el mismo Código Civil recoge. Así el artículo 785.3º del Código Civil dispone que no surtirán efecto las disposiciones: "que impongan al heredero el encargo de pagar a varias personas sucesivamente, más allá del segundo grado, cierta renta o pensión".

La sentencia que ahora comentamos distingue entre la imposición como obligación personal del heredero o legatario de pagar una renta o pensión, que es la que quedaría sujeta al límite del artículo 785.2 del Código Civil, del supuesto de carga real sobre el bien que recogería el artículo 788, como veremos después. 

El artículo 788 del Código Civil tiene también un interesante aspecto registral cuando recae sobre inmuebles.

El modo o carga que implica accederá al registro, reflejándose en la inscripción de los bienes adquiridos por título hereditario. 

Si es temporal, "el heredero o herederos podrán disponer de la finca gravada, sin que cese el gravamen mientras que su inscripción no se cancele".

Esta previsión de que el gravamen subsista mientras su inscripción no se cancela exige cierta explicación, pues parece que, si el testador ha previsto un plazo para la carga, el transcurso de dicho plazo debe suponer su extinción al margen de que se cancele o no el gravamen. Parece, además, que sería uno de esos casos de cancelación derivada del propio título, que no exigirían el consentimiento del titular o beneficiario de la carga (artículo 82.2 de la Ley Hipotecaria). 

Pero si la carga es perpetua, se permite al gravado, que puede ser tanto el heredero como un legatario, como era el caso, "capitalizarla e imponer el capital a interés con primera y suficiente hipoteca".

Según Sergio Cámara Lapuente (Comentarios al Código Civil. Aranzadi. 2022), "El procedimiento para capitalizar y garantizar hipotecariamente el pago de las prestaciones con los intereses habría de ser en trámite de jurisdicción voluntaria ante el juez de primera instancia; este recabará la intervención del Delegado del Gobierno y dará audiencia al Ministerio Fiscal sobre la suficiencia de la hipoteca y demás requisitos; si se concede lo solicitado habrá de ordenarse la cancelación de las cargas inscritas sobre los inmuebles designados por el testador. Aunque el art. 788 no lo contempla expresamente, puede sostenerse que ante una carga perpetua también el heredero podrá disponer del inmueble subsistiendo la carga real. Más dudoso es si, producida la capitalización, podrá redimirse la carga con el pago de la suma que resulte capitalizada".

La previsión de tramitar un expediente de jurisdicción voluntaria no encuentra apoyo ni en el artículo 788 del Código Civil, ni tampoco en la LJV, que no ha regulado tal clase de expediente. A mi entender, la capitalización podría hacerse por el heredero gravado, siempre que se diera intervención en ella a las autoridades públicas que menciona la norma, sin necesidad de tramitar un procedimiento particular.

Es defendible que la intervención de las autoridades públicas mencionadas en el artículo es imperativa, como norma de orden público, sin que pueda ser excluida por el testador. 

Se exige al heredero poner el capital a interés, se sobreentiende que invirtiéndolo en algún producto de inversión o depositándolo en alguna entidad que ofrezca por el depósito un interés que permita cubrir las pensiones. 

Esta capitalización implicaría la redención de la carga real sobre el inmueble, que podría transmitirse así sin carga alguna.

Dice Klaus Jochen Albiez Dorhman (Comentarios al Código Civil. Tirant lo Blanch. 2013), "el sucesor que padece la carga podrá redimirla, para lo que deberá capitalizarla e imponer el capital a interés con primera y suficiente hipoteca. Por tanto, la redención de la carga dará lugar a una suerte de subrogación real en la afectación cuasifundacional que la misma conlleva, ya que si originariamente dicha afectación recaía como gravamen real sobre una finca, pasará ahora a recaer sobre el capital, quedando liberado el inmueble".

La opción de capitalización es voluntaria para el gravado (Si la carga fuere perpetua, el heredero podrá capitalizarla e imponer el capital a interés con primera y suficiente hipoteca ...), quien también podría decidir mantener la carga perpetua sobre el inmueble, sin que la norma le imponga en tal caso constituir garantía alguna. Si voluntariamente decidiera constituirla, esta garantía sería también la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas a la que me refiero a continuación.

No parece que la decisión del heredero de capitalizar pueda ser sustituida por la de otra persona, como el contador partidor.

Es común la afirmación de que la hipoteca a la que se refiere la norma encajaría en el supuesto de hecho del artículo 157 de la Ley Hipotecaria, que regula la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas. Y parece que, en lo relativo a la pensión, así será. Pero quizás dicha hipoteca deba también garantizar de alguna manera la ejecución sobre el capital depositado como capitalización de la pensión.

El artículo 157 de la Ley Hipotecaria regula la hipoteca en garantía de rentas o pensiones periódicas, disponiendo:

"Podrá constituirse hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas.

En la inscripción se hará constar el acto o contrato por el cual se hubieran constituido las rentas o prestaciones y el plazo, modo y forma con que deban ser satisfechas.

El acreedor de dichas rentas o prestaciones periódicas podrá ejecutar estas hipotecas utilizando el procedimiento sumario establecido en los artículos ciento veintinueve y siguientes de esta Ley. El que remate los bienes gravados con tal hipoteca los adquirirá con subsistencia de la misma y de la obligación de pago de la pensión o prestación hasta su vencimiento. Iguales efectos producirá la hipoteca en cuanto a tercero; pero respecto a las pensiones vencidas y no satisfechas, no perjudicarán a éste sino en los términos señalados en los artículos ciento catorce y párrafo primero y segundo del ciento quince de esta Ley.

Salvo pacto en contrario, transcurridos seis meses desde la fecha en que, a tenor de lo consignado en el Registro, debiera haberse satisfecho la última pensión o prestación, el titular del inmueble podrá solicitar la cancelación de la hipoteca, siempre que no conste asiento alguno que indique haberse modificado el contrato o formulado reclamación contra el deudor sobre pago de dichas pensiones o prestaciones."

Este artículo 157 de la Ley Hipotecaria se desarrolla en el artículo 248 del Reglamento Hipotecario, según el cual:

"Las hipotecas en garantía de rentas o prestaciones periódicas, a que se refiere el artículo 157 de la Ley, podrán constituirse por acto unilateral del dueño de la finca hipotecada, en cuyo caso la aceptación de la persona a cuyo favor se constituya la hipoteca se regulará por lo dispuesto en el artículo 141 de dicha Ley.

Cuando estas hipotecas se constituyeren en actos de última voluntad, será título suficiente para inscribirlas el testamento, acompañado de los certificados de defunción del testador y del Registro General de Actos de Ultima Voluntad, y la aceptación del pensionista o beneficiario de la prestación podrá otorgarse en la escritura particional de la herencia o en otra escritura.

En la inscripción se hará constar necesariamente la fecha en que deba satisfacerse la última pensión o prestación, o, en otro caso, el evento o condición que determine su extinción.

El pacto en contrario que autoriza el último párrafo del artículo 157 de la Ley no podrá excederse, en ningún caso, de cinco años."

Se ha apuntado que la exigencia de hacer constar necesariamente la fecha en que deba satisfacerse la última pensión o prestación o el evento o condición que determina su extinción puede resultar contradictorio con la admisión de una carga perpetua.

Estas normas no exigen expresamente expresar la cuantía de la renta o pensión, aunque esta exigencia se deduce del principio hipotecario de especialidad. Con todo, parece que debería admitirse cierta flexibilidad. Piénsese en un caso como el de la sentencia en el que lo que debe ser entregado son las rentas que generen unos alquileres que están sujetas a modificaciones.

Volviendo a la sentencia que comentamos, la Audiencia Provincial había admitido la pretensión de la Administración de extinción de la carga, argumentando que la testadora podía haber legado los bienes directamente a las instituciones benéficas expresadas, y no lo hizo así, sino que dispuso del bien a favor de la Administración Pública mediante legado, imponiéndole una carga modal, que se extinguiría a los treinta años de su cumplimiento (aunque reconociendo que dicho plazo aún no había transcurrido a tiempo de la demanda). Dijo la Audiencia Provincial:

"Mostramos conformidad con el criterio del Abogado del Estado pues el art. 21.4 de la Ley 33/2003 indica que "si los bienes se hubieran adquirido bajo condición o modo de su afectación permanente a determinados destinos, se entenderá cumplida y consumada cuando durante treinta años hubieren servido a tales destinos, aunque luego dejaren de estarlo por circunstancias sobrevenidas de interés público" siendo una disposición a la que el legislador expresamente quiso dotarla de efectos retroactivos, pues en la disposición transitoria segunda que regula la aplicabilidad del art. 21.4 de esta ley a donaciones efectuadas con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley indica que "La previsión del art. 21.4 de esta ley surtirá efecto respecto de las disposiciones gratuitas de bienes o derechos a favor de las Administraciones públicas que se hubieran perfeccionado antes de la entrada en vigor de la misma, siempre que previamente no se hubiera ejercitado la correspondiente acción revocatoria".

El Tribunal Supremo se va a apartar de esta interpretación, rechazando la aplicación al caso del artículo 21.4 de la LPAP y sosteniendo la subsistencia de la carga.

Admitiendo la calificación de disposición de legado con carga modal a favor del Ministerio, considera que esto es compatible "con el dato evidente de que la testadora no quiso que el Ministerio se beneficiara directamente de la casa, pues se le entregaba para que cumpliera la voluntad de la testadora de que las rentas se repartieran entre el Hospital Provincial, el Asilo de San Rafael y el Asilo de las Hermanitas de los Pobres, o entre los o el que quede en caso de dejar de existir alguno de estos establecimientos".

Según el Tribunal Supremo, "Se trata por tanto de una carga impuesta sobre la casa de la DIRECCION001 al amparo del art. 788 CC, con fines benéficos y sin límite temporal, que el legatario, el entonces Ministerio de la Gobernación, hubo sin duda de aceptar para que, con arreglo a lo que consta en la certificación registral, se le adjudicara el dominio en virtud de las operaciones formalizadas en escritura pública el 7 de julio de 2025 y aprobadas por auto firme del Juzgado de Primera Instancia del Distrito de la Universidad de Madrid el 2 de enero de 2026. 

La testadora no impuso al Ministerio de la Gobernación una obligación a título personal de pagar a varias personas sucesivamente una renta o pensión, que de ser así estaría afectada por el límite temporal establecido en el art. 785.3.º CC (no podría ir más allá del segundo grado). La testadora dispuso la entrega de la casa con la carga mencionada al Ministerio de la Gobernación sin fijar límite temporal, en la línea de lo dispuesto en el art. 788.III CC, que expresamente contempla las cargas impuestas sobre inmuebles con carácter perpetuo, al mismo tiempo que apela en sus apartados siguientes a las autoridades administrativas para hacer efectivo el cumplimiento de la voluntad del testador, tanto al prever la posibilidad de que el heredero o legatario opte, si quiere, por la capitalización de la carga con intervención del Gobernador civil, o para fijar los criterios de administración y aplicación de las mandas benéficas".

A continuación, rechaza el Tribunal Supremo la aplicación al caso del artículo 21.4 de la LPAP, con la siguiente argumentación:

"Con independencia del carácter retroactivo de la norma prevista en la disposición transitoria segunda de la ley, no es aplicable al caso el apartado 4 del art. 21 (adquisiciones a título gratuito) de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del patrimonio de las Administraciones Públicas. 

Según este precepto: «Si los bienes se hubieran adquirido bajo condición o modo de su afectación permanente a determinados destinos, se entenderá cumplida y consumada cuando durante treinta años hubieren servido a tales destinos, aunque luego dejaren de estarlo por circunstancias sobrevenidas de interés público».

El art. 21.4 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del patrimonio de las Administraciones Públicas, establece un plazo máximo de destinación exclusiva de un bien a determinado uso en los casos en los que haya sido adquirido por la Administración a título gratuito, bajo condición o modo de afectación permanente a determinado destino. De acuerdo con este precepto, a pesar de que la disposición gratuita de los bienes se haya realizado bajo la condición o modo de su afectación permanente a determinado destino, bastará con dedicarlos a ese destino durante treinta años si por circunstancias sobrevenidas de interés público ya no puede mantenerse el destino establecido por el cedente. De forma que, si el bien cedido gratuitamente fue destinado durante treinta años por la Administración al destino querido por el cedente, el modo o la condición se entienden cumplidos, ya no podría prosperar una pretensión de reversión del cedente pese al cambio de destino, y la Administración podrá disponer del bien destinándolo al cumplimiento de otros fines de interés público o en su caso enajenarlo. La norma no solo se refiere a la afectación por la Administración que adquiere el bien a título gratuito al fin querido por el cedente, sino que además vincula la suficiencia del plazo de treinta años a que el bien deje de estar afectado al cumplimiento de ese destino, pasados los treinta años, a que así lo requieran circunstancias sobrevenidas de interés público. 

En este caso no se realizó una cesión de la casa de la DIRECCION001 a la Administración Pública para que la destinara a fines públicos, sino que se le adjudicó con la carga de que las rentas fueran entregadas con fines benéficos a las instituciones previstas por la testadora. La aplicación del art. 21.4 de la Ley 33/2003, por lo demás, tampoco conduciría al resultado que pretende el Abogado del Estado, pues si bien el precepto limita la voluntad del cedente que quiso afectar sus bienes permanentemente a un destino, y establece que es suficiente el destino durante treinta años, requiere para ello que los bienes dejen de estar destinados a ese uso por circunstancias sobrevenidas de interés público, lo que en este caso no solo no ha sido invocado por el demandante, sino que parece difícil de imaginar que suceda mientras subsista alguna de las entidades designadas por la testadora para el cumplimiento de fines benéficos".