viernes, 20 de marzo de 2020

¿Es posible el negocio de transmisión de la condición de socio entre cónyuges respecto de unas participaciones sociales gananciales? ¿Exige expresar su causa? La Resolución DGRN de 20 de diciembre de 2019.



Matrimonio de María. Bartolomeo de Giovanni


Habiéndome ocupado en el blog por extenso de los bienes gananciales y privativos, y particularmente de las participaciones sociales y acciones de sociedades de capital gananciales o privativas ("Bienes gananciales y privativos. El caso del artículo 1352 ..."), voy a comentar brevemente una reciente resolución de la DGRN (Resolución DGRN de 20 de diciembre de 2019), que analiza uno de esos casos que, siendo "de dictamen" clásico, era difícil, por las propias circunstancias del supuesto, que llegara a suscitar un pronunciamiento de la DGRN. No obstante, ese pronunciamiento ha llegado finalmente, pues la discusión se plantea ante el Centro Directivo en el ámbito de la declaración de unipersonalidad de una sociedad limitada, que sí tiene acceso registral. Y aprovechando esto, la DGRN se pronuncia sobre la materia.

De entrada, es muy discutible que esta concreta cuestión sea tanto calificable por el registrador mercantil, como, en consecuencia, deba ser materia de una resolución de la DGRN, pues el registrador mercantil, como nos ha recordado recientemente la DGRN en materia de aportaciones al capital, no tiene entre sus funciones calificar los negocios patrimoniales de disposición de bienes que, aun estando relacionados con una sociedad de capital, no acceden, como tales negocios dispositivos, al registro mercantil, que no es un registro de bienes. Por eso, aun cuando el registro mercantil sí tiene por objeto propio la inscripción de la constitución de una sociedad o de un aumento de capital social, no puede calificar los requisitos, incluso con alcance dispositivo, del negocio patrimonial de aportación.

Así, la reciente Resolución DGRN de 9 de agosto de 2019 se refiere a una aportación por un cónyuge a una sociedad limitada de unos bienes muebles gananciales, sin el consentimiento del otro cónyuge, acto que se califica por la DGRN como de enajenación y anulable. Según el Centro Directivo, aun siendo este acto anulable, que no nulo, no queda sujeta esta clase de ineficacia al ámbito de calificación del registrador mercantil, por referirse la inscripción al acto de constitución de la sociedad y no al de aportación de bienes, no siendo además esta circunstancia causa de nulidad del acto de constitución societario (sobre estas materias me remito a la siguiente entrada del blog: "Aportaciones sociales").

Siendo esto así en la constitución de la sociedad o de un aumento de capital, me permito dudar que pueda ser de otra forma en el ámbito de una declaración de unipersonalidad.

Obsérvese que, si la declaración de unipersonalidad es originaria, el registrador mercantil, conforme a la doctrina expresada de la propia DGRN, no podría calificar la regularidad civil del negocio de aportación de bienes a la sociedad, y no parece coherente que sí pueda hacerlo en caso de unipersonalidad sobrevenida.

Si atendemos al régimen particular de la declaración de unipersonalidad sobrevenida, el artículo 13 del TRLSC nos dice:

"1. La constitución de una sociedad unipersonal, la declaración de tal situación como consecuencia de haber pasado un único socio a ser propietario de todas las participaciones sociales o de todas las acciones, la pérdida de tal situación o el cambio del socio único como consecuencia de haberse transmitido alguna o todas las participaciones o todas las acciones, se harán constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil. En la inscripción se expresará necesariamente la identidad del socio único.

2. En tanto subsista la situación de unipersonalidad, la sociedad hará constar expresamente su condición de unipersonal en toda su documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas, así como en todos los anuncios que haya de publicar por disposición legal o estatutaria".

Obsérvese que este artículo de la norma legal, posterior a los artículos del RRM que ahora citaré, exige solo dos requisitos para la declaración de unipersonalidad sobrevenida:

- Que se haga en escritura pública.

- Que se exprese la identidad del socio.

Si acudimos al RRM, encontramos, en el ámbito de la sociedad limitada, el artículo 203 del RRM (para la sociedad anónima, el artículo es el 174 del RRM, de similar contenido), que dice:

"1. La declaración de haberse producido la adquisición o la pérdida del carácter unipersonal de la sociedad, así como el cambio de socio único, se hará constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil. La escritura pública que documente las anteriores declaraciones, será otorgada por quienes tengan la facultad de elevar a instrumento público los acuerdos sociales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 108 y 109 de este Reglamento, exhibiendo al Notario como base para el otorgamiento el libro-registro de socios, testimonio notarial del mismo en lo que fuera pertinente o certificación de su contenido.

2. En la inscripción se expresará necesariamente la identidad del socio único así como la fecha y naturaleza del acto o negocio por el que se hubiese producido la adquisición o la pérdida del carácter unipersonal o el cambio de socio único".

Es cierto que esa norma reglamentaria, excediéndose claramente de la regulación legal, exige expresar en la inscripción "la fecha y naturaleza del acto o negocio por el que se hubiese producido la adquisición", pero esto no equivale a que dicho acto o negocio acceda al registro mercantil y deba ser calificado.

Esta norma reglamentaria, además de tener dudoso amparo en la legal que dice desarrollar, como digo, no puede ser interpretada de manera que atribuya al registrador mercantil funciones que no le son propias, en particular, la calificación de la validez de negocios que no acceden al registro mercantil. Y debe tenerse en cuenta que la transmisión de participaciones sociales no es inscribible en dicho registro mercantil (de momento al menos, y para el consabido disgusto de los de esperar, y, por cierto, sin que ello dé lugar a que se acabe el mundo de la transmisión de participaciones, que resulta que funciona bastante correctamente con el solo control notarial, y ahí está la verdadera razón del enfado, más que en el mundanal interés económico solo considerado). En el particular caso de la unipersonalidad, lo único que el registro mercantil publica es esta situación, y no la transmisión de participaciones sociales que da lugar a la misma.

Por otra parte, la declaración del unipersonalidad la debe realizar, no las partes en el negocio de transmisión, sino quien tiene la facultad de elevar a público los acuerdos sociales, que puede ser tanto parte en dicho negocio, si así coincide, como un tercero (en general, el administrador social), y se realiza sobre la base de la documentación social (el Libro Registro de Socios), y no sobre la que documente el negocio realizado, que el que debe realizar la declaración puede incluso no disponer (y por ello, desde la perspectiva notarial, sería dudoso que dicho administrador tuviera derecho a copia del negocio de transmisión con dicha razón).

Imaginemos que, en vez de este peculiar negocio de comunicación de la condición de socio entre cónyuges, la unipersonalidad sobrevenida surge de otra clase de negocio, como una transmisión hereditaria. ¿Sostendría, acaso, nuestra DGRN que es función del registrador mercantil calificar los requisitos civiles de dicha transmisión hereditaria, que por supuesto no se inscribe como tal en el registro mercantil? 

No es imposible, además, que esa transmisión hereditaria se haya formalizado en documento privado. Ello no afectaría a la validez de la transmisión hereditaria o del acto particional, pues además de ser el requisito de forma del artículo 106.1 del TRLSC ("La transmisión de las participaciones sociales, así como la constitución del derecho real de prenda sobre las mismas, deberán constar en documento público ..."), no solemne o esencial, la cuestión podría plantearse en el ámbito de unas acciones de una sociedad anónima, en que no existe el requisito formal del documento público (dicho sea de paso, y como recordatorio a opositores, la Disposición Adicional 3ª de la LMV de 1988, que exigía la intervención de fedatario público para la transmisión de acciones representadas por títulos al portador, no cotizadas, si no se realizaban con intervención de una sociedad o agencia de valores o de un Banco, no ha sido recogida por el Texto Refundido de la vigente LMV).

Es más, ¿si ese negocio de "comunicación" de la posición de socio entre cónyuges se hubiese celebrado en documento privado, lo calificaría también el registrador mercantil?

Y esto mismo habría que decirlo, por supuesto, de hipótesis como el cambio de socio único o la pérdida de la unipersonalidad sobrevenida, que también acceden al registro mercantil, sin que ello implique que los concretos negocios que den lugar a las mismas deban ser calificados por aquel.

Que la norma reglamentaria citada no introduce en el ámbito del registro mercantil la calificación de los negocios que generan la unipersonalidad sobrevenida no es que lo diga yo, sino que lo había dicho la propia DGRN. Así, la Resolución DGRN de 9 de marzo de 2015 declara:

"... La redacción de la norma reglamentaria parte de la base de que la declaración de unipersonalidad es una declaración autónoma respecto de cualquier acto o negocio, destinada inscribir en el Registro Mercantil el resultado que conste previamente el Libro Registro de Socios. Es esa declaración sobre la unipersonalidad y no la transmisión de participaciones sociales que puede haberla originado lo que es objeto de la inscripción registral. El objeto propio de la inscripción en dicho Registro no son los singulares negocios de transmisión de las participaciones sociales, y la consiguientes titularidades jurídico reales que se derivan de ellos, sino uno de los datos estructurales básicos de la entidad inscrita, cual es su carácter unipersonal y la identidad del socio único. Los negocios individuales de transmisión de participaciones ni forman parte del título hábil para dicha inscripción (si así fuera deberían acceder al Registro no por simple manifestación del órgano de administración o persona legitimada sino mediante la aportación de los documentos auténticos en los que conste su realización) ni han de ser calificados previamente por el registrador como presupuesto de la inscripción y, por ende, sólo puede exigirse la indicación de aquellos datos que por imperativo de la legislación rectora del Registro Mercantil deban reflejarse en el asiento. El artículo 13.1 de la Ley de Sociedades de Capital sólo exige que se haga constar en la escritura y se inscriba la declaración de la situación de unipersonalidad como consecuencia de haber pasado un único socio a ser propietario de todas las participaciones sociales, con expresión de la identidad del único socio. Y, el artículo 203.2 del Reglamento del Registro Mercantil únicamente exige que se haga constar en la inscripción de la unipersonalidad además de esa identidad del socio único «la fecha y naturaleza del acto o negocio por el que se hubiese producido la adquisición». Es decir, no exige que se hagan constar los demás elementos esenciales del negocio jurídico (cfr. artículo 1.261 del Código Civil), ni su forma, pues dichas circunstancias, como se ha expresado, son ajenas al contenido del Registro Mercantil".

En el caso de esta resolución últimamente citada, la unipersonalidad sobrevenida derivaba de una compra de participaciones sociales en documento privado, negando la constancia de la misma el registrador mercantil sobre la base de que dicha compra debía constar en documento público ex artículo 106.1 del TRLSC. A mi entender, esta calificación, con haber sido posiblemente justamente revocada, tenía cierto sentido, pues, además de basarse en una norma legal, de la jurisprudencia resulta que, no siendo el requisito del documento público forma solemne en la transmisión de participaciones sociales, sí lo puede ser para el ejercicio de los derechos del socio frente a la sociedad (me remito al respecto a la siguiente entrada del blog: "Transmisión de participaciones sociales ..."). Pero lo que no cabe admitir es que el registrador mercantil califique los requisitos de fondo del negocio jurídico que da lugar a la unipersonalidad en cuestión, y menos aun cuestiones tan discutibles como sí existe o no causa en mismo.

Pero olvidémonos ahora, por jugosas que todos sabemos que son estas materias, del ámbito de la calificación registral y centrémonos en la posibilidad del negocio de comunicación o transmisión de la condición de socio entre cónyuges en cuestión. 

La Resolución DGRN de 20 de diciembre de 2019 que analizamos comienza por admitir la distinción entre la posición de socio, con el consiguiente ejercicio de los derechos del socio frente a la sociedad, que correspondería exclusivamente al cónyuge que las haya asumido o adquirido, y la ganancialidad de las participaciones sociales (o acciones) gananciales, reconociendo que ciertas previas resoluciones de la DGRN no mostraron un criterio claro al respecto, permitiendo así que el cónyuge del socio ejercitara ciertos derechos sociales, como la solicitud de nombramiento de auditor por el socio minoritario, tesis que, según reconoce aquí el Centro Directivo, han sido contradichas por la reciente doctrina judicial y deben considerarse por tanto superadas.

Dice la resolución:

"Ciertamente, en determinado sector de la doctrina científica se sostiene el carácter privativo de la participación social adquirida por uno solo de los cónyuges, pues, aunque la parte del socio en el patrimonio social puede ser ganancial, se trata de «bienes o derechos patrimoniales inherentes a la persona», toda vez que la atribución se produce «intuitu personae», y son derechos «no transmisibles inter vivos» o transmisibles sólo con limitaciones que afectan al poder de disposición del titular (cfr. artículo 1346.5.º del Código Civil). Pero para otros muchos autores y para esta Dirección General, la participación social adquirida por uno solo de los cónyuges a costa del caudal común debe ser conceptuada como bien ganancial (así se afirmó en la Resolución de este Centro Directivo de 25 de mayo de 1987, ya que el artículo 1347 del Código Civil no hace excepción con los bienes que comportan una especial relación obligatoria con determinado sujeto). Por lo demás, en la sociedad de responsabilidad limitada la participación social no es un derecho intransmisible «inter vivos», como lo demuestra la posibilidad de usufructo sobre las participaciones sociales, a pesar de que según el artículo 469 i.f. del Código Civil no puede constituirse usufructo sobre un derecho personalísimo o intransmisible, y el principio general de transmisibilidad -si bien limitada de las participaciones sociales ... el hecho de que la sociedad de gananciales se configure como esa comunidad especial no significa que, en caso de que sea uno de los cónyuges el que adquiera con carácter ganancial la participación social, esa ganancialidad implique que ambos cónyuges tengan la cualidad de socios. La conclusión debe ser la contraria si se tienen en cuenta, entre otras razones, la voluntad de los fundadores de la sociedad, el carácter «intuitu personae» del que está impregnada la relación societaria y el carácter relativo de los contratos (cfr. artículo 1257 del Código Civil). Con independencia de los derechos que, en las relaciones internas, tengan los cónyuges sobre el patrimonio ganancial, únicamente el cónyuge adquirente de las participaciones es parte en el contrato social. Por ello, si todas las participaciones sociales han sido adquiridas por uno solo de los cónyuges, aun cuando sean gananciales, la sociedad tendrá carácter unipersonal, toda vez que él es el único socio y así constará en el libro registro de socios. Por lo demás, no existe una norma como la establecida en casos de disociación entre la titularidad de la participación social y el ejercicio de los derechos de socio cuando de usufructo o prenda de participaciones sociales se trata (cfr. artículos 104 y 127 a 132 de la Ley de Sociedades de Capital) ...

De la anterior doctrina jurisdiccional pueden deducirse las siguientes conclusiones: 

a) La condición de socio va unida a la titularidad de acciones o participaciones

b) El ejercicio de los derechos inherentes a la condición de socio corresponde al titular de acciones o participaciones a salvo los supuestos de representación. 

c) El carácter ganancial de las acciones o participaciones de un socio no altera este esquema de cosas sin perjuicio de las consecuencias patrimoniales entre cónyuges y del ejercicio de las acciones que pudieran corresponder en supuestos de fraude o daño (artículos 1390 y 1391 del Código Civil). 

d) En caso de cotitularidad de acciones o participaciones sociales, los cotitulares deben designar a una sola persona para el ejercicio de los derechos inherentes a la condición de socio conforme al artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital (vid. sentencia número 727/2012, de 8 noviembre, de la Audiencia Provincial de Murcia en cuanto a los límites del mandato). Cuando las participaciones o acciones pertenecen a ambos cónyuges con carácter ganancial se aplica la misma regla (vid. sentencia número 286/2013, de 11 diciembre, de la Audiencia Provincial de Toledo)".

Sobre esta base, la DGRN admite que la condición de socio derivada de una participación social ganancial corresponde exclusivamente al cónyuge-socio.

Esa condición de socio derivará, bien de la asunción por un cónyuge de las participaciones sociales, y esto tanto al tiempo de la constitución de la sociedad como al de una ampliación de capital (debiendo considerarse que, si el cónyuge era socio en relación con las participaciones por él asumidas inicialmente, lo será también en las gananciales que en el futuro resulten de ampliaciones de capital), o bien del acto de adquisición de las participaciones, y ello aunque se adquieran para la sociedad de gananciales, lo que excluirá el carácter presuntivo de la ganancialidad, pero no altera la titularidad derivada del acto de adquisición.

Distinto sería el caso de que los cónyuges adquiriesen o asumiesen las participaciones conjuntamente, pues en tal caso serían aplicables las reglas de la comunidad de participaciones o acciones.

Siendo un cónyuge socio, nada se opone a que pueda hacerse representar por el otro para el ejercicio de los derechos del socio, debiendo ajustarse esa representación a las reglas legales.

También sería posible un negocio de delegación de algunos derechos sociales, como el de voto, entre cónyuges, hipótesis distinta a la que se analiza, donde los cónyuges no pretenden una delegación temporal y parcial de los derechos del socio, sino su transmisión plena de un cónyuge a otro (respecto de representación o delegación de la condición de socio entre cónyuges me remito a la siguiente entrada del blog: "La representación en las juntas generales ...").

Pero aun admitiendo en hipótesis la DGRN la posibilidad de que esa posición del socio derivada de una participación social ganancial se transmita de un cónyuge a otro, exige la DGRN que esta transmisión se realice mediante un negocio jurídico con una causa explicitada, partiendo solo la distinción entre causa gratuita u onerosa. Claramente esta tesis sigue siendo restrictiva, pues dificultará en la práctica la transmisión de dicha posición de socio entre cónyuges respecto de participaciones sociales o acciones gananciales.

Debe distinguirse el supuesto que analiza la resolución, del caso en que, existiendo unas participaciones sociales privativas, su titular las aporta a su sociedad de gananciales. A mi entender (como ya he escrito previamente en el blog y fuera de él), la aportación a la sociedad de gananciales de unas acciones o participaciones privativas no supone que se transmita naturalmente la condición de socio por el aportante (Las aportaciones a la sociedad de gananciales). Cuestión distinta es que, al hacer la aportación a gananciales de dichas participaciones sociales o acciones antes privativas, se pretendiera además transmitir la condición de socio al cónyuge no aportante, lo que sería posible, pero exigiría un pacto específico en tal sentido entre los cónyuges, lo que ahora planteará si también en ese caso se precisará una causa especial para el pacto.

Siendo este negocio de comunicación o transmisión de la condición de socio derivada de una participación ganancial y el de aportación a gananciales de participaciones privativas de distinta naturaleza, no debiera trasladarse sin más la doctrina elaborada respecto del uno al otro, como hace la DGRN.

Así, no cabe aquí, o es de extraña articulación, como después diré, el recurso típico de la aportación a la sociedad de gananciales de considerar onerosa la aportación por referencia al reembolso del valor económico de lo aportado al tiempo de la liquidación, en cuanto esas participaciones sociales por definición son ya gananciales. Por otro lado, la causa gratuita puede chocar con la intención de las partes de seguir manteniendo la ganancialidad de las participaciones. Y otras posibles causas onerosas, cuando impliquen una contraprestación dineraria del cónyuge adquirente al transmitente, plantean la dificultad de que pueda existir un desplazamiento patrimonial de un bien o derecho ganancial cuando la contraprestación también es ganancial, además de no ser esa normalmente la intención de los cónyuges.

Olvida por otra parte la DGRN, en este caso y también en el las aportaciones a gananciales, que la distinción entre causas gratuitas u onerosas que recoge el artículo 1274 del Código Civil, además de no agotar el elenco de causas posibles, tiene su ámbito propio en los negocios patrimoniales, y no debería ser objeto de traslación automática a los negocios de derecho de familia, que pueden tener otras causas lícitas y propias del ámbito familiar, como el sostenimiento de las cargas familiares, tal y como ha reconocido ya nuestra jurisprudencia. Por ello, entiendo que, en el marco particular de la sociedad de gananciales y en esta clase de negocios, debieran admitirse causas subjetivas, de carácter personal o familiar, en cuanto normalmente atenderán al interés de la sociedad de gananciales y al reparto de sus posibles beneficios y cargas.

Además, exigir la expresión de la causa en este tipo de negocios de transmisión de la posición de socio, los cuales no acceden desde luego al registro de la propiedad, pero tampoco al mercantil, ni en realidad a registro público alguno (más allá del protocolo notarial, que también es un registro, aunque sujeto solo a los principios del derecho sustantivo y notarial), carece de sentido, en cuanto la existencia y licitud de la causa debe presumirse en nuestro derecho (articulo 1277 del Código Civil), no siendo trasladable aquí el argumento registral empleado en sede de aportaciones a gananciales de bienes inmuebles que pretenden acceder al registro de la propiedad de que, expresar la onerosidad o gratuidad de la causa del negocio que se inscribe, determina los efectos de la inscripción en relación con un tercero (artículo 34 de la Ley Hipotecaria).

Por todo ello, es errónea, a mi juicio, tanto la decisión final como la argumentación de la DGRN en esta resolución.

Así, en cuanto al concreto negocio de transmisión de la posición de socio entre los cónyuges, siendo las participaciones sociales gananciales, dice la DGRN:

"Es cierto que en sede de sociedad de gananciales esta Dirección General ha admitido generosamente los denominados negocios jurídicos de comunicación o de atribución amparados en el principio de libertad de contratación entre los cónyuges (artículo 1323 del Código Civil), pero no lo es menos que como ha señalado este Centro Directivo (por todas, Resolución de 11 de mayo de 2016): «(…) el régimen jurídico vendrá determinado por las previsiones estipuladas por los contratantes dentro de los límites legales (artículos 609, 1255 y 1274 del Código Civil) y subsidiariamente por la normativa del Código Civil, siendo preciso que los elementos constitutivos del negocio de aportación por el que se produce el desplazamiento entre los patrimonios privativos y el consorcial, y especialmente su causa que no puede presumirse a efectos registrales (vid. artículos 1261.3.º y 1274 y siguientes del Código Civil), han de quedar debidamente exteriorizados y precisados en el título inscribible. Y todo ello sin perjuicio de que dicha exigencia de especificación causal del negocio ha de ser interpretada en sus justos términos, siendo suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura, interpretados en el contexto de la finalidad que inspira la regulación de los referidos pactos de atribución de ganancialidad tendentes a ampliar el ámbito objetivo del patrimonio consorcial, para la mejor satisfacción de las necesidades de la familia, en el marco de la relación jurídica básica -la de la sociedad de gananciales, cuyo sustrato es la propia relación matrimonial- (…)». En definitiva, para que se produzca un desplazamiento patrimonial de las participaciones sociales de un cónyuge a otro, aun cuando esta circunstancia no afecte al carácter ganancial de aquellas, será preciso que, de acuerdo a la doctrina expresada, se apliquen las reglas generales o las especiales de los negocios de comunicación entre cónyuges, circunstancia que no se produce en el supuesto de hecho en el que los cónyuges se limitan a afirmar que el « ejercicio de los derechos y obligaciones inherentes a la condición de socio sea ostentada desde este momento por el otro miembro de la sociedad de gananciales», declaración de voluntad que por sí sola no revela la existencia de un desplazamiento patrimonial de un cónyuge a otro y que por sí misma no permite entender que la condición de socio ha sido objeto de transmisión".

Como he dicho, no es adecuado trasladar la argumentación desarrollada por la DGRN para las aportaciones a la sociedad de gananciales (al margen de lo correcta que pueda o no ser esta en sí misma considerada; me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "Aportaciones a la sociedad de gananciales ...") a este negocio de transmisión de la condición de socio, pues en el primer caso se aprecia al menos un desplazamiento entre dos masas patrimoniales distintas, la privativa y la ganancial, que puede dar legalmente lugar a compensaciones patrimoniales entre ellas (1358, 1397 y 1398 del Código Civil), lo que no sucede en el caso que analizamos, en que las participaciones sociales son y seguirán siendo gananciales, antes y después del negocio de transmisión de la condición de socio celebrado.

Quizás podría considerarse que lo que se debe causalizar es solo la transmisión de la posición de socio, y no de la participación social, asumiendo que esa posición de socio tiene un valor patrimonial, y expresar solo respecto de la misma la causa onerosa o gratuita. Lo que sucede es que, al margen de la dificultad de valorar patrimonialmente esa posición de socio desgajándola de la participación social, suponiendo que ello sea jurídicamente posible, esa construcción no se corresponde en la mayor parte de las ocasiones con la voluntad de las partes, que ni quieren donar la posición de socio, ni pretenden contraprestación alguna, más allá de solventar cuestiones que tienen que ver o tienen incidencia las más de las veces en la economía familiar.

En cuanto a si, con la doctrina de esta resolución en la mano, bastaría prever en el negocio de transmisión de la condición de socio el reembolso del valor patrimonial de dicha posición de socio a determinar al tiempo de la liquidación de la sociedad, lo que, al margen de problemas de valoración, diferiría la cuestión al tiempo de la liquidación (aunque es cierto que esto, más que arreglar el problema, lo asegurará en diferido, pues suele ser al tiempo de la liquidación cuando la determinación del valor de un bien ganancial se convierte en problemática). Pero, en realidad, la propia posición de socio es también ganancial, según la doctrina de la DGRN, pues es un bien que asumimos patrimonial, si no, no lo podríamos valorar, y es transmisible, pues si no, no sería posible el negocio, con lo que el problema estructural seguiría existiendo, en cuanto no existe un desplazamiento entre la masa privativa y ganancial que pueda dar lugar a compensaciones.


Hasta aquí por hoy (y mucha salud y suerte a todos, que me temo que la vamos a necesitar).

martes, 28 de enero de 2020

¿Requiere el testamento del incapacitado judicialmente la intervención de facultativos en sucesiones sujetas al derecho civil gallego? Los artículos 665 del Código Civil y 184.2 de la LDCG. La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 22 de octubre de 2019.


Visita de un niño enfermo al tempo de Esculapio. John William Waterhouse.


La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 22 de octubre de 2019 anula un testamento abierto notarial de un testador que había sido previamente incapacitado judicialmente por no haberse cumplido lo dispuesto en el artículo 665 del Código Civil, que dispone: "Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad", puesta en relación dicha previsión legal con el artículo 698.2 del mismo Código Civil, conforme al cual: "Al acto de otorgamiento también deberán concurrir: ... 2.- Los facultativos que hubieran reconocido al testador incapacitado" y la exigencia de que el testamento abierto notarial sea firmado por las personas que concurren al acto de otorgamiento (695 del Código Civil).

Del artículo 665 del Código Civil y de la cuestión en las legislaciones forales me he ocupado en otra entrada del blog ("El testamento de la persona con capacidad modificada judicialmente ..."). 

Como decía en esa entrada y repito ahora, es al menos discutible la aplicación en sucesiones sujetas al derecho civil de Galicia del artículo 665 del Código Civil, teniendo en cuenta que en el derecho civil gallego vigente existe una norma particular que aborda el testamento abierto notarial del incapacitado judicialmente, contemplando una solución distinta de la prevista en el Código Civil.

Se trata del artículo 184.2 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, conforme al cual:

"Como excepción, habrán de concurrir testigos al otorgamiento del testamento abierto ordinario cuando:

1.º Lo solicite el testador o el notario.

2.º El testador sea ciego, demente en intervalo lúcido o no sepa o no pueda leer o escribir".

Esta norma se completa con el artículo 185 de la LDCG, conforme al cual:

"En los casos en que sea necesaria su presencia, los testigos serán al menos dos, debiendo tener plena capacidad de obrar, entender al testador y saber firmar".

La coincidencia del supuesto de hecho de ambas normas (665 Código Civil y 184.2 LDCG) deriva de que la expresión "demente en intervalo lúcido", hoy desactualizada y procedente de versiones previas del Código Civil, ha sido interpretada por el TSJ de Galicia, como se verá, como equivalente al incapacitado judicialmente del artículo 665 del Código Civil (yo, principalmente por costumbre y también por economía de lenguaje, aunque no esté esto hoy muy de moda, seguiré usando las antiguas expresiones de "incapacitación" e "incapacitado", aunque hoy se hayan sustituido en nuestro Código Civil por la de persona con la capacidad modificada judicialmente y equivalentes; dicho sea también de paso, en relación con otra de las hipótesis de esta norma civil gallega (184 LDCG), la de la persona que no sabe o puede leer, destaco la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 22 de noviembre de 2013, que distingue la situación de no poder leer de las dificultades físicas para leer que pueden surgir de la última enfermedad del testador).

El artículo 184.2 de la LDCG 2006 tiene su precedente inmediato en el artículo 136.b de la Ley de derecho civil de Galicia 4/1995, de 24 de mayo, según el cual: "... El testamento abierto se otorgará ante Notario, sin que sea necesaria la presencia de testigos, salvo en los siguientes supuestos: ... b) Cuando el testador sea ciego, demente en intervalo lúcido o no sepa o no pueda leer o escribir".

Desde la perspectiva temporal, la regla general en materia de régimen transitorio sobre cuestiones sucesorias es que la aplicación de las sucesivas leyes civiles gallegas (de 1995 y 2006), y antes de ellas del Código Civil, se determina por la fecha de la apertura de la sucesión, esto es, la fecha del fallecimiento del causante. Pero en la particular cuestión del artículo 665 del Código Civil y los artículo 136 "b" de la Ley 1995 y 184.2 de la Ley 2006, en cuanto se refiere a los requisitos de otorgamiento del testamento, se estará para determinar su validez a la fecha de otorgamiento del mismo, de conformidad con las Disposición  Transitoria 2ª y 3ª del Código Civil. Aunque si el testamento abierto notarial se otorgó antes de la entrada en vigor de la Ley gallega 1995, quedando sujeto en sus formalidades al Código Civil, pero la sucesión se abre tras la vigencia de las leyes civiles gallegas, sería defendible la aplicación de estas últimas, como disposiciones más favorables, de acuerdo con el criterio general en la materia y la previsión de la Disposición Transitoria 3ª del Código Civil.

Por otra parte, determinar la aplicación en Galicia de una u otra norma (665 o 184.2) exigirá plantearse cuestiones de de ley aplicable, pues necesitaremos saber si, en un caso con posibles elementos interregionales o internacionales, es la ley gallega o la común la que debe decidir la cuestión.

Resulta así necesario saber qué ley es la aplicable en los conflictos interregionales o internacionales a esta cuestión del testamento del incapacitado. Son diversas las soluciones imaginables. Entre ellas hay dos alternativas principales: la ley que regula la capacidad, esto es, la personal determinada por la nacionalidad o la vecindad civil, y la ley sucesoria, que, si bien en los conflictos interregionales coincidirá normalmente con la personal, no sucede necesariamente lo mismo en los conflictos internacionales tras el RES, pues la ley sucesoria primaria según esta norma es la determinada por la residencia habitual. Pero existirían más alternativas posibles. Así, aparte de la ley reguladora de la situación de incapacitación, podríamos plantearnos la consideración de esta cuestión como de forma del testamento. A favor de esta posición cabría argumentar que la nulidad que deriva del incumplimiento de estas normas se ha considerado por el Tribunal Supremo como formal y que el Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 comprende dentro de las cuestiones de forma regidas por el mismo: "las prescripciones que limiten las formas admitidas de disposiciones testamentarias y que se refieren a la edad, la nacionalidad u otras circunstancias personales del testador" (artículo 5 CH). Con todo, la solución que parece seguir la doctrina y la jurisprudencia es aplicar a la capacidad para testar, y en esta categoría incluiríamos la aplicación de los artículos 665 del Código Civil o 184.2 de la LDCG, la misma ley que regula la capacidad de la persona, esto es, la determinada por la nacionalidad o la vecindad civil. Así, Javier Carrascosa González (Prontuario básico de derecho sucesorio internacional. Comares. 2012), nos dice: "El Tribunal Supremo sostiene, sin embargo, que la capacidad para otorgar testamento es un aspecto particular de la capacidad. Y visto que el artículo 9.1 del Código Civil sigue la tesis unitaria de la capacidad y cubre todo tipo de capacidad, resulta que la capacidad jurídica, la capacidad de obrar general, y la capacidad para realizar actos específicos, como es otorgar testamento, son aspectos regidos por la Ley nacional del testador".

Sin embargo, el RES 650/2012, parece seguir otra posición, pues dispone que se aplicará a la validez material de los testamentos la "ley que, en virtud del presente Reglamento, habría sido aplicable a la sucesión del causante si este hubiese fallecido en la fecha de la disposición" (la llamada ley sucesoria hipotética; artículo 24 RES) y dentro de la validez material se comprende "la capacidad del disponente para realizar la disposición mortis causa" (artículo 26 RES). Por ejemplo, al testamento de un ciudadano británico residente habitual en Galicia, y dejando al margen otras opciones de ley aplicable, que otorgue testamento, le sería aplicable, en principio, para determinar la validez material de este acto, como ley sucesoria entonces vigente, la ley del Estado de la residencia habitual (España) y probablemente, dentro de las españolas, la gallega, lo que determina que conforme a la solución del RES, sea esta ley sucesoria la que determine su capacidad de obra, y ello comprendería la aplicación a su testamento de los artículos referidos (665 Código Civil o 184.2 de la LDCG) si se hallase incapacitado judicialmente, a pesar de que su capacidad jurídica y obrar sea regida por su ley nacional, la británica. Pero cabría la posibilidad de que ese testador británico ejerciese en su testamento la professio iuris a favor de su ley personal, lo que implicaría que fuese su ley nacional la que rigiese su capacidad para testar, ley nacional británica que se aplicaría también a la capacidad exigible para el acto de professio iuris (artículo 22 RES; así lo explican Andrea Bonomi y Patrick Wautelet. El Derecho europeo de sucesiones. Comentario al Reglamento (UE) n° 650/2012, de 4 de julio de 2012. 1ª ed., julio 2015. Aranzadi). Esta solución del RES solo es aplicable a partir de su entrada en vigor y para sucesiones con elemento internacional (lo que no parece el caso de la sentencia que analizamos).

Resulta, así, que el derecho civil común recogido en el Código Civil solo sería aplicable en Galicia en "defecto de ley y costumbre gallegas ... cuando no se oponga a los principios del ordenamiento jurídico gallego" (artículo 1.3 LDCG 2006), y en el derecho civil gallego existe una norma que especialmente se refiere al testamento del incapacitado judicialmente, el citado artículo 184.2 de la LDCG, que exige la presencia de testigos pero ninguna referencia hace al dictamen o presencia de facultativos, lo que podría llevar a concluir la no aplicación en Galicia del artículo 665 del Código Civil. Pero también es cierto que siempre es discutible cuando existe o no una laguna en un ordenamiento civil por naturaleza parcial, como lo es el derecho foral gallego, pudiendo argumentarse que la exigencia de intervención de testigos no excluye y es cumulativa con la de facultativos del artículo 665 del Código Civil (esta aplicación cumulativa de ambas normas es, por otra parte, la que ha sostenido mayoritariamente la doctrina, como se dirá).

Frente a todo esto, existen dos situaciones de partida que deben asumirse:

- De un lado, que la práctica notarial gallega, hasta donde se me alcanza, aplica con carácter general al testamento de los incapacitados el artículo 665 del Código Civil, con un razonable criterio de prudencia, y teniendo en cuenta que, como veremos, la cuestión dista de ser pacífica judicial y doctrinalmente.

- Y por otro lado, el uso de los Tribunales en Galicia muestra un cierto olvido del derecho civil gallego cuando se trata de determinar la capacidad de actuación del incapacitado judicialmente y el ámbito de su representación legal por el tutor, siendo aún frecuente la reproducción íntegra en las sentencias de los artículos 271 y 272 del Código Civil, prescindiendo de las normas del derecho civil gallego con contenido propio en la materia, como el 271 de la LDCG (que permite la aceptación de herencia, debe entenderse que pura y simple, y la partición de herencia por el representante legal de un menor o incapacitado, sin intervención o aprobación judicial), y lo mismo sucede con el citado 665 del Código Civil, que suele ser la norma de referencia para decidir en el ámbito de los procedimientos judiciales de modificación de la capacidad esta cuestión del otorgamiento de testamento por un incapacitado.

Sin entrar ahora en si es posible que la sentencia de incapacitación prive totalmente de la capacidad para testar a una persona, lo que no deja de ser dudoso con la reciente jurisprudencia, como ya he tratado en la entrada citada, puede suceder, bien que la sentencia de incapacitación no contenga previsión alguna al respecto de la capacidad para testar del incapacitado, lo que nos situaría claramente en el ámbito de los artículos 665 del Código Civil o 184.2 de la LDCG, o que sí la contenga, en cuyo caso lo probable es la remisión de la sentencia al artículo 665 del Código Civil, sin mención alguna al artículo 184.2 de la LDCG.

Por poner algún ejemplo de lo dicho, podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 24 de octubre de 2018, donde se somete al incapacitado parcialmente a curatela y se declara, en relación con el otorgamiento de testamento por el mismo: "Por tratarse de un acto personalísimo, para el otorgamiento de testamento habrá que estar a lo dispuesto en los artículo 665 y 666 del Código Civil, por lo que el notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad".

En similar línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 4 de octubre de 2018, al referirse a la capacidad para testar de una persona a la que se sujeta a curatela, declara:

"no se aprecian motivos para limitar la capacidad para otorgar testamento o realizar disposiciones mortis causa, adoptada genéricamente y sin motivar las circunstancias que pudieran llevar a esa drástica decisión. Contemplando supuesto de persona diagnosticada de esquizofrenia paranoide, con carácter irreversible y curso progresivo, la STS 597/2017 de 8 de noviembre, descarta la prohibición de testar, razonado que "Por tratarse de un acto personalísimo, para el otorgamiento de testamento habrá que estar a lo dispuesto en el art. 665 CC, conforme al cual el notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad". También la STS de 362/2018 de 15 de junio, sobre persona con esquizofrenia, rechaza la extensión de la curatela a los actos de disposición mortis causa "al ser el testamento un acto personalísimo y no especificarse por la sentencia recurrida cual será la intervención del tutor, ahora del curador, según se ha pronunciado la sala en la sentencia 597/2017 de 8 de noviembre"

Si en el caso particular de la aceptación y partición de herencia, entiendo defendible que, aunque la resolución judicial por la que se declare la incapacitación se haya referido genéricamente a los artículos 271.4 (autorización judicial del tutor para aceptar pura y simplemente la herencia) y 272 (aprobación judicial de la partición con intevención del tutor) del Código Civil para delimitar el ámbito de la representación legal del tutor, debe prevalecer en la actuación notarial la norma especial del derecho civil gallego (el artículo 271 de la LDCG), cuando la sucesión esté sujeta al mismo (y es la ley reguladora de la sucesión, y no la personal de los herederos, la que determina las autorizaciones o aprobaciones a las que debe quedar sujeta la partición, como recuerda la Resolución DGRN de 5 de octubre de 2018), en el caso del testamento del incapacitado entiendo que el notario debe en principio ajustarse a la posible previsión de la sentencia sobre la capacidad del incapacitado para testar y la forma de hacerlo, de modo que, si se le ha sujetado en la sentencia de incapacitación al régimen del artículo 665 del Código Civil, este debe aplicarse por el notario, por prudencia y por respeto a las decisiones judiciales.

Pero cosa distinta es las consecuencias que deba tener sobre el testamento la posible infracción de ese artículo 665 del Código Civil en una sucesión sujeta al derecho civil de Galicia, incluso aunque a él haya aludido la sentencia de incapacitación, pues si este artículo 665 no fuera la norma vigente en Galicia cuando el incapacitado pretenda otorgar testamento, no parece que su potencial infracción debiera ser determinante de la nulidad del testamentoya que una sentencia judicial no puede alterar las reglas formales de otorgamiento del testamento, al margen de que se considere al testador capaz o no naturalmente para el otorgamiento, lo que es cuestión distinta, como ahora diré. Y en relación con esa posible falta de capacidad natural en el testador, también entiendo que, aunque la sentencia de incapacitación se haya referido expresamente en el otorgamiento del incapacitado al artículo 665 del Código Civil, la posible no observancia de los requisitos de esa norma no determinaría la automática declaración de nulidad del testamento por falta de capacidad del testador, pues el artículo 665 del Código Civil no excluye, sino que presupone, la posibilidad de intervalos lúcidos en el testador incapacitado. 

Hay que recordar que el posible incumplimiento del artículo 665 del Código Civil, o en su caso del artículo 184.2 de la LDCG, aunque son en ambos casos normas encuadrables en el ámbito de la capacidad para testar, dará lugar a una nulidad formal del testamento abierto notarial, sin que proceda en tal caso entrar a decidir si el testador incapacitado judicialmente era o no capaz naturalmente para testar al tiempo del otorgamiento por hallarse en un intervalo lúcido. En tales, casos la simple infracción de la norma legal supondrá necesariamente la nulidad del acto testamentario.

Y, a la inversa, dar por cumplidos los requisitos formales del testamento del incapacitado judicialmente, situaría la posible impugnación de su testamento en un plano distinto: el de la falta de capacidad del testador al tiempo de otorgar testamento. Y ello aun asumiendo que una previa sentencia de incapacitación destruye la presunción general de capacidad de toda persona no incapacitada judicialmente a la que alude la jurisprudencia, pues esto podría desplazar la carga de la prueba de la capacidad del testador al que la sostenga, pero no excluir la posibilidad de que esta capacidad natural llegue a poder probarse efectivamente.

Pensemos en un caso como aparentemente es el de la sentencia que comentamos, sujeto al derecho civil gallego, en el que, en un testamento de un incapacitado judicialmente, hayan intervenido testigos pero no facultativos, lo que supondría cumplir los requisitos formales del testamento ex artículo 184.2 de la LDGC. Asumida la validez formal del testamento, si seguimos la tesis de que el 184.2 de la LDCG excluye en Galicia la aplicación del artículo 665 del Código Civil, y desplazada la cuestión a la capacidad natural del testador al tiempo de otorgarlo, esta podría probarse por el interesado, aunque no hubieran intervenido facultativos al tiempo del otorgamiento en la forma que exige el artículo 665 del Código Civil. Aparte de los posibles informes periciales de la capacidad posteriores al otorgamiento y de las pruebas testificales que se utilizan normalmente en los procedimientos judiciales sobre impugnación del testamento por falta de capacidad del testador, y del valor que un juicio notarial favorable sobre capacidad del testador siempre debe tener, el conflicto entre el 184.2 de la LDG y el 665 del Código Civil se aprecia imaginando situaciones como las siguientes: que el notario cuente con el informe médico favorable de un facultativo sobre la capacidad del testador pero no con el de dos, o que cuente con el de dos facultativos pero estos no hayan concurrido al acto de otorgamiento y ni firmado el testamento ex artículos 695 y 698 del Código Civil, o que cuente con el informe favorable de otros profesionales de la salud mental, como psicólogos, que no son técnicamente facultativos, término limitado a los profesionales de la medicina, a pesar de que aquellos puedan tener un campo de conocimientos más especializado en la materia que estos. En todos estos casos, desde la perspectiva formal, siempre que intervenieran testigos, se cumpliría el 184.2 de la LDCG, pero no el 665 del Código Civil, lo cual, asumida la validez formal del testamento de no considerar aplicable en Galicia la norma común, conduciría la posible controversia a determinar la capacidad natural del testador en el momento concreto de hacer testamento, donde todos esas circunstancias sí tendrían probablemente un valor probatorio para formar la futura decisión judicial.

Sobre esta materia de la aplicación del artículo 665 del Código Civil en Galicia, como ya dije en la entrada citada, existen diversas resoluciones de los Tribunales del ámbito gallego, que, sin embargo, no ha resuelto aún de un modo claro la cuestión, posiblemente a falta de un pronunciamiento expreso del TSJ de Galicia.

La Sentencia del TSJ de Galicia de 30 de mayo de 2011 asimila la expresión "demente en intervalo lúcido" del artículo 184.2 LDCG al caso del artículo 665 del Código Civil (el incapacitado judicialmente en intervalo lúcido), pero lo hace al solo efecto de exigir o no la intervención de testigos en un testamento de persona no incapacitada judicialmente, dejando abierta la cuestión de si en Galicia es o no de aplicación el artículo 665 en sus propios términos, esto es, la necesaria intervención de facultativos en el testamento del incapacitado judicialmente. Dice el TSJ:

"... desde el punto de vista sustantivo, que la referencia que realiza tanto el artículo 184 de la Ley 2/2006, como el 136 de la anterior 4/1995 , al testamento en intervalo lúcido tiene más relación con la versión del artículo 665 del Código Civil en su redacción originaria que con la regulación que resultó de la Ley de reforma de 20 de diciembre de 1991 , en la que dejó de tratarse del testamento del demente en intervalo lúcido para regularse el testamento del judicialmente incapacitado en la forma que al efecto previene el vigente artículo 665 CC. Así las cosas la conclusión que puede extraerse de la interpretación de aquellos artículos de la Ley gallega es la de que cuando se hace referencia al testamento del demente en intervalo lúcido se está refiriendo en realidad al supuesto contenido en el artículo 665 CC. De lo cual resulta que, por una parte, si se trata de persona que padezca alguna enfermedad mental que no haya sido judicialmente incapacitada, que sería el caso de autos, se aplicarán únicamente las normas generales sobre la apreciación de su capacidad, que queda remitida al juicio de capacidad que tiene que hacer el notario; por otra, que el supuesto para el que el artículo 184 LDCG exige la intervención de dos testigos, al que también se refería la LDCG 4/1995, es el que ahora regula el Código Civil respecto de persona que haya sido judicialmente incapacitada en virtud de sentencia que no contenga pronunciamientos sobre su capacidad para testar. Conclusión coherente con la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la capacidad para testar; así la sentencia de 26 de septiembre de 1988 (RJ 1988, 6860) declaró que toda persona debe reputarse en su cabal juicio como atributo normal de su ser, por consecuencia, ha de presumirse la capacidad del testador en tanto no se demuestre inequívoca y concluyentemente que al tiempo de realizar la declaración testamentaria tenía enervadas las potencias anímicas de raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección, postulado y presunción iuris tantum que se ajustan a la idea tradicional del favor testamenti".

La doctrina de esta sentencia es recogida y confirmada por la Sentencia del TSJ de Galicia de 7 de noviembre de 2016.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 27 de enero de 2016 recoge esta doctrina del TSJ de Galicia, considerando que la exigencia formal del artículo 184 de la LDCG es aplicable al testamento del incapacitado en intervalo lúcido (en el caso, persona sujeta a curatela), anulando el testamento por incumplimiento de los requisitos formales del mismo, consistentes en la no intervención testifical (referido al antiguo artículo 136 de la LDCG de 1995, aunque este tenía una redacción similar en este punto al actual artículo 184 de la LDCG). Dice la sentencia, con cita de otra previa de la misma Audiencia Provincial de 26 de noviembre de 2015:

"... El incapacitado parcialmente, cuando la sentencia no contempla pronunciamiento acerca de su capacidad de testar, sólo puede otorgar testamento abierto con las formalidades y solemnidades legales. En el caso de Galicia y en el año 2000 con la presencia de dos testigos, requisito exigido en el artículo 136 de la Ley 4/1995 , que al usar el término demente se refiere en realidad al mismo caso previsto en el artículo 665 del Código Civil. El testamento otorgado por incapaz sin concurrir dos testigos incumple la formalidad exigida por la ley. Es indiferente que el Notario desconociese la sentencia de incapacidad. De lo contrario ocultar esa situación al Notario permitiría sin más prescindir de la aplicación del precepto. Lo decisivo es que en el caso de que esa incapacidad haya sido declarada en sentencia se han de cumplir unas formalidades adicionales, la presencia de dos testigos, que en éste caso no se han cumplido. El artículo 687 del Código Civil establece que será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades establecidas".

Esta última sentencia citada reproduce la doctrina recogida en la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 26 de noviembre de 2015, la cual, aun con mayor claridad, considera que el testamento del incapacitado en intervalo lúcido queda sujeto en Galicia al régimen contenido en la ley foral gallega (intervención testifical) y no al del Código Civil (intervención de facultativos). Dice la sentencia, al analizar una impugnación testamentaria con base en la inaplicación del artículo 665 del Código Civil:

"La sentencia apelada destaca con razón que éste precepto no es aplicable al quedar desplazado por la normativa civil de Galicia, que contiene sobre el testamento abierto y sus solemnidades una previsión específica. El artículo 136 de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho Civil de Galicia , vigente hasta el 19 de julio de 2006, dice que el testamento abierto se otorgará ante Notario, sin que sea necesaria la presencia de testigos, salvo cuando el testador sea ciego, demente en intervalo lúcido o no sepa o no pueda leer o escribir, supuesto en el que se requiere que concurran al otorgamiento dos testigos ...".

Fuera del concreto caso del incapacitado judicialmente, pero reveladora del carácter especial del especial del derecho civil gallego frente al común en materia de formalidades testamentarias, puede ser de interés la cita de la Sentencia del TSJ de Galicia de19 de mayo de 2017, según la cual las causas de inhabilidad para ser testigo en un testamento se rigen exclusivamente por la LDCG (artículo 185 LDCG "En los casos en que sea necesaria su presencia, los testigos serán al menos dos, debiendo tener plena capacidad de obrar, entender al testador y saber firmar"), sin que quepa la aplicación supletoria en este punto del Código Civil (lo que lleva a considerar hábiles para ser testigos en los testamentos conforme al derecho civil de Galicia a los parientes y empleados del notario autorizante).

En cuanto a la doctrina sobre esta materia, citaré tres opiniones (todas del ámbito notarial y favorables a la aplicación cumulativa de la norma gallega y la común, aunque mi impresión es la de que unas influyeron en otras). José Luis Espinosa de Soto (en "Comentarios a la Ley de Derecho Civil de Galicia". Coord. Angel Luis Rebolledo Varela. Págs. 789 y 790. Aranzadi. 2008) considera que la regulación de la LDCG "a lo que conduce es a que en este caso en Galicia tienen que intervenir dos testigos además de los facultativos. La pregunta que se impone es la de si los facultativos que exige el Código Civil pueden ser también los testigos que exige la LDCG; no se ve razón alguna que se oponga a ello". En la misma línea. Manuel Ángel Martínez García (en "Derecho de sucesiones y régimen económico matrimonial de Galicia. Tomo I. pág. 150. Consejo General del Notariado. 2007), quien dice: "en el supuesto del testamento otorgado por el incapacitado, además de la intervención de los facultativos, será precisa la de los testigos". Antecedente de estas opiniones y coincidente con ellas es la de Victorino Gutiérrrez Aller (en "Dereito Civil de Galicia. Comentarios a la Ley 4/1995, de 24 de mayo. pág. 400. Revista Xurídica Galega), quien, en relación con la interpretación del artículo 136.b de la Ley 4/1995, dijo: "A este testamento do incapacitado, pois, hai que referi-la esixencia de testemuñas contida na Lei galega, testemuñas que, naturalmente, poden ser os dous facultativos que respondan da capacidade do testador".

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 22 de octubre de 2019.

Pasando ya a la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 22 de octubre de 2019, parece apartarse el criterio de las últimas sentencias citadas, aplicando al testamento del incapacitado el artículo 665 del Código Civil, aunque también haga alguna valoración sobre la capacidad concreta del testador, lo que no es sino confundir dos cuestiones distintas.

Lo primero que llama la atención en ella es precisamente que, con los referidos antecedentes de pronunciamientos judiciales en sentido diverso, incluso de la propia Audiencia Provincial, no haga referencia alguna a la cuestión de la vigencia en Galicia del artículo 665 del Código Civil, asumiendo sin mayor duda su aplicación al caso. Por otra parte, es cierto que tampoco encontramos en la sentencia mención alguna a la ley aplicable a la sucesión, ni a la capacidad del testador, con lo que bien pudiera suceder que la vecindad civil del causante no fuera la gallega, aunque esto no parezca lo más probable, teniendo en cuenta el ámbito territorial en que se desarrollan los hechos. Nada se aclara, en realidad, sobre ello.

Voy a asumir que la sucesión del caso de la sentencia que analizamos se refería a un testador de vecindad civil gallega, otorgándose el testamento y abriéndose la sucesión vigente la LDCG de 2006, y que la aplicación del artículo 665 del Código Civil o la del 184.2 de la LDCG se rige por la ley personal del testador y no por la que regula la forma del testamento, aunque la nulidad que deriva de su infracción sea formal.

En el caso resuelto, el testador otorga testamento en el año 2009, ante un notario con residencia en Galicia, falleciendo el testador en el año 2016, fechas ambas en que se hallaba ya vigente la LDCG de 2006. En el testamento se instituye herederos a a un hermano del testador y a su esposa. Al manifestar el testador no saber firmar, intervinieron en el acto del otorgamiento del testamento notarial dos testigos.

Con anterioridad al otorgamiento del referido testamento (en realidad, bastante antes, tanto como en el año 1985, para ser precisos), el testador había sido declarado incapacitado por sentencia judicial, aparentemente de modo total, "por padecer una oligofrenia profunda que le impedía de manera total y permanente el gobierno de su persona y la administración de sus bienes", dice la sentencia que analizamos, teniendo reconocida el testador administrativamente una minusvalía del 87%.

Situar el caso en el ámbito de los artículos 665 del Código Civil, o del artículo 184.2 de la LDCG 2006, nos evitaría tener que reflexionar sobre el juicio de capacidad del notario en el caso, pues la nulidad derivada del incumplimiento de estas normas es formal, y no por falta de capacidad del testador, como ya he dicho y reiterado. Pero el que nos lo evite a nosotros no implica necesariamente que se lo haya evitado al Tribunal, y quizás pueda ser esto una explicación a lo unívoco de su argumentación, aunque esto no deja de ser especulativo por mi parte. De hecho la sentencia incluye el siguiente párrafo, expresivo sobre la probable falta de capacidad concreta del testador:

"El 19-enero-2017, se emite un informe por un especialista en psiquiatría Sr. Argimiro, el cual concluye considerando que D. Jose Manuel padeció un retraso mental entre moderado y profundo. Cumple a su entender los criterios de retraso mental grave. Dicho trastorno es permanente e irreversible; por dicho trastorno fue incapacitado el 2-mayo-1985, entendiendo que le impide atender a la administración de sus bienes y le priva en general de toda capacidad de obrar. Desde el punto de vista del citado facultativo, las personas incapaces por retraso mental no tienen capacidad para testar".

Insisto que la nulidad por incumplimiento de dichas normas (665 Código Civil o 184.2 LDCG 2006) es formal, y ello sin duda facilita la tarea al Tribunal para considerar nulo el testamento, pero no deberían confundirse ambas cuestiones (la nulidad formal por falta de intervención de facultativos o testigos y la falta de capacidad del testador), aunque lo cierto es que la sentencia lo hace de nuevo al expresar su fundamental argumento.

Esto nos lleva a plantear si es posible, cumplidos los requisitos del artículo 665 del Código Civil o del 184.2 de la LDCG, impugnar el testamento por falta de capacidad del testador, lo que se ha admitido para el caso del artículo 665 del Código Civil (como he tratado en la entrada antes dicha: "El testamento de la persona con capacidad modificada judicialmente"), y también debe admitirse, con mayor facilidad, para el supuesto de que se entienda que la norma aplicable en Galicia al testamento del incapacitado judicialmente el artículo 184.2 de la LDCG, pero aun admitiendo que eso es lo que ha hecho el Tribunal, lo cierto es que también alude a la infracción del artículo 665 del Código Civil, lo que dejaría subsistente la cuestión de su aplicación en Galicia.

Dice la sentencia:

"Dispone el art. 665 del Código Civil "siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando estos respondan de su capacidad"; el art. 697 del citado texto legal refiere la necesidad de concurrir al otorgamiento de testamento dos testigos idóneos, cuando el testador no supiese o no pudiese firmar (lo que aquí ha ocurrido); pero también añade el art. 698 Código Civil "al otorgamiento también deberá concurrir: los facultativos que hubieran reconocido al testador incapacitado. Requisitos del que se ha prescindido en este caso, al entender el Sr. notario que el testador se hallaba con capacidad legal necesaria para otorgar testamento, cuando ya había sido declarado incapaz el 2 de mayo de 1985 y aun cuando en dicha resolución judicial expresamente no se le reconocía la incapacidad para testar, al otorgamiento del testamento dado que había sido declarado previamente incapaz, deberían haber concurrido dos facultativos que lo hubiesen reconocido ( art. 698 en relación con el art. 665, ambos del Código Civil); del conjunto de pruebas practicadas a lo largo del proceso se llega a la conclusión de que el testador no tenía capacidad para testar por lo que el testamento ha de ser declarado nulo ( STS, entre otras: 15- marzo-2018; 15-2-2001; 5-mayo-2011; 21-11-2007; 27-junio-2005 y 31- marzo-2004)".

Al margen de la referida imprecisión técnica de mezclar la cuestión de la capacidad para testar con el incumplimiento del artículo 665 del Código Civil, es manifiesto de lo transcrito que en ningún momento argumenta ni explica la sentencia por qué se aplica el artículo 665 del Código Civil al caso y no el artículo 184.2 de la LDCG 2006, o si acaso ambas normas, común y foral, son de aplicación  cumulativa.

Obsérvese que, dado que el testador declaró no saber firmar, concurrieron efectivamente al testamento dos testigos, lo que es conforme con el artículo 697.1 del Código Civil y también con el artículo 184.2 de la LDCG 2006, en cuanto esta última norma exige la concurrencia de testigos, entre otros supuestos, cuando el testador "no sepa o pueda leer o escribir". Parece que, si el testador no sabe firmar, necesariamente no sabrá escribir (lo que no es cierto a la inversa, pues hay personas que saben firmar, sin saber escribir o leer) siendo exigible en tal caso la intervención de testigos conforme a la norma gallega.

En todo caso, con ello se cumplía el artículo 184.2 de la LDCG 2006, también para el caso del incapacitado judicialmente ("demente en intervalo lúcido", según la redacción legal), pues entiendo que lo esencial para cumplir con el requisito formal de la ley gallega es que concurran los testigos requeridos y no la causa que se exprese en el testamento para su intervención, criterio conforme al principio favor testamenti que debe regir especialmente en materias formales. Puede citarse como ejemplo de este criterio la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1999, que consideró que la posible inexactitud de manifestar la testadora que no sabía firmar, cuando en realidad no podía, no acarrea la nulidad del testamento. Por su parte, y en sentido similar, la Sentencia del TSJ de Galicia de 19 de mayo de 2017 se refiere a un caso en que intervienen dos testigos, al declarar el testador no saber firmar el testamento, resultando además que era ciego, lo que no se reflejó en el testamento, expresándose por contra que el testador podía leer y renunciaba a su derecho, aunque no podía firmar por razones físicas, razón de la intervención de los testigos según el testamento, desestimando TSJ el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial que había considerado formalmente válido el testamento. Dice la sentencia del TSJ:

"En definitiva, la Audiencia Provincial, afirmando también la capacidad que de los testigos presenciales establece la LDCG, da por acreditada la ceguera del testador y la no consignación de la misma en el testamento último otorgado por el causante, pero no considera que ello resulte por sí bastante para causar la nulidad del testamento a la luz de cómo fue otorgado y su íntegro contenido y de conformidad con la LDCG y, en lo oportuno, el C. Civil. De esta manera, manteniendo la base fáctica de la primera instancia (el testamento abierto otorgado con el contenido que consta y la ceguera y restante situación física -también lesión en la mano- del testador, en lo sustancial) y sin hacer ninguna afirmación probada -por no estarlo en el proceso- acerca de la actuación del Notario autorizante del testamento, fuera de éste, la mención que hace la sentencia de "y acaso por error", constituye, como antes se dijo, mera consideración de tipo especulativo e hipotético sin valor de HP ni de factor jurídico sobre el que articule su pronunciamiento; que, por el contrario, radica en que el testador, ciego, con lesión en mano, y sin padecer una sordera relevante jurídicamente a estos efectos, con capacidad síquica al efecto otorgó el testamento abierto tal y como consta en el documento notarial, expresión de su apta y propia voluntad al efecto, y que el mismo, por tanto, al margen de aquélla mención, según razona y a la luz de la LDCG, y, en lo oportuno, del C. Civil, en el contexto jurisprudencial que asimismo cita, no padece motivo de nulidad, causa que obste a su validez. Consecuentemente, la mención de que se habla carece de relevancia en orden a generar la infracción procesal pretendida".

Pero aunque concluyéramos que eso no es así, y que existe una nulidad formal del testamento de un incapacitado judicialmente conforme a la LDCG, aunque intervengan testigos, si el testamento no expresa correctamente la causa de su intervención o todas las causas de su intervención, lo cierto es que la sentencia que analizamos no argumenta nada al respecto y se limita a aplicar al caso el artículo 665 del Código Civil.

Con todo esto no se trata de negar la conveniencia o no de que intervengan facultativos para reforzar el juicio de capacidad del notario cuando el testador se halle judicialmente incapacitado en sucesiones sujetas al derecho civil gallego, porque conveniente admito que puede serlo, sino de convertir o no esta falta en un defecto formal del testamento que excluya incluso la posibilidad de valorar la real capacidad del testador en el acto en el procedimiento judicial en donde hipotéticamente se cuestione la validez del testamento. Piénsese, por otro lado, que los casos de incapacidad son muy variados y junto a algunos que pueden resultar claros (quizás el de la sentencia), otros no lo son tanto, y el artículo 665 del Código Civil sería aplicable, salvo disposición en contra de la sentencia, cualquiera que sea el grado de incapacidad del testador y aunque se trate de una enfermedad mental de carácter cíclico, casos en que es más imaginable quizás que en el caso resuelto que el testador, a pesar de hallarse incapacitado judicialmente, tuviera capacidad natural para testar al tiempo de hacerlo.

Ya digo que, a mi entender, la falta de argumentación al respecto quizás responda a la decisión del Tribunal sobre la justicia del fondo del caso (revocando por cierto la sentencia de primera instancia). Pero, en todo caso, sí muestra esta sentencia que falta, de momento, una posición unívoca de la jurisprudencia en Galicia sobre la cuestión tratada.

viernes, 6 de diciembre de 2019

Algunas resoluciones y cuestiones sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles

Metamorphosis insectorum Surinamensium, Plate XLV Maria Sibylla Merian, 1705


La regulación de esta materia se encuentra hoy en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. 

Esta Ley deroga los artículos 223 a 259 del Texto Refundido de la Ley de sociedades anónimas de 22 de diciembre de 1989, que recogían la regulación de las operaciones de transformación, fusión y escisión de la sociedad. Deroga igualmente los artículos 87 a 94 de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada.

La Ley 3/2009, tiene por objeto la regulación de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, consistentes en la transformación, fusión, escisión, cesión global del activo y pasivo, incluido el traslado internacional del domicilio social.

Será aplicable a todas las sociedades mercantiles (bien por la naturaleza de su objeto bien por su forma de constitución).

TRANSFORMACIÓN.

Los artículos 3 y siguientes de la Ley 3/2009, se ocupan de la transformación, que definen como el cambio de tipo social, manteniendo la personalidad jurídica.

La regla general es que una sociedad mercantil inscrita puede transformarse en cualquier otro tipo de sociedad mercantil.

Recoge también la posibilidad de transformación de una sociedad mercantil en agrupación de interés económico o en sociedad cooperativa, así como la posibilidad inversa.

También es posible la transformación entre sociedad anónima y sociedad anónima europea.

¿Se aplicará la LME a una transformación acordada vigente la LME cuando la Junta General que adopta el acuerdo se convocó antes de la misma?

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2013, relativa al ejercicio de un derecho de separación en caso de transformación de sociedad anónima en sociedad limitada, derecho de separación no reconocido conforma la normativa previa y sí conforme a la normativa reformada, en que la convocatoria para la adopción del acuerdo de transformación por la junta fue anterior a la entrada en vigor de la reforma, mientras el propio acuerdo es posterior a dicha entrada en vigor, considerando que quedaba sujeto dicho acuerdo, adoptado durante la vigencia de la LME, a esta nueva norma.

¿Puede una sociedad mercantil transformarse en una sociedad civil?

La Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (LME) contempla que una sociedad civil pueda transformarse en cualquier tipo de sociedad mercantil, pero no expresamente la posibilidad inversa de transformación de sociedad mercantil en sociedad civil.

La Resolución DGRN de 13 de mayo de 2016 confirma la calificación registral negativa en un caso de transformación de sociedad civil en sociedad de responsabilidad limitada con base en no respetarse en la distribución de participaciones sociales el porcentaje que ostentaba cada socio en la sociedad civil, descartando el argumento de que se trataba en realidad de una constitución de nueva sociedad, pues en la escritura se hacía referencia expresa a la transformación de la sociedad civil en sociedad de responsabilidad limitada.

La Resolución DGRN de 26 de abril de 2016 admite la posibilidad de transformación de una sociedad mercantil (de responsabilidad limitada) en una sociedad civil, con el acuerdo unánime de todos los socios, con la responsabilidad personal de los socios por las deudas sociales respecto a los acreedores que no consientan la transformación, y siempre que el objeto de la sociedad no fuera mercantil. 

¿Qué documentos son necesarios cuando la transformación se acuerde en junta universal con acuerdo unánime de los socios?

Al convocar la Junta, los administradores, salvo que el acuerdo haya sido adoptado en Junta universal y por unanimidad, deben poner a disposición de los socios en el domicilio social, quienes podrán pedir su entrega o envío gratuito, incluso por medios electrónicos, los siguientes documentos: el informe de los administradores, el balance cerrado dentro de los seis meses anteriores, el informe del auditor de cuentas cuando la sociedad esté obligada a la verificación contable, el proyecto de escritura social y estatutos (artículo 9 LME).

En todo caso, aunque el acuerdo sea unánime y en Junta Universal, deberá existir balance.

Es dudoso si los demás documentos referidos son necesarios en este caso de acuerdo unánime, considerando que lo único de lo que dispensa la ley es de la puesta a disposición pero no de su existencia. En cuanto al informe de los administradores, el actual RRM -art. 158- no lo considera necesario si el acuerdo se adopta en Junta Universal

Para González Meneses (Modificaciones estructurales sociedades mercantiles. Dykinson), el informe de los administradores no es necesario en caso de junta universal, pues ellos son los únicos interesados, pero sí el balance, porque, según el artículo 10 LME, este debe aprobarse necesariamente junto con el acuerdo de transformación, aunque no existe la limitación temporal de los seis meses, pues “el artículo 10 LME no hace referencia al plazo del balance, que solo se exige en este artículo 9. Teniendo en cuenta la obligación de actualizar la información del artículo 9.2, parece lógico que, si los socios se dan por satisfechos con esa información complementaria al balance más antiguo, el balance pueda ser anterior a seis meses”. Cita este autor la resolución de la DGRN de 2 de febrero de 1996, que en relación con la estructura del balance entendió que no debía reunir todos los requisitos legales si se había aprobado por acuerdo unánime, ya que tiene un alcance meramente interno.

El mismo autor considera innecesario en informe del auditor en caso de acuerdo unánime, pues no se recoge esta obligación en ningún otro precepto más que en el artículo 9, siendo su finalidad puramente la información de los socios.

Siempre será necesario que a la misma se aporte el proyecto de escritura social y estatutos a que se refiere el artículo 9.

¿Es necesaria la publicación del acuerdo de transformación cuando esta se adopte por acuerdo unánime?

"Artículo 14. Publicación del acuerdo de transformación.

1. El acuerdo de transformación se publicará una vez en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de gran circulación de la provincia en que la sociedad tenga su domicilio.

2. La publicación no será necesaria cuando el acuerdo se comunique individualmente por escrito a todos los socios y, en su caso, a los titulares de derechos especiales distintos de las acciones, participaciones o cuotas que no puedan mantenerse después de la transformación, a través de un procedimiento que asegure la recepción de aquél en el domicilio que figure en la documentación de la sociedad, así como a todos los acreedores en los domicilios que hayan puesto en conocimiento de la sociedad o, en su defecto, en sus domicilios legales".

Las Resoluciones de la DGRN de 2 de marzo de 1993 y 6 de abril de 1993 habían considerado innecesaria la publicación del acuerdo para la transformación de una sociedad anónima en una sociedad de responsabilidad limitada, cuando se adoptase por unanimidad de los socios y de los titulares de acciones sin voto y obligaciones convertibles. Estas resoluciones mantienen que este acuerdo no afecta al interés de los acreedores, pues la nueva sociedad presenta las mismas garantías en protección de éstos. En este mismo sentido el artículo 220.1 del RRM declara innecesaria la mención en la escritura de las fechas de publicación de los anuncios y la incorporación a la misma de los ejemplares de los diarios en el caso de que el acuerdo de transformación de sociedad anónima en sociedad de responsabilidad limitada hubiere sido adoptado con el voto favorable de todos los socios. Sin embargo, la nueva Ley 3/2009 no recogió excepción alguna a la necesidad de publicación o comunicación individual, lo que hacía dudoso el mantenimiento de dicha excepción.

La Resolución DGRN de 6 de julio de 2012 declara que la publicación o comunicación ha de realizarse aún en el caso de acuerdo adoptado por la unanimidad de los socios para la transformación de una sociedad anónima en sociedad de responsabilidad limitada.

En el mismo sentido se pronuncia la Resolución DGRN de 3 de junio de 2013 (que, además, aclara que el registrador puede calificar los nuevos estatutos de la sociedad reformada -en el caso se deniega una cláusula estatutaria por la que el valor de las participaciones lo fijaría el auditor de cuentas de la sociedad, por contraria al 107.3 TRLSC-).

La Resolución DGRN de 23 de junio de 2016 expresa una posición más flexible, en un caso de transformación de sociedad civil en responsabilidad de sociedad limitada, adoptado por acuerdo unánime de los socios, aludiendo a las nuevas tendencias legislativas sobre flexibilización de los requisitos de publicación de acuerdos. Admite la inscripción de dicho acuerdo de transformación unánime siempre que los otorgantes declaren que los acreedores han sido notificados individualmente o que no existen acreedores a quien notificar, aun cuando en el caso los socios mantienen responsabilidad personal por las deudas anteriores durante el plazo de cinco años desde la transformación. Dice la resolución:

"la norma del artículo 14 de la Ley 3/2009, debe interpretarse atendiendo a la realidad social y legislativa actual (cfr. artículo 3.1 del Código Civil) en aras de la simplificación y el ahorro de costes que no afectan a la adecuada tutela de los acreedores. Por todo ello, si en la escritura de transformación el administrador o persona competente para elevar a público el acuerdo de transformación manifiesta que se ha realizado la comunicación individual por escrito a todos y a cada uno de los acreedores (y a los titulares de derechos especiales, de existir según el tipo social de que se trate) que exige la norma legal, o se manifiesta -en dicha escritura o en el propio acuerdo de transformación- que no existen acreedores (ni titulares de derechos especiales, en su caso), no será necesario acreditar la publicación del correspondiente anuncio de trasformación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de gran circulación de la provincia en que la sociedad tenga su domicilio (artículo 14 de la Ley sobre modificaciones estructurales en sendos párrafos)".

En el caso de esta resolución se estimó suficiente la aprobación por los socios de un balance en el que no figuraban acreedores. La resolución sí confirmó el defecto registral relativo a la necesidad de aportar el nuevo CIF de la sociedad resultante de la transformación.

¿Cuando la transformación conlleve otras modificaciones estatutarias, cuál será el régimen que se aplicará a las mismas?

Cuando la transformación vaya acompañada de la modificación del objeto, el capital social, el domicilio u otros extremos, deberán cumplirse los requisitos específicos según las disposiciones del nuevo tipo social (artículo 17.2 LME).

La Resolución DGRN de 16 de septiembre de 2009, aunque resuelve un caso a la entrada en vigor de la Ley 3/2009, declara seguir el criterio recogido en el artículo 17.2 de la misma, y en una transformación de sociedad anónima en limitada, con reducción y aumento de capital simultáneo, aplica a los acuerdos de reducción y aumento los requisitos previstos para la sociedad de responsabilidad limitada. En el caso, se tomaron los acuerdos de transformar, reducir el capital y aumentarlo, por este orden, considerando la DGRN que la circunstancia de que la transformación no sea eficaz hasta la inscripción no supone someter los acuerdos de reducción y aumento de capital al régimen de la sociedad de origen.

Plantea también esta resolución una segunda cuestión. El que el balance de transformación sea posterior al acuerdo de reducción y aumento de capital social y, sin embargo, no refleje este operación acordeón contablemente, confirmando éste defecto.

Esta misma Resolución, con cita de las de 20 de febrero de 1996 y 29 de marzo de 2000, en casos de exigencia de dividendos pasivos y condonación de dividendos pasivos en la transformación de la anónima en limitada, admite que estos supuestos son especiales, en cuanto la exigencia de que el capital esté totalmente desembolsado es necesaria para la constitución de la sociedad limitada.

Esto parece que puede seguir manteniéndose con la actual regulación, dado que la propia Ley 3/2009 hace referencia a los acuerdos de exigencia de dividendos pasivos o de condonación de los mismos, como requisitos previos de la transformación.

La Resolución expuesta menciona otra de 23 de febrero de 2001 en la que en un caso de transformación de sociedad anónima en limitada, procediéndose inmediatamente a continuación a la reducción de capital con restitución de aportaciones, entendió aplicable el régimen de protección de los acreedores de la sociedad anónima, esto es, se reconoció a los mismos el derecho de oposición.

Resulta dudoso de la propia Resolución de 2009 si la doctrina de la de 23 de febrero de 2001 sigue vigente o por el contrario debería entonces aplicarse el régimen de la sociedad resultante conforme al 17.2 Ley 3/2009.

En cuanto a las publicaciones en caso de modificación del objeto o cambio de denominación que preveía el antiguo artículo 150 LSA, debe tenerse en cuenta la derogación del artículo 289 T.R. LSC por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, que suprime estas notificaciones. Sin embargo, sí subsiste el deber de hacer publicaciones en el caso de reducción del capital social en la Sociedad Anónima, de conformidad con el artículo 319 T.R. LSC, exigencia que no existe en el ámbito de la sociedad limitada.

¿Es necesario el informe del experto independiente sobre el patrimonio social cuando se transforme otra sociedad en una sociedad anónima?

Si las normas de la nueva sociedad lo exigen, se incorporará el informe de los expertos independientes sobre el patrimonio social.

El informe se referirá a todo el patrimonio social y no sólo a las aportaciones no dinerarias, según señala González Meneses. Plantea este autor qué sucederá cuando en el patrimonio social no exista patrimonio no dinerario. Cita la RDGRN de 2 de junio de 2000, señalando que "La Dirección General entendió que en el concreto caso en cuestión sí era necesario el informe, porque del balance resultaba la existencia de inmovilizaciones financieras y de deudores, y en el pasivo de acreedores, que con arreglo a las normas de la LSA se consideraban elementos patrimoniales no dinerarios. Por tanto, parece que si en el balance solo hubiera existido tesorería -y en el pasivo solo capital o reservas- sí se hubiera admitido. Con la regulación actual, que se refiere a la valoración del patrimonio social, sin distinguir cómo está formado éste, la conclusión no es segura".

En contra de la opinión de este autor, se pronuncia la Resolución DGRN de 19 de julio de 2016, que considera innecesario el informe de expertos independientes en una transformación de sociedad limitada en sociedad anónima, en la que resultaba del balance que todo el patrimonio era dinerario (aunque no fue cuestión planteada por  la calificación registral, ratifica en esta resolución la DGRN su opinión de que sí es requisito exigible que el patrimonio cubra el capital social, de manera no será posible transformar sociedades en situación de infracapitalización, sin previamente adoptar las medidas precisas).

¿Puede transformase una sociedad en otra si el patrimonio social no cubre íntegramente el capital social?

El artículo 220.3 del RRM, al regular la transformación de sociedad anónima en sociedad de responsabilidad limitada, exige que en la escritura conste: "La declaración de que el patrimonio cubre el capital social y de que éste queda íntegramente desembolsado". La Resolución DGRN de 9 de octubre de 2012 considera que esta exigencia no ha sido derogada por la Ley 3/2009 y se corresponde con los requisitos de constitución de la sociedad limitada, de manera que si el patrimonio no cubre en el momento de la transformación el capital social, será necesario el ajuste previo para posibilidad la transformación. También declara esta resolución que en una ampliación de capital por compensación de créditos, el que los créditos se hayan incluido contablemente en una cuenta corriente con el socio, no excluye la necesidad de expresar en la escritura las fechas de los mismos.

La Resolución DGRN de 26 de mayo de 2015 analiza un caso de transformación de sociedad anónima en sociedad de responsabilidad limitada, acordada en junta universal por acuerdo unánime, en la que se recogía la manifestación del administrador de que el patrimonio cubría el capital social y se hallaba íntegramente desembolsado, pero del balance incorporado resultaba que el patrimonio neto (cifra de fondos propios) era inferior al capital social, confirmando la DGRN la denegación de la inscripción por ese motivo.

Y la ya citada  Resolución DGRN de 19 de julio de 2016 (aunque en pronunciamiento obiter dicta) alude a la misma exigencia en el caso inverso de transformación de sociedad limitada en sociedad anónima.

La Resolución DGRN de 19 de junio de 2019 declara que, aun no habiendo sido recogido expresamente en el texto legal, a diferencia de lo sí previsto en el RRM, es un requisito implícito en la regulación legal de la transformación social el que el patrimonio neto de la sociedad cubra el capital social. Esto parece que se aplica a la transformación de una sociedad mercantil en otra de cualquier clase.

FUSIÓN.

La LME define la fusión disponiendo que en su virtud dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad, mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan.

Se admiten dos modalidades de fusión (por nueva creación y por absorción): en una se crea una nueva sociedad que adquiere en bloque los patrimonios de las sociedades fusionadas que se extinguen, adquiriendo la nueva sociedad por sucesión universal los derechos y obligaciones de las sociedades que se extingue: en la otra, una sociedad absorbe a otra u otras que se extinguen, adquiriendo aquélla por sucesión universal los patrimonios de éstas, aumentando, en su caso, el capital de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda.

¿Qué efectos produce la fusión sobre las garantías prestadas a favor de la sociedad que se fusiona?

Es discutido si la fusión de la sociedad acreedora supone o no la extinción del aval general prestado a su deudora por un tercero, en el supuesto de que no se haya previsto expresamente esta hipótesis. Existen dos sentencias del Tribunal Supremo que mantienen tesis diferentes. La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1999 declara expresamente que al haberse extinguido una entidad beneficiaria de un aval como consecuencia de una fusión, y no habiéndose previsto expresamente la transmisión de dicho aval a la nueva entidad surgida de la fusión, el mismo pierde su efectividad, quedando liberado el avalista respecto de las deudas de futuro (no osbtante, dicen Carrasco Perera, Cordero Lobato y Marín López -Tratado de los derechos de garantía. Tomo I. Aranzadi- "lo más chocante de la funesta STS de 3 de julio de 1999 ... es que parece sostener incluso que la extinción alcanza a las deudas ya nacidas antes de la fusión"). En el caso planteado se trataba de una fianza global y de duración indeterminada en el que concurrían, asimismo, otros aspectos particulares del supuesto planteado. Por el contrario, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1999 declara que «en la fusión de sociedad por absorción, si bien se produce la extinción de la personalidad de la sociedad absorbida, la absorbente adquiere el patrimonio de la sociedad absorbida y se produce la adquisición por sucesión universal de los derechos y obligaciones de ésta, de forma que la sociedad absorbente queda vinculada, activa y pasivamente, por las relaciones contractuales que ligaban a la sociedad absorbida con terceros ... no siendo causa de extinción de la relación contractual de aval o afianzamiento, la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad a cuyo favor se prestó el aval, precisamente por esa sucesion universal ... », declarando la responsabilidad de los avalistas generales por las obligaciones del deudor con una sociedad por las que se contrajeron por dicho deudor con otra sociedad que absorbió a la inicial.

La Resolución DGRN de 11 de diciembre de 2017 admite la inscripción de una escritura de cancelación por pago otorgada por una entidad de crédito que, con posterioridad a dicha escritura, fue absorbida por otra entidad, resultando la hipoteca inscrita, al tiempo de presentarse la cancelación en el registro, a nombre de la sociedad absorbente, aludiendo a la subrogación de la absorbente en los derechos y obligaciones de la absorbida en virtud del mecanismo de sucesión universal que implica la fusión.

¿Y si es la sociedad deudora la que se fusiona?

En cuanto al caso de la fusión de la sociedad deudora, podría argumentarse que existe una modificación de la fianza, la cual no vincularía al fiador sin su consentimiento. No obstante, deben distinguirse los casos. Para Carrasco Perera, Cordero Lobato y Marín López -op .cit-, si la fianza es ordinaria (en garantía de obligaciones determinadas), "la fusión de la sociedad deudora no supone novación de las obligaciones contraídas, por lo que el fiador no puede pretender librarse de ellas". Si la fianza es general, afirman estos autores "que el fiador que prestó una fianza general no puede estar sujeto a las deudas posteriores, si la sociedad afianzada se extingue como consecuencia de la fusión, pues no se le puede imponer que continúe prestando su garantía en favor de un nuevo sujeto. Con todo, no nos parece esta la solución más ponderada. Como el fiador dispone de un derecho de desistimiento en esta garantía, deberá proponerse su vinculación futura por la fianza general prestada, siempre que no ejercite el derecho de desistimiento. Si el fiador (como acreedor eventual del deudor) no se ha opuesto a la fusión en el trámite del artículo 243 LSA, la fianza permanece por las deudas futuras, hasta que el fiador desista ...".

¿Y si la que se fusiona es la sociedad fiadora o garante?

Si fuera la sociedad fiadora la que se extinguiera como consecuencia de la fusión, bien por absorción de otra sociedad, bien por creación de una nueva sociedad, Carrasco Perera, Cordero Lobato y Marín López (op. cit), defiende la subsistencia de la fianza, que "figuran en el balance de la sociedad extinguida, y no pueden ser excusablemente desconocidas por la nueva sociedad".

¿Debe cumplir algún requisito temporal o de otra clase el balance de fusión?

El balance de fusión podrá ser el último balance del ejercicio, siempre que hubiese sido cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha del proyecto de fusión. Si el balance anual no cumpliera este requisito, será necesario un balance cerrado con posterioridad al primer día del tercer mes precedente a la fecha de la fusión, siguiendo los mismos métodos y criterios de presentación del último balance anual.

En ambos casos podrán modificarse las valoraciones contenidas en el último balance en atención a las modificaciones importantes del valor razonable que no aparezcan en los asientos contables.

Este balance, y las modificaciones de valoraciones contenidas en el mismo, deberá ser verificado por el auditor de cuentas de la sociedad, cuando exista obligación de auditar, y aprobado por la junta que decida sobre la fusión, a cuyos efectos deberá mencionarse expresamente en el orden del día.

La impugnación del balance no suspenderá por sí sola la ejecución de la fusión.

Cuando lo prevean así los estatutos o se haya decidido expresamente en las juntas que acuerden la fusión (o escisión) el socio que se considere perjudicado por el tipo de canje podrá acudir al Registrador Mercantil para que nombre un experto independiente encargado de fijar en su caso la compensación que procediera.

¿Se debe incorporar el balance de fusión a la escritura?

La Resolución DGRN de 21 de abril de 2014, además de declarar que el balance de fusión verificado es preciso en casos de fusiones especiales, como las fusiones por acuerdo unánime o la fusión de sociedad íntegramente participada por la absorbente, aclara la cuestión de cuándo será necesaria la incorporación de dicho balance a la escritura de fusión. Como regla general será precisa dicha incorporación, y respecto de todas las sociedades intervinientes en la fusión, absorbente y absorbida, salvo que el balance de fusión sea el mismo balance del ejercicio depositado con las cuentas anuales en el registro mercantil.

Dice la resolución:

"... la dicción literal del nuevo artículo 45 de la Ley 3/2009, así como el cambio que implica en relación con la redacción del artículo 227 del Reglamento del Registro Mercantil, desarrollo de la anterior legislación en materia de fusión, lleva a entender que el legislador ha optado por modificar el sistema anterior, y exigir no sólo el balance, auditado en su caso, de las sociedades que se extinguen, sino los de todas las sociedades participantes en la fusión ... El artículo 36 de la Ley 3/2009 establece que «1. El último balance de ejercicio aprobado podrá considerarse balance de fusión, siempre que hubiere sido cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha del proyecto de fusión». Dicho balance por tanto, junto con el resto de la documentación exigible, integra las últimas cuentas anuales de ejercicio que hayan sido aprobadas. El balance, integrado en las cuentas anuales aprobadas, está sujeto a la obligación de depósito en el Registro Mercantil y no será infrecuente que así haya sido al tiempo de otorgarse la escritura pública. Téngase en cuenta que si el balance de fusión es el correspondiente a las últimas cuentas aprobadas por la junta ordinaria dentro del plazo de seis meses previsto en el artículo 164 de la Ley de Sociedades de Capital, lo normal es que conste depositado en el plazo de un mes desde la aprobación conforme al artículo 365.1 del Reglamento del Registro Mercantil. Pero es que aunque no sea así su incorporación a la escritura pública no puede erigirse en requisito obstativo habida cuenta de que no existe interés protegible (sin perjuicio del valor intrínseco del instrumento público y de la extensión de sus efectos en el supuesto de que efectivamente se incorpore el balance). Téngase en cuenta que respecto de socios y demás interesados de la sociedad la incorporación de un balance que ya fue aprobado con carácter previo al acuerdo de fusión no añade garantía alguna habida cuenta que tanto al convocarse la junta para aprobar las cuentas como antes de convocar la junta para aprobar la fusión han dispuesto de un amplio derecho de información (el artículo 39.1.4.º de la Ley 3/2009 y artículo 272 de la Ley de Sociedades de Capital). Por lo que a los acreedores se refiere, la protección de su posición jurídica depende igualmente de hechos anteriores al otorgamiento de la escritura de fusión; en concreto de la publicación o comunicación del acuerdo de fusión, momento en el que surge su derecho de oposición así como el de «obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance de la fusión» (artículo 43.1 de la Ley 3/2009). De aquí que resulte excesivo exigir la protocolización de un balance que esté integrado en las cuentas anuales y previamente depositado en el Registro Mercantil".

El informe de expertos independientes. ¿Es necesario dicho informe cuando la fusión se acuerdo unánimemente por todos los socios de las sociedades que intervienen?

La redacción vigente del artículo procede de la reforma efectuada por la Ley 1/2012, de 22 de junio, que tiene su antecedente inmediato en la reforma efectuada por el Real Decreto Ley 9/2012, de 16 de marzo.

Cuando alguna de las sociedades que participen en la fusión sea anónima comanditaria por acciones (tras la reforma del Real Decreto Ley 9/2012 se sustituyó la referencia a que la sociedad "resultante" sea anónima o comanditaria por acciones por la de que "alguna de las sociedades que participen en la fusión" lo sean. Esta novedad puede suponer la exigencia de informe de expertos sobre el patrimonio social incluso en casos en que la sociedad resultante o absorbente fuera de responsabilidad limitada, lo que ha sido criticado por algún autor, como, por ejemplo, Juste Mencía) será necesario el informe de uno o varios expertos independientes y distintos, nombrados por el Registrador Mercantil a petición de los administradores de cada una de las sociedades que participan en la fusión, para que por separado emitan informe sobre el proyecto común de fusión (en este caso se elaborará un informe por sociedad). No obstante, cabe que la solicitud la formulen todos los administradores de todas las sociedades para que el experto formule un único informe, presentándose en dicho caso la solicitud ante el registrador mercantil que corresponda al domicilio de la sociedad absorbente o el que figure en el proyecto de fusión como domicilio de la nueva sociedad.

Los expertos nombrados podrán obtener de las sociedades que participan en la fusión, sin limitación alguna, todas las informaciones y documentos que crean útiles y proceder a todas las verificaciones que estimen necesarias.

El informe tendrá dos partes:

En la primera deberá exponer los métodos seguidos por los administradores para establecer el tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas de los socios de las sociedades que se extinguen, explicar si esos métodos son adecuados, con expresión de los valores a los que conducen y, si existieran, las dificultades especiales de valoración, y manifestar la opinión de si el tipo de canje está o no justificado.

En la segunda deberá manifestar la opinión de si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, al menos, al capital de la nueva sociedad o al importe del aumento del capital de la sociedad absorbente.

El informe está integrado sólo por la segunda parte "cuando, en todas las sociedades que participen en la fusión, así lo hayan acordado todos los socios con derecho de voto y, además, todas las personas que, en su caso, según la Ley o los estatutos sociales, fueran titulares de ese derecho".

Parece que los socios deben acordar expresamente que no exista informe, sin que ello se derive implícitamente del acuerdo unánime a la fusión. Debe tenerse en cuenta que el artículo 42 relativo a la fusión por acuerdo unánime dispensa automáticamente sólo del informe de los administradores pero no menciona expresamente el de los expertos independientes.

Este informe sobre el patrimonio de las sociedades que se extinguen dispensa del informe exigido por la Ley de Sociedades de Capital para las aportaciones no dinerarias - artículo 69 c y d de la Ley de Sociedades de Capital-.

La redacción inicial del artículo eximía del informe, sin mayor distinción, en caso de acuerdo unánime. Tras la reforma efectuada por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, se distinguen en el informe dos partes, estableciéndose que el acuerdo unánime no dispensará de la segunda parte -la relativa a que el capital de las sociedades que se extinguen es igual al menos al capital de la nueva sociedad o al aumento del capital de la sociedad absorbente-. Tanto esta Ley 25/2011 como el Real Decreto Ley 9/2012 mencionaban un segundo caso de excepción a la primera parte del informe, el de la fusión de sociedad íntegramente participada. Dicho supuesto ha sido suprimido en la redacción vigente establecida por la Ley 1/2012. En cuanto al supuesto de sociedad íntegramente participada debe estarse a las normas propias de estas fusiones especiales. En particular, el artículo 49.2 dispensa del informe de los expertos independientes -y de los administradores- sobre el proyecto de fusión en el caso de que la sociedad absorbente fuera titular, directa o indirectamente, de todo el capital de la sociedad absorbida. En tal caso la dispensa es total del informe, tanto respecto al tipo de canje como a la valoración del capital social -hay que tener en cuenta que en estas fusiones en realidad el patrimonio de la sociedad absorbente no varía, en cuanto el valor de las participaciones en la sociedad absorbida formaba ya parte del patrimonio de la absorbente, no dando lugar además a aumento de capital social-. Sin embargo, sí se exige este informe (así como el aumento de capital) cuando la sociedad fuese titular de forma indirecta de todas las acciones o participaciones sociales en que se divide el capital de la sociedad absorbida. En cuanto al caso de la sociedad participada al más del noventa por ciento de la absorbente, también dispensa del informe de expertos independientes el artículo 50 de la LME.

Partiendo de la redacción inicial de la Ley, la Resolución DGRN de 2 de febrero de 2011 había ya interpretado restrictivamente la posibilidad de la dispensa del informe por acuerdo unánime, declarando que dicha dispensa solo se refería al informe sobre el proyecto de fusión, en su aspecto del tipo de canje de las acciones, pero no a la valoración del patrimonio no dinerario, teniendo en cuanta que dicho aspecto afecta al interés no sólo de los socios sino de terceros, como acreedores.

Esta interpretación ha sido recogida por las modificaciones legales antes expuestas.

Plantea dudas la coordinación de este régimen con el de la escisión, dado que los artículos 78 y 78 bis siguen dispensando del informe, sin matización alguna, en los casos de acuerdo unánime o de atribución de las nuevas acciones o participaciones a los socios proporcionalmente a las que ya tenían. Recientemente la DGRN se ha pronunciado sobre esta cuestión, como diré en la entrada dedicada a la escisión.

El derecho de oposición de los acreedores.

Derecho de oposición de los acreedores (artículo 44 procedente del Real Decreto Ley 9/2012, de 16 de marzo, en redacción recogida sin modificaciones por la Ley 1/2012, de 22 de junio, que modifica la redacción del apartado 2º e introduce el apartado 4º).

"1. La fusión no podrá ser realizada antes de que transcurra un mes, contado desde la fecha de publicación del último anuncio del acuerdo por el que se aprueba la fusión o, en caso de comunicación por escrito a todos los socios y acreedores, del envío de la comunicación al último de ellos.

2. Dentro de ese plazo, los acreedores de cada una de las sociedades que se fusionan cuyo crédito hubiera nacido antes de la fecha de inserción del proyecto de fusión en la página web de la sociedad o de depósito de ese proyecto en el Registro Mercantil y no estuviera vencido en ese momento, podrán oponerse a la fusión hasta que se les garanticen tales créditos. Si el proyecto de fusión no se hubiera insertado en la página web de la sociedad ni depositado en el Registro Mercantil competente, la fecha de nacimiento del crédito deberá haber sido anterior a la fecha de publicación del acuerdo de fusión o de la comunicación individual de ese acuerdo al acreedor.

Los obligacionistas podrán ejercer el derecho de oposición en los mismos términos que los restantes acreedores, salvo que la fusión hubiere sido aprobada por la asamblea de obligacionistas.

Los acreedores cuyos créditos se encuentren ya suficientemente garantizados no tendrán derecho de oposición.

3. En los casos en los que los acreedores tengan derecho a oponerse a la fusión, ésta no podrá llevarse a efecto hasta que la sociedad presente garantía a satisfacción del acreedor o, en otro caso, hasta que notifique a dicho acreedor la prestación de fianza solidaria en favor de la sociedad por una entidad de crédito debidamente habilitada para prestarla, por la cuantía del crédito de que fuera titular el acreedor, y hasta tanto no prescriba la acción para exigir su cumplimiento.

4. Si la fusión se hubiera llevado a efecto a pesar del ejercicio, en tiempo y forma, del derecho de oposición por acreedor legítimo, sin observancia de lo establecido en el apartado anterior, el acreedor que se hubiera opuesto podrá solicitar del Registro Mercantil en que se haya inscrito la fusión que, por nota al margen de la inscripción practicada, se haga constar el ejercicio del derecho de oposición.

El registrador practicará la nota marginal si el solicitante acreditase haber ejercitado, en tiempo y forma, el derecho de oposición mediante comunicación fehaciente a la sociedad de la que fuera acreedor. La nota marginal se cancelará de oficio a los seis meses de su fecha, salvo que con anterioridad se haya hecho constar, por anotación preventiva, la interposición de demanda ante el Juzgado de lo Mercantil contra la sociedad absorbente o contra la nueva sociedad en la que se solicite la prestación de garantía del pago del crédito conforme a lo establecido en esta Ley."

El apartado 2º fue redactado la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, que reproduce la redacción dada por el Real Decreto Ley 9/2012, de 16 de marzo. Las principales novedades frente a la redacción inicial consisten en: la fecha a tener en cuenta no es la de la publicación en el BORME sino la de la inserción en la página WEB o la del depósito en el Registro Mercantil, y en los casos en que ésta no sea necesaria -por ejemplo, acuerdo unánime- la de la propia publicación del acuerdo o la del envío de la comunicación al acreedor. No obstante, esto plantea algunas dudas. Cuando estemos ante el acuerdo unánime de fusión, hipótesis que será frecuente en pequeñas sociedades, quedará por determinar si en el caso de que el acuerdo se publique la fecha a tener en cuenta es la de la publicación en el BORME o en el periódico o ambas, bastando que el crédito haya nacido con anterioridad a cualquiera de las fechas de publicación. En cuanto al procedimiento de comunicación individual a los acreedores, debe determinarse que comunicación se tendrá en cuenta. No podrá ser la comunicación al propio acreedor, pues en este caso siempre se cumpliría. El plazo de oposición se cuenta desde el envío de la última de las comunicaciones a los acreedores, pero aplicando este criterio siempre podrá decirse que la última de las comunicaciones a enviar debe ser la del propio acreedor que pretende oponerse. Más lógico me parece aplicar el criterio de que sea el envío de la primera comunicación a los acreedores la que determine la fecha de nacimiento de los créditos.

La Resolución DGRN de 20 de junio de 2017 se refiere a la forma en que debe comunicarse individualmente la fusión a los acreedores. Después de afirmar que la nueva regulación, conforme a la cual, si la fusión se ha realizado a pesar de la oposición de los acreedores, ello no impide que tenga efectos, considera que la expresión en la escritura de haber cumplido el requisito de publicación o notificación individual es calificable por el registrador, aunque en el caso se entiende cumplido este requisito con la certificación del administrador otorgante de haberse practicado dicha comunicación individual a los acreedores.

La Resolución DGRN de 19 de junio de 2017 se refiere a la fusión de dos sociedades, una de las cuales era la socia única de la otra, en la que se celebró junta aprobando el acuerdo solo en la sociedad absorbente, y en la que se había depositado el proyecto de fusión en el Registro Mercantil. En los anuncios en el BORME y en un periódico del acuerdo de fusión se indicaba que se había celebrado junta de la sociedad absorbente y de la absorbida, cuando solo se celebró la de la primera, y la fecha de la misma era errónea, señalándose como tal una anterior a la fecha en que realmente se había celebrado la junta y también anterior a la real de depósito del proyecto de fusión. Según la DGRN, ello afecta al derecho de oposición de los acreedores, pues puede inducir a acreedores cuyos créditos hubieran nacido antes de la fecha real del depósito del proyecto de fusión en el Registro Mercantil pero posterior a la que erróneamente se indicó como fecha de celebración de la junta, a creer que no tenían derecho de oposición, lo que le lleva a confirmar la calificación negativa. Ello es así a pesar de reconocer la DGRN que la LME solo exige indicar en los anuncios el derecho que asiste a los socios y acreedores de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance de la fusión, así como el derecho de oposición que corresponde a los acreedores, lo que le lleva a afirmar que si no se hubiera indicado fecha alguna, ello no hubiera constituido un defecto calificable, pero sí el expresar una fecha no errónea que puede confundir sobre la existencia o no de derecho de oposición. Dice la DGRN:

"Ciertamente, el artículo 43 de la Ley 3/2009, respecto del contenido del anuncio que debe ser objeto de publicación o comunicación individual, se limita a exigir que en el mismo se haga constar el derecho que asiste a los socios y acreedores de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance de la fusión, así como el derecho de oposición que corresponde a los acreedores. Por ello, si el anuncio no hubiera hecho mención alguna sobre la fecha de celebración de la junta general en la que se acordó la fusión ningún obstáculo existiría a la inscripción de la escritura calificada. Lo que ocurre es que, al expresarse en dicho anuncio una fecha de adopción de los acuerdos errónea (8 de febrero de 2016), después de la cual no puede haber sido depositado el proyecto de fusión, puede inducir a error a los acreedores respecto de la posibilidad de ejercicio del derecho de oposición. Así, en el presente caso el proyecto de fusión se depositó en el Registro Mercantil el día 30 de mayo de 2016, por lo que podrán oponerse a la fusión los acreedores cuyos créditos hayan nacido antes de esta fecha, aunque sean posteriores a la fecha que erróneamente consta en los anuncios (8 de febrero de 2016). Por tanto, no puede entenderse que el error expresado sea inocuo respecto de los derechos de los acreedores".

El derecho de oposición no existirá cuando los créditos se encuentren ya suficientemente garantizados. La Resolución DGRN de 20 de junio de 2017 parece asimilar esta garantía suficiente a la fianza solidaria de entidad de crédito. Dice la DGRN:

"Con esta base, y de acuerdo con el nuevo régimen legal establecido en el artículo 44 de la Ley 3/2009 (aplicable a la escisión conforme al artículo 73.1 de la misma Ley), los acreedores que ostenten derecho de oposición (por ser titulares de créditos anteriores no vencidos y no suficientemente garantizados), pueden ejercerlo frente a las sociedades involucradas exigiendo la prestación de garantía a su satisfacción o de fianza solidaria por entidad de crédito en los términos establecidos en el número 3 del precepto. Este régimen, sustancialmente idéntico al anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley 1/2012, implica que las sociedades afectadas reconocen la legitimidad de la reclamación del acreedor opositor y de ahí que se afirme que la fusión no podrá llevarse a cabo hasta que se le proporcione la satisfacción requerida, lo que implica el acuerdo de las partes, o a que se acredite la existencia de fianza solidaria de entidad de crédito ya sin consentimiento del acreedor. Nótese que en este último supuesto (que procede del artículo 166 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989), la fusión puede llevarse a cabo y ser plenamente eficaz a pesar de la oposición del acreedor al considerar el legislador que su posición jurídica está suficientemente protegida".

¿Condiciona la oposición de los acreedores la inscripción de la fusión en el registro mercantil?

El apartado 4º del artículo 44 de la LME transcrito fue redactado la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, que reproduce la redacción dada por el Real Decreto Ley 9/2012, de 16 de marzo. La introducción de este nuevo precepto, que se ha calificado como el precepto básico de la reforma, plantea dos cuestiones: la primera, si a pesar de existir oposición de los acreedores la fusión podrá inscribirse en el Registro Mercantil; la segunda, si el acreedor cuyo derecho de oposición no se ha respetado podrá impugnar por este motivo la fusión.

Las dudas interpretativas surgen al haberse introducido ex novo en la reforma el apartado 4º del artículo 44 de la LME que parte de que se ha inscrito la fusión y reconoce a los acreedores el derecho a que se practique una nota marginal y una anotación de demanda, y contempla como objeto de la demanda anotable sólo la exigencia de prestación de garantías, y, al mismo tiempo haberse mantenido inalterado el apartado 3º del mismo artículo, según el cual, en caso de oposición, la fusión no podrá llevarse a efecto hasta que se preste garantía, existiendo contradicción entre los dos mencionados apartados del artículo.

Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, esto es si es posible inscribir la fusión a pesar de la oposición formalizada por un acreedor en forma, Escribano Gamir (Modificaciones estructurales sociedades mercantiles. Aranzadi. 2009) sostiene que el control de la existencia de oposición ya no corresponde al Registrador Mercantil -ni tampoco al notario añadiría yo- sino que es sobre el propio acreedor sobre el que recae la carga de actuar en defensa de sus derechos, solicitando la práctica de una nota marginal o de la anotación preventiva de demanda, y acudiendo a la autoridad judicial mediante la presentación de la correspondiente demanda, en exigencia de prestación de la garantía.

En cuanto a la segunda de las cuestiones, esta misma autora entiende que, pese a lo confuso de la redacción del artículo ante la contradicción entre los apartados 3º y 4º del mismo, ya no será posible impugnar la fusión en caso de que se realice la fusión sin atender al derecho de oposición correctamente ejercitado. La misma Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 9/2012 afirma que se «evita que la infracción de los deberes a cargo de la sociedad en caso de legítima oposición puedan afectar a la eficacia de la fusión o de la escisión».

No obstante, podría argumentarse respecto de la primera de las cuestiones, que el legislador tiene en mente el caso de una fusión que se ha inscrito por haber manifestado erróneamente los administradores en la escritura que ningún acreedor había ejercitado el derecho de oposición (más allá de los casos de falsedad pueden existir supuestos donde los administradores nieguen por ejemplo la existencia del crédito o la legitimación del acreedor por la fecha del nacimiento del crédito o lo consideren ya suficientemente garantizado y por ello afirmen que no existe ningún acreedor que haya ejercitado debidamente el derecho de oposición), y en cuanto a la segunda que el hecho de que el legislador mencione expresamente la demanda de prestación de garantías en el apartado 4º no excluye que se pueda impugnar la fusión por falta de observancia de sus requisitos legales, teniendo en cuenta que el inalterado apartado 3º del artículo 44 exigiendo la prestación previa de las garantías para que la fusión se pueda llevar a efecto.

La Resolución DGRN de 4 de noviembre de 2015 declara que la oposición de un acreedor, en el caso un acreedor hipotecario, por afirmar que no está su derecho suficientemente garantizado, no puede impedir la inscripción de la operación, al margen de que la hipoteca sea o no garantía suficiente. En sentido similar, Resolución DGRN de 15 de octubre de 2014 (se trataba en ambos casos de operaciones de escisión). Sin embargo, la ya citada Resolución DGRN de 20 de junio de 2017 parece sostener la tesis contraria, considerando que la oposición del acreedor impide la práctica de la fusión y, se deduce, que su inscripción, aunque esto no se afirma claramente (aunque sí considera defecto calificable el no expresar en la escritura el cumplimiento de los requisitos de publicación o comunicación a los acreedores, como se ha dicho). Dice la Resolución:

"Este estado de cosas fue profundamente alterado por la Ley 1/2012 que, en lo que ahora interesa, modifica el artículo 44 de la Ley 3/2009 precisamente para adecuarlo a las previsiones de la Directiva 2009/109/CE y a la modificaciones que ésta lleva a cabo en el régimen europeo de fusiones y escisiones. Como por extenso afirma su Exposición de Motivos: «…siguiendo a la Directiva, a la vez que evita que la infracción de los deberes a cargo de la sociedad en caso de legítima oposición pueda afectar a la eficacia de la fusión o de la escisión, la presente Ley amplía las posibilidades de acción de los acreedores en los casos en los que, no obstante la prohibición expresa de la ley, la fusión o la escisión se lleven a cabo sin la prestación de las garantías necesarias a favor del opositor». Con esta base, y de acuerdo con el nuevo régimen legal establecido en el artículo 44 de la Ley 3/2009 (aplicable a la escisión conforme al artículo 73.1 de la misma Ley), los acreedores que ostenten derecho de oposición (por ser titulares de créditos anteriores no vencidos y no suficientemente garantizados), pueden ejercerlo frente a las sociedades involucradas exigiendo la prestación de garantía a su satisfacción o de fianza solidaria por entidad de crédito en los términos establecidos en el número 3 del precepto. Este régimen, sustancialmente idéntico al anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley 1/2012, implica que las sociedades afectadas reconocen la legitimidad de la reclamación del acreedor opositor y de ahí que se afirme que la fusión no podrá llevarse a cabo hasta que se le proporcione la satisfacción requerida, lo que implica el acuerdo de las partes, o a que se acredite la existencia de fianza solidaria de entidad de crédito ya sin consentimiento del acreedor. Nótese que en este último supuesto (que procede del artículo 166 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989), la fusión puede llevarse a cabo y ser plenamente eficaz a pesar de la oposición del acreedor al considerar el legislador que su posición jurídica está suficientemente protegida. La novedad consiste en que cuando, a pesar de la oposición del acreedor, las sociedades llevasen a cabo la fusión sin prestar garantía a su satisfacción o sin presentar fianza solidaria de entidad de crédito («se hubiera llevado a efecto» dice el precepto), se reconoce al acreedor el derecho a dirigirse al Juzgado de lo Mercantil en reclamación de la prestación de garantía de pago de su crédito e incluso a hacer constar con anterioridad en el folio correspondiente del Registro Mercantil el hecho del ejercicio de su derecho de oposición pero sin que en ningún caso se impida la eficacia del negocio de fusión".

En nuestro derecho no se condiciona la protección del acreedor a que la situación financiera de la sociedad le haga merecedor de una especial tutela -a diferencia por ejemplo del derecho italiano que tras una reforma de 2003 excepciona de la posibilidad de oposición el caso de que el informe del experto independiente sobre la fusión indique que de ella no se derivan posibles perjuicios para los acreedores-. Ello aunque la normativa comunitaria sí prevé que la protección pueda condicionarse a que el acreedor demuestre que debido a la fusión sus derechos están en juego -artículo 13.2 Directiva 77/855/CE modificada por la de 16 de septiembre de 2009. No obstante, algún autor ha planteado que si la sociedad lleva a cabo la fusión a pesar de la oposición, el Juez ante el que se presente la demanda solicitando la prestación de la garantía sí podrá valorar la situación financiera de la sociedad como presupuesto para acceder a la demanda.

El caso del acuerdo unánime de fusión. ¿Es necesario el balance? ¿Y el proyecto de fusión? ¿Se debe respetar el derecho de información de los terceros?

42.1.- El acuerdo de fusión podrá adoptarse sin necesidad de publicar o depositar previamente los documentos exigidos por la ley y sin informe de los administradores sobre el proyecto de fusión cuando se adopte, en cada una de las sociedades que participan en la fusión, en junta universal y por unanimidad de todos los socios con derecho de voto y, en su caso, de quienes de acuerdo con la ley o los estatutos pudieran ejercer legítimamente ese derecho".

La redacción inicial restringía este régimen especial de fusión por acuerdo unánime al caso de que ninguna de las sociedades participantes fueran anónimas o comanditarias por acciones, lo que se ha suprimido de la actual redacción, procedente del Real Decreto Ley 9/2012, de 16 de marzo, y recogida por la Ley 1/2012, de 22 de junio. La redacción actual dispensa de la publicación o depósito de los documentos, pero no exceptúa de la necesidad de que exista un proyecto de fusión y un balance de fusión, ni hace referencia tampoco al derecho de información. La versión inicial de este artículo, sin embargo, dispensaba expresamente, en caso de acuerdo unánime en junta universal, de aplicar "las normas generales que sobre el proyecto y el balance de fusión se establecen en las Secciones segunda y tercera de este Capítulo. Tampoco se aplicarán las normas relativas a la información sobre la fusión previstas en el artículo 39 ni las relativas a la adopción del acuerdo de fusión, a la publicación de la convocatoria de la junta y a la comunicación, en su caso, a los socios del proyecto de fusión previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 40."

La Resolución DGRN de 21 de abril de 2014 considera que, en el caso de fusión por acuerdo unánime, puede prescindirse del proyecto de fusión y del derecho de información de los socios, pero no del balance de fusión. Declara la resolución: "En la medida que el cumplimiento de estos deberes de información en beneficio de socios y otros interesados tiene como finalidad el ejercicio responsable de sus derechos nada obsta, y así lo prevé expresamente la Ley (artículo 39 in fine y artículo 42), a prescindir de ellos cuando los destinatarios de dichas obligaciones así lo deciden. Ciñéndonos al supuesto más frecuente y dejando de lado otros posibles interesados distintos de los socios, la junta universal que por unanimidad acuerde la fusión sin que se haya publicado o depositado el proyecto de fusión y sin cumplir la obligación de puesta a disposición de la documentación pertinente, está obligada empero a aprobar el balance de fusión previa su verificación contable, en su caso. Así resulta indubitadamente del artículo 37 de la Ley 3/2009 que exige que el consentimiento negocial que implica el acuerdo de fusión comprenda las bases patrimoniales sobre las que se lleva a cabo y que esta circunstancia se haga constar en el orden del día ... En consecuencia el hecho de que el acuerdo de junta se acuerde en junta universal y por unanimidad, puede excusar la existencia de proyecto de fusión y de la puesta a disposición de los socios de la información prevista en el artículo 39 de la Ley, pero no excusa de que el consentimiento negocial que implica el acuerdo comprenda el balance social en cuanto expresión del sustrato patrimonial sobre el que se proyecta. Y esto es así aun cuando el balance utilizado como balance de fusión haya sido objeto de una previa aprobación por la junta y, en su caso, de verificación contable por tratarse del comprendido dentro de las cuentas anuales (artículo 36.1 de la Ley 3/2009). Precisamente el consentimiento que implica el acuerdo social conlleva que el balance de cierre de ejercicio sea, además, balance de fusión".

En cuanto al derecho de información de terceros distintos de los socios, parece que deberá respectarse al menos respecto de los obligacionistas, titulares de derechos especiales y representantes de los trabajadores, respecto de los cuales se deberá poner a disposición los documentos a que se refiere el artículo 39 de la LME con un mes de antelación a la celebración de la junta. Si no existieran titulares de derechos especiales ni obligacionistas, podríamos plantear si resulta innecesaria la información previa, en cuanto se cumplan respecto de los representantes de los trabajadores los requisitos previstos en la legislación laboral, a los que haría referencia en párrafo 2º de este artículo. La ya citada Resolución DGRN de 20 de junio de 2017 considera que estos deberes de información deben cumplirse "también en los casos en que los acuerdos se hayan adoptado en junta general universal y por unanimidad de quienes puedan ejercer el derecho de voto" (confirmando la doctrina ya recogida en la Resolución DGRN de 21 de octubre de 2014, que se cita a después).


42.2.- "Los derechos de información de los representantes de los trabajadores sobre la fusión, incluida la información sobre los efectos que pudiera tener sobre el empleo, no podrán ser restringidos por el hecho de que la fusión sea aprobada en junta universal."

Debe tenerse en cuenta el artículo 64 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que recoge el derecho del comité de Empresa a emitir informe antes de la ejecución por el empresario de decisiones sobre los procesos de fusión, absorción o modificación del estatus jurídico de la empresa, regulando el procedimiento, y salvo que la fusión no implique ninguna incidencia que vaya a afectar al volumen de empleo, en el que no será necesario dicho informe, aunque se mantendrá el derecho de información de los representantes de los trabajadores. Por su parte el artículo 44.9 del mismo Estatuto de los Trabajadores se refiere al período de consultas con los representantes de los trabajadores, cuando el cedente o el cesionario se propongan adoptar medidas laborales en relación con los trabajadores.

La Resolución DGRN de 21 de octubre de 2014, relativa a un supuesto de escisión total acordado por la unanimidad de los socios en junta universal, al que sería de aplicación el régimen del artículo 42 LME, exige que en la escritura pública se recoja la manifestación de los otorgantes de haber cumplido con el derecho de información de los representantes de los trabajadores. Dice la DGRN:

"Entre las medidas tuitivas previstas en el régimen legal de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles se encuentran determinados requisitos relativos a la información documental que sobre la escisión debe ponerse a disposición de los socios, obligacionistas, titulares de derechos especiales y de los representantes de los trabajadores (artículos 39 y 73 de la Ley 3/2009, con las salvedades que resultan del artículo 78 bis de la misma Ley). Esta información debe estar a disposición de los mismos también en los casos en que los acuerdos se hayan adoptado en junta general universal y por unanimidad de quienes puedan ejercer el derecho de voto (cfr. artículos 42.1 y 73.1 de dicha Ley). En tales supuestos, por el hecho de que no se publique ni depositen previamente tales documentos, no podrán ser restringidos los derechos de información de los representantes de los trabajadores sobre la fusión, incluida la información sobre los efectos que pudiera tener sobre el empleo (artículo 42.2). Es cierto que la verdadera tutela de los intereses de los trabajadores es la que resulta de la legislación laboral (por ejemplo, artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, relativo a la sucesión de empresa). Pero tal circunstancia no implica que en la elevación a público de los acuerdos de escisión así como para inscribirlos pueda omitirse cualquier referencia al cumplimiento de las obligaciones y respeto de los derechos a que alude la Ley 3/2009. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 227.2 Reglamento del Registro Mercantil, que exige que la escritura recoja, entre otras circunstancias, «1.ª La manifestación de los otorgantes, bajo su responsabilidad, sobre el cumplimiento de lo establecido en el artículo 238 de la Ley de Sociedades Anónimas…», precepto legal que se refería a la puesta a disposición de los representantes de los trabajadores de los documentos informativos obligatorios en la fase preparatoria de la fusión. Por ello, aun cuando el Reglamento del Registro Mercantil no se ha adaptado a la Ley 3/2009, debe concluirse que la escritura deberá contener la declaración del otorgante sobre el cumplimiento de la obligación de información impuesta por el citado artículo 39.1 también respecto de los trabajadores. Por lo demás, esta conclusión no queda empañada por el hecho de que el recurrente afirme que en su escrito de impugnación que «ni uno solo de los diez trabajadores de la sociedad escindida está contratado en España, sino en la sucursal polaca», pues, a falta de una manifestación del otorgante de la escritura calificada acerca de la inexistencia de trabajadores de la sociedad escindida, el registrador debe exigir la declaración debatida, sin que le corresponda analizar si es o no aplicable el Estatuto de los Trabajadores, ni las consecuencias de su cumplimiento o incumplimiento".

¿Cuándo produce efectos la fusión?

La Resolución de la DGRN de 20 de septiembre de 2011 declara que, teniendo en cuenta que hasta que se produzca la inscripción en el Registro Mercantil la fusión no es eficaz, es inscribible la escritura de compraventa otorgada por una sociedad absorbida por otra, después del otorgamiento de la escritura de fusión pero antes de la inscripción de ésta. Declara, además, que no es aplicable a éste caso el artículo 55 del RRM que anticipa los efectos de la inscripción a la fecha del asiento de presentación. En el mismo sentido se pronuncia la Resolución de la DGRN de 13 de octubre de 2011.

La Resolución DGRN de 3 de octubre de 2013 declara que el negocio jurídico de fusión existe desde la aprobación del acuerdo de fusión por las sociedades que participan en la misma. La inscripción de la fusión no sería constitutiva de la eficacia del acuerdo, sino requisito de plena eficacia y oponibilidad frente a terceros. Dice la DGRN: "No se trata de que la inscripción sea constitutiva en el sentido de que forme parte del tipo negocial; como ha tenido ocasión de poner de manifiesto esta Dirección General (vide Resoluciones de 16 de septiembre de 2009 y 4 de abril de 2013), la inscripción supone el trámite exclusivo y excluyente para obtener la oponibilidad frente a terceros del acto sujeto a ella, de manera que el conocimiento extrarregistral del mismo no produce efecto alguno". Declara esta resolución que lo que el artículo 40.1 LME prohíbe es la modificación unilateral del proyecto de fusión por alguna de las sociedades participantes, pero no que el negocio jurídico de fusión pueda ser modificado de conformidad con las reglas de los contratos por acuerdo unánime de las sociedades participantes. Entiende que esa modificación no hace necesario cumplir nuevamente todo el proceso de fusión, siempre que se salvaguarden los derechos de terceros. En el caso considera suficiente con que dicha salvaguarda se realice en relación a los derechos de los acreedores, mediante la publicación o comunicación individual de la modificación del proyecto, a efectos de su derecho de oposición. Hace referencia la resolución a la no existencia en el caso de titulares de derechos especiales.

¿En el caso de absorción de una sociedad por otra que la participa íntegramente, puede prescindirse del acuerdo de la junta general de la sociedad absorbente?

El artículo 49 de la LME solo exime del acuerdo de la junta general de la sociedad absorbida, pero no del acuerdo de la junta general de la sociedad absorbente. Así, Resolución DGRN de 1 de marzo de 2019.

Debe decirse que esta resolución se refiere a un caso de fusión inversa, en que la sociedad absorbida era la matriz, titular de todo el patrimonio de la sociedad absorvente, y se consideró que, a la inversa, no se podía prescindir del acuerdo de la junta general de la sociedad matriz, en el caso la absorbida.

Pero debe conciliarse esto con el régimen especial que prevé el artículo 51 de la LME, para la fusión de una sociedad íntegramente participada por otra, sin acuerdo de la junta de la sociedad absorbente, siempre que se cumplan sus requisitos.

¿Cuando se trate de una absorción por entidad íntegramente participada, sin acuerdo de la junta general de la absorbente -artículo 51 de la LME- se aplica el régimen general de publicidad del acuerdo de fusión del artículo 43 de la LME?

Artículo 43 de la LME:

"Artículo 43. Publicación del acuerdo.

1. El acuerdo de fusión, una vez adoptado, se publicará en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de gran circulación en las provincias en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio. En el anuncio se hará constar el derecho que asiste a los socios y acreedores de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance de la fusión, así como el derecho de oposición que corresponde a los acreedores.

2. No será necesaria la publicación a que se refiere el apartado anterior cuando el acuerdo se comunique individualmente por escrito a todos los socios y acreedores, por un procedimiento que asegure la recepción de aquél en el domicilio que figure en la documentación de la sociedad".

Artículo 51 de la LME:

"Artículo 51. Junta de socios de la sociedad absorbente.

1. Cuando la sociedad absorbente fuera titular directa del noventa por ciento o más del capital social de la sociedad o de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada que vayan a ser objeto de absorción, no será necesaria la aprobación de la fusión por la junta de socios de la sociedad absorbente, siempre que con un mes de antelación como mínimo a la fecha prevista para la celebración de la junta o juntas de las sociedades absorbidas que deban pronunciarse sobre el proyecto de fusión, o, en caso de sociedad íntegramente participada, a la fecha prevista para la formalización de la absorción, se hubiera publicado el proyecto por cada una de las sociedades participantes en la operación con un anuncio, publicado en la página web de la sociedad o, caso de no existir, en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil" o en uno de los diarios de gran circulación en la provincia en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio, en el que se haga constar el derecho que corresponde a los socios de la sociedad absorbente y a los acreedores de las sociedades que participan en la fusión a examinar en el domicilio social los documentos indicados en los números 1.º y 4.º, y, en su caso, 2.º, 3.º y 5.º, del apartado 1 del artículo 39, así como a obtener, cuando no se haya publicado en la página web, en los términos previstos en el artículo 32, la entrega o el envío gratuitos del texto íntegro de los mismos.

En el anuncio deberá mencionarse el derecho de los socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social a exigir la celebración de la junta de la sociedad absorbente para la aprobación de la absorción, así como el derecho de los acreedores de esa sociedad a oponerse a la fusión en el plazo de un mes desde la publicación del proyecto en los términos establecidos en esta Ley.

2. Los administradores de la sociedad absorbente estarán obligados a convocar la junta para que apruebe la absorción cuando, dentro de los quince días siguientes a la publicación del último de los anuncios a los que se refiere el apartado anterior, lo soliciten socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social. En este supuesto, la junta debe ser convocada para su celebración dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se hubiera requerido notarialmente a los administradores para convocarla".

De los artículos transcritos resulta que, mientras el artículo 43 de la LME exige, como regla general y con la posibilidad de sustitución por la comunicación individual a socios y acreedores, la publicación conjunta en el BORME y en un diario de gran circulación, el artículo 51 de la LME, para el caso de absorción de sociedad íntegramente participada o con participación de más del noventa por ciento, sin junta general de la absorbente, establece un régimen de publicidad alternativo (web de la sociedad, BORME, diario de gran circulación).

La Resolución DGRN de 19 de enero de 2015 declara que el régimen general de publicidad del artículo 43 de la LME no es trasladable al caso del artículo 51 de la LME, en donde existe un régimen particular que será el que debe ser observado. Dice la resolución:

"no pude afirmarse que el sistema de protección del derecho de información de los acreedores previsto en el artículo 43 sea aplicable cualquiera que sea la forma en que, de acuerdo a las circunstancias de las sociedades implicadas, sea llevada a cabo la fusión. Concretamente y por lo que se refiere al supuesto contemplado en el artículo 51 de absorción de sociedad íntegramente participada sin acuerdo de la junta general de la sociedad absorbente resulta patente la falta de homogeneidad en los medios de publicidad previstos para la protección del derecho de los acreedores: donde el artículo 43 contempla la publicación del acuerdo de fusión, el artículo 51 se refiere a la publicación del proyecto común de fusión; donde el artículo 43 se refiere a la publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en un diario (conjunción copulativa), el artículo 51 se refiere a la publicación en la página web o, en su defecto, en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» o en un diario (conjunción disyuntiva); donde el artículo 43 se refiere a la publicación del texto íntegro del acuerdo y del balance de fusión incluyendo el derecho de oposición de acreedores, el artículo 51 se refiere a la publicación del proyecto común incluyendo el derecho de examen de determinados documentos y a su entrega o envío gratuitos.

¿Cuál es el régimen de fusión de dos sociedades con el mismo socio?

Artículo 52 Supuestos asimilados a la absorción de sociedades íntegramente participadas

"1. Lo dispuesto para la absorción de sociedades íntegramente participadas será de aplicación, en la medida que proceda, a la fusión, en cualquiera de sus clases, de sociedades íntegramente participadas de forma directa o indirecta por el mismo socio, así como a la fusión por absorción cuando la sociedad absorbida fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones de la sociedad absorbente.

2. Cuando la sociedad absorbida fuese titular de forma indirecta de todas las acciones o participaciones sociales en que se divide el capital de la sociedad absorbente o cuando las sociedades absorbida y absorbente estén participadas indirectamente por el mismo socio, será siempre necesario el informe de expertos a que se refiere el artículo 34 y será exigible, en su caso, el aumento de capital de la sociedad absorbente. Cuando la fusión provoque una disminución del patrimonio neto de sociedades que no intervienen en la fusión por la participación que tienen en la sociedad absorbente o absorbida, la sociedad absorbente deberá compensar a dichas sociedades por el valor razonable de esa participación".

La Resolución DGRN de 23 de mayo de 2017 resuelve sobre un caso de fusión por absorción de dos sociedades con el mismo socio único (otra sociedad), asimilándola al supuesto de absorción por una sociedad íntegramente participada por la absorbente.

¿Cuál es el régimen de la absorción de una sociedad que tiene la totalidad del capital de otra y es absorbida por la filial?

El citado artículo 52 de la LME asimila a la fusión de la sociedad íntegramente participada el caso de que la sociedad absorbida sea la titular de la totalidad del capital de la absorbente, esto es, que la sociedad filiar absorba a la matriz, con las necesarias adaptaciones, esto es, se dará en esta fusión inversa a la sociedad matriz absorbida el tratamiento que en la fusión normal se da a la sociedad absorbente.

La Resolución DGRN de 1 de marzo de 2019 resuelve sobre un caso de fusión inversa. Una sociedad dominante -socio único, en realidad- es absorbida por su sociedad filial. No existía acuerdo de la junta general de la sociedad absorbida, sino que, en nombre de la misma, comparece en la escritura de fusión su liquidación, al tratarse de una sociedad en liquidación. En nombre de la sociedad filial absorbente intervino el presidente del consejo de administración, ejecutando el acuerdo de este consejo de administración, justificado mediante certificación emitida por su secretario, con el visto bueno del presidente. La calificación registral exige acuerdo de la junta general de la sociedad absorbida. Se contesta considerando innecesario dicho acuerdo, en aplicación de la remisión del artículo 52 de la LME al artículo 49 de la misma LME. La DGRN parte de que el artículo 49 de la LME, para la fusión de sociedad íntegramente participada por la absorbente, solo exime de la necesidad de acuerdo de la junta general a la sociedad absorbida, pero no a la sociedad absorbente. Esto, trasladado a la fusión inversa, implica que, en esta, sería innecesario el acuerdo de la junta general de la sociedad absorbente (que es, en el caso, la que está íntegramente participada por la absorbida), pero no se exime de acuerdo de la junta general la sociedad absorbida.

¿Es modificación estructural la extinción de una sociedad de capital con adjudicación de todo su patrimonio a su único socio, que es otra sociedad de capital?

Sí, y queda sujeta a los requisitos de la misma, particularmente el acuerdo de la junta general de la sociedad matriz.

Artículo 53 Operación asimilada a la fusión

"También constituye una fusión la operación mediante la cual una sociedad se extingue transmitiendo en bloque su patrimonio a la sociedad que posee la totalidad de las acciones, participaciones o cuotas correspondientes a aquélla".


ESCISIÓN.

La escisión puede ser total, parcial o por segregación.

En la total, la sociedad escindida se extingue y divide en dos o más partes su patrimonio transmitiéndose cada parte por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o siendo absorbida dicha parte por una sociedad previamente existente, recibiendo los socios de la sociedad escindida acciones, participaciones o cuotas, en la sociedad beneficiaria proporcionalmente a su participación en la escindida.

Es la parcial, una o varias partes del patrimonio de la sociedad que se escinde, cada una de las cuales forme una unidad económica, se transmite en bloque a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad previamente existente, recibiendo los socios de la sociedad escindida acciones participaciones o cuotas, en la sociedad beneficiaria proporcionalmente a su participación en la escindida. La sociedad que se escinde no se extingue aunque reducirá su capital en la medida necesaria.

En la segregación una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, se transmite en bloque a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad previamente existente, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones participaciones o cuotas, en la sociedad beneficiaria.

¿Es posible la aportación de una rama de actividad por una sociedad a otra sin sujetarse a las reglas de la escisión?

La LME ha introducido como forma nueva de escisión la segregación de la sociedad.

En la segregación una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, se transmite en bloque a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad previamente existente, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones participaciones o cuotas, en la sociedad beneficiaria.

La introducción de la figura de la segregación plantea la cuestión de si es posible articular una aportación de una unidad económica a una sociedad por otra sin sujetarse necesariamente al régimen de la segregación.

Antes de la introducción de la figura de la segregación, esta operación sólo estaba contemplada en la normativa fiscal, como aportación por una sociedad de una rama de actividad a otra sociedad.

Se había entonces planteado si cabía aplicar, voluntaria o incluso obligatoriamente, a la aportación de rama de actividad las normas de la escisión parcial. La DGRN, en varias resoluciones muy conocidas (10 de junio y 4 de octubre de 1994), vino a rechazar la aplicación al caso de las normas propias de una modificación estructural, como exigía el registrador mercantil, y ello entendiendo que una aportación de rama de actividad no producía el efecto de sucesión universal, de manera que los acreedores de la sociedad aportante cuyos créditos se pretendiesen incluir en el pasivo transmitido como parte de la rama de actividad estaban ya protegidos por las más rigurosas normas generales del derecho de obligaciones y contratos (la necesidad de consentimiento del acreedor para el cambio de deudor), y por tanto no era necesaria ni procedente esa aplicación analógica de los requisitos de una fusión o escisión.

Sin embargo, estas resoluciones, aunque revocaron la nota de calificación del registrador, no dejaban de insinuar que una operación como la realizada podía exceder de la competencia del órgano de administración de la sociedad aportante: «...en rigor, es discutible si, en función del volumen de la aportación en relación con el patrimonio de la sociedad aportante, sería preciso el acuerdo de la Junta general, al exceder el acto de la competencia de los administradores». (Hoy debe tenerse en cuenta el nuevo artículo 160.1.f que atribuye a la Junta General la enajenación de activos esenciales).

La Resolución DGRN de 22 de julio de 2016 admite dicha posibilidad, considerando que la aportación de una rama de actividad a una sociedad mercantil por otra, sin pretender el efecto de subrogación universal, tiene sustantividad propia y no queda sujeta a las reglas de la segregación.

¿Es posible la escisión parcial, como unidad patrimonial autónoma, de las participaciones que una sociedad tiene en otra? La escisión financiera.

En cuanto al concepto de escisión parcial y su aplicación a las llamadas escisiones financieras, la Resolución DGRN de 19 de septiembre de 2019 se plantea el caso en que una sociedad "A", que es socio único de otra sociedad "B", escinde de su patrimonio la totalidad de las participaciones de "B", las transmite a esta ("B"), y las distribuye entre los socios de "A". En definitiva, como resultado final de la operación la titularidad de las participaciones de "B" se transmite, pasado de la sociedad "A" a los socios de la sociedad "A". La calificación registral oponía diversos defectos: falta de causa de la transmisión, no ser lo transmitido una "unidad económica" e incurrir en la prohibición de adquisiciones propias por "B", todos los cuales son revocados por la DGRN. Así:

- En cuanto a la prohibición de adquisición de participaciones propias, recuerda la DGRN que uno de los supuestos exceptuados es el de adquisición de participaciones por título universal. Dice la DGRN:

"Indudablemente, en el presente caso, las participaciones sociales que son objeto de la escisión cambian de sujeto de derecho, de la sociedad escindida a la beneficiaria, sin que -en contra de lo que afirma el registrador en su calificación- pueda entenderse que sea una adquisición nula por el hecho de que la sociedad beneficiaria adquiera sus propias participaciones, pues precisamente, el artículo 140.1.a) de la Ley de Sociedades de Capital admite la licitud de la adquisición derivativa de sus propias participaciones por la sociedad cuando «formen parte de un patrimonio adquirido a título universal», y, como ha quedado expuesto, en toda escisión parcial el traspaso patrimonial que comporta se produce por sucesión universal. Esta licitud del negocio de adquisición de las propias participaciones se justifica porque la misma es instrumental respecto del fin perseguido con la operación jurídica de reestructuración societaria".

- Respecto a la no existencia de una "unidad económica", para la DGRN: "Tampoco puede compartirse el criterio que manifiesta el registrador cuando niega que las participaciones objeto de traspaso mediante la escisión constituyan una unidad económica de la sociedad escindida. El propio legislador lo admite en la figura de la denominada escisión financiera a la que se refiere el artículo 76.2.1.ºc) de la 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, según el cual tiene la consideración de escisión la operación por la cual «una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en estas, y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, manteniendo en su patrimonio, al menos, participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de estas últimas, que deberán atribuirse a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero (…)».

- Y, en cuanto a la inexistencia de causa, la DGRN la encuentra en la propia finalidad de reestructurar el grupo societario familiar. Dice la resolución: "Como resulta del proyecto de escisión la justificación económica de la misma es la reestructuración del grupo societario familiar con separación del negocio inmobiliario que se desarrolla mediante la sociedad beneficiaria respecto del negocio de prestación de servicios de ingeniería y otras actividades que se desarrollan por otras dos sociedades del mismo grupo. Se trata de separar los riesgos propios de cada actividad, con racionalización de recursos y de la toma de decisiones y gestión separada de cada negocio del grupo; de este modo, el negocio inmobiliario que desarrolla la sociedad beneficiaria deja de estar participado por la sociedad escindida para estar participado directamente por la familia y poder llevar a cabo así el relevo generacional en dicho negocio separadamente de las demás actividades del grupo societario. Y es que, como expresa en relación con una escisión financiera el Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de diciembre de 2017 (Sala Tercera) «(…) en principio, nada impide que, legítimamente, se pueda perseguir en la escisión, a la vez, un doble objetivo: lograr una reorganización empresarial conveniente y racional desde el punto de vista económico y, además, articular una sucesión ordenada en la dirección de las empresas implicadas en la escisión, de manera que se asegure la continuidad familiar, al permitir que sean los hijos de los socios que llevaban la dirección de aquéllas los que continúen al frente de la actividad en el futuro»".

Sobre la posibilidad de realizar estas operaciones sin necesidad de entregar nuevas acciones o participaciones a los socios de la sociedad escindida, se plantean los casos de que la sociedad beneficiaria esté íntegramente participada por la escindida o el inverso de que la sociedad escindida esté íntegramente participada por la beneficiaria, por aplicación analógica de los artículos 49 y 52 previstos para el caso de fusión.

En el caso la citada Resolución DGRN de 19 de septiembre de 2019 se analiza la escisión parcial que tiene por objeto la totalidad de las participaciones sociales de la sociedad participada, las cuales se distribuyen, como consecuencia de la escisión, entre los socios de la sociedad matriz. Esta misma resolución aclara, en términos generales, "es comúnmente admitido que la reducción del capital social de la sociedad escindida no es imprescindible si el traspaso se realiza, total o parcialmente, con cargo a reservas".

¿Cuando la escisión parcial conlleve la reducción de capital de la sociedad escindida, se aplicarán a esta reducción las reglas propias de la reducción de capital?

La Resolución DGRN de 4 de noviembre de 2015 analiza un caso de escisión parcial con reducción de capital de la sociedad escindida, que era una sociedad anónima que constituía una nueva sociedad con aportación de la parte de su negocio dedicado al alquiler, declarando que no son de aplicación a esta reducción de capital consecuencia de la escisión las reglas de la reducción de capital de las sociedades anónimas. Afirma, además, esta resolución que la oposición de un acreedor hipotecario por afirmar que no está su derecho suficientemente garantizado, no puede impedir la inscripción de la operación.

¿Cuándo es necesario el informe de expertos independientes en la escisión?

Cuando las sociedades que participen en la fusión sean anónimas o comanditarias por acciones, el proyecto de escisión deberá someterse al informe de uno o varios expertos independientes designados por el Registrador mercantil de domicilio de cada una de esas sociedades.

Los administradores de todas las sociedades que participan en la escisión podrán solicitar el nombramiento de uno o varios expertos para la elaboración de un informe único.

Este informe no será necesario cuando así lo acuerden la totalidad de los socios (u otras personas) con derecho de voto (artículo 78 LME).

Este artículo permanece inalterado desde la redacción inicial de la Ley. Sin embargo, el artículo correlativo respecto a la fusión -artículo 34 de la Ley- fue modificado inicialmente por el Real Decreto Ley 9/2012 de 16 de marzo y posteriormente por la Ley 1/2012 de 22 de junio. Tras estas reformas se distinguen dos partes en el informe del experto, una primera relativa al tipo de canje, de la cual podrá prescindirse en el caso de acuerdo unánime, y una segunda relativa a la valoración del patrimonio aportado, de la cual no podrá prescindirse ni en supuestos de acuerdo unánime. Debe decirse, además, que la reforma de 22 de junio de 2012 suprime el apartado del artículo conforme al cual el informe relativo al tipo de canje no era necesario en la fusión de la sociedad íntegramente participada -aunque en estos casos rige el régimen de éstas contenido en el artículo 51, que dispensa en tal caso de los informes de administradores y expertos-. Sin embargo, en la escisión el tenor literal del artículo 78 parece hacer innecesario el informe del experto cuando lo acuerden todos los socios con derecho de voto, lo que se extiende al apartado relativo a la valoración del patrimonio no dinerario, con la salvedad del artículo 78 bis introducido por la Ley de 22 de junio de 2012.

La Ley 1/2012, de 22 de junio, introduce el artículo 78 bis, según el cual:

"En el caso de escisión por constitución de nuevas sociedades, si las acciones, participaciones o cuotas de cada una de las nuevas sociedades se atribuyen a los socios de la sociedad que se escinde proporcionalmente a los derechos que tenían en el capital de ésta, no serán necesarios el informe de los administradores sobre el proyecto de escisión ni el informe de expertos independientes, así como tampoco el balance de escisión." 

Se refiere el artículo sólo al caso de escisión, sin que mencione el de segregación, planteándose la duda de si se aplica al mismo. En este caso parece que el sólo hecho de que la atribución de las nuevas acciones, participaciones sociales o cuotas sea proporcional exceptúa del balance y de los informes tanto de los administradores como de los expertos sobre el proyecto de fusión. Se plantea si ello permitiría prescindir del informe del experto sobre el patrimonio no dinerario cuando la sociedad beneficiaria sea anónima o comanditaria por acciones.

La Resolución DGRN de 21 de octubre de 2014 analiza un caso de escisión total de una sociedad anónima en otras dos sociedades anónimas de nueva creación. El recurrente invoca el artículo 78 bis, considerando que al haber sido adoptado el acuerdo por unanimidad y atribuir proporcionalmente a los socios las acciones de las nuevas sociedades no eran necesarios los documentos allí expresados. La DGRN, refiriéndose al caso de que las sociedades beneficiarias de la escisión sean anónimas, considera que el informe en las modificaciones estructurales tiene dos partes: una, la relativa a los aspectos propios de esa específica operación de modificación estructural de la sociedad -atinentes, en esencia, al tipo de canje de las acciones-, y la otra, la manifestación sobre el hecho de que el patrimonio transmitido por la sociedad que se extingue a cada una de las sociedades beneficiarias sea igual, por lo menos, a la cifra del capital social respectivo de éstas. Solo la primera de esas partes es renunciable por los socios. No así la segunda, en virtud del principio de realidad del capital social, según el cual, es nula la emisión de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad y no cabe emitir acciones por una cifra inferior a la de su valor nominal.

No obstante, aunque esta resolución se refirió a un caso en que las dos sociedades beneficiarias eran anónimas, el artículo 34 LME, en su vigente redacción procedente de la Ley 1/2012, de 22 de junio, y que recoge la distinción apuntada de dos partes en el informe de los expertos: la primera relativa a método y tipo de canje, y la segunda, a si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, al menos, al capital de la nueva sociedad o al importe del aumento del capital de la sociedad absorbente, previendo que el informe solo contará con esta segunda parte "cuando, en todas las sociedades que participen en la fusión, así lo hayan acordado todos los socios con derecho de voto y, además, todas las personas que, en su caso, según la ley o los estatutos sociales, fueran titulares de ese derecho", exige dicho informe de experto independiente "Cuando alguna de las sociedades que participen en la fusión sea anónima o comanditaria por acciones", esto es, aunque la sociedad absorbente o de nueva creación sea limitada, si las iniciales son anónimas, se precisa el informe. Trasladada esta regla a la escisión, parece que basta con que la sociedad originaria sea anónima para que se precise el informe de experto, aunque las beneficiarias no lo sean.

¿Cabe el ejercicio del retracto de créditos litigiosos respecto de créditos incluidos en una operación de escisión u otra operación de modificación estructural que implique sucesión universal?

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2015 contesta negativamente a esta cuestión.

En el caso, una sociedad mercantil segrega y transmite a otra todo su negocio financiero. Se pretende ante ello por algunos deudores el ejercicio del retracto de créditos litigiosos. Dice la sentencia:

"La segregación a que se refiere el art. 71 de la Ley 3/2009 es una figura jurídica muy extendida en el tráfico mercantil, que supone un solo negocio jurídico consistente en un traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forma una unidad económica, a favor de una o varias sociedades, recibiendo a cambio aquella acciones de las sociedades beneficiarias. La diferencia fundamental frente a la escisión total o parcial reside en que la contraprestación a la aportación la recibe la propia sociedad segregada y no los socios de ésta. Razón por la cual, por la segregación, no es necesario que se extinga la entidad transmitente. En la segregación no hay individualización de los créditos, ni una pluralidad de negocios jurídicos de cesión de créditos, porque estos se transmiten en bloque, por sucesión universal, formando una unidad económica ... A la vista de cuanto antecede, podemos concluir que no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala y que, ahora, confirmamos".

El reparto de elementos del activo y del pasivo en los casos de escisión total y parcial. ¿En el caso de escisión parcial, puede determinarse la atribución a la sociedad escindida de un elemento del pasivo con base en la interpretación del negocio?

El artículo 74.1 de la LME exige, como contenido propio del proyecto de escisión:

La designación y, en su caso, el reparto preciso de los elementos del activo y del pasivo que han de transmitirse a las sociedades beneficiarias.

En el caso de la Resolución DGRN de 21 de octubre de 2014, la calificación registral exigía que se indicase "el valor de cada uno de los activos que son traspasados a las sociedades beneficiarias, indicando también la valoración en su conjunto de cada una de las unidades económicas traspasadas a cada sociedad". Este defecto fue revocado por las circunstancias de la escisión, aprobada en junta universal por todos los socios, quienes pasaban a ser los mismos socios de las beneficiarias, lo que se asimiló  a una fusión de sociedad íntegramente participada por otra.

Por su parte, el artículo 75 de la LME establece algunos criterios supletorios relativos a este reparto, para el caso de una escisión total.

- En caso de escisión total, si algún elemento del activo no se hubiera atribuido en el proyecto de escisión, y la interpretación de éste no permita decidir sobre el reparto, se distribuirá el elemento o su contravalor entre todas las sociedades beneficiarias de forma proporcional al activo atribuido a cada una de ellas.

- En el caso de que en la escisión total no se hubiera atribuido algún elemento del pasivo en el proyecto de escisión, y la interpretación de éste no permita decidir sobre el reparto, responderán solidariamente de él todas las sociedades beneficiarias.

El artículo 75 de la LME establece reglas supletorias para la atribución de elementos del activo y pasivo, sobre la base de que no han sido expresamente incluidos en el reparto formalizado y no es posible su atribución con base en la interpretación del negocio. Pero ello no significa que, en caso de que la escisión sea parcial, no pueda acudirse a las reglas generales de interpretación de los negocios para determinar que un determinado elemento patrimonial, no incluido expresamente en el reparto, pueda corresponder a una u otra sociedad participante.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2013 analiza un caso de escisión parcial en el que se transmite a una sociedad de nueva creación la cartera internacional y de grandes contratos de otra, considerada unidad económica autónoma, sin que se incluyese en el reparto del pasivo unas deudas de la sociedad inicial que tenían su origen en contratos de construcción (de unos mataderos) a realizar en el extranjero (República de Chequia). Las sentencias de instancia y de apelación rechazaron la demanda del acreedor contra la beneficiaria de la escisión, argumentando que la deuda no se había atribuido expresamente a esta al realizar la escisión. El Tribunal Supremo admite el recurso, partiendo de la naturaleza de la escisión parcial que tiene por objeto una unidad económica autónoma  y produce el efecto legal de transmisión por sucesión universal a la sociedad beneficiaria de esta unidad económica. En el caso, dado que dicha unidad autónoma objeto de la escisión parcial la integraba el negocio internacional de la sociedad matriz y que la deuda en cuestión formaba parte de ese negocio internacional, se entiende que fue transmitida a la sociedad beneficiaria como parte de dicha unidad económica autónoma objeto de la escisión.

Dice la sentencia:

"En cualquier caso, conforme al art. 253.1 TRLSA , la parte del patrimonio social que se divida o segregue con la escisión parcial debe formar una unidad económica, respecto de la que se produce el mencionado efecto de la sucesión universal. A priori, y con carácter general, resulta difícil precisar qué debe entenderse por "unidad económica", pues no necesariamente tendría que tener, previamente, vida propia, ni tiene porque coincidir con una empresa, unidad productiva, establecimiento o negocio, de modo que podría ser meramente funcional. En nuestro caso, tal y como quedó acreditado en la instancia, es muy significativo que el proyecto de escisión hiciera mención a que afectaba a la actividad internacional de la compañía escindida, que constituía una unidad económica empresarial que se desarrollaba de forma autónoma. El hecho de que una supuesta deuda generada por la actividad internacional de la compañía Ramón Vizcaino, S.A. antes de la fusión, no se incluyera luego en el proyecto de escisión, en concreto en la designación y reparto de los elementos del activo y del pasivo que iban a transmitirse a la sociedad beneficiaria, no significa necesariamente que quedara fuera del referido efecto de la sucesión universal, máxime cuando esta supuesta deuda no estaba tampoco contabilizada en la sociedad escindida. Por eso, debe entenderse que esta deuda estaba afectada al negocio internacional de la sociedad escindida, en que consiste la unidad económica transmitida a la sociedad beneficiaria, razón por la cual fue también transmitida a ésta última, formando parte de las relaciones jurídicas traspasadas en bloque, conforme al art. 252.1.b) TRLSA , y es en virtud de esta sucesión que la sociedad beneficiaria resulta responsable de su cumplimiento".

Rechaza expresamente también el Tribunal Supremo que sea de aplicación la solución de responsabilidad solidaria entre todas las sociedades beneficiarias de la escisión, recogida hoy en el artículo 75.2 de la LME, en cuanto en el caso existe una sola sociedad beneficiaria.

Y parece que este mismo criterio, pudiendo interpretar las omisiones con base en la interpretación del negocio, y particularmente en el carácter de unidad económica autónoma que debe tener el objeto de una escisión parcial (o segregación) también se debe aplicar a los elementos del activo.