martes, 17 de septiembre de 2019

Casos en que proceden los retractos legales del Código Civil (comuneros y colindantes) y otras cuestiones sobre estos.


Campo junto al río. Camille Corot. 1870.

Dedicaré la entrada a una cuestión que, aunque añeja, sigue teniendo interés práctico (y presencia en la práctica notarial), como demuestra la abundante jurisprudencia al respecto: los casos en que procede o no el ejercicio de un retracto legal.

Y de entre la gran variedad de retractos legales que hoy recogen nuestras leyes de diverso ámbito, que debe reconocerse han multiplicado estas verdaderas cargas "semi-ocultas" del tráfico de los bienes, para lo que sería el seguro horror de nuestra doctrina hipotecarista clásica, me centraré en los dos principales retractos legales que recoge el Código Civil: el de comuneros y el de colindantes.

De paso analizaré otras cuestiones dudosas relativas a la naturaleza y ejercicio de estos derechos, tratando en último término de no dejarme nada (o lo menos posible), aunque esto no se anunciaba tarea fácil, y efectivamente no lo ha sido, pero todo sea por el entretenimiento que aún me proporciona.


Índice.

Naturaleza del retracto legal.

- Posiciones doctrinales sobre la naturaleza del retracto legal.

- Excepción al principio de la fe pública registral.

- Consecuencias en la relación entre las partes vendedor y comprador retraído.

- El retracto legal y la subsistencia de cargas impuestas por el comprador retraído.

Supuestos en que procede el ejercicio del retracto legal conforme al Código Civil: compra y dación en pago.

- La venta con reserva del usufructo y la transmisión de los derechos de usufructo y nuda propiedad.

- La venta bajo condición resolutoria.


- La compraventa con precio aplazado.

- La compraventa con subrogación hipotecaria.

- La compraventa con pacto de retro.

- Ventas con entrega aplazada del bien o sujetas a condición suspensiva.


- La venta bajo término inicial o final.

- Venta de cosa futura.

- Enajenaciones con contraprestación mixta de bienes y dinero.

- Constitución de renta vitalicia y contrato de alimentos.

- Aportaciones a sociedad

- Aportaciones a la sociedad de gananciales.

- Particiones o disoluciones de comunidad, aunque impliquen compensaciones en metálico.

- Ventas judiciales.


- Ventas resultantes de subasta notarial.

- Ventas en procedimientos concursales.


- Las adjudicaciones en pago, para pago y en pago de asunción de deudas.

El retracto de comuneros y el de colindantes. Legitimación activa y pasiva: cuestiones generales.

El retracto de comuneros

- Distinción de la comunidad con otras situaciones.


- Preferencia entre retrayentes en el retracto de comuneros.

- El retracto de comuneros en comunidades especiales.

El retracto de colindantes.

- Que las fincas sean rústicas. 

- Que la finca que sobre la que se ejercitará el retracto sea de cabida inferior a una hectárea.

- Que el retrayente se dedique a una actividad agraria.

- Que la finalidad del retracto sea la mejora en la explotación de las fincas.

- Que las fincas sean colindantes.

Legitimación para el ejercicio del retracto de colindantes. La adquisición por otro colindante.


Preferencia entre retrayentes en el retracto de colindantes.

Las zonas sujetas a procedimiento de concentración parcelaria y la suspensión del retracto de colindantes y demás derechos de adquisición.

Plazo y forma de ejercicio de los retractos legales.

- Plazo.

- Preferencias entre los retractos legales del Código Civil y otros retractos.

- Pago del precio y otros gastos por el retrayente.

- El deber de consignar para el ejercicio de la acción de retracto.

- Precio de la venta.

- Gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida.

- Gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta.

Ejercicio extrajudicial del retracto legal y su ejercicio en la vía administrativa. Consecuencias en la calificación del bien retraído como ganancial o privativo.





Naturaleza del retracto legal.

Artículo 1521.

"El retracto legal es el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago".

El retracto legal es un derecho real, oponible erga omnes y es una de las excepciones al principio de la fe pública registral, esto es, es oponible a un adquirente que reúna los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, aunque dichos retractos legales no tengan reflejo registral (artículo 37 de la Ley Hipotecaria).

Aunque se diga el retracto legal es un derecho real, no lo es en sentido pleno, en cuanto es inseparable de la situación jurídica que le sirve de presupuesto, y no podrá por ello transmitirse separadamente de esta, aun nacido, aunque sí cabe su renuncia una vez nacido el derecho. Por ello, algunos autores buscan otros encuadres para el mismo, como puede ser el de los derechos potestativos. 

Por otra parte, como se verá, la transmisión de la cosa determinante del ejercicio del retracto por acto inter vivos no supone la transmisión al adquirente del derecho a retraer no ejercitado. Si se producirá esta transmisión, sin embargo, por vía mortis causa (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1981).

El ejercicio del retracto implica, según el artículo 1521 del Código Civil, una subrogación el derecho del comprador, aunque el artículo 1506 del mismo Código Civil menciona el ejercicio del retracto legal como una causa de resolución de la compraventa. Ello ha dado lugar a cierto debate sobre los efectos del retracto legal en relación con la primera compraventa. 

Puede decirse que son tres las posiciones que en la doctrina se han defendido sobre la naturaleza del retracto legal: entender que existe una resolución de la venta o acto que determina el retracto; entender que, no existiendo una verdadera resolución de la venta o dación en pago que da lugar al retracto, se produce en la misma una subrogación forzosa del retrayente, a modo de una novación impuesta por la ley, refiriéndose, en ocasiones, este supuesto como resolución no del contrato sino de la posición del comprador; y, por último, entender que el acto que da lugar al retracto (venta o dación en pago), perfecto y consumado a favor del retraído, subsiste, produciéndose una nueva transmisión forzosa del retraído al retrayente. Y se podría decir que hay una cuarta, que entiende que no puede hablarse de resolución en relación con el contrato de venta inicial, pero sí en relación con posibles contratos que el comprador inicial retraído hubiera celebrado con terceros (así, Gitrama González. Comentarios al Código Civil. Edersa).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1965 (sobre un retracto de comuneros) declara que: "... como tiene declarado esta Sala con reiteración, al consistir como consiste el retracto legal en el derecho de subrogarse con las mismas condiciones estipuladas en el contrato en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago, sus características y naturaleza sólo precisan que al ser ejercitado en juicio intervengan el retrayente como actor y el adquirente como demandado, ya que con; respecto al vendedor "queda subsistente el contrato con la sola modificación de subrogarse el retrayente en las obligaciones contraídas por el comprador, sin perjuicio de aquellos otros casos en qué por mediar ulteriores transmisiones puedan y deban ser demandados los sucesivos adquirientes". Para esta misma sentencia, el que no deba ser llamado al procedimiento de retracto el vendedor y el que el retrayente deba subrogarse en lugar del comprador con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, no obsta a que en el procedimiento de retracto se pueda discutir si el precio real de la venta que da lugar al retracto es distinto al declarado por las partes en dicho acto al formalizarlo, afirmando: "si bien es verdad que el precio que en principio ha de tenerse presente para que se de lugar a la subrogación que el retracto entraña es el que figuré en el contrato causal, ello no elimina la procedencia de admitir prueba tendente a demostrar que la cantidad figurada como precio pueda ser ficticia y otra distinta la realmente pagada - sentencias de 7 de julio de 1948 , 16 de junio de 1956 , 29 de mayo de 1957 y 10 de mayo de 1958 -, pues no es infrecuente que se acuda al ardid de consignar en los documentos una suma distinta de la realmente satisfecha con el fin de burlar el retracto o hacerlo más gravoso, en cuyo supuesto ha de prevalecer el precio real frente al fingido, el que no implica problema alguno de simulación ni de nulidad de contrato, ni requiere que en el juicio sea parte el vendedor, pues la declaración del Tribunal acerca de que el precio real no corresponde con el figurado documentalmente sólo proyecta sus efectos entre retrayente y comprador".

En esta sentencias, y en otras anteriores, el Tribunal Supremo había considerado preciso demandar no solo al comprador inicial en el acto del que surge el retracto, sino a posibles terceros adquirentes frente a quienes el retracto pudiera surtir efectos. Pero esta tesis parece abandonada en resoluciones más recientes, como veremos.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1967"la resolución contractual a que el artículo 1.506 hace referencia es la producida respecto del comprador que en virtud del retracto deja de ser sujeto de los derechos y obligaciones contractuales al producirse la subrogación fijada en el 1.521 y no conteniendo el fallo pronunciamiento alguno sobre el contrato de compraventa otorgado". 

En el caso de esta sentencia, la cuestión litigiosa se planteaba entre el comprador inicial y un tercero a quien este había transmitido la cosa objeto del retracto por una nueva venta, reclamando este tercero del comprador inicial retraído la devolución del precio abonado al mismo en esa segunda transmisión, con los intereses legales desde que se le reclamó la devolución del mismo por vía notarial. La sentencia de instancia declara resuelto el contrato entre el comprador inicial y el tercero adquirente, y condena al comprador inicial a restituir a su segundo comprador el precio percibido y los intereses legales del mismo, entendiéndose que estos intereses proceden en aplicación de la regla del artículo 1124 del Código Civil. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1995 declara que el retracto de comuneros, derecho de adquisición preferente concedido por ministerio de la ley, tiene la naturaleza de derecho real, eficaz erga omnes y en el supuesto que durante el plazo de caducidad del retracto de comuneros se produjeran sucesivas transmisiones es suficiente dirigir la demanda contra el primer adquirente, sin perjuicio de que para evitar problemas de ejecución tenga el retrayente la posibilidad de dirigir la demanda también contra los sucesivos adquirentes si son conocidos, y el precio del retracto es el de la primera transmisión (sin que el hecho de que exista una sentencia aislada -7 de febrero de 1956- que declarase que el precio era el de la segunda transmisión altere esta consideración).

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1997: “el derecho de retracto es el que tiene una persona para subrogarse en el lugar del que adquiere y en sus mismas condiciones, por lo que el retracto exige una venta o dación en pago no proyectada, sino consumada, y que el sujeto pasivo de dicho derecho es el que adquiere, sin que el vendedor o transmitente tenga ningún papel jurídico que desempeñar en las relaciones entre el retrayente y adquirente, ni contra él tenga que dirigirse la acción de retracto, ni su resultado positivo para el retrayente influye nada en su situación jurídica, pues la venta no se resuelve, sino que hay una nueva transmisión (subrogación en la terminología del Código Civil) de adquirente en favor del retrayente.”

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2008 declara que, más que una subrogación en sentido propio, se produce en el retracto legal "una venta forzosa por parte del comprador al retrayente". Esta misma sentencia califica los retractos legales (en el caso un retracto de colindantes a favor de una explotación prioritaria) como "limitaciones impuestas a la propiedad rústica a modo de cargas de derecho público, pues aunque puedan redundar en provecho de particulares están motivadas por el interés general (sentencia de 2 febrero 2007, que cita en igual sentido las de 12 de febrero de 2000 y de 20 de julio de 2004 ). En cuanto supone una limitación a la libre disponibilidad de los bienes por su propietario y una excepción al principio de libertad de contratación, es objeto de una rigurosa regulación legal y merece una interpretación restrictiva".

Teniendo en cuenta esta doctrina, la adquisición derivada del retracto es una segunda transmisión entre el primer adquirente y el retrayente, por lo que desde el punto de vista registral podría existir doble título para la inmatriculación como consecuencia del ejercicio del retracto ante una primera transmisión (siempre que esta constase formalizada en documento público). Sin embargo, si se entendiese que el retracto supone la resolución de la primera venta, la adquisición del retrayente supondría una adquisición directa al primer vendedor y no existiría doble titulación para la inmatriculación.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2015, partiendo del ejercicio del retracto como subrogación en la posición del comprador, se plantea cuándo debe entenderse transmitido el dominio del bien objeto del retracto al retrayente, considerando que esta transmisión se produce con el ejercicio de la acción de retracto y la consignación del precio, asumiendo que la transmisión del dominio se había consumado a favor del comprador retraído y que el retrayente se subroga en la posición de este. Dice la sentencia:

"El fenómeno adquisitivo que se deriva del derecho de adquisición preferente que la ley otorga al arrendatario queda configurado, de forma sustantiva, por los presupuestos que el Código Civil contempla al respecto en la correlación de los artículos 1518 y 1521. De la interpretación sistemática de los mismos se desprende que, si bien el efecto adquisitivo no se produce de un modo directo y pleno por obra de la norma, no obstante, su producción queda modalizada, a diferencia de los supuestos anteriores, por el propio efecto subrogatorio que contempla el artículo 1521 ("derecho a subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago") y por el cumplimiento por el arrendatario del referente obligacional de dicho pago, extremo que lleva a cabo con la correspondiente consignación al vendedor del precio de la venta y demás elementos previstos en el artículo 1518 del Código Civil . Se comprende, de este modo, la innecesariedad de la realización de un acto posterior de específica transmisión del dominio, pues el esquema básico transmisivo que impone nuestro sistema y, con él, el efecto adquisitivo, queda embebido en la propia consumación y función traslativa que se infiere del originario contrato de compraventa realizado por el arrendador, en cuya estructura y eficacia, también la traslativa, se subroga el arrendatario que ejercita su derecho y consuma la relación negocial con la correspondiente consignación o pago realizada a favor del arrendador y propietario del inmueble. Esta modalización del curso adquisitivo que se deriva del derecho de adquisición preferente, que le asiste al arrendatario, resulta, como se ha señalado, plenamente concorde con nuestro sistema adquisitivo. Obsérvese, por una parte, que la innecesariedad de un posterior acto o negocio de transmisión del dominio concuerda con la innecesariedad del traspaso posesorio, habida cuenta de la posesión del inmueble que ya disfruta el arrendatario y que le sirve a los efectos del cambio operado en el concepto de dicha posesión; ahora como titular del derecho de dominio. Del mismo modo, por otra parte, y en contra de lo considerado por la sentencia recurrida, que la elevación a escritura pública del contrato de compraventa a favor del arrendatario, aparte de la señalada innecesariedad para el efecto transmisivo, tampoco constituye un presupuesto para la eficacia jurídico-real que se derive del contrato de compraventa; que se produce sin necesidad de la misma ( STS 16 de septiembre de 2014, núm. 303/2014 ). En suma, lo anteriormente expuesto también concuerda con el especial régimen de eficacia frente a terceros que acompaña el ejercicio de este derecho de adquisición preferente, que no necesita de su previa inscripción para afectar al posible tercer adquirente ( artículo 37.3 LH ). A lo que hay que añadir la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala (STS de 11 de julio de 2012, núm. 450/2012 ) por la que no debe entender que la aplicación de esta figura deba ser objeto de una interpretación restrictiva más allá de la concurrencia de los presupuestos y requisitos legales exigibles para su realización".

Por tanto, en cuanto a la transmisión del dominio al retrayente, existiría una modalización de las reglas generales de título y modo, sin que sea precisa una retransmisión del dominio del comprador retraído al retrayente para que la adquisición del dominio por este último se produzca, ni el otorgamiento de una escritura pública por el comprador retraído a su favor.

En el caso de esta sentencia, el retracto era arrendaticio y uno de los argumentos empleados fue que el arrendatario se hallaba ya en posesión de la cosa retraída. Pero esto parece un argumento de refuerzo que no excluye la aplicación de la doctrina expuesta a casos en que no existe esa posesión previa, como el de colindantes y comuneros (al margen de las peculiaridades que pueda presentar la transmisión de cuotas ideales en el condominio).

La discusión de fondo que se planteo en la sentencia referida era el momento en que cesaba para el arrendatario-retrayente la obligación de abonar las rentas del arrendamiento, que se sitúan en aquel en que debe entenderse transmitido el dominio al mismo. Pero existen otras posibles consecuencias de esta teoría, como desde cuando podrá el retrayente ejercitar a su vez un retracto (por ejemplo el de colindantes) como propietario de la finca retraída.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2018 parte de la naturaleza del retracto legal como subrogación del retrayente en la posición del retraído en el contrato inicial para considerar que, en un caso de retracto legal de comuneros, el retrayente cumple con su obligación legal consignando el precio del retracto a disposición del retraído, subrogándose de ese modo en su posición y pudiendo solicitar la elevación a público a su favor del contrato entre el vendedor inicial y el retraído, sin que el vendedor pueda oponerse alegando que no se le satisfizo el precio de la venta (el precio se hallaba en parte aplazado), pues no es deber del retrayente controlar el destino dado al precio por él consignado.

Esta sentencia del Tribunal Supremo casa la de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de noviembre de 2015, en la que se declaraba: que el retrayente carecía de acción para solicitar la elevación a público del contrato privado de venta entre vendedor y comprador retraído por no ser parte en el mismo ni sucesor universal del comprador; que sí podía el retrayente, como sucesor a título particular del retraído en el contrato, solicitar del vendedor el cumplimiento del mismo, pero siendo requisito necesario para ello el pago del precio aplazado según las condiciones del contrato, sin que la consignación a efectos del retracto equivaliese a la misma, y sin perjuicio de las acciones que el retrayente pudiese ejercitar contra el retraído por dicha cantidad consignada.

La misma Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia de 27 de junio de 2018 (en un caso entre las mismas partes) reitera que el comprador retrayente no cumple su obligación de pago del precio aplazado frente al vendedor con la consignación derivada del ejercicio del retracto contra el comprador retraído. Dijo la Audiencia Provincial: "En el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia de esta Sección se hace un pronunciamiento obiter dictum , respecto de los efectos de la consignación del precio aplazado realizada por Promabo, SA en el procedimiento de retracto, consignación que fue entregada de forma íntegra a Peña López, SA como compradora retraída y que no permite considerar extinguida, se afirma, la obligación de pago del precio aplazado del contrato de compraventa en el que se subrogó Promabo, SA por el retracto al no haber tenido efecto de pago la consignación por no haber sido entregada la suma adeudada a la entidad acreedora de la obligación como vendedora, Beril 22,SL, con cita de los artículos 1157 y 1518 CC , sin perjuicio, se añade, de la acción que pueda tener Promabo, SA frente a Peña López, SA por haber sido reembolsada de un precio de venta que no había abonado previamente. La conclusión expresada se reitera en el presente caso como motivo de fondo para desestimar la oposición de pago reiterada por la impugnante, ya que el retracto de comuneros es un derecho de adquisición preferente, como derecho real, que permite a su titular adquirir la cosa después de haber sido transmitida a un tercero en las mismas condiciones que éste, derecho que lleva implícita la subrogación, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en el lugar del que adquiere una cosa por compra ( art. 1521 CC ) y que produce como efecto el cambio subjetivo del adquiriente sin que afecte al transmitente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2016 ). La jurisprudencia del Tribunal Supremo, al analizar la consignación en el juicio de retracto, considera que la parte retrayente en el momento de interposición de la demanda de retracto tan solo está obligada a consignar el precio parcial de no haber sido pagado de forma íntegra el precio al vendedor ya que pretender el abono del total significaría admitir una situación abusiva y contraria a la buena fe al producirse, en ese caso, un reembolso inicial de más por las cantidades que el comprador aún no había dispuesto ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1991)."

La misma sentencia consideraba que el retrayente debe abonar al vendedor inicial tanto el precio aplazado, como el IVA del mismo (después volveré sobre esta cuestión fiscal, en donde es relevante determinar la existencia, como resultado del retracto, de una sola transmisión o de dos sucesivas).

Pero el Tribunal Supremo asume una posición diferente, en la sentencia citada (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2018), considerando que la consignación del precio por el retrayente al ejercitar el retracto produce el efecto de extinguir su obligación frente al vendedor por el precio aplazado. Esto supone que debe ser el vendedor el que se dirija contra el comprador-retraído para reclamar del mismo la cantidad debida con cargo a los consignado por el retrayente. Dijo el Tribunal Supremo, al respecto:

"debe estimarse el recurso de casación, en cuanto el retrayente cumplió escrupulosamente con su obligación de consignación de la totalidad del precio, no correspondiéndole a él darle el destino legal ( art. 1521 C. Civil), por lo que no cabe exigirle más obligaciones que las legalmente impuestas en el procedimiento de retracto".

La Resolución DGRN de 28 de noviembre de 2018 se refiere a un escritura de retroventa otorgada en ejercicio de un retracto legal de comuneros, considerando aplicable a la misma el principio de tracto sucesivo, de manera que la inscripción de la escritura de retroventa exigirá la previa inscripción de la escritura de venta frente a la que se ejercita el derecho de retracto, con base en en principio registral de tracto sucesivo. Aunque la DGRN no entra directamente en esta cuestión, ello supone asumir la tesis de la subrogación real y no la de la previa resolución de la compraventa inicial.

Debe destacarse que los retractos legales son uno de los casos de excepción de la fe pública registral. Conforme al artículo 37 de la Ley Hipotecaria:

"Las acciones rescisorias, revocatorias y resolutorias no se darán contra tercero que haya inscrito los títulos de sus respectivos derechos conforme a lo prevenido en esta Ley.

Se exceptúan de la regla contenida en el párrafo anterior: ...

Tercero. Las de retracto legal, en los casos y términos que las leyes establecen ...".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2008 se refiere a un supuesto de acción de ejercicio de retracto legal (arrendaticio), en el que las partes llegan a una transacción sobre el ejercicio de la acción de retracto. Según la sentencia, esta transacción convierte el retracto legal en un retracto convencional, lo que determina que no sea oponible a un tercero hipotecario protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

Junto al señalado argumento, la sentencia destaca el carácter excepcional de la regla del artículo 37.3 de la Ley Hipotecaria, el que se estableció pensando en los cortos plazos de ejercicio de los retractos legales del Código Civil (cuando, en el caso, no habiéndose notificada la compra al arrendatario, este ejercita el retracto contra el comprador más de dos años después de la compra, y existiendo cargas hipotecarias posteriores que se verían afectadas por el retracto, aunque, en realidad, la regla del artículo 37.3 de la Ley Hipotecaria no se limita al Código Civil), el conocimiento por el retrayente de la existencia de cargas posteriores en ejecución (quizás una insinuación a posibles connivencias entre los interesados) y el no haberse acreditado que el ejercicio del retracto por el arrendatario se ajustase a las reglas legales.

El carácter del retracto legal como límite legal del dominio tiene consecuencias en la relación entre las partes vendedor y comprador retraído, particularmente el que el comprador no pueda accionar contra el vendedor por un supuesto incumplimiento contractual del mismo o en evicción, reclamando, en su caso, la indemnización de daños y perjuicios correspondientes. Además de ser una limitación legal del dominio, no existe aquí un derecho anterior a la compra que determine la privación posterior de la posesión del comprador, lo que es presupuesto de la acción de evicción ex artículo 1475 del Código Civil.

Cuestión distinta es que existiese entre vendedor y comprador un pacto al respecto.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 19 de octubre de 2016 se refiere a un contrato privado con el siguiente pacto:

"Del incumplimiento de las obligaciones: Si la parte compradora incumpliese las obligaciones derivadas del presente contrato en cualquiera de los vencimientos estipulados, la parte vendedora podrá resolver de pleno derecho el presente contrato de compraventa, volviendo la finca objeto de este contrato a la vendedora en el mismo estado jurídico en que ahora se encuentra, sin más trámite que los previstos en el art. 1504 del Código Civil , quedando con ello la parte vendedora poseedora de las cantidades económicas entregadas, en concepto de indemnización para el vendedor. Si el incumplimiento es por causa imputable a la parte vendedora, el comprador podrá optar, según el art. 1124 del Código Civil , entre el cumplimiento o la resolución del contrato. En el primer supuesto, todos los gastos y costas del procedimiento serán de cuenta de la parte vendedora; y en el segundo tendrá lugar, previo cumplimiento de los trámites prescritos en el art. 1504 del Código Civil , la resolución del contrato, quedando obligado el vendedor a devolver las sumas recibidas incrementadas en un 100% en concepto de indeminización para el comprador".

Con posterioridad, el vendedor se dirige a los compradores comunicándoles que, ante el interés de un colindante en el ejercicio del retracto, no procedería a la elevación a público del contrato privado, pues esta daría lugar al ejercicio judicial del retracto de colindantes, y les devolvía la cantidad entregada por los mismos, aunque no la indemnización pactada, procediendo posteriormente el vendedor a otorgar escritura pública de venta a favor del colindante. Ante ello, los compradores iniciales reclaman la indemnización de daños y perjuicios pactados, lo que se estima, considerando la sentencia que:

"... se cuenta con la declaración del Sr. Germán propietario de la finca colindante y de su hija Ruth , una de las compradoras, que manifestaron el interés desde hacía tiempo de adquirir la finca. Es cierto que al tener 84 años de edad, era difícil imaginar su interés en el retracto, pero no por ello totalmente descartable, y el hecho de que se enterase de la venta en un entierro a los pocos días de la firma del contrato privado, tampoco excluye la necesaria diligencia del vendedor a la hora decerciorarse que el contrato podía llegar a buen fin. Ello unido al escaso lapso de tiempo que transcurre desde que se firma el contrato de compraventa con los demandantes en fecha 2-7-2014 y el 8-7-2014 en que se vende a las hijas del Sr. Germán . En apenas cinco días el vendedor otorga dos contratos, uno privado y otro público, lo que hace pensar en al menos cierta falta de previsión por su parte en la posible ineficacia de la primera venta, pues si sabía y conocía la posibilidad del tanteo o retracto del colindante no debió firmar el contrato privado con los demandantes, siendo pues al mismo achacable su propio desistimiento y frustración del mismo".

Con todo, esta sentencia, al margen de la existencia del pacto, no parece desestimar la conclusión de que, al menos en casos de grave imprevisión del vendedor, este pudiera tener una responsabilidad por incumplimiento frente al comprador.

Y esto mismo sobre la inexistencia de incumplimiento contractual se puede extender la relación que existe entre el comprador inicial retraído y los sucesivos adquirentes de la finca que se vean afectados por el ejercicio del retracto legal, aunque aquí la cuestión no es tan clara y, como he dicho, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1967 admite la aplicación del artículo 1124 del Código Civil al caso.

El retracto legal y la subsistencia de cargas impuestas por el comprador retraído.

Debe tenerse en cuenta que el retrayente adquirirá la cosa libre de toda carga o hipoteca impuesta por el comprador retraído, afectando el ejercicio del retracto a terceros, aunque sean hipotecarios. Así lo prevé el artículo 1520 del Código Civil ("El vendedor que recobre la cosa vendida, la recibirá libre de toda carga o hipoteca impuesta por el comprador, pero estará obligado a pasar por los arriendos que éste haya hecho de buena fe y según costumbre del lugar en que radique") y aunque es cierto que no existe una remisión directa en la regulación del retracto legal a esta norma del retracto convencional, es aplicable analógicamente al caso. No obstante, admitir esto exige analizar la naturaleza del retracto legal, como después diré.

Y si alguna de estas cargas fuesen derechos reales inscritos en el registro de la propiedad, debe tenerse en cuenta la referida excepción al principio de fe pública registral que recoge para los retractos legales el citado artículo 37.3 de la Ley Hipotecaria.

En el tema de arrendamientos urbanos sujetos a la ley especial, debe tenerse en cuenta el artículo 13.1 de la LAU, que dispone:

"1. Si durante los cinco primeros años de duración del contrato, o siete años si el arrendador fuese persona jurídica, el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, el arrendatario tendrá derecho, en todo caso, a continuar en el arrendamiento hasta que se cumplan cinco años o siete años respectivamente, sin perjuicio de la facultad de no renovación prevista en el artículo 9.1.

En contratos de duración pactada superior a cinco años, o siete años si el arrendador fuese persona jurídica, si, transcurridos los cinco primeros años del mismo, o los primeros siete años si el arrendador fuese persona jurídica, el derecho del arrendador quedara resuelto por cualquiera de las circunstancias mencionadas en el párrafo anterior, quedará extinguido el arrendamiento. Se exceptúa el supuesto en que el contrato de arrendamiento haya accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendador. En este caso, continuará el arrendamiento por la duración pactada".

La norma menciona exclusivamente el ejercicio de un "retracto convencional", lo que podría llevar a pensar que excluye los retractos legales, a menos que se comprendan en la categoría de enajenación forzosa derivada de sentencia judicial. Si no se consideran incluidos, llegaríamos a la conclusión que el ejercicio de un retracto legal supone la extinción de un arrendamiento urbano.

Por otra parte, sin embargo, no es fácil imaginar supuestos en que esta regla llegase a ser de aplicación en relación con los retractos legales de comuneros y colindantes

En el primero, porque la adquisición por retracto legal por un copropietario de una cuota indivisa enajenada a un tercero por otro copropietario como determinante de la resolución del contrato de arrendamiento celebrado por este tercero adquirente, supondría asumir que este comprador de cuota ha arrendado la cosa urbana, lo que no es fácil, aunque tampoco descartable en absoluto, si asumimos que el arrendamiento urbano sujeto a ley especial es un acto de administración si no excede su duración inicial de seis años y el adquirente de cuota tiene la mayoría de los intereses en la comunidad ex artículo 398 del Código Civil.

En cuanto al retracto de colindantes, también es una hipótesis difícilmente inimaginable, al tener por objeto fincas rústicas. Quedaría limitado a supuestos claramente excepcionales en donde se pudiera entender que, siendo la finca transmitida rústica a efectos del retracto, se ha constituido sobre una edificación integrante de la misma un arrendamiento urbano.

En cuanto a los arrendamientos sujetos a la legislación especial de arrendamientos rústicos, no existe una regulación paralela a la de los arrendamientos urbanos, limitándose a señalar el artículo 24 "g" de la LAR que el arrendamiento terminará "por resolución del derecho del arrendador", lo que podría comprender el ejercicio de una acción de retracto legal contra el mismo (por ejemplo, el comprador retraído a arrendado la finca rústica y se ejercita contra el mismo después del arrendamiento un retracto de colindantes). No obstante, es defendible, como he dicho, la aplicación analógica al caso del artículo 1520 del Código Civil, que mantendría la vigencia de los arrendamientos hechos de buena fe según la costumbre del lugar.

Pero para que ello sea así, y resulte de aplicación el artículo 1520 del Código Civil por vía analógica, debe asumirse que el retracto legal es una causa de resolución de la venta, o al menos una subrogación forzosa del retrayente en el lugar del retraído, pues si la entendiéramos como una segunda venta, aun forzosa, del comprador inicial al retrayente, faltaría el fundamento para aplicar las normas de pacto de retro por analogía, y, en el concreto caso del arrendamiento rústico, y posiblemente en el de las demás cargas, se aplicaría el régimen general de subsistencia de estas frente a terceros. Así, en el arrendamiento rústico sujeto a ley especial, se aplicaría el régimen de su artículo 22.1 que impone al adquirente de la finca arrendada la obligación de respetar el contrato de arrendamiento, bien de modo pleno, bien durante su plazo mínimo legal o de prórroga tácita, si fuera un tercero hipotecario.

A mi entender, lo que sucede, como ya se ha apuntado por un sector de la doctrina, es que el retracto es causa de resolución, si no de la venta inicial, sí de los posibles actos posteriores que el retraído haya celebrado con terceros, y esta misma solución es aplicable a actos de constitución de gravámenes por el comprador inicial retraído.


Y parece también que será extensible a estos terceros adquirentes de derechos reales limitados u otros derechos que implicar carga o gravamen sobre la cosa objeto del retracto la regla conforme a la cual la acción de retracto no debe dirigirse sino contra el adquirente inicial, sin perjuicio de la conveniencia de traerlos a juicio para evitar problemas de ejecución (incluido los derivados de una aplicación posible de los principios registrales de trato sucesivo y de legitimación).

Supuestos en que procede el ejercicio del retracto legal conforme al Código Civil.

Para el Código Civil, los retractos solo caben ante los supuestos de venta y dación en pago

La posición mayoritaria en la doctrina y en la jurisprudencia es exigir para que el retracto pueda ejercitarse la consumación del negocio, no bastando la simple perfección del mismo, aunque existan también defensores de la tesis de la perfección. La cuestión ha vuelto a adquirir relevancia en el particular caso de las ventas o subastas judiciales, pues dentro del debate planteado sobre el dies a quo del ejercicio del retracto en estos casos, se ha discutido si basta para el ejercicio del retracto con la perfección de la venta (lo que podría situarse en el momento de la subasta) o es precisa su consumación (lo que se ha identificado, en la última jurisprudencia, con el Decreto de adjudicación que expide el Letrado de la Administración de Justicia).

En ningún caso parece que pudiera ejercitarse el retracto legal ante simples precontratos, aunque es conocido que la distinción entre contrato y precontrato no es siempre sencilla.

En relación con esta cuestión, es de señalar que el Código Civil español, a diferencia de algunas legislaciones autonómicas, solo concede un derecho de retracto, lo que implica la previa perfección  o consumación de la venta, y no contempla para estos casos derechos de tanteo, previos a la perfección del acto. Por tanto, la comunicación de la intención futura de vender una finca rústica o participación indivisa de finca, en el ámbito de los retractos del Código Civil, no genera ningún derecho de adquisición preferente, cuyo no ejercicio en plazo pueda privar del futuro derecho a retraer, pues no implica inicio de cómputo alguno de plazo para el ejercicio del retracto legal.

Se aparta llamativamente de estas conclusiones la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 17 de marzo de 2016, que admite el cómputo del plazo de retracto de colindantes desde una comunicación hecha por el vendedor al retrayente de su intención de vender la finca, anterior a la venta efectiva de la misma. Dice la sentencia:

"esta Sala analizando detenidamente toda la prueba obrante en autos ha de compartir la conclusión a la que llega el Juez a quo de que la acción de retracto ejercitada a la demanda estaba caducada al tiempo de su interposición ex artículo 1524 del CC y efectivamente, si bien en el supuesto enjuiciado nunca hubo inscripción de la compraventa comenzando a correr el plazo de los nueve días previstos en 1524 del Código Civil desde que el retrayente cuente con un cabal conocimiento de todas las condiciones de la venta, dicho dies a quo no puede quedar al libre arbitrio del actor promoviendo cuando le interesó las Diligencias Preliminares número 760/2009 seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Telde que se interpuso para ejercitar acción declarativa de reconocimiento de servidumbre, pues existe prueba no solo de que el vendedor de los demandados le ofreció en el año 2006 de la venta al actor apelante las mismas fincas y por el mismo precio en que finalmente vendió ... En definitiva el actor sí no tuvo conocimiento de las condiciones de la venta del año 2006 ese mismo año porque se las comunicó el vendedor y aunque no se las hubiere comunicado si no tuvo conocimiento del precio antes de la interposición de las diligencias preliminares fue porque no quiso o no lo interesaba".

Por la misma razón es cuestionable la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 8 de enero de 2015, que dice: "Haciendo abstracción del plazo para no ser necesario en cuanto al fondo se acredita que no se cumple la finalidad del retracto desde el momento en que la finca fue ofrecida al demandante por el mismo precio y lo rechazo, y únicamente cuando es que es vendida a otra persona ejercita la acción pero dejando pasar casi 6 meses, cuando la buena fe obligaría a una actuación mas diligente". Con todo, parece claramente una manifestación obiter dicta.

Debe decirse que existen autores que justifican la posición adoptada por estas sentencias, contraria al ejercicio del retracto cuando hubo un ofrecimiento previo a la venta por el propietario al potencial retrayente y este desistió del ejercicio del mismo, no ya desde la perspectiva del nacimiento del derecho de retracto legal vinculado a la consumación o perfección del contrato, sino desde la aplicación de los principios generales de buena fe y abuso del derecho, ex artículo 7.1 y 7.2 del Código Civil.

En relación con esta materia del surgimiento del derecho de retracto legal, dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 28 de septiembre de 2018:

"la jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde antiguo, viene requiriendo no sólo la perfección sino la consumación del contrato de compraventa, para que nazca la acción de retracto, en sus diversas manifestaciones o clases. La perfección puede dar lugar, cuando lo reconoce la Ley, al derecho de tanteo, pero no al retracto, que por su carácter real no nace hasta que el adquirente de la cosa que se quiera retraer entre en la posesión de la misma por tradición real o simbólica, pues hasta ese momento en que se consuma el contrato de compraventa no se lesiona realmente el derecho de preferencia del retrayente, puesto que lo que se trata de retraer no ha salido aún del dominio del vendedor" ( SSTS de 20 de mayo de 1.943 , 8 de julio y 21 de diciembre de 1.946 , de febrero de 1.952, 25 de marzo de 1.957 ). Es necesario pues, que el comprador haya entrado en posesión de la cosa por tradición real o simbólica, no siendo suficiente la simple promesa de venta ( STS de 26 de abril de 1.946 ), quedando consumada la compraventa con precio aplazado cuando se entregó el disfrute de la finca ( STS de 12 de junio de 1.945 ) y en el caso de subasta pública no basta el remate sino que es preciso el otorgamiento de la correspondiente escritura ( STS de 29 de febrero y 29 de abril de 1.960 ). Esta línea doctrinal y jurisprudencial está plenamente vigente en la actualidad, como lo revelan los más modernos pronunciamientos de la Sala Primera del Tribunal Supremo, diciendo la Sentencia de 28 de octubre de 1.999 que "hoy por hoy, es consolidada la doctrina jurisprudencial que establece que el retracto de colindantes solo puede tener lugar cuando el contrato de compraventa está consumado, no valiendo para el cómputo la simple perfección de dicho contrato, cosa lógica pues la acción de retracto de eminente naturaleza real, no nace hasta que el adquirente de la cosa entra en su posesión". En el mismo sentido la STS de 14 de noviembre del 2.002 , hasta el punto de declarar que si se ejercita la acción de retracto con la simple perfección no seguida de consumación de la venta "no se está ante un supuesto de ejercicio o no de la acción de retracto dentro del plazo legal, sino ante un supuesto de ejercicio de una acción todavía no nacida, y por tanto de inexistencia de la misma, al no haberse consumado el contrato de compraventa" lo que se "traduce en una falta de legitimación en el demandante que, como dice la s. de 30 de junio de 1999 , con cita de las de 13 de noviembre de 1985 , 6 de mayo de 1997 y 24 de enero de 1998 , "es cuestión que puede ser examinada de oficio por los mismos órganos jurisdiccionales".

Esta misma sentencia declara que, una vez consumada la venta que da derecho al retracto, su resolución por mutuo acuerdo de las partes no impedirá el ejercicio del derecho. Se emplean diversos argumentos, como el carácter real de la acción y su oponibilidad a terceros hipotecarios. Pero junto a estos se alude a la consumación de la transmisión del dominio a favor del retrayente por el ejercicio de la acción y la consignación del precio, aunque la conclusión sobre el alcance real del retracto no debe depender del ejercicio de la acción, al margen de su posible caducidad.

Con todo, en el caso particular del retracto de comuneros la propia jurisprudencia ha cuestionado el requisito de la tradición como modo de adquisición (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2006), lo que suscita dudas sobre el ejercicio del retracto el tal supuesto ante la perfección de la venta.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 28 de septiembre de 2017 se refiere a una acción de retracto de comuneros, considerando que la venta de la cuota indivisa que da lugar al retracto solo se consumó con su otorgamiento en escritura pública y la tradición instrumental que esta supone, sin que la previa venta de la cuota en documento privado, en unión a la toma de posesión por el demandado de un almacén situado sobre la finca, pudiera entenderse como venta consumada de a cuota indivisa que supusiese el inicio del plazo de ejercicio del retracto y ello aunque fuera conocida dicha venta privada y toma de posesión por el actor.

Aunque aquí me centraré en los casos del Código Civil, debe señalarse que el ámbito del retracto legal no es similar en todos los casos que nuestro ordenamiento recoge, pues lo normal es que cada norma que establece un retracto fije su ámbito propio de aplicación. Así, en el caso del retracto arrendaticio urbano, conforme a la legislación especial vigente en la materia, solo se incluye la venta (artículo 25.1 LAU). La Resolución DGRN de 10 de diciembre de 2007 declara que no procede el retracto arrendaticio urbano en caso de daciones en pago, salvo constituyan un negocio simulado o indirecto que disimule una venta, pero tal circunstancia escapa a la calificación registral. En el arrendamiento rústico especial, el ámbito es más amplio, extendiéndose a "toda transmisión ínter vivos de fincas rústicas arrendadas, incluida la donación, aportación a sociedad, permuta, adjudicación en pago o cualquiera otra distinta de la compraventa, de su nuda propiedad, de porción determinada o de una participación indivisa de aquéllas" (artículo 22.2 LAR). Pero en la entrada me centraré en lo previsto en el Código Civil, que, según lo dicho, circunscribe el ejercicio del retracto a los casos de venta y dación en pago.  En arrendamientos sujetos al Código Civil, como son los excluidos de la legislación arrendaticia especial, no existirá derecho de retracto del arrendatario. Así, Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2009, respecto de un arrendamiento de industria.

Por otra parte, es el artículo 1521 del Código Civil el que determina el ámbito de los retractos legales de comuneros y colindantes (mencionado como actos que los hacen surgir la venta y la dación en pago). Y ello aunque es cierto que existe cierta discordancia gramatical con la regulación particular de cada uno de estos legados, en cuanto el artículo 1522 del Código Civil, relativo al retracto de comuneros, se refiere en general a la "enajenación", y el artículo 1523 del Código Civil, relativo al retracto de colindantes, menciona exclusivamente la "venta" de fincas rústicas.

No cabría así, conforme al Código Civil,  el retracto en otros contratos onerosos como la permuta, ni tampoco en los actos a título gratuito, sean inter vivos o mortis causa

Frente a este criterio restrictivo seguido en general por la Jurisprudencia, un sector doctrinal ha defendido la procedencia del retracto en casos de enajenaciones onerosas que permitan al retrayente la entrega de la misma contraprestación que el primer adquirente, por ejemplo en el caso de que se permute el bien por cosa fungible. Un apoyo a esta tesis podríamos encontrarlo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1973, que admitió el ejercicio de un retracto arrendaticio urbano en un negocio de transmisión del inmueble arrendado a cambio de la entrega de unas acciones, por considerar estas un signo equivalente al dinero.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1986 declara, aunque en afirmación obiter dicta: "Existente, por lo tanto, un contrato de compraventa, la naturaleza del negocio permite el ejercicio de la acción de retracto basada en el citado artículo 1522 del Código civil , a lo que cabe añadir la fundada opinión, prácticamente unánime, de que si la esencia del retracto estriba a la adquisición onerosa realizada ex lege en favor del retrayente, tomando como modelo otra anterior, no hay obstáculo para acordarla en toda enajenación onerosa cuya contraprestación no sea infungible o personalísima".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 19 de diciembre de 2014 dice, al respecto: 

"La doctrina jurisprudencial ( SSTS, Sala 1ª, de 23 May. 1.960 , 2 Abr. 1.985 , 12 Abr. 1.989 , 30 Jun. 1.994 y 8 Jun. 1995 , entre otras) ha sido, y es, favorable a una orientación restrictiva respecto a la admisión de los supuestos del retracto legal prevenido en el art. 1521 CC , viniendo a excluir del mismo los actos transmisivos del dominio distintos de la compra y de la dación en pago o cesión solutoria, como, por vía de ejemplo, los casos consistentes en transmisión hereditaria, y por permuta, donación y renta vitalicia. La recurrente se limita a sostener que ha aún habiendo habido una permuta procedería el retracto al considerarla equivalente a la dación en pago o compraventa; criterio que esta Sala no comparte, en cuanto que en modo alguno puede equipararse una permuta de inmuebles referida en el artículo 1538 CC como "un contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra", con la compraventa en la que existe un precio cierto. Este supuesto de hecho no es accesible al artículo 1521 del Código Civil para basar en él una acción de retracto legal de colindantes, en cuanto que en esta institución es fundamental la idea de subrogación, de modo que el retracto se hace imposible cuando el que reúne los requisitos legales para retraer una cosa vendida no puede ponerse en lugar del que la adquirió al no poder cumplir las condiciones lícitas del contrato o ser imposible el supuesto de permuta de cosas específicas (en este caso entregar una finca rústica igual a la recibida por la persona que permutó un inmueble también rústico al demandado). Aparte de ello, dada la restricción dominical que el retracto implica, hay que entender que si la ley habla solamente de la compra y la dación en pago, no quiso incluir ningún otro supuesto. Por ello hay que entender que procederá el retracto legal siempre que se trate de una transmisión de dominio cuya especial naturaleza no impida la subrogación, como la impide el caso discutido de permuta de inmuebles rústicos que no gozan del carácter de cosas genéricas o fungibles que libremente pueda adquirir el retrayente".

Pero, fuera de estos supuestos discutibles, la regla general es que en la permuta no cabe el retracto legal del Código Civil, y ello a pesar de que el artículo 1541 del Código y su previsión de aplicación a la permuta de las reglas de la compraventa, entre las que se encontrarían los artículos 1521 y siguientes del Código Civil, en cuanto se considera como límite de esa remisión las que resulten contradictorias con la propia naturaleza de la permuta.

Siempre deben dejarse a salvo los casos de simulación o fraude. La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1960 casa una sentencia de instancia por incongruencia, al no haberse pronunciado la sentencia recurrida sobre la alegación del demandado de que el contrato celebrado era una compraventa encubierta y no una permuta (en la escritura pública se permutaba una finca por un reloj, todo ello en relación con un retracto de colindantes).

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1960, sobre un retracto arrendaticio, se discutía la calificación del contrato como compraventa o permuta, lo que sería determinante de la admisión o no del retracto, siendo así que el inmueble arrendado se permutaba por cuatro acciones de una compañía minera que daban derecho a una "hora de agua", argumentando el demandante que dichos títulos eran transmisibles por endoso y el negocio era una compraventa. El Tribunal Supremo considera que, desconociéndose las características de esos títulos, no podían ser equiparados a los signos equivalentes al dinero que pueden implicar pago del precio ex artículo 1170 del Código Civil, con lo que la calificación del negocio no podía ser otra que la de permuta, no procediendo el retracto. 

No obstante, existen supuestos dudosos, casos en los que, en ocasiones, no está ajeno el interés de las partes que celebran el negocio en impedir el juego del retracto legal. La Jurisprudencia se ha pronunciado sobre el posible ejercicio del retracto legal en los siguientes casos: 

- La venta con reserva del usufructo y la transmisión de los derechos de usufructo y nuda propiedad

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1958, la cual se refiere al ejercicio del derecho de retracto por un inquilino en caso de venta de la nuda propiedad de una sexta parte indivisa de un piso. La sentencia expone las dudas jurisprudenciales sobre la venta en caso de que lo transmitido no sea el pleno dominio, y las salva en el caso de la venta de la nuda propiedad, considerando que el usufructo es un simple gravamen que no divide el dominio. Dice la sentencia:

"... la Ley de Arrendamientos Urbanos, aplicable en este procedimiento, en los casos de ventas por pisos realizados a partir del primero de enero de 1947 reconoció en favor del inquilino y del arrendatario de local de negocio los derechos de tanteo, retracto e impugnación del precie fijado en el contrato de transmisión determinante del retracto si lo considerase excesivo - artículos 63, 64 y 67 de dicha Ley -. previniéndose por el último de tales preceptos que la acción de impugnación del precio podría ser ejercitada por el inquilino o arrendatario que no hubiese utilizado la de retracto, lo cual obliga a considerar en primer término si el actor que ejercita en su demanda la acción de impugnación por exceso en el precio tenía o no la acción de retracto, porque solamente en el caso de que ésta le correspondiese podría ejercitar aquélla, y esto establecido como la parte demandante ostenta la condición de inquilino del piso en cuestión del cual la sexta parte indivisa de su nuda propiedad constituyó el objeto de la venta procede reconocer el derecho de retracto en favor del actor, sin que ello sea obstáculo el que lo vendido no fuera el pleno dominio de dicho piso, sino la nuda propiedad de la parte indivisa del mismo que ha quedado indicada, porque si bien es cierto que la doctrina de este Tribunal no ha sido uniforme en la materia, y que la sentencia de 24 de enero de 1928 declaró que el derecho de retracto requiere para su ejercicio que se encuentren reunidos en una sola persona el usufructo como dominio útil y la nuda propiedad que dominio directo, pues la reunión y consolidación de ambos es lo que en realidad constituye la propiedad o dominio pleno de una cosa, y, por lo tanto, fuera de los casos determinados, especialmente entre coherederos o comuneros el retracto ha de referirse siempre a la transmisión de un derecho perfecto y completo, no de un derecho incompleto y falto de virtualidad para su consolidación, no es menos cierto que la sentencia del propio Tribunal de 3 de diciembre de 1946, que esta Sala hace suya, llega a distinta conclusión proclamando que entendido el dominio como señorío abstracto y unitario sobre una cosa y no como suma de las facultades que le son propias de las que puede verse privado el propietario temporalmente sin que por ello se pierda la integridad potencial determinante de la posibilidad de una recuperación efectiva de todas las facultades dominicales se comprende bien que la venta de la nuda propiedad de una finca con reserva del usufructo vitalicio no supone una desintegración del dominio, pues éste pasa totalmente el nudo propietario, y el usufructo reservado constituye mero gravamen o Derecho real en una cosa de ajena pertenencia que es el concepto que en nuestro derecho esencialmente inspirado en el derecho romano le asigna elartículo 469 del Código Civil , no teniendo el usufructuario el carácter de titular de un dominio dividido, sino de un derecho real de goce o gravamen del dominio único y abstracto, de todo lo cual se desprende que el actor, como titular del derecho de retracto sobre el piso objeto de la venta, puede ejercitar la acción de impugnación del precio por exceso en el mismo".

De esta argumentación se desprende que cuando se venda la nuda propiedad con reserva del usufructo, se venda la nuda propiedad ya gravada con un usufructo, o se vendan simultáneamente a diversas personas el usufructo y la nuda propiedad, cabrá el retracto en cuanto al derecho de nuda propiedad, sin afectar al usufructo.

Debe señalarse que alguna reciente sentencia cita en contra de que el retracto quepa en la transmisión de la nuda propiedad la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1949. Así. la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2000, que, en pronunciamiento obiter dicta, dice: "... Asimismo se ha negado el retracto cuando lo que se enajena es la nuda propiedad - sentencia de 12 de febrero de 1949-". En el caso de esta Sentencia del Tribunal Supremo 12 de febrero de 1949 se decidía sobre un retracto arrendaticio ante una venta con reserva del usufructo por el arrendador. El Tribunal Supremo niega el retracto, pero con el argumento de que se había ejercitado sobre el total dominio. Dice la sentencia de 12 de febrero de 1949 en cuestión:

"no obstante la manifestación del demandante de haberse realizado la venta de la casa en cuestión, es lo cierto que lo que se vendió no fué su dominio pleno, sino su nuda, propiedad, en cuanto la parte vendedora, según la escritura de venta de 22 de marzo de 1947, y así lo reconoce la sentencia, se reservó el usufructo vitalicio de dicha finca, y como el retracto legal, por definición del artículo 1.521 del Código Civil, es el derecho de subrogarse en las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago, es visto que si prosperase la demanda en los términos en que fue formulada, y que la sentencia acoge en su fallo, no quedaría subrogado el retrayente en el derecho que fué objeto de la venta, sino que obtendría otro de mayor extensión, como sería la propiedad plena de la cosa, lo que es opuesto a la esencia del derecho de retracto".

Parece, por tanto, que, si el retracto se hubiese ejercitado procesalmente sobre la nuda propiedad, el argumento empleado por el Tribunal Supremo en esta sentencia decaería.

Si lo transmitido fuera el derecho de usufructo, no cabrá ejercitar el retracto legal en cuanto a dicho derecho real limitado.

Y tampoco podrá el nudo propietario, quien en principio sí está legitimado para ejercitar derechos de retracto legal, ejercitar el retracto de comuneros cuando se transmita el derecho de usufructo.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 26 de septiembre de 2014  declara: "no sólo el pleno propietario está legitimado para ejercitar la acción, sino también el nudo propietario. Así lo afirmamos en nuestra anterior sentencia nº 128/2012, de fecha 21 de mayo de 2012, en línea con la doctrina indiscutida del Tribunal Supremo , reflejada, entre otras en STS de 4 de diciembre de 1979, roj. 5299/1979 y STS roj. 5271/2000 , nº 669/2000, de 27 de junio de 2000 , en la que textualmente se afirma que " sobre el derecho a retraer del nudo propietario, como es el caso presente, no plantea duda alguna la respuesta afirmativa, ya que el propietario puede ejercer el retracto, según el artículo 1522 del Código civil sin distinciones entre nudo o pleno, y el retracto, como derecho subjetivamente real, corresponde al propietario, en todo caso" ... el derecho al retracto sólo puede versar sobre el derecho real de propiedad, completo, y no sobre otros derechos o facultades que, incluso de naturaleza real, no definan el concepto de copropiedad a que se refiere el art. 1522 CC en relación con el concepto pleno que el art. 348 CC da de la copropiedad, como derecho de gozar y disponer de una cosa sin más imposiciones que las establecidas en las leyes. Obviamente que el usufructo no es propiedad , sino el derecho a ejercer una de las facultades que la integran: el derecho de disfrute sobre la cosa. Cosa o bien que siguen siendo ajenas al usufructuario, como textualmente refleja el art. 467 CC . En tal contexto legal, resulta claro que en nuestro Ordenamiento Jurídico el usufructuario de un bien no es considerado como propietario del mismo, ni siquiera de forma parcial o no plena . Así las cosas, cuando el art. 1522 CC habla de usar el retracto -por parte de un copropietario- en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueño o de alguno de ellos, no puede entenderse comprendido, dentro del término condueño , al usufructuario. La conclusión no es otra que negar la posibilidad de que el derecho de retracto pueda versar sobre el derecho real de usufructo, lo que supondría permitir -como pretende la recurrente- que el nudo propietario pudiera hacerse con el derecho de uso y disfrute sobre el bien, que sólo corresponde al usufructuario. Así lo ha interpretado nuestro Tribunal Supremo, precisamente en la resolución que menciona el recurrente en su escrito, Auto de 18 de abril de 2006, nº de recurso 1177/2005".

Sí reconoce un derecho de adquisición preferente a favor del nudo propietario en caso de transmisión del usufructo el derecho civil catalán (artículos 561-9.2 y 561-10 del Libro V del Código Civil de Cataluña).

Respecto de la legitimación activa, en general, del nudo propietario o del usufructuario para el ejercicio de los derechos de retracto legal, me remito a lo que después diré.

- La venta bajo condición resolutoria

Lo admite la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1958.

No obstante, debe decirse que, en el caso de esta sentencia, existiendo precio aplazado con condición resolutoria, el retrayente procedió a la consignación total del mismo, aunque parece de la argumentación que, en todo caso, la condición resolutoria en garantía de un precio aplazado no impediría el retracto legal, sin perjuicio de sus efectos. Dice la sentencia:

"... el retracto legal tal como lo define el artículo 1.521 del Código Civil, es un derecho de preferencia que la Ley otorga a favor de determinada persona en razón a su relación con la cosa objeto de compraventa y a virtud del cual el comprador viene obligado a transferir al tercero retrayente la cosa comprada en las mismas condiciones que adquirió para su realización o ejecución se opera con independencia del negocio matriz o primitivo porque aunque de él nace y se deriva se mantiene independiente sin que el tercero que aquí actúa ingrese o se introduzca en el mismo ya que el objeto ha salido del patrimonio del vendedor e ingresado en el del comprador y lo que la Ley exige es que queden a salvo los intereses comprometidos por éste en el negocio, con la sola consecuencia de desprenderse de lo que compró y así, obliga al pago del precio y substituir en las condiciones estipuladas, por lo que, si en el caso de autos el retrayente consignó el precio y solicito la entrega de la cosa obró conforme a la Ley, ya que en nada se lesionan los intereses del comprador requerido ni agravia su situación, sin que signifique reparo ni obstáculo al fin retractual, la condición resolutoria, (la condición) impuesta por el impago del resto del precio en el plazo estipulado ya que no se ha dado el evento o supuesto causal, o sea, la no efectividad puesto que ha sido satisfecho dentro de tiempo hábil, porque el pago del precio aplazado no está fijado para fecha cierta y determinada, sino para un periodo de tiempo dentro del cual el subrogado ha cumplido lo que la Ley le impone sin que el comprador pueda eludir su obligación de transmitir, porque se prestarla a la defraudación de un derecho que nace en el momento de la consumación del contrato con vinculación o ulteriores transmisiones aunque de ello no se pueda tratar ahora por no haber sirio tema de debate, todo lo cual hace ver que al declarar la sentencia de instancia procedente el retracto ejercitado se ha atenido fielmente al contenido y espíritu del precepto que se da por infringido regulador del derecho de retracto que se ventila: CONSIDERANDO que tampoco resulta infringido el artículo 1.113 del Código sustantivo que se acusa en el motivo segundo ya que lo que la sentencia dice ateniéndose fielmente al dispositivo del párrafo segundo de dicho precepto es que no empece al cumplimiento de la obligación la existencia de una condición resolutoria sin perjuicio de los efectos de la misma, por lo que solicitado el retracto aún vigente el contrato en el que se pretende subrogar es incuestionable que no se ha infringido dicho precepto al acceder al retracto sin perjuicio de los efectos de la condición resolutoria por lo que he ha de desestimar".

En el caso, la condición resolutoria resultaba impuesta en garantía del pago del precio (que quedaría aplazado, lo que nos remite al apartado siguiente). Sin embargo, si las obligaciones impuestas por la condición fueran de carácter personalísimo, cuestiona la posibilidad del retracto Domingo Bello Janeiro (El retracto de comuneros y colindantes. Aranzadi. 3ª Ed. 2009). A mi entender, si lo que sucede es que en el contrato frente al que se pretende ejercitar el retracto legal, aun calificado de compraventa, se imponen al comprador obligaciones de carácter personalísimo, a las que además se da un carácter esencial, por implicar por pacto su incumplimiento la resolución del mismo, lo que cabe cuestionar es que la naturaleza real del contrato sea la de compraventa, al menos a efectos del retracto legal.

- La compraventa con precio aplazado.

Hay que recordar que, según la opinión doctrinal mayoritaria, el retracto solo surge con la consumación del contrato. Esto implicaría la entrega de la cosa y el pago del precio. Pero se entiende mayoritariamente que la consumación es solo exigible desde la perspectiva del transmitente, en cuanto es la transmisión del bien inmueble la que determina el ejercicio del derecho de retracto, y no el pago del precio por el comprador. Esta posición doctrinal, con todo, siendo mayoritaria, no es unánime, y si se siguiese la tesis contraria, según la cual el retracto legal se puede ejercitar desde la perfección del contrato, es claro que los supuestos en que el retracto fuese susceptible de plantearse en relación con una venta con precio aplazado aumentarían, planteando en qué medida el ejercicio del retracto puede suponer la subrogación legal en la obligación de pago pendiente.

Conforme al Código Civil, el que ejercita un retracto legal se subroga en la posición del comprador "en las mismas condiciones estipuladas en el contrato". Ello nos llevaría a concluir que, si la venta generadora del ejercicio del retracto legal fue con precio aplazado, el retrayente podría beneficiarse del plazo para el pago. Sin embargo, es discutible que el vendedor que ha concedido al comprador un plazo con base en la apreciación personal de su solvencia, tenga que soportar un plazo para el pago de un tercero que retrae la finca y se subroga en el contrato. Admite esta subrogación en la obligación de pago aplazado, como un caso de asunción personal de deuda impuesto por la Ley, Domingo Bello Janeiro (El retracto de comuneros y colindantes. Aranzadi. 3ª Ed. 2009).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1944 admitió el ejercicio del retracto legal (en el caso un retracto enfitéutico) en una venta con precio aplazado, rechazando que el retrayente estuviese obligado a consignar la parte del precio aplazada para ejercitar el retracto, pues, en tal caso, se incumpliría la regla del artículo 1521 del Código que le permite subrogarse en las mismas condiciones estipuladas en el contrato. No obstante, el caso presentaba la peculiaridad de que el precio aplazado quedaba garantizado con hipoteca sobre el bien, lo que se tiene en cuenta, asumiendo la subsistencia de esta garantía real. Dice la sentencia:

"Enajenado por el enfiteuta el dominio útil de una finca, con precio aplazado, corresponde al dueño directo, por retracto legal, el derecho de subrogarse en las mismas condiciones en el lugar del comprador, sin que pueda obligársele a consignar el precio total ni alegarse en su contra que, por haberse otorgado el aplazamiento de pago "intuitu personae", no puede acogerse al mismo el retrayente, máxime si en el caso de autos el pago del precio se halla garantizado en todos sus aspectos por una garantía real inscribible e inscrita; pues de admitirse la tesis contraria podría burlarse fácilmente el designio legislativo con sólo estipular un aplazamiento del precio en las enajenaciones del dominio directo y útil atribuidos a distintos titulares en el censo enfitéutico, y además de exigirse que el precio del dominio útil vendido en este caso se haga efectivo de una vez, se altera de manera esencial una de las condiciones de la transmisión originaria y se agrava inexplicable e injustificadamente la situación del que retrae -que ha de colocarse en el lugar del adquirente".

Tras esta sentencia, la doctrina notarial prestó especial interés al supuesto. Como ejemplo, Vallet de Goytisolo ("Carácter dentro del patrimonio ganancial de la finca adquirida por retracto". Anuario de Derecho Civil. 1949), con cita de un trabajo previo de Luis Figa Faura, admite la posibilidad de retracto legal en la compraventa con precio aplazado, con cita de la sentencia referida del Tribunal Supremo, aunque con referencia especial a la garantía que la hipoteca implicaba, lo que le llevaba a las siguientes conclusiones:

"Al acreedor vendedor le basta objetivamente que se le aseguren iguales condiciones y garantías de cobro, realice quien realice la prestación. Si ciertamente la responsabilidad patrimonial universal es distinta persona a persona (artículo 1.205), puede, en cambio, asegurarse el resultado, objetivando la garantía. Interpretando el artículo 1.521 CC (en igual dirección que las normas del B.G.B.), siguiendo la pauta de la repetida sentencia de 1.944, resulta que lo que la ley prevé en dicha norma, es asegurar al vendedor igual resultado al previsto en la enajenación. El intuitu personae no cabe en el retracto legal, pues esta institución, por sí sola, parte de su negación. No en vano es una subrogación legal y forzosa. La persona del comprador no importa, y la responsabilidad personal solo interesa si no puede cubrirse con otra garantía suficiente (Sentencia de 1944, dicha). Además, de no aceptarse esta solución, bastaría para anular todos los retractos legalmente queridos, este expediente de aplazar y sin garantía alguna el precio total, pagado simuladamente y contra recibo privado de su pago actual. Tal fraude de ley sería además dificilísimo de probar".

Por tanto, para Vallet del Goytisolo es posible el retracto legal en ventas con precio aplazado, sin obligación de consignar la totalidad del precio (dejo ahora al margen el que la consignación sea o no hoy un requisito para la interposición de la acción de retracto), pero con la exigencia de una "garantía suficiente" de dicho precio aplazado.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1991 se refiere a una venta en documento privado, pagándose entonces una parte del precio, quedando aplazado el resto al tiempo en que se otorgase la escritura pública. Ejercitado el derecho de retracto (en el caso, un retracto arrendaticio), el Tribunal Supremo declara que el retrayente solo debe consignar, para ejercitar el retracto, la parte del precio efectivamente abonada al tiempo en que se ejercita el retracto, sin perjuicio de su obligación de pagar el resto del precio al vendedor según las condiciones del contrato inicial en que se subroga.

Al respecto, se ha apuntado que el que la obligación de consignar se limite al precio ya pagado al ejercitar judicialmente el retracto, no supone que el retrayente no deba abonar al comprador-retraído la totalidad de lo por él pagado cuando prospera el retracto.

Como ya he señalado, la naturaleza del derecho de retracto como subrogación en la posición del comprador lleva a la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2018 a considerar, en un retracto ante una venta con precio aplazado, que el retrayente cumple con su obligación consignando el precio para el ejercicio del retracto, sin que pueda oponer el vendedor al cumplimiento de su obligación de entrega la cosa y de elevación a público del contrato el que no se le ha abonado dicho precio consignado. El recurso del vendedor no es oponer la excepción de contrato no cumplido al retrayente, sino dirigir su acción contra el comprador inicial retraído.

Esta sentencia no llega a plantearse directamente si el retrayente debe o no consignar el precio aplazado, aunque en su argumentación distingue la figura de la cesión del contrato, que exigiría el consentimiento de las tres partes implicadas, cedente, cesionario y cedido, y que supondría "una sustitución íntegra en los derechos y obligaciones que dimanaban del contrato, con permanencia objetiva del contrato y sin que se produzca la aparición de un nuevo contrato entre el cesionario y la parte contractual cedida, de la subrogación ex lege que el retracto legal supone, argumentando que, en este segundo supuesto, "el retrayente cumplió escrupulosamente con su obligación de consignación de la totalidad del precio, no correspondiéndole a él darle el destino legal ( art. 1521 C. Civil), por lo que no cabe exigirle más obligaciones que las legalmente impuestas en el procedimiento de retracto".

Por tanto, la sentencia reseñada se refiere a la obligación del retrayente de consignar "la totalidad del precio". Pero debe tenerse en cuenta que, en el caso, el contrato que daba lugar al retracto era de venta en documento privado de un bien inmueble, con obligación de pago del precio antes de elevarse a público el contrato, siendo esta elevación a público lo que precisamente reclamaba el retrayente, con lo que, del propio contenido del contrato resultaba que el retrayente debía consignar el precio antes de poder solicitar la elevación a público.

Por otra parte, el retracto que se ejercitaba era el de condueños, y se ejercitó ante la transmisión en documento privado a un no condueño de una parte indivisa de un bien inmueble, sin que constara la entrega del mismo, ni el Tribunal se planteara en ningún momento la imposibilidad de ejercitar el retracto ante una venta no consumada por el transmitente. Pero quizás deba recordarse que, en el caso particular de la venta de partes indivisas, la jurisprudencia ha cuestionado el requisito del modo o tradición en la transmisión del derecho real.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 25 de junio de 2014 rechaza que el plazo para el ejercicio del retracto de colindantes, nueve días desde la inscripción en el caso, deba contarse en una venta con precio aplazado desde que se cumpla el plazo para el pago.

- La compraventa con subrogación hipotecaria.

Cabe defender, por asimilación a la venta con precio aplazado, que cabe el retracto legal cuando la compra que lo genera es una compraventa con subrogación del comprador-retraído en la responsabilidad personal derivada del préstamo o crédito garantizado con la hipoteca que grava el inmueble.

La cuestión a discutir será si el ejercicio del retracto legal supone un caso de  subrogación ex lege del retrayente en la posición deudora en el contrato de préstamo o crédito hipotecario, esto es, sin contar con consentimiento del acreedor para dicha subrogación, que implicara una asunción liberatoria de deuda para el primitivo deudor. Podría defenderse que este es el sentido que se desprende del tenor literal de la norma que impone, como consecuencia legal del retracto, la subrogación del retrayente en la posición del comprador en las mismas condiciones estipuladas en el contrato del que surge el retracto.

Y, por analogía a lo visto para el caso de compra con precio aplazado, parece que lo que debe abonar el retrayente al retraído (y consignar en su caso), aparte de los gastos e impuestos, incluyendo los derivados de la subrogación en el préstamo hipotecario y la parte del precio en su caso abonada previamente o al contado de la operación, son las cantidades efectivamente ya satisfechas por el comprador retraído por el préstamo hipotecario que gravaba el bien adquirido, incluyendo la totalidad de las cuotas pagadas, tanto en su parte de devolución de capital como de intereses remuneratorios. Podría ser defendible, con todo, la obligación de abonar y consignar cuotas devengadas y no satisfechas por el comprador retraído. Y entiendo discutible el que se incluyan en la cantidad abonar posibles intereses de demora que se hayan devengado para el comprador por retrasos del mismo en el pago, en cuanto se pudiera considerar que esta obligación de pago de intereses de demora tiene carácter de sanción para el comprador y no debe perjudicar al retrayente, pues no es un pago "legítimo" como exige el artículo 1518.1 del Código Civil, ni es asimilable al precio de la compraventa.

Pero por supuesto que la materia es discutible. En primer lugar, puede suceder que el acreedor no hubiera consentido la subrogación hipotecaria entre su deudor y el comprador retraído y, en tal caso, mal podría considerarse que existe una subrogación ex lege del retrayente en la responsabilidad personal por el préstamo hipotecario. Y, aunque la hubiera consentido expresa o tácitamente, es cierto que admitir subrogaciones en la responsabilidad personal ex lege frente a un tercero que no es parte en el negocio de compra, sin una norma que expresamente lo disponga, es problemático. Aunque todo ello no excluya la posibilidad de una subrogación con efectos internos entre comprador retraído y retrayente, que lleve a que este no deba consignar la totalidad del precio en la parte cubierta por la subrogación de la hipoteca.

En todo caso, debe recordarse, como después trataré en detalle, que la necesidad de consignación del precio para el ejercicio de la acción de retracto es cuestionable, aunque sí será necesario su abono (o consignación) para el ejercicio del derecho, una vez, en su caso, recaída sentencia favorable. Desde esta perspectiva, y al margen de lo que sea necesario consignar para accionar, si se obtiene sentencia favorable al retracto y se trata de ejercitar el derecho, parece lo más prudente que el retrayente solicite el consentimiento del prestamista a la subrogación en la responsabilidad personal, y si este negase su consentimiento, lo que mejor concilia los intereses en juego es exigir al retrayente el abono del total precio, condicionado, en su caso, a la cancelación de la hipoteca sobre el bien adquirido.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de diciembre de 2015, relativa a un retracto arrendaticio en una compra con subrogación hipotecaria, se plantea si la obligación del retrayente es la de consignar todo el precio pactado, concluyendo que debe consignar únicamente el precio abonado por el comprador retraído, pero no el importe del precio correspondiente a la subrogación hipotecaria, aludiendo a la posibilidad de subrogación en el mismo. Pero la sentencia no declara que este sea un supuesto de subrogación ex lege a favor del retrayente, decidiendo únicamente sobre el importe de la consignación exigible para el ejercicio del retracto (materia esta en sí misma discutible, según lo dicho). Pero lo que en ningún caso se cuestiona la sentencia es la posibilidad de ejercitar el retracto legal.

Todo esto lo digo sobre la base de que la compra con subrogación hipotecaria es asimilable a la venta con precio aplazado. Sin embargo, si lo que sucede es que el comprador retraído ha financiado hipotecariamente el pago del precio mediante la constitución de un nuevo préstamo hipotecario, entiendo que la situación no es asimilable a la de la venta con precio aplazado a efectos del retracto, debiendo considerarse, siempre desde la perspectiva del retrayente, como una venta con pago total del precio, y sin generar el ejercicio del retracto legal la subrogación del retrayente en la responsabilidad personal por la deuda derivada del préstamo hipotecario. Después volveré sobre esta cuestión.

Por otra parte, el ejercicio del retracto legal supondrá la extinción de los derechos reales constituidos por el comprador retraído, siendo oponible la acción de retracto frente a todo tercero, incluso los protegidos por la fe pública registral, como ya he dicho.

- La compraventa con pacto de retro.

Debe admitirse el ejercicio del retracto legal en este supuesto, sin perjuicio de la posibilidad de ejercitar el retracto convencional contra el retrayente legal.

Debe tenerse en cuenta que el que ejercita un retracto legal conforme al Código Civil se subroga en la posición del comprador "en las mismas condiciones estipuladas en el contrato", y en el término condiciones se comprenden los retractos convencionales o pactos de retro, que la jurisprudencia ha asimilado a una condición resolutoria. Además, el retracto convencional es oponible a terceros ex artículo 1510 del Código Civil ("El vendedor podrá ejercitar su acción contra todo poseedor que traiga su derecho del comprador, aunque en el segundo contrato no se haya hecho mención del retracto convencional; salvo lo dispuesto en la Ley Hipotecaria respecto de terceros").

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1956 se resuelve sobre el ejercicio de un derecho de retracto de colindantes frente al que se opone un retracto convencional pactado en la venta frente a la que, a su vez, se ejercitaba el retracto legal, constando dicha venta con pacto de retro formalizada en documento privado. Una vez ejercitado judicialmente el retracto legal de colindantes, las partes en el contrato venta con pacto de retro otorgan notarialmente la retroventa y el notario autorizante de la escritura de retroventa da fe de haber tenido a la vista el contrato privado de venta con pacto de retro liquidado fiscalmente, haciendo constar su fecha y la de la liquidación fiscal,  aunque dicho documento privado no se aportó al juicio donde se dirimía el retracto de colindantes. Sin cuestionar la posibilidad genérica del retracto de colindantes en este caso de venta con pacto de retro, el Tribunal Supremo va a declarar la preferencia del retracto convencional pactado, según el documento privado, frente al retracto legal de colindantes, argumentando que el documento privado, al haber sido liquidado fiscalmente, tenía fecha fehaciente y era oponible a terceros desde la misma. Se argumenta, además, que la existencia de dicho documento privado queda probada por la manifestación del notario autorizante de la escritura de retroventa bajo su fe de haberlo tenido a la vista. Dice la sentencia:

"CONSIDERANDO que los dos primeros motivos del recurso, amparados en los números primero y séptimo del artículo 1.692 de la ley de Enjuiciamiento Civil , se erigen sobre un evidente error de hecho en la apreciación de la prueba, que sirve de base a la sentencia recurrida y que la lleva a la infracción, por inaplicación, del artículo 1.607 del Código Civil ; y en efecto, en la escritura pública de retroventa que aportaron a los autos los demandados y que aparece otorgada por los mismos ante un Notario de Santiago de Compostela el 11 de diciembre de 1948, documento de indudable carácter autentico para los fines de la casación, después de hacerse constar las manifestaciones de los otorgantes, según los cuales por virtud de contrato privado de fecha. 3 de noviembre del expresado año 1948 el compareciente Carlos Ramón vendió con pacto de retracto, precio de 4000 por dos años e interés de 240 pesetas anuales, al otro compareciente don Jose Manuel las dos fincas que se describen y una de ellas, la que es objeto del pleito, se añade en la propia escritura: "Lo expuesto resulta del correspondiente contrato por el que se satisfizo el Impuesto de Derechos Reales en la Oficina del Padrón el 22 del citado noviembre, carta de pago número 3.544 de la liquidación 3.552", afirmación que, dados sus términos, no puede por menos que atribuirse como de propia observación al Notario autorizante y gozar de la fe pública debida a la actuación notarial a que se refiere el artículo 143 del Reglamento de 2 de junio de 1944, en relación con el 1.217 del Código Civil , y como consecuencia de ello es obligado reconocer que en el documento privado de 3 de noviembre de 1948 se consignó una compraventa con pacto de retro a favor del vendedor por un plazo de dos años y en fecha que, respecto a terceros y por consiguiente, en cuanto a la actora retrayente, adquirió el carácter de cierta el 22 de dicho mes de noviembre, en que, según la propia escritura, se satisfizo el Impuesto de Derechos Reales de la transmisión; y por tanto, el Tribunal de instancia, al estimar por una serie de presunciones, más o menos fundadas pero que no pueden prevalecer contra la aseveración del Notario, consignada en la mencionada escritura, que entre los demandados y mediante el referido contrato privado de 3 de noviembre de 1948, sólo se convino una compraventa simple, incidió de modo evidente en el error de hecho de que se le acusa en el motivo primero; y como por efecto necesario de este error la Sala sentenciadora desconoció el derecho del vendedor demandado para retraer la finca vendida y la obligación correlativa del comprador, también demandado y hoy recurrente, de consentir en la retroventa, declarando la rescisión de esta última llevada a efecto en la escritura de referencia, es visto que infringió, por inaplicación, el artículo 1.507 del Código Civil , según el cual tendrá lugar el retracto convencional cuando el vendedor se reserve el derecho de recuperar la cosa vendida, por lo que igualmente resulta obligado acoger el motivo segundo del recurso; y como con ello basta para casar y anular la sentencia recurrida en su integridad, pues al subsistir la escritura pública de retroventa, cae por lo mismo y radicalmente, por falta de términos hábiles para su existencia el derecho de retracto ejercitado en estos autos, resulta notorialmente innecesario el examen de los restantes motivos alegados".

- Ventas con entrega aplazada del bien o sujetas a condición suspensiva.

En estos casos, se introduce un elemento accesorio en el contrato que afecta al cumplimiento de su prestación por el vendedor. Ello debe afectar también a un posible retrayente, en el sentido de que, solo desde que la obligación es eficaz para el vendedor, por cumplimiento del plazo o de la condición suspensiva, se puede considerar consumada esta y surge el derecho de retracto y comienza a contar su plazo.

Esta es la solución recogida por el derecho civil navarro. La Ley 448 de la Compilación Navarra dispone:

"Ejercicio. En las enajenaciones sometidas a condición o término suspensivos, el derecho de retracto sólo podrá ejercitarse desde el cumplimiento de la condición o el vencimiento del término.

El retracto tendrá lugar aunque la enajenación se hubiere realizado en subasta judicial o extrajudicial".

En contra opina algún autor, admitiendo el retracto legal aun antes del cumplimiento de la condición suspensiva o plazo, produciéndose la subrogación del retrayente sub conditione (así, Carlos Manuel Díez Soto; en "Comentarios al Código Civil. Tomo VI. Tirant lo Blanch. 2013").

- La venta bajo término inicial o final. 

A mi entender, es posible en ambos casos, aunque en el del término inicial, hasta su cumplimiento no puede considerarse consumado el negocio y no surgirá el retracto, y en el término final, el retrayente quedará sujetos a los efectos del mismo.

Carlos Manuel Díez Soto (op. cit.) admite el ejercicio actual del retracto en la venta a término inicial, subrogándose el retrayente en los derechos del comprador a término, y la considera cuestionable en la venta con término resolutorio, aunque parece finalmente admitirla.

Un caso de propiedad temporal por disposición legal es el de la propiedad superficiaria, que atribuye a su titular la propiedad temporal de la edificación sobre la que el derecho de superficie recae. Ante ello, cabría plantearse la posibilidad de un retracto legal ante la constitución onerosa de un derecho de superficie sobre una finca. Con todo, la posibilidad de articular esta cuestión en los retractos de comuneros y colindantes es difícil. Si nos referimos al retracto de colindantes, pues en el de comuneros no se me alcanza su encaje, nos deberíamos plantear un derecho de superficie para la construcción de edificaciones que no desnaturalicen la naturaleza rústica de la finca. Pero la hipótesis parece difícilmente conciliable con la finalidad social del retracto de colindantes. Y en cuanto a la superficie rústica, que tiene por objeto cultivos o plantaciones, también parece rechazable el encaje del caso en los presupuestos legales del retracto de colindantes.

- La venta de cosa futura.

Las especialidades de la venta de cosa futura en relación con el retracto legal se vinculan a la necesidad de que la venta se haya consumado para que el retracto surge. Esto a su vez suscita la cuestión de si cabe modo en la venta de una cosa inmueble futura, modo que podría consistir en la tradición instrumental derivada del otorgamiento de una escritura pública ex artículo 1462.2 del Código Civil. Cabe citar en contra de la posibilidad de tradición instrumental en una cosa inmueble futura (pisos en construcción) la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1995. En todo caso, hasta que la venta no se entendiera consumada, no surgiría el derecho de retracto ni cabría computar el plazo del mismo, aunque de ella tuviera conocimiento el futuro retrayente.

Es cierto, no obstante, que en los retractos de comuneros y colindantes, estas afirmaciones deben ser matizadas. Así, en el retracto de colindantes, por su propia naturaleza, es difícil plantear la hipótesis de venta de cosa futura, pero pueden existir supuestos ligados a procesos de transformación de fincas rústicas, como los de concentración parcelaria, cuestión a la que después me refiero. En cuanto al retracto de comuneros, si la cosa en comunidad es futura, por ejemplo, un piso en construcción perteneciente pro indiviso a varios comuneros, entiendo que la transmisión de una cuota indivisa de la cosa futura sí haría surgir el retracto de modo actual, pues la propia naturaleza de la cosa transmitida, como cuota ideal en un derecho, excluye la necesidad de una tradición material, aunque la cuestión pueda ser discutible, conforme a lo dicho. Con mayor razón será así si la venta de la cuota indivisa de la cosa futura se perfecciona en escritura pública, la cual entiendo sí produciría los efectos de tradición instrumental en tal caso.

Todo ello desde la perspectiva de que la consumación es precisa para el surgimiento del retracto legal, opinión mayoritaria, pero no unánime, según lo dicho. 

- En las enajenaciones con contraprestación mixta de bienes y dinero, salvo que la cosa distinta del dinero sea puramente accesoria frente a éste, en que quizás podría admitirse, la doctrina se muestra contraria a la admisión del retracto. 

La norma que se ocupa de estos actos mixtos en nuestro Código Civil es el artículo 1446 del mismo, conforme al cual: 

"Si el precio de la venta consistiera parte en dinero y parte en otra cosa se calificará el contrato por la intención manifiesta de los contratantes. No constando ésta, se tendrá por permuta, si el valor de la cosa dada en parte del precio excede al del dinero o su equivalente; y por venta en el caso contrario".

Podría argumentarse que, si en aplicación de esta regla, el contrato debe ser calificado como compraventa, serán de aplicación al mismo las reglas del retracto legal. Quedaría, no obstante, por determinar cómo se realizaría el pago del precio por el retrayente en la parte de prestación que no es dinero, asumiendo que esta cosa es no fungible, lo que solo parece posible a través de un cumplimiento por equivalencia de valor.

Además, debe tenerse en cuenta que la "intención" de las partes es lo determinante para la calificación del contrato conforme al citado artículo 1446 del Código Civil. Aunque parece que "la intención" de las partes deber ser algo más que la calificación que hacen del contrato, existen sentencias que dan especial relevancia a esta. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 1999 casa la sentencia de instancia, en un caso en que el valor de los bienes entregados en pago de parte del precio excedía claramente del importe del dinero entregado, argumentando que el primer criterio referido en el artículo 1446 del Código Civil es de la intención de las partes, y atendiendo a la reiterada calificación por estas del contrato celebrado como venta.

En todo caso, no parece coherente prescindir de la solución del artículo 1446 del Código Civil y negar el retracto legal en los supuestos en que, en aplicación de este artículo, el contrato deba ser calificado de compraventa, al margen de los problemas de ejecución del retracto, que no son insalvables si acudimos al cumplimiento por equivalencia, como sucede en los casos de otros retractos legales que la legislación contempla en negocios que no implican precio (por ejemplo, los arrendamientos rústicos).

- Se ha rechazado también en caso de constitución de renta vitalicia.

En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1964, que afirma: 

"... en este aspecto es un hecho cierto que el artículo 47 y 48 de la vigente Ley arrendaticia urbana, en relación con el 1.521 del Código Civil , y la reiterada doctrina jurisprudencial, exigen como requisito esencial y básico para el ejercicio de la acción retractual la transmisión onerosa de la propiedad, es decir, que lo fundamental es que exista venta o dación, en pago con posibilidad de subrogación y si el precepto arrendaticio citado establece que únicamente goza el inquilino del derecho de adquisición preferente en los casos de venta o cesión solutoria de la vivienda, y si el concepto de dicha cesión no es otro que el de un contrato con causa onerosa y traslativo de dominio equivalente al de adjudicación de bienes en pago de una deuda, se hace evidente que aquella enunciación legislativa lleva en sí un criterio limitativo que obliga a rechazar todo intento de hacer entrar por asimilación otros actos de transmisión que no se basen concretamente en una compraventa, y en su único equivalente de la "adjudicación en pago de deudas" y como en el caso de los presentes autos, la demanda se apoya en la cesión de un inmueble según un contrato de renta vitalicia, en el que la entrega de los bienes y el pago de la renta constituyen la mutua prestación a que se obligan los contratantes, y cuya naturaleza no es precisamente la de compraventa, ni la de dación en pago ya que están diferenciados en que los aleatorios entre los que se incluyen los, de renta vitalicia, el equivalente de lo que una de las partes ha de dar o: hacer no está bien determinado, circunstancia ésta no concurrente en los segundos, que como conmutativos que son, queda perfectamente determinado desde el momento mismo de su celebración".

En similar línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1985 rechaza que quepa aplicar el retracto de comuneros en una cesión por renta vitalicia, negando que la utilización del término "enajenar" por el artículo 1522 del Código Civil permita una interpretación que se aparte de los supuestos previstos para el ejercicio de dicho retracto en el artículo 1521 del Código Civil, y también que el contrato de renta vitalicia, aunque la prestación del cesionario sea el pago de dinero, pueda equipararse a estos contratos del artículo 1521 del Código Civil, por el carácter aleatorio de la prestación del cesionario. Dice la sentencia:

"que la conclusión lograda, se inscribe en una línea jurisprudencial que, con algunas vacilaciones (significadas por las sentencias de nueve de marzo de mil novecientos ochenta y tres, que admitió el retracto en caso de cesión del suelo para plantar viñas y de once de julio de mil novecientos dos en el de censo reservativo), reputa los derechos de tanteo y retracto legales limitaciones a modo de cargas de derecho público, pues aunque puedan redundar en provecho de particulares están motivadas por el interés general, no constituyendo desmembraciones del dominio sobre el cual actúan ya que ni el dueño afectado podrá inventariar las limitaciones que aquellos derechos suponen, ni el favorecido podrá incluirlas como valores patrimoniales en su activo ( sentencia de diecisiete de diciembre de mil novecientos 0 y cinco ); cargas que, a calidad de tales y por envolver una limitación del derecho de propiedad en pugna con la libertad de contratación, han de ser aplicadas con criterio restrictivo: sentencias de nueve y trece de julio de mil novecientos tres , diecisiete de mayo de mil novecientos siete , doce de octubre de mil novecientos doce , nueve de enero de mil novecientos trece , diecisiete de febrero de mil novecientos cincuenta y cuatro , nueve de julio de mil novecientos cincuenta y ocho , once y doce de febrero , tres de julio y siete de noviembre de mil novecientos cincuenta y nueve y otras muchas; y de ahí que las de dieciséis y veintitrés de mayo de mil novecientos sesenta , hayan negado la posibilidad del retracto en supuesto de permuta, la de doce de junio de mil novecientos sesenta y cuatro en el de aportación de un inmueble a una sociedad anónima, hecha por un socio fundador en la escritura de constitución y, más próximamente al caso de autos, la ya citada de nueve de diciembre de mil novecientos sesenta y cuatro, en el de renta vitalicia, razonando al respecto y luego de insistir en el criterio limitativo que preside la materia y que obliga a rechazar «todo intento de hacer entrar por asimilación, otros actos de transmisión que no se basen concretamente en una compraventa y en su único equivalente de la adjudicación en pago de deudas», que la renta vitalicia no autoriza el retracto pues su «naturaleza, no es precisamente la de compraventa, ni la de dación en pago ya que están diferenciadas en que los (contratos) aleatorios entre los que se incluyen los de renta vitalicia, el equivalente de lo que una de las partes ha de dar o hacer no está bien determinado, circunstancia ésta que no concurrente en los segundos, que como conmutativos que son, queda perfectamente determinado dicho equivalente desde el momento mismo de su celebración»

La misma doctrina parece aplicable al contrato de alimentos o vitalicio.

- La doctrina mayoritaria lo niega en caso de aportaciones a sociedad

En contra la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1973 en una aportación de bien inmueble a una sociedad cambio de la entrega de suscripción de unas acciones. Esta sentencia se refiere al ejercicio de un retracto arrendaticio urbano conforme a la previa LAU de 1964, que lo preveía para los casos de venta y cesión solutoria. Invocado por el recurrente que el negocio era asimilable de permuta, considera el Tribunal Supremo que "no puede estimarse el mismo como un negocio de permuta que supone el cambio de "cosa» por "cosa», siendo así que lo verdaderamente transmitido fueron las acciones, qué es un signo que representa al dinero y se halla incluido en el artículo 1.445 del Código, pese a los otros derechos que en la vida de la sociedad representen, por lo que el contrato podría calificarse de simple venta y no de cesión solutoria". Se aludía, además, a la inicial voluntad de las partes de formalizar una compraventa y a la posterior decisión de abonar el precio en acciones, aunque la el argumento final de la decisión fue la asimilación del supuesto a una cesión solutoria, supuesto en que surgiría el derecho de retracto según la previa LAU (y también según el Código Civil, aunque no conforme a la actual LAU 1994).

Pero el negocio de aportación a sociedad tiene unas características propias, estando en juego en el mismo la propia constitución de una sociedad o una operación estructural, que lo diferencia del supuesto invocado.

La Resolución DGRN de 5 de septiembre de 1991 rechaza que en la aportación de un inmueble a una sociedad anónima proceda el retracto arrendaticio urbano. La calificación registral mencionaba expresamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1973, apartándose la DGRN de su doctrina. Dice el Centro Directivo:

"Si se tiene en cuenta las siguientes consideraciones: a) el criterio restrictivo que ha de presidir la interpretación de las limitaciones del derecho de propiedad, de cuya naturaleza participan inequívocamente los derechos de tanteo y retracto arrendaticios definidos por la Ley de Arrendamientos Urbanos; b) la concreción del artículo 47 de la Ley de Arrendamientos Urbanos a las hipótesis de venta, cesión solutoria y adjudicación por división de cosa común; c) la imposibilidad del retrayente para reembolsar al adquirente en cuyo lugar se subroga, la prestación por él realizada, pues ésta no consistió en dinero sino de acciones que no obran en el patrimonio de aquél; d) la reiterada jurisprudencia que «rechaza todo intento de hacer entrar por asimilación otros actos de transmisión que no se basen precisamente en una compraventa y en su único equivalente de la adjudicación en pago de deudas» (Sentencias de 16 y 23 de mayo de 1960, 9 de diciembre de 1964, 2 de abril de 1985) y que prácticamente ha excluido la hipótesis ahora debatida (Sentencia de 12 de junio de 1964); no puede aceptarse el defecto invocado en la nota impugnada toda vez que las previsiones contenidas en el artículo 55 de la Ley de Arrendamientos Urbanos sólo pueden ser aplicadas a aquellas hipótesis transmitivas en que conforme a los artículos 47 y siguientes proceda el derecho de tanteo y retracto arrendaticio".

En la resolución la DGRN hace referencia a la imposibilidad de cumplir la misma prestación que el adquirente (la sociedad receptora), pero quizás este argumento no será aplicable al caso de acciones de sociedades cotizadas, al menos en cuanto el negocio no fuera propiamente de aportación sino de transmisión de un inmueble a cambio de las mismas (con todo, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1973 se refería a una suscripción de acciones nominativas).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1994 rechaza que exista retracto de comuneros en la aportación a una sociedad de una cuota indivisa de un inmueble, por no tratarse de venta ni dación en pago, debiendo ser objeto de interpretación restrictiva los supuestos de ejercicio del retracto. Dice la sentencia:

"Este supuesto de hecho no es accesible al artículo 1521 del Código civil para basar en él una acción de retracto legal de comuneros, en cuanto que como declara la jurisprudencia ( sentencias, entre otras, de 14 de noviembre de 1924, 12 de febrero de 1959 y 12 de abril de 1989) el retracto legal ha de interpretarse con carácter restrictivo, y además en esta institución es fundamental la idea de subrogación, de modo que el retracto se hace imposible cuando el que reúne los requisitos legales para retraer una cosa vendida no puede ponerse en lugar del que la adquirió al no poder cumplir las condiciones lícitas del contrato (en este caso entregar un número de acciones igual al recibido por la persona que aportó un inmueble a la sociedad demandada, como igualmente es un caso de imposibilidad el supuesto de permuta de cosas específicas). Aparte de ello, dada la restricción dominical que el retracto implica, hay que entender que si la ley habla solamente de la compra y la dación en pago, no quiso incluir ningún otro supuesto ... Por ello hay que entender que procederá el retracto legal siempre que se trate de una transmisión de dominio cuya especial naturaleza no impida la subrogación, como la impide el caso discutido de entrega de acciones que no gozan del carácter de cosas genéricas o fungibles que libremente pueda adquirir el retrayente; por ello, esta Sala en sentencia de 12 de junio de 1924 negó el retracto en la hipótesis de aportación de un bien inmueble a una sociedad, "por ser una enajenación que por su naturaleza no permite la subrogación."

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2000 niega el retracto arrendaticio en una aportación de bien al capital social de una sociedad mercantil por las diferencias de este negocio con la venta o dación en pago, afirmando: "... el criterio jurisprudencial es distinto al aducido por el recurrente. Como referencia a la equiparación de la compraventa a la aportación de un inmueble o una sociedad, porque la sentencia de 2 de abril de 1985 aplica para el retracto un criterio restrictivo y excluyéndolo para la constitución de renta vitalicia, señalando la sentencia de 9 de diciembre de 1964 que es fundamental para el ejercicio de tal derecho el que exista venta o dación en pago y añade que "la enunciación legislativa lleva en sí un criterio limitativo que obliga a rechazar todo intento de hacer entrar por asimilación otros actos de transmisión que no se basen concretamente en la compraventa y en su "único equivalente en la adjudicación en pago de deudas." Ya más concretamente la sentencia de 12 de junio de 1964, había señalado que la aportación de un inmueble a una sociedad anónima no es una venta, porque lo entregado por la sociedad no es dinero, sino acciones de la misma, que el retrayente no podrá reembolsar por no estar en su patrimonio. Asimismo se ha negado el retracto cuando lo que se enajena es la nuda propiedad - sentencia de 12 de febrero de 1949-".

Recoge esta doctrina jurisprudencial contraria la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de octubre de 2013, en un caso de aportación al capital social de una sociedad anónima.

En consecuencia, parece que la aportación al capital de una sociedad no podrá ser considerado un negocio estructuralmente equiparable a la venta o dación en pago, y ello al margen de que la sociedad sea anónima o limitada, y que las acciones de aquella sean nominativas o al portador.

Pero si de lo que se tratase es de un negocio de transmisión en que la contraprestación consistiese en acciones de una sociedad y estas fueran fungibles, por ejemplo, acciones al portador especialmente en sociedades cotizadas, ese negocio sí podría ser susceptible de retracto, según lo que se ha dicho.

Deberían dejarse fuera los casos de fraude de ley, que debe ser probado, en que el negocio se haya articulado con la finalidad de evitar el ejercicio del retracto (por ejemplo, se aporta el inmueble a una sociedad controlada por el aportante y este transmite el capital social a un tercero, articulándose todo ello con la finalidad de excluir el retracto).

Si la sociedad es civil, la conclusión es la misma, admitamos o no su personalidad jurídica

- A mi entender, no cabrán los retractos legales en aportaciones a la sociedad de gananciales, aunque sean onerosas (respecto de esta cuestión me remito a la siguiente entrada del blog: "Las aportaciones a la sociedad de gananciales ..."). 

- Tampoco en los actos determinativos, como las particiones o disoluciones de comunidad, aunque impliquen compensaciones en metálico entre los otorgantes.

- La Jurisprudencia ha admitido el ejercicio del derecho de retracto en las ventas judiciales

En nuestro derecho (a diferencia de otros como el alemán —471 BGB—), el que la venta sea forzosa por derivar de un procedimiento de ejecución no excluye la aplicación de los derechos de adquisición preferente legales, como el de colindantes, comuneros, arrendatarios urbanos, etcétera, aunque sí introduce ciertas modalidades en su ejercicio. Así, la DGRN ha admitido, en el caso de los arrendamientos, que la declaración de no estar la finca arrendada la realice el adjudicatario de la misma en subasta judicial, y no el transmitente como es la regla general, lo que podrá realizarse mediante instancia con firma legitimada notarialmente o ratificada ante el registrador (así, Resolución DGRN de 11 de octubre de 2018, todo ello salvo que la ejecución hipotecaria determinante de la adjudicación implique la purga del arrendamiento, lo que excluirá la posibilidad del retracto).

Entre otros argumentos, se destaca la mención expresa que respecto de las mismas hace el artículo 1640 del Código Civil al tratar del retracto enfitéutico (aunque el argumento también podría ser utilizado a la inversa).

Como he dicho, la discusión al respecto se ha planteado en el momento en que surge el derecho de retracto legal en estos casos, lo que inicialmente suscita si basta con la perfección del acto de venta o subasta o es precisa la consumación, pues en este segundo supuesto, se requeriría un modo, que, aunque en una posición inicial se identificó con el testimonio del auto de adjudicación, hoy, con la legislación vigente, podría considerarse que existe con el Decreto de adjudicación del Letrado de la Administración de Justicia.

Aquí hay que distinguir, por tanto, varios momentos que pueden ser relevantes a estos efectos, según se siga una u otra tesis: la aprobación del remate o adjudicación en la subasta, que hoy se realiza por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia (artículo 670.1 de la LEC y concordantes); el Decreto de Adjudicación, una vez aprobado el remate y consignado el precio, cuya competencia también se atribuye hoy al Letrado de la Administración de Justicia (artículo 670.7 de la LEC y concordantes); y la expedición del testimonio del Decreto de Adjudicación,  también por el Letrado de la Administración de Justicia, testimonio que también incluirá la resolución de aprobación del remate o de la adjudicación y expresará que se ha consignado el precio, el cual será título inscribible en el registro de la propiedad (artículo 673 de la LEC), habiendo desaparecido la obligación de otorgar escritura pública.

La jurisprudencia no siempre ha expresado un criterio uniforme.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2007, relativa a un procedimiento de ejecución hipotecaria, declara que el retracto puede ejercitarse desde la celebración de la subasta con remate y adjudicación, aún antes de dictarse el auto de aprobación del remate y de adjudicación del bien subastado. Esta sentencia parece considerar doctrina jurisprudencial que el remate producido en la subasta perfecciona el contrato mientras la aprobación mediante auto del mismo supone su consumación. El retracto se puede ejercitar desde la celebración de la subasta. Además, el plazo de caducidad de nueve días también se contaría desde la misma subasta, siempre probando el pleno conocimiento de las circunstancias de la misma.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2007 se refiere a una subasta en procedimiento de ejecución administrativo, que culmina con el otorgamiento de una escritura pública de venta, descartando que el dies a quo del ejercicio del retracto sea el de la subasta, situándolo en el del otorgamiento de la escritura.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2009 considera que la venta en una ejecución forzosa se perfecciona con la pública subasta, pero se consuma con el auto de adjudicación (hoy Decreto), y solo desde este último puede contarse el plazo de nueve días para el ejercicio del retracto legal de comuneros.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2014 se refiere al ejercicio de un retracto arrendaticio, considerando que no es preciso que el arrendatario espere hasta el decreto de adjudicación para ejercitar el retracto, sino que puede hacerlo desde que tenga conocimiento completo de las condiciones de la subasta. El caso presentaba la peculiaridad de que el contrato de arrendamiento se extinguía por plazo en el tiempo comprendido desde la subasta hasta el Decreto de adjudicación y el arrendatario ejercitó el retracto antes de dictarse dicho Decreto, pero tras concluir el procedimiento de subasta, tras una mejora de postura por un tercero presentado por el ejecutado. Consciente de las diferentes posiciones seguidas por la jurisprudencia al respecto, el Tribunal Supremo, sin entrar directamente en la cuestión, va a fijar el dies a quo del ejercicio del retracto en el momento en que se tienen conocimiento de todas las circunstancias de la venta. No se contradice directamente la tesis según la cual la consumación de la venta mediante el Decreto de adjudicación posibilita el ejercicio del retracto, sino que se trata de evitar que un retraso en el dictado de dicho Decreto pueda perjudicar al retrayente, recordando la necesidad de estar a las circunstancias del caso. 


Dice la sentencia:


"El art. 1450 del C. Civil establece que la venta se perfeccionará entre comprador y vendedor y será obligatoria para ambos, si hubieran convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado. Por el contrario, el contrato de compraventa se consuma con la entrega del precio y de la cosa vendida, según establece el art. 1462 del C. Civil. Se entenderá entregada la cosa vendida cuando se ponga en poder y posesión del comprador. 


Esta Sala ha declarado recientemente que: 


No se discute hoy la posibilidad de ejercicio del derecho de retracto legal en los casos de venta en pública subasta, pero sí se han suscitado ciertas dudas acerca de cuál habrá de entenderse en tal caso como «dies a quo» para el cómputo del plazo de ejercicio del derecho por el retrayente. En un principio se vino entendiendo consumada la venta sólo a partir del otorgamiento de la escritura pública ( SSTS 1 abril 1960 y 20 febrero 1975 ), pero más recientemente se ha entendido que la consumación se produce desde la plena aprobación judicial del resultado de la subasta, pues existiendo título (aprobación del remate) y modo (adjudicación al rematante) el otorgamiento de la escritura pública no se requiere a los efectos de tradición ( SSTS 1 julio 1991 , 11 julio 1992 , 25 mayo 2007 , 26 febrero 2009 ), y ni siquiera resulta ya necesaria a efectos de inscripción (artículo 674 LEC). En todo caso, el conocimiento de la venta debe ser preciso, claro, completo y ha de incluir todos los pactos y condiciones de la transmisión, para que los interesados puedan decidir si ejercitan o no el retracto, sin ser suficiente la mera noticia de la misma (SSTS 21 marzo 1990 , 20 mayo 1991 , 7 octubre 1996 , 24 septiembre 1997, 3 marzo 1998). Lógicamente ese conocimiento se extiende a la identidad del adjudicatario en los supuestos -como el presente- en que la aprobación del remate se ha hecho con la reserva por parte del rematante de poder ceder a tercero, que será a favor de quien, en su caso, se extenderá el auto de adjudicación -actualmente decreto expedido por el Secretario Judicial según dispone el citado artículo 674- y, en definitiva, será el legitimado pasivamente para soportar la acción de retracto. STS, del 22 de Julio del 2013, recurso: 687/2011. 


De la referida doctrina jurisprudencial se deduce que para la determinación del día inicial para el ejercicio de la acción de retracto es esencial determinar la fecha en la que se ha podido obtener toda la información sobre los términos del contrato, pues ello posibilita que el arrendatario pueda decidir con conocimiento de causa si le resulta conveniente o no el ejercicio de la acción, para constituirse, en definitiva, en retrayente y nuevo propietario del inmueble, del que hasta entonces sólo era arrendatario ( art. 1521 C. Civil ). 


En el presente caso ese completo conocimiento de los elementos accesorios y esenciales de la venta se remonta al momento de la mejora de la postura por el tercero presentado por el ejecutado ( art. 670.4 LEC ). 


La litis se aparta de los supuestos usuales en que la acción se ejercita cuando ya se conocen los términos contractuales, sin esperar al auto de adjudicación, que consagra la consumación de la venta. 


Por tanto, no es un supuesto, como tantos, de ejercicio tardío de la acción, sino de presentación de la demanda de retracto, una vez que se ha verificado la perfección del contrato, en la justificada creencia (luego confirmada) de que los basamentos de la venta judicial no se modificarían, por lo que no se consideró necesario aguardar al decreto de adjudicación. 


Es evidente que no había precluido el plazo para ejercitar la acción, pues lo hizo antes de los treinta días de la venta (art. 25 LAU ). 


El recurrente plantea la contradicción entre dos corrientes jurisprudenciales en orden al momento en el que se puede ejercitar la acción, a saber, si en el momento de la perfección o en de la consumación de la venta judicial (decreto de adjudicación). 


Sobre el particular ya hemos citado la actual doctrina jurisprudencial, pero las sentencias referidas por el recurrente lejos de entrar en flagrante contradicción con la invocada por la Audiencia Provincial, mantienen un mismo objetivo, cual es posibilitar al arrendatario para que tenga toda la información necesaria para el ejercicio de la acción de retracto, que en unas es antes del auto de adjudicación y en otras después. 


En la mayoría de los supuestos no es sino tras el auto de adjudicación cuando se conocen los términos concretos de la venta judicial, pero en casos como el presente ya se obtuvo la información íntegra, en el momento de la mejora de la postura ( art. 670. 4 LEC ), tras la que se consignó el precio. 


En definitiva, el recurrente postula que no podía ejercitarse la acción sino tras la consumación de la venta judicial, y por esta entiende la que ha de entenderse verificada tras el decreto de adjudicación dictado por el secretario judicial. 


La posición del recurrente sobre la consumación de la transmisión tras el decreto de adjudicación persigue que se declare la falta de legitimación activa del demandante, pues en la fecha del decreto (20-12-2010) el retrayente ya no era arrendatario, ya que el contrato de arrendamiento se extinguió el 30 de junio de 2010. 


Esta Sala manteniendo la doctrina ya citada, consistente en que la venta judicial se entiende consumada desde el dictado del decreto de adjudicación por el Secretario judicial ( art. 674 LEC ), debe declarar que el retraso en el dictado del referido decreto no ha de perjudicar al arrendatario, en tanto que la consumación de la venta judicial debió efectuarse cuando todavía era arrendatario, dado que el retrayente ostentaba el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 de la Constitución ); STC nº 144/95 de 3 de octubre de 1995 , es conocida y reiterada la doctrina de este Tribunal que subraya que el mero incumplimiento de los plazos procesales no se identifica con la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, pues este derecho se limita a proteger en el ámbito constitucional la facultad que asiste a las partes para exigir que los procedimientos se resuelvan en un «plazo razonable». Es éste un concepto jurídico indeterminado que, siguiendo la doctrina del T.E.D.H. ( STC 24/1981 ), debe ser dotado de contenido concreto en cada caso, atendiendo a criterios objetivos de influencia notable en la tramitación de los procedimientos, que deberán ser apreciados desde la realidad de la materia litigiosa en cada caso".


Según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1994, el hecho de haber intervenido en la subasta como licitante no excluye el derecho a retraer. Cuestión distinta es la del plazo para su ejercicio, pues si el retrayente intervino en la subasta debe entenderse que tuvo conocimiento de las condiciones de la venta en dicho momento y desde entonces podría ser computable el plazo de nueve días para el ejercicio del retracto – así, Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1992. -. No obstante, como se ha dicho, esta materia dependerá de determinar el momento en que surge el derecho de retracto, lo que no ha sido cuestión pacífica.

Hay que tener en cuenta que también en el ámbito del  retracto arrendaticio, a pesar de exigir las leyes arrendaticias la notificación al arrendatario de la venta, la doctrina jurisprudencial entiende que el plazo para el ejercicio del retracto cuenta desde que quede probado el completo conocimiento por el arrendatario de las condiciones de la venta –Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2004-.

En la jurisprudencia menor también se aprecian diversas posiciones sobre la cuestión.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Mérida de 12 de mayo de 2016 considera que el inicio del plazo para el ejercicio del retracto no puede ser la subasta, "ya que esta puede quedar frustrada (la "quiebra" de la misma) y no es más que el acto preparatorio de la transmisión, pero no es la transmisión propiamente dicha que da lugar al retracto", situando este dies a quo en el auto (hoy, Decreto) de adjudicación.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de abril de 2018 analiza cuándo se debe entender que el retrayente tiene conocimiento de la venta en el caso de una enajenación judicial. El retracto era de comuneros y el procedimiento de ejecución era hipotecario, dando lugar a una adjudicación a favor del ejecutante de la mitad indivisa de la finca. Después de reiterar que el retracto existe en las ventas judiciales y que su ejercicio exige la consumación de la venta, la cual tendrá lugar con el auto de adjudicación (siguiendo la doctrina de la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2009), entiende que el retrayente "solo tiene conocimiento cabal y completo de la venta consumada cuando el 31 de julio de 2015 se le notifica el decreto de adjudicación, que es la resolución a través de la cual queda consumada la venta judicial, careciendo de efectos para el cómputo del ejercicio de la acción de retracto el conocimiento que pudiera tener el retrayente de la solicitud de adjudicación formulada, pues como indica la doctrina jurisprudencial señalada el plazo para el ejercicio del derecho de retracto precisa que el retrayente tenga conocimiento cabal y completo de una venta consumada".

Otra parece ser la posición de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 27 de junio de 2016, que parte de que el derecho al retracto nace con la aprobación judicial de la subasta, aun sin Decreto de Adjudicación, y cuenta el plazo de nueve días desde que resulta acreditado que el retrayente conoció las condiciones de la subasta, mediante notificación del acta de la misma.

- Ventas resultantes de subasta notarial.

Aquí puede trasladarse lo dicho para las ventas judiciales, aunque con la matización de que los expedientes de subasta notarial sí concluyen con el otorgamiento de una escritura pública, al menos tratándose de inmuebles (artículo 75.4 de la Ley del Notariado), y parece que, siguiendo la tesis de la consumación del contrato como determinante del surgimiento del retracto legal, es con el otorgamiento de esta escritura que debería entenderse surgido el derecho de retracto.

- Ventas en procedimientos concursales.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 7 de abril de 2017 considera que la misma doctrina favorable a la admisión del retracto en ventas judiciales es aplicable a las resultantes de un procedimiento concursal, aunque con algunos matices, pues se admite que el plan de liquidación aprobado judicialmente pueda excluir el retracto legal y ser esto vinculante respecto de acreedores o de quienes sean parte en el concurso, y no respecto de terceros. Pero si el plan de liquidación no ha excluido el retracto legal (en el caso, un retracto de comuneros), debe entenderse que procede su ejercicio respecto de una enajenación realizada en ejecución del plan.

Dice la sentencia citada:

"Comenzaremos señalando, como dice la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2.014 , que " No se discute hoy la posibilidad de ejercicio de derecho de retracto legal en los casos de venta en pública subasta " , de suerte que el hecho de que la apelante haya adquirido la porción de propiedad discutida en una subasta judicial dentro de un procedimiento concursal en nada impide a los actores el ejercicio de su derecho de retracto de comuneros previsto legalmente. De otro lado, y en cuanto a la invocada exclusión del derecho de retracto en el plan de liquidación diremos que ello no es cierto. Como es sabido, el artículo 148 de la Ley Concursal establece que el plan de liquidación consistirá en un programa para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso, que preferentemente consistirá, siempre que sea factible, en la enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios de la masa activa o de alguna de ellas. Pero, a partir de ahí, deja al criterio de la administración concursal, de los interesados que pueden hacer alegaciones y, en último término, del Juez en cuanto que asuma unas u otras propuestas (o las rechace, dando entrada al régimen supletorio del artículo 149 de la Ley Concursal ), o introduzca modificaciones, la forma en concreto en que se va a proceder a la enajenación y las condiciones en las cuales se va a desarrollar. Es decir, la propia Ley contempla la posibilidad de que los acreedores intervengan en la definición del contenido del plan de liquidación a través de las pertinentes alegaciones y, en último extremo, mediante la interposición de recurso de apelación contra el auto aprobatorio del plan que permite el artículo 148.2 de la Ley Concursal . Pues bien, la Sala ha examinado el contenido de dicho plan, que se aportó por la demandada al documento nº 3 de su escrito de contestación a la demanda, y es lo cierto que en él no se contempla limitación o prohibición alguna de ejercicio del derecho de retracto. Lo único que se prevé en el mismo es la enajenación de los bienes de la concursada a través de la enajenación directa y, en su defecto, a través de la subasta judicial. Y admitiendo que el plan podría haber prohibido el ejercicio del derecho de retracto para quienes fueran acreedores o parte en el concurso - prohibición que entendemos no puede vincular a quienes no fueran parte en él, pues se trata de un derecho reconocido legalmente a todo comunero, sin otras condiciones o limitaciones en su ejercicio que las previstas en la ley - y que dicha prohibición de retraer podría haber sido aprobada por el Juez del concurso, lo cierto es que nada de ello se recoge en dicho plan y, por tanto, a falta de toda mención sobre el particular solo cabe entender que cabe el ejercicio del derecho de retracto respecto de los bienes vendidos, aunque el retrayente fuera parte en el concurso, si reúne los requisitos previstos en la ley para su ejercicio".

Aplica la misma doctrina la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de Tarragona de 11 de julio de 2017.

Las adjudicaciones en pago, para pago y en pago de asunción de deudas.

En cuanto a las daciones en pago, debe distinguirse la figura, como cesión solutoria de un bien específico (en el caso, un inmueble o cuota del mismo) en pago de una deuda de naturaleza dineraria, de otras próximas, como la adjudicación para pago o en pago de asunción de deuda.

En la adjudicación para pago de deudas, lo que se transmite es una titularidad fiduciaria del bien, con una finalidad predeterminada, su enajenación por el adjudicatario y el destino de lo obtenido al pago de una deuda, lo que lleva a considerar que no cabrá el retracto en la transmisión fiduciaria, sin perjuicio de que pueda caber en la enajenación que el fiduciario realice.

Sin embargo, en la adjudicación en pago de asunción de deuda, la transmisión del derecho sobre el bien objeto de la adjudicación es plena, aunque la contraprestación sea la asunción de una deuda con un tercero. Ello permitirá el ejercicio del retracto en estos casos, al margen de las cuestiones que pueda plantear la propia asunción de deuda por el retrayente como consecuencia del retracto, a lo que ya me he referido.

Debe precisarse, no obstante, que la dación en pago, como fórmula alternativa del cumplimiento que implica la entrega por el solvens de una cosa distinta a la pactada, con efectos solutorios con consentimiento del acreedor, puede existir aunque la prestación inicialmente convenida y que es objeto de sustitución no fuese dineraria. Así, por ejemplo, el deudor de un inmueble puede convenir con su acreedor extinguir su obligación de entrega mediante la transmisión de otro inmueble distinto al pactado. 

A mi entender, la posibilidad del retracto legal derivado de una dación en pago dependerá de la naturaleza del negocio que da lugar al pago o entrega del inmueble, debiendo valorarse tanto la naturaleza inicial del negocio, como su estructura tras la dación. Por ejemplo: 

Si se trataba de la venta de un inmueble, la alteración o sustitución pactada por ambas partes en el negocio del inmueble que debía entregar inicialmente el vendedor, obviamente no excluirá el retracto legal sobre el inmueble realmente entregado, una vez consumada la transmisión del mismo, ni planteará cuestión alguna en cuanto al ejercicio del retracto, pues el retrayente siempre asumirá una obligación dineraria, que no se alterará. 

Sin embargo, no existirá el derecho de retracto legal, a mi juicio, cuando la dación en pago se inserte en un negocio que no daría lugar inicialmente al mismo. Por ejemplo, imaginemos un contrato de vitalicio, del que queda excluido el retracto legal en la transmisión de bienes por el cedente, según lo dicho, en que el obligado o alimentista conviene con el cedente del bien y acreedor de la obligación de alimentos transmitirle un inmueble en pago y extinción de sus obligación de cuidados, o incluso se conviene la resolución del contrato con retransmisión al cedente de los inmuebles cedidos inicialmente en el contrato. Entiendo que, en tal caso, no debe admitirse el retracto legal en esa transmisión o retransmisión por el alimentista al acreedor de alimentos, pues ello sería incongruente con su no admisión en el contrato del que surge la transmisión.

Otro supuesto a plantearse puede ser el de que, existiendo una obligación dineraria aplazada, derivada de una compraventa, el comprador y el vendedor deciden que el comprador extinga su obligación dineraria mediante la entrega de un inmueble, Esta dación en pago, a mi entender, transforma el negocio inicial de compraventa en una permuta, al menos a estos efectos, y no cabría respecto de la transmisión del inmueble por el comprador el ejercicio del retracto legal del Código Civil. 

Lo mismo cabría decir en la hipótesis en que la obligación es inicialmente alternativa, pudiendo el deudor-comprador optar por el pago de una cantidad de dinero, o la entrega de un bien inmueble en contraprestación de otro inmueble recibido. Si se opta por la entrega de un inmueble, el negocio es de permuta, y no cabrá el retracto.

En otras ocasiones sucede que, siendo la obligación de la que surge la deuda de naturaleza no dineraria, por ejemplo una prestación de servicios, es cuantificada monetariamente y renocida la deuda por el deudor. Una vez cuantificada dinerariamente la obligación y efectuada la dación en pago de la misma por el deudor, entiendo que no existe obstáculo al ejercicio del retracto derivada de la naturaleza de la obligación inicial.

Con todo, debe decirse que existen opiniones favorables a admitir el retracto legal en la dación en pago, con independencia de que la prestación cuyo cumplimiento sustituye la entrega del inmueble fuera o no dineraria. Así, Carlos Manuel Soto Díez (en Comentarios al Código Civil. Tomo VI. Tirant lo Blanch. 2013), que dice: "Cabe advertir, no obstante, que la referencia a la dación en pago parece pensada fundamentalmente para aquellos supuestos en que la misma tiene por objeto la extinción de obligaciones de naturaleza pecuniaria, lo que permitiría cuestionar hasta qué punto la ratio de la norma justificaría la admisión del retracto en supuestos en que la obligación que se pretende extinguir tuviera otra naturaleza. La respuesta, en este caso, parece que habrá de ser afirmativa, ya que, al margen de que la necesidad de prevenir fraudes al derecho de retrayente se da por igual en estos supuestos, el posible interés que el acreedor tuviera respecto a la prestación originalmente debida por el tradens se ve relativizado desde el momento en que acepta la dación en pago como fórmula de cumplimiento. Por consiguiente, en estos casos habrá de admitirse la viabilidad del retracto, con la única particularidad de que, a efectos de determinar el importe sujeto a reembolso, deberá procederse a la liquidación del equivalente pecuniario de la obligación original".

El retracto de comuneros y el de colindantes. Legitimación activa y pasiva: cuestiones generales.

Los dos casos principales de retracto recogidos en el Código Civil son el de comuneros y el de colindantes. Existen otros supuestos de retractos legales también recogidos en el Código Civil, como el de coherederos. el enfitéutico y el retracto de crédito litigiosos, que dejaré ahora al margen.

La legitimación para el ejercicio de estos retractos corresponde al propietario. Un usufructuario no podría ejercitar ni el retracto de comuneros ni el de colindantes. En cuanto al nudo propietario, tendrá legitimación, siendo la cuestión debatible si el derecho de usufructo se extenderá naturalmente a la finca o cuota adquirida en ejercicio del retracto. A falta de una norma que así lo prevea, la respuesta debe ser negativa.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2000 declara, en relación a un retracto de comuneros: "sobre el derecho a retraer del nudo propietario, como es el caso presente, no plantea duda alguna la respuesta afirmativa, ya que el propietario puede ejercer el retracto, según el artículo 1522 del Código civil sin distinciones entre nudo o pleno, y el retracto, como derecho subjetivamente real, corresponde al propietario, en todo caso".

Por su parte, el usufructuario carecerá de legitimación para ejercitar retractos legales. Así, Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1967 (relativa a un retracto de comuneros), entre otras.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1991, no puede ejercitar el retracto legal, en el caso de comuneros el que hubiese vendido su cuota indivisa con pacto de reserva de dominio.

Cuestión distinta es que, desde la perspectiva procesal, la jurisprudencia haya mostrado un criterio flexible en la acreditación del dominio del retrayente, bastando en ocasiones con justificar la posesión en concepto de dueño. Así, Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1957.

Esta sentencia, después de exponer esta doctrina general, niega en el caso concreto la legitimación del retrayente, sobre la base de que, siendo el título de propiedad alegado el de herencia, en el testamento de la causante que era el título de la sucesión figuraba la atribución del usufructo universal al viudo, bajo la fórmula de una cautela sociniana y con posibilidad de los herederos de oponerse a dicho usufructo universal, lo que conllevaría la atribución al viudo del tercio de libre disposición y del usufructo del tercio de mejora, resultando de esta alternatividad una indeterminación de la titularidad contraria a la legitimacíon de la retrayente. Dice la sentencia:

"conforme al artículo 1.523 del Código Civil, es requisito indispensable para que pueda nacer la acción de retracto de colindantes que quien la ejercite tenga la cualidad de propietario, y si bien la doctrina jurisprudencial, suavizando el rigor de este precepto, permite que ello se justifique por cualquiera de los medios admitidos en derecho- sentencias de 17 de mayo de 1898 y 8 de marzo de 1901 -, y que no es preciso acreditar el dominio de un modo perfecto, siendo bastante la posesión a título de dueño, como dicen las de 10 y 25 de febrero de 1914, entre otra»; de esta doctrina no se deduce que pueda prosperar el retracto do no se determine quién sea el titular del derecho en que se funda, y en este caso es evidente que esta Indeterminación resulta del mismo testamento de la causante de las actoras y que éstas invocan como título; en el cual se establece una institución hereditaria alternativa en favor de las demandantes y de su padre, desconociéndose cuál sea la que rige".

En el caso, las retrayentes ejercitaban el retracto en nombre propio. Quizás la solución pudiera haber sido distinta si hubieran ejercitado la acción en beneficio de la comunidad hereditaria (aunque esta posibilidad también es dudosa, al menos en el caso del retracto de colindantes, como se verá).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 18 de julio de 2018, en un retracto de colindantes, aunque considera cuestionable el título de propiedad del retrayente (quien había comprado una parte de una finca originaria, ya aportada entonces a concentración parcelaria y que dio lugar a la correspondiente finca de reemplazo, aunque se mantuvo el emplazamiento, sin que en ningún caso pudiera entenderse que había adquirido toda ella), reconoce la legitimación del retrayente con base en la indicada flexibilidad en la justificación del título de dominio y a considerar que el retrayente sí ostentaba la posesión en concepto de dueño de la porción de finca colindante.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de septiembre de 2018 declara que no puede el copropietario cuya cuota es adjudicada a un tercero en procedimiento de ejecución ejercitar el retracto de comuneros frente al adjudicatario, pues deja de ser propietario tras la adjudicación, lo que es presupuesto de ejercicio de la acción, sin que pueda invocarse en contra la legitimación registral.

Se ha planteado qué sucede cuando la condición de comunero o colindante, legitimadora del retracto, se adquiere por el retrayente con posterioridad al acto (venta o dación en pago consumada) del que surge el derecho de retracto, considerando la jurisprudencia que la legitimación activa solo corresponde a quien sea copropietario o propietario de una tierra colindante al tiempo de surgir el retracto, sin que este pueda transmitir esta legitimación a un tercero. Se ha hablado, así, del derecho al retracto como personalísimo e intransmisible, pero debe entenderse que esto es solo por actos inter vivos y a título particular.

En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1965 confirma la sentencia de instancia, que negó un retracto de colindantes al haber adquirido el retrayente su finca con posterioridad a la consumación de la venta de la finca objeto del retracto y que daba lugar al mismo.

En la misma línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 8 de julio de 2008 niega el ejercicio del derecho de retracto a quien adquirió la condición de comunero con posterioridad a la enajenación de la cuota indivisa sobre la que se pretendía su ejercicio, aunque dicha adquisición por el pretendido retrayente hubiera sido anterior a la inscripción de la inscripción de la cuota indivisa retraída, aclarando que el retracto nace con la enajenación y no con la inscripción registral.

Pero siempre teniendo en cuenta que, si la adquisición fue por herencia, los efectos de la aceptación (y también de la partición) se retrotraen a la fecha de apertura de aquella (Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 24 de junio de 2016).

Cuestión distinta a esta es la de la posibilidad de transmisión mortis causa del derecho al retracto, asumido que la apertura de la sucesión tiene lugar con posterioridad al nacimiento del derecho de retracto. Aunque la transmisión de la cosa determinante del retracto a un tercero por acto inter vivos no suponga, según lo dicho, la transmisión al adquirente del derecho a retraer ya nacido y vigente, sí será posible la transmisión de un derecho a retraer ya nacido al heredero del titular, realizándose dicha transmisión de modo inseparable de la de la cosa que da derecho al mismo.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1981 admite la transmisión mortis causa de un retracto legal de comuneros a los herederos del propietario de la cuota indivisa que daba derecho al mismo. Dice la sentencia:

"conforme a lo dispuesto en el artículo 661 del Código Civil , lo herederos suceden al difunto por el sólo hecho de su muerte en todos los derechos y obligaciones, y si bien es cierto que ante la falta de una normativa sobre los que en esta sucesión son transmisibles o intransmisibles, ha venido la doctrina de esta Sala estableciendo, a título enunciativo, como excepciones al principio general de la transmisibilidad, los que en atención a su naturaleza han de tenerse como intransmisibles, como lo han de ser los de carácter público, o los «intuite personae» o personales en razón a estar ligados a una determinada persona en atención a las cualidades que le son propias -los en general denominados o calificados de personalísimos-, como parentesco, confianza y otras, que por ley o convencionalmente, acompañan a la persona durante su vida; y como el que se está contemplando en autos no sabe asimilarle a ninguno, en los que se da dichas circunstancias, es más, desvirtúa dicho posible carácter el que la cosa sea transmitida a determinada persona, que lo ha de ser con todos los derechos que le sean inherentes, de los que no puede ser excepción el retracto, si la acción para ejercitarlo había nacido por haber sido enajenado a un extraño por un copropietario de la misma cuando se transmite al que sea el sucesor a título hereditario, teniendo este carácter, en aquel momento, el causante de la sucesión; es lo cierto y resulta obvio que cualquier interpretación con resultados contrarios a los señalados, está en desacuerdo con la que debe ser cualidad de este derecho, conforme a la norma general expresada, pues no se encuentra en ninguno de los casos, aunque lo haya sido a título enunciativo, señalados ni a los mismos analógicamente puede asimilarse, ni atribuirle cualidad alguna que abogase por su intransmisibilidad, por lo que al entender el Juzgador de Instancia que el derecho de retracto, al que se refiere el artículo 1.522 del Código Civil , es intransmisible, incurre en el vicio del que se acusa a la recurrida sentencia".

Debe hacerse, con todo, alguna precisión a lo declarado por esta sentencia:

- Que, aunque en alguna de sus declaraciones parezca asumir el carácter generalmente transmisible del derecho de retracto ya nacido y de modo inseparable de la cosa, lo que incluiría la transmisión inter vivos de la misma, su doctrina contempla un caso de transmisión mortis causa.

- Que la transmisión a los herederos de una acción de retracto ya nacida solo puede realizarse inseparablemente de la cosa, de modo que solo si los herederos han recibido dentro de la herencia la cosa (finca colindante o participación indivisa) que justifica el ejercicio del derecho, podrá entenderse transmitido a estos. Y ello porque contradiría la finalidad social del retracto, como diré a continuación, permitir su ejercicio a quien no ostenta en el momento de ejercitarlo la titularidad de la cosa que lo determina.

- Que parece indiferente que la transmisión los sea a título hereditario o por legado.

- Que si son varios los herederos, deberán ejercitar la acción todos conjuntamente, al menos mientras no hayan realizado la partición de la herencia con adjudicación del bien a alguno de ellos. Después me referiré a esta materia especialmente en cuanto al retracto de colindantes. En cuanto al de comuneros, aplica esta doctrina la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de abril de 2011.

A la inversa, cuando la condición de comunero o colindante se tuviera al tiempo de la venta o dación en pago, pero no al tiempo de ejercitar la acción, aunque la doctrina expuesta parece que conduciría a la admisión del retracto, considero dudosa esta conclusión, pues faltaría la finalidad social de los mismos. En tal sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1903, que dice: "... no puede estimarse que por haberse vendido a un extraño la parte de una cosa que se posee en común, pueda en cualquier tiempo retraerla el copropietario, pues si el extraño, al realizarse la venta, no lo es ya al ejercitarse la acción de retracto, para dar eficacia a ésta sería menester retrotraer la situación a un momento o época anterior, en la que ciertamente no puede asegurarse la existencia de un derecho que depende exclusivamente de la voluntad de su ejercicio; había que prescindir de la posición real y respectiva en que se encuentran las partes; resultaría contra derecho el principio de subordinación del derecho a la condición de su ejercicio, y se convertiría aquél en algo contrario á los fines del retracto; de donde se sigue que en tal caso hay que reconocer su improcedencia como opuesto ó poco conforme con el sentido y espíritu de la ley ...".

En cuanto a la legitimación pasiva, ya hemos señalado que corresponderá al adquirente inicial.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 29 de marzo de 2019 se plantea un caso peculiar. Producida una venta entre hermanos e inmatriculada la finca a favor del comprador, interpuesta la acción de retracto contra el adquirente y emplazados los demandados, estos rectifican la escritura de venta y herencia previa para declarar que lo adquirido no fue toda la finca, sino una tercera parte indivisa de ella. Para la Audiencia Provincial, esta rectificación de la escritura de compra posterior a la demanda de retracto no puede afectar al éxito de esta en virtud de la regla perpetuatio iurisdictionis. Se llega a plantear la sentencia si el retrayente podría estar amparado por la fe pública registral, y aunque concluye que no en aplicación del artículo 207 de la Ley Hipotecaria (suspensión de los efectos de la fe pública registral durante los dos años siguientes a la inmatriculación por doble título público), esto no afecta a la decisión sobre la eficacia de la acción de retracto.

Otra cuestión a tener en cuenta es que, de hallarse el comprador casado en gananciales, el carácter real de la acción de retracto puede suponer la exigencia de dirigir la demanda contra ambos cónyuges. Así, Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 22 de octubre de 2018, apreciando por tal razón la excepción de litis consorcio pasivo necesario, en un caso en que la acción de retracto se había dirigido solo contra el esposo comprador, constando en la escritura pública que se hallaba casado en gananciales y realizando la compra para su sociedad de gananciales.

A la inversa, en cuanto a la legitimación activa del retrayente siendo la finca colindante del mismo ganancial, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 31 de julio de 2017 considera que puede uno de los cónyuges ejercitar por sí mismo el retracto, aunque no declare actuar para la sociedad de gananciales, en aplicación del artículo 1385.2 del Código Civil.

Mayores precisiones sobre la legitimación activa para el ejercicio de estos retractos se harán a continuación al estudiarlos particularmente.

El retracto de comuneros.

Artículo 1522.

"El copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos.

Cuando dos o más copropietarios quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común".

El artículo admite el ejercicio de retracto de comuneros en caso de "enajenarse". Pero, según lo dicho, este término debe interpretarse en relación con los casos de admisión del retracto legal conforme al artículo 1521 del Código Civil (venta y dación en pago), en la interpretación que de los mismos ha hecho la doctrina y la jurisprudencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1985 analiza específicamente esta cuestión, ante el ejercicio del retracto de comuneros respecto de un contrato de renta vitalicia,  y ante la alegación relativa al uso del término enajenación por el artículo 1522 del Código Civil, rechaza que el término enajenación tenga un sentido más amplio que el del artículo 1521 y, en particular, que sea aplicable a los contratos aleatorios, como el de renta vitalicia, y ello aunque la prestación consista en el pago de dinero.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1986 admite el retracto de comuneros, en un caso relacionado con un supuesto de construcción sobre finca ajena de mala fe, contemplado en el artículo 364 del Código Civil. El copropietario de una finca vende a quien había construido sobre la misma de mala fe su cuota indivisa. El supuesto se califica de venta, aunque sea forzosa para el comprador y voluntaria para el transmitente, considerando que otro copropietario puede ejercitar el retracto de comuneros en relación con la misma. (No entra esta sentencia en las consecuencias que tendría este retracto, en particular, si el retrayente debería abonar al retraído, como gasto útil, la edificación construida. Parece que no, dado que la jurisprudencia ha considerado que la mala fe en la relación del gasto excluye la obligación de indemnizar en el retrayente, como se dirá, y esta solución coincide además con la norma especial, el artículo 364 del Código Civil, que permite al dueño del suelo hacer suya la edificación construida sobre su finca de mala fe sin abono de indemnización alguna).

Algún autor (Castán Tobeñas) ha defendido la restricción del ámbito de este retracto, de acuerdo con sus antecedentes históricos, a la copropiedad de inmuebles. Sin embargo la  doctrina mayoritaria, dado su tenor literal que no distingue entre clases de bienes, lo admite también en el caso de bienes muebles. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 10 de diciembre de 2013 dice: "En el Derecho histórico el retracto de comuneros tenía por objeto los bienes inmuebles de forma exclusiva. El artículo 1.522, en cambio, utiliza textualmente la expresión <>, sin requerir, por tanto, la condición inmobiliaria del bien. Dado ello, existe conformidad doctrinal sobre la conclusión de que los comuneros pueden ejercitar el derecho de retracto tanto respecto de cosas muebles cuanto inmuebles". 

Es discutible si cabría excluir, por pacto de todos los comuneros y como regla especial de la comunidad, el derecho de retracto legal. La DGRN lo ha admitido, pero solo para casos en que la propia naturaleza del bien objeto de comunidad lo justifica (las llamadas comunidades funcionales, como las de plazas de garaje en un local de un edificio en propiedad horizontal). Lo admite expresamente el Derecho Civil de Cataluña (artículo 552-4-1 del Libro IV del Código Civil de Cataluña: "La enajenación a título oneroso del derecho de cotitulares a favor de terceras personas ajenas a la comunidad, salvo que en el título de constitución se haya pactado de otro modo, otorga a los demás el derecho de tanteo para adquirirlo por el mismo precio o valor y en las condiciones convenidas con aquellas".

Presupuesto de la acción de retracto es la existencia de una situación de comunidad, lo cual no siempre será de fácil determinación.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta la posibilidad de que la situación de comunidad surja de modo sobrevenido de la agrupación de dos fincas que eran independientes pertenecientes a distintos titulares. Es una situación contemplada a nivel registral por el artículo 45.3 del Reglamento Hipotecario, que, al regular la agrupación de dos fincas inscritas, dispone: "No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrán agruparse fincas pertenecientes a distintos propietarios, siempre que se determine de acuerdo con lo que resulte del título, la participación indivisa que a cada uno de ellos corresponda en la finca resultante de la agrupación".

La cuestión debatible es si a esta situación, en que dos fincas inicialmente independientes se llega a una sola en copropiedad, se puede llegar a través de actos materiales, no formalizados documentalmente, ni, en su caso inscritos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2016 rechaza la admisión del retracto de comuneros por considerar que la finca enajenada era una finca distinta a la del retrayente (dos casas contiguas), y como tal se hallaba inscrita en el registro de la propiedad y se había transmitido, aunque materialmente se hubiera eliminado un elemento de separación (tabique) entre las mismas.

De esta sentencia parece extraerse un criterio contrario a que por simples actos de modificación material de los elementos de separación de las fincas se modifique su condición de fincas independientes. Con todo, parece que en el caso se mantuvo la independencia de goce y disfrute de  las fincas por separado, y la cuestión sería más dudosa si se hubiese establecido un uso común de las mismas, el propio de un régimen de comunidad.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 10 de diciembre de 2013 admite el ejercicio del retracto de comuneros en una situación en que, existiendo dos fincas registrales independientes y disponiéndose de una de ellas por sus titulares registrales, se daba una situación de aprovechamiento común y orgánico entre las dos fincas por sus diversos propietarios, siendo ambas fincas registrales una unidad física indivisible funcionalmente. Dice la sentencia:

"... en el supuesto de autos concurre la existencia de comuneros en el aprovechamiento, a modo de unidad orgánica de explotación del restaurante , común, atípico y temporal utilidad, como ya lo ha definido este Tribunal en sus Sentencias de fechas 26-enero-2007 , 17-noviembre-04 , 13-junio-07 y 10-diciembre-09 , entre otras; aprovechamiento que la propia parte demandada califica de común; y precisamente porque la situación real es la de una sola unidad física, que se sobrepone a la situación registral de dos fincas independientes; que posibilita la aplicación del retracto legal de comuneros; por contiguas aquéllas y sólo separadas por un tabique (f. 16). La actora y Dª Carmela es y era, respectivamente, propietaria de sendas mitades de la casa, de la FINCA000 " desde 12-marzo-1979 (f. 13 a 23 de autos), y desde octubre- 1985; y son arrendadores frente al mismo arrendatario, y se reparten las rentas pactadas, desde el 1-diciembre-2004 (f. 26 a 31, véase expositivo II); y el edificio no es divisible materialmente, a pesar de ser dos fincas registrales, (fotografías como f. 32 a 34); y, vendida por la segunda a 9-febrero-2011 y, posibilitado -como se ha reseñado- el retracto entre comuneros, en la modalidad atípica funcional , la demanda debe prosperar, tal como ha sido planteada, y con las mismas condiciones de la compraventa a tercero ...". 

En el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2007, lo que planteaba el demandado en un procedimiento de retracto de comuneros era que la totalidad de las fincas de las que había adquirido una parte indivisa a través de su adjudicación en un procedimiento judicial de ejecución constituían una unidad de explotación, lo que hacía contrario a la finalidad del retracto de comuneros su admisión solo en relación a alguna de las fincas del conjunto. Este argumento se desestima por la sentencia, aludiendo a la independencia física y jurídica de las fincas adjudicadas, que constituían fincas registrales distintas, siendo posible ejercitar el retracto de comuneros sobre alguna de las fincas adquiridas.

No siempre será fácil distinguir la situación de comunidad de otras sujetas a reglas distintas. Es el caso de las llamadas propiedades horizontales de hecho, que reúnes las características materiales de una propiedad horizontal, pero sin el otorgamiento de título constitutivo previo, en las que no se existirá el retracto de comuneros ante la enajenación de alguno de los elementos del edificio susceptibles de aprovechamiento independiente.

Esta parece ser la situación que subyace en lo resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 27 de noviembre de 2017, en que se niega la existencia del retracto de comuneros por falta de comunidad ante la enajenación del local de la planta baja de un edificio (no inscrito), ejercitado por los propietarios de la vivienda de la planta alta (inscrita), teniendo ambos locales referencia catastral independiente.

Otra figura propia de la propiedad horizontal en la que cabe cuestionar el retracto de comuneros es la de los anejos en copropiedad o departamentos procumunales, en los que determinado local, configurado como privativo en la propiedad horizontal, pertenece en copropiedad a los propietarios de los otros elementos privativos o de alguno de ellos, hallándose vinculada ob rem la propiedad del elemento privativo con la cuota en el anejo, y ello al margen de posibles previsiones estatutarias que configuren la comunidad como funcional.

En el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 30 de octubre de 2015, se plantea el ejercicio de un retracto de comuneros ante la enajenación de un elemento privativo (un garaje) que tenía vinculado el cincuenta por ciento de otros elementos anejos (corral, era, alpendre, hórreo y terreno unido por todos sus vientos"), retracto que se pretendía ejercitar sobre el cincuenta por ciento de los anejos, lo que es rechazado por la sentencia.

También puede suscitar dudas en relación con el ejercicio del retracto la distinción entre una comunidad de bienes y una sociedad civil o una sociedad mercantil irregular.

Piénsese que es frecuente  que en el tráfico jurídico existan figuran constituidas como comunidades de bienes que desarrollan una actividad con ánimo de lucro, lo que puede situar su naturaleza en el ámbito de las sociedades civiles, o incluso, según la clase de actividad, en el de las mercantiles, aunque sea en situación de sociedad irregular. En principio, en una sociedad civil o mercantil irregular no existiría retracto de comuneros. Ello implica asumir que la participación en una sociedad de tal clase el transmisible, lo que no es descartable, siempre que exista un pacto en tal sentido en la sociedad civil o colectiva, las cuales, siendo sociedades en principio cerradas, en la que la parte del socio no se puede transmitir sin el consentimiento de los demás socios (artículo 1696 del Código Civil y 143 del Código de Comercio), admiten el pacto en contra en el contrato de sociedad. 

Si lo que sucede es que la sociedad civil es irregular, esto es, no tiene personalidad jurídica, por ejemplo, cuando se aportan a ella bienes inmuebles sin cumplir el requisito del otorgamiento de escritura pública ex artículo 1667 del Código Civil, el artículo 1669 del Código Civil se remite, en cuanto a las sociedades civiles irregulares, a las reglas de la comunidad de bienes. Pero debe entenderse que esta aplicación lo es solo en la relación de la sociedad irregular con terceros, y no en la relación interna entre los socios, respecto de las que prevalecerán las normas de la sociedad civil, y, en consecuencia, la enajenación por un socio de su parte estará sujeta a las reglas del Código Civil y, de ser posible, no dará lugar al retracto de comuneros.


Si se tratara de una sociedad civil disuelta y en fase de liquidación, se ha planteado por algún autor la posibilidad de que rijan, al menos en esta fase, las normas reguladoras del retracto de coherederos, por la remisión que el artículo 1708 del Código Civil hace a las reglas sobre partición de las herencia ("La partición entre socios se rige por las reglas de las herencias, así en su forma como en las obligaciones que de ella resultan ..."). Sin embargo, y como se verá al tratar de la comunidad post ganancial, es dudoso que remisiones de esta clase incluyan las normas sobre retracto de coherederos.

En contra podría citarse la doctrina de la antigua Resolución DGRN de 8 de agosto de 1892, que entendió que, disuelta una sociedad civil por fallecimiento de un socio, la situación resultante era la de una comunidad de bienes (aparte de afirmar que, tras la disolución, cesaba la representación social conferida a un socio en la escritura de constitución). Dijo la resolución: "Considerando que la disolución de toda Sociedad común o no mercantil da por resultado necesario la extinción de la persona jurídica y la cesación de todas las facultades que correspondían a los socios, en virtud del contrato de Sociedad, convirtiéndose los socios sobrevivientes y los herederos del difunto, respecto de los bienes que constituían el patrimonio social, en verdaderos copropietarios o condueños de dichos bienes, y constituyendo una verdadera propiedad proindivisa o comunidad".

Pero, como después veremos, resoluciones judiciales recientes cuestionan la existencia de retracto de comuneros en las comunidades de bienes disueltas y pendientes de liquidación.

Otro caso dudoso es aquel en que, existiendo una inicial comunidad, se haya procedido por las partes a su disolución no formal, con división y adjudicación de las fincas sobre las que recaía. Estas situaciones no infrecuentes pueden dar lugar a estados de hecho prolongados durante el tiempo, en que las fincas operan en su tráfico y uso como separadas, aunque tales actos de disolución o división no se hayan formalizado en escritura, ni accedido al registro de la propiedad, aunque muchas veces sí al catastro, ni, en su caso, se hayan obtenido los permisos o autorizaciones administrativas pertinentes.

Aquí cabe recordar que, aunque desde la perspectiva formal la disolución y división de fincas no requiere documentación notarial, ni inscripción registral, el no obtener la autorización administrativa requerida para el acto divisorio sí puede incidir en la propia eficacia del acto. No obstante, en términos generales, no obtener dichas autorizaciones es una simple infracción administrativa, sujeta además a plazos de prescripción, cuyo transcurso puede incluso permitir el acceso del acto al registro (al margen de cómo deba acreditarse ello; me remito en cuanto a estas cuestiones a la siguiente entrada del blog: ¿Es la segregación un acto estrictamente hipotecario ..."). Distinto podría ser el supuesto en que se hayan infringido las normas sobre unidades mínimas de cultivo, de acuerdo con los artículos 24 y 25 de la Ley 19/1995, de 4 de julio.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1989 rechaza la posibilidad de ejercitar un retracto de comuneros sobre una finca que, estando inicialmente en situación de indivisión y constando así inscrita en el registro de la propiedad en el momento en que se ejercita el retracto, fue dividida materialmente por los copropietarios en un documento (privado) que no accedió al registro (aunque al parecer no con el consentimiento de todos los copropietarios) y objeto de posterior transmisión de una de las porciones resultantes, también sin reflejo registral dicha transmisión, aludiendo el Tribunal Supremo a la prevalencia de la situación extraregistral de las fincas sobre la registral, una vez acreditada la discrepancia, lo que resultaba de la situación física de división de las fincas. Dice la sentencia:

"Ninguna de dichas infracciones se ha cometido, toda vez que el Juzgador de apelación ha valorado adecuadamente toda la practicada, incluida la testifical, estudio conjunto de la misma que ha conducido a la siguiente declaración contenida en el fundamento 3.° de su Sentencia: «La prueba practicada acredita, como acertadamente valora el Juez, que la aludida finca fue dividida por sus copropietarios con anterioridad a tal fecha haciendo inacogible el retracto de comuneros que se pretende, en primer lugar porque así lo demuestra el documento de división de fecha 30 de agosto de 1963,folio 49, reconocido por las partes y firmado por don Íñigo , padre de Amparo propietaria de la mitad indivisa de la finca, después vendida al demandado, y por doña Amelia , actora y madre de las restantes demandantes..., y en segundo lugar, porque si bien es cierto por lo expuesto que en tal documento no intervinieron la totalidad de los condóminos, su otorgamiento dio origen, sin oposición de ninguna de ellos, a una situación de hecho de división de la finca, patentizada por la colocación de postes en el suelo y alambradas divisorias, así como de entradas respectivas a las heredades resultantes a raíz de la firma del documento...». Por lo expuesto, se produce el perecimiento de esta motivación ... a) Como tiene declarado de modo reiterado esta Sala, el principio de exactitud registral contiene una presunción no iuris et de iure sino iuris tantum, razón por la cual puede ser destruida mediante prueba en contrario ( Sentencia de 7 de abril y 26 de octubre de 1981, 4 de enero, 20 de marzo y 21 de junio de 1982, 10 de julio de 1984, 16 de septiembre de 1985, 21 de septiembre de 1987 ); b) Consecuencia de ello es, que los asientos practicados en el Registro de la Propiedad conlleven una presunción de exactitud hasta que se demuestre o acredite en debida forma su discordancia con la realidad extrarregistral (véase sentencia de 10 de julio de 1985 ), dado que dichos Registros carecen en realidad de una base física fehaciente en cuanto lo cierto es que reposan sobre las manifestaciones de los otorgantes, razón por la cual el Instituto Registral no puede responder de la exactitud de las circunstancias y datos fácticos ni por consiguiente de los relativos a las fincas (ver Sentencia de 13 de noviembre de 1987 ); c) Consecuencia de lo relatado es, que cuando surja la antinomia entre las dos realidades jurídicas: registral y extrarregistral y aun cuando haya de partirse de que la primera tiene a su favor el indicado principio de exactitud, ello no puede conducir siempre a su triunfo jurídico, dado que cual queda explicitado si la realidad extrarregistral se acredita en debida forma, es ésta la que ha de predominar sobre aquélla al reposar sobre algo real y positivo que la norma ha de proteger".

Cita la doctrina de esta sentencia del Tribunal Supremo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 10 de noviembre de 2016, que resuelve sobre un caso en que, figurando la finca en el registro al tiempo del retracto en situación de copropiedad, había existido una segregación y venta de una porción documentada en escritura pública, aunque la misma no hubiera sido inscrita.

En la misma línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 9 de mayo de 2016, en un caso en que la segregación de la finca vendida se había formalizado en un documento privado y, consiguientemente, no inscrito.

La cuestión de la infracción de la legislación sobre unidades mínimas de cultivo se plantea en el caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 28 de noviembre de 2017. Las propietarias pro indiviso de dos fincas las agrupan y dividen en varias porciones. La escritura de división no se inscribe en el registro por incumplir, según la calificación, la normativa de las unidades mínimas de cultivo. La sentencia se centra en la eficacia del acto de división, pues de ser eficaz, habría hecho desaparecer la comunidad de propietarios, imposibilitando el retracto. Y así lo estima, pues aunque la normativa sectorial suponga la nulidad de los actos que contravengan las disposiciones sobre unidades mínimas de cultivo, contempla excepciones, una de las cuales (ser destinadas las fincas resultantes a la edificación en el plazo de un año) se considera aplicable al caso.

Puede suceder que haya comunidades disueltas y pendientes de liquidación, siendo cuestionable si la propia vocación a la liquidación de la comunidad puede excluir el retracto de comuneros, como incompatible con la misma.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de junio de 2017 considera inexistente el derecho de retracto de comuneros en una comunidad disuelta y pendiente de liquidación, situación calificada por la sentencia de comunidad incidental. En el caso, una edificación pertenece a varios copropietarios por cuotas indivisas. Seguido un procedimiento judicial para la disolución de la comunidad, se decreta judicialmente la disolución, quedando pendiente la liquidación de la comunidad mediante la enajenación del bien indivisible en pública subasta. Es en esta situación, tras la disolución judicial y antes de la venta del bien para liquidar la comunidad, en que una de las copropietarias vende su cuota indivisa en el mismo. Dice la Audiencia Provincial:

"Por su propia naturaleza, la sentencia constitutiva crea un estado jurídico que ya no puede ser desconocido ni por las partes, ni aun por terceros, que deben partir de la nueva situación que se proclama ( artículo 522.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Si este efecto se combina con el fundamento del retracto de comuneros, se comprueba que con aquél, esto es con la fuerza de la sentencia constitutiva de disolución, se cumple sobradamente y con creces la finalidad que se persigue con el retracto. Dicho de otra manera, ya no es preciso evitar que entren extraños a una comunidad que es claudicante y que no tiene otro fin que su extinción. Y es que, tras la sentencia que proclama la disolución de la Comunidad no existe propiamente condominio, sino una comunidad incidental con el único fin de extinguirse, lo que puede obtener cualquiera de los comuneros solicitando las actuaciones judiciales precisas para ello. Por esta razón, el retracto no procede, porque no puede, transmutando injustificadamente una verdadera razón legal, convertirse en un medio por el que un comunero trate de aumentar más que su cuota de condominio, su cuota de liquidación".

Entiendo que esta doctrina no es trasladable a la comunidad hereditaria y a la post-ganancial, aunque ambas tengan la vocación de ser liquidadas, pues no existe respecto de las mismas un previo acto formal de disolución de la comunidad (en la post-ganancial, lo que se disuelve previamente es la comunidad matrimonial y no la post-ganancial).

Solo cabrá el retracto cuando se venda o dé en pago una parte indivisa de una finca, esto es, un no comunero. Si lo que enajenase un partícipe es la totalidad de la finca, no procedería el retracto, sin perjuicio de la posible ineficacia de la enajenación. Así, Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 4 de septiembre de 2015. En sentido similar, negando el ejercicio del retracto de comuneros a quien alegaba serlo frente a la venta de la total finca por otros copropietarios, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1992.

Además, el adquirente debe ser un extraño a la comunidad. Así, Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2007, que rechaza el retracto de comuneros frente a un adquirente que, con anterioridad a las ventas de cuotas en escritura pública frente a las que se ejercitaba en retracto, había adquirido mediante documento privado otra cuota indivisa sobre la misma finca. Esta doctrina deberá aplicarse, en caso de fincas gananciales, con independencia de qué cónyuge realice la adquisición (Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 10 de octubre de 2008).

Preferencia entre retrayentes en el retracto de comuneros.

Según el último párrafo del artículo 1522 del Código Civil: "Cuando dos o más copropietarios quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común".

La norma puede presentar algunas dificultades de aplicación en la práctica, pues asume que dos copropietarios quieran ejercitar el retracto de comuneros, pero sin tener en cuenta que ni los plazos para el ejercicio del retracto de comuneros son necesariamente homogéneos entre estos (particularmente cuando dependan del momento en que toman conocimiento de la venta), y que el ejercicio del retracto por cada comunero es individual, sin que ninguna norma le imponga notificar el ejercicio del mismo a los demás comuneros.

En consecuencia, el conflicto solo podrá plantearse entre retrayentes respecto de los cuales el derecho al ejercicio del retracto esté procesalmente vivo, esto es, no haya caducado conforme a lo que se verá.

Asumiendo lo anterior, entiendo que, consumado judicialmente el ejercicio del retracto por un comunero, con la correspondiente sentencia a su favor, su posición quedará civilmente consolidada, y no podrá otro comunero potencial retrayente ejercitar ya el retracto, a prorrata del primero, aunque estuviera este potencial derecho dentro de plazo (por ejemplo, no han transcurrido nueve días desde que conoció la venta, no existiendo inscripción).

Pero mientras esto no sea así, esto es, hasta que no haya sentencia reconociendo el retracto, parece que cualquier comunero, cuyo derecho de retracto no haya caducado, podrá ejercitarlo y solicitar la aplicación de la regla de la prorrata, sin que exista en este caso preferencia alguna a favor del comunero que primero ejercite el retracto.

Entiendo, además, que la fecha a tomar en cuenta es la de la propia firma de la sentencia, y no aquella en que gana firmeza,  pues la firmeza es una cualidad que se refiere a la posibilidad de recurrir la sentencia por las propias partes en el procedimiento (artículo 207.2 de la LEC), y un potencial tercer retrayente no tendría esta condición.

El retracto de comuneros en comunidades especiales.

Por otra parte, el artículo 1522 del Código Civil se refiere a la enajenación de la parte de un condueño. Ello nos plantea si será de aplicación a cualquier comunidad o solo a la comunidad ordinaria, romana o pro indiviso, en que el derecho corresponde a los comuneros por partes indivisas.

Los términos en que está redactada la norma permiten su aplicación a cualquier tipo de comunidad en que existan cuotas enajenables. La cuestión se ha planteado en relación a supuestos como la comunidad hereditaria o la postganancial.

Ambas comunidades presentan características en común. En particular, en ninguna de las dos se reconoce a los partícipes cuotas indivisas disponibles sobre bienes concretos y determinados de la misma, aunque sí una cuota abstracta y disponible sobre el conjunto de los bienes de la comunidad. Además, el artículo 1410 del Código Civil se remite, al regular la liquidación de la sociedad de gananciales, a las normas sobre partición y liquidación de herencia.

En la comunidad hereditaria existe el retracto de coherederos, para el caso de venta de la herencia por un heredero antes de la partición (artículo 1067 del Código Civil "Si alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho hereditario antes de la partición, podrán todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del comprador, reembolsándole el precio de la compra, con tal que lo verifiquen en término de un mes, a contar desde que esto se les haga saber"). El artículo parece reconocer el derecho solo a los coherederos, pero en la comunidad hereditaria pueden existir otros partícipes, como legitimarios o legatarios de parte alícuota, discutiéndose si respecto de estos cabe el retracto de coherederos o si pueden acudir al general de comuneros.

La Resolución DGRN de 22 de marzo de 2007 afirma que la doctrina mayoritaria admite que el legatario de parte alícuota puede ejercitar el retracto de coherederos, como partícipe de la comunidad hereditaria, afirmando que el retracto de coherederos en un caso particular del de comuneros (la cuestión decidida por la DGRN fue en realidad la necesidad de consentimiento del legatario de parte alícuota para realizar la partición).

Discutido ha sido el caso de los cesionarios del heredero. Según algunas posiciones, la cesión del derecho abstracto en la herencia por un coheredero no transmite la condición personal de heredero al cesionario. Sobre esta base se ha cuestionado si el cesionario de herencia puede acudir al retracto de comuneros y si cabe, en caso contrario, que ejercite el de comuneros en caso enajenación por otro coheredero distinto del cedente de su cuota en la herencia a un extraño. 

En cuanto a la comunidad post-ganancial, se ha discutido si procederá el ejercicio del retracto por los herederos en el caso de enajenación por el cónyuge viudo de su cuota en la comunidad postganancial, pudiendo plantearse también la hipótesis inversa, de ejercicio por el cónyuge supérstite del retracto comuneros en caso de enejenación de su cuota por alguno de los herederos del cónyuge fallecido.

A favor de esta posibilidad se ha argumentado que el artículo 1410 del Código Civil prevé la aplicación supletoria a la liquidación de la sociedad de gananciales de las normas sobre la partición de herencia, lo que llevaría, según esta argumentación, a reconocer, en caso de venta de cuotas en la comunidad post-ganancial por algún partícipe a un extraño del retracto de coherederos.

Según Vallet de Goytisolo (Comentarios al Código Civil. Tomo I. Ministerio de Justicia. 1991), el cónyuge viudo puede ejercitar el retracto de comuneros del artículo 1522 del Código Civil en caso de venta de una cuota abstracta de la herencia indivisa por un heredero a un extraño, siempre que sea trate de bienes integrantes de la disuelta sociedad de gananciales y en defecto de ejercicio por los coherederos del retracto del artículo 1067 del Código (por lo que, más que una cuestión de legítima del viudo, es de participación en la comunidad post-ganancial). Dice el autor: "Si la herencia y la sociedad de gananciales se hallaren sin liquidar en una sola comunidad, el cónyuge viudo, en el supuesto de venta a un extraño de una cuota hereditaria, podrá retraerla, si no lo hiciesen los demás coherederos, al amparo del artículo 1522 en su condición de comunero. Así resulta, contrario sensu, de la STS 11-VI-1951, que concede el retracto de comuneros al heredero de una cuota en caso de enajenación por el supérstite de la suya en la sociedad de gananciales".

Pero una tesis distinta fue la seguida por la Resolución DGRN de 23 de diciembre de 2002, que declara:

"Tampoco es argumento en favor del efecto traslativo de la cuota en el patrimonio ganancial disuelto la existencia del derecho de retracto de coherederos, pues la remisión del artículo 1410 a las normas de la comunidad hereditaria no es general e indiscriminada sino para las materias relacionadas en el artículo 1410, que excluyen el retracto de coherederos, por la sencilla razón de que el cesionario de la cuota no ingresa con carácter real en el consorcio, sino que es un acreedor a la entrega de bienes, cuando se adjudiquen al cónyuge cedente. En este punto no hay identidad entre la comunidad hereditaria y la postmatrimonial, pues en el origen de la primera no existe vínculo alguno entre los coherederos, es incidental; en cambio en el origen de la postmatrimonial está el vínculo personal entre los cónyuges".

Esta Resolución de 23 de diciembre de 2002 considera que el adjudicatario en procedimiento judicial de ejecución de la cuota abstracta que corresponde al cónyuge supérstite en la disuelta sociedad de gananciales carece de legitimación para otorgar la escritura de liquidación de gananciales.

Pero, aun asumiendo que no cabe en la comunidad postganancial el retracto de coherederos en los términos señalados, cabe plantearse la aplicación a dicha comunidad de las normas del retracto de comuneros.

Una posición favorable parecen sostener antiguas sentencias del Tribunal Supremo. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1958 admite la aplicación a una comunidad post-ganancial de las normas del retracto de comuneros, afirmando:

"... , siendo lo verdaderamente esencial para el pleito su simple objeto de resolver si existe o no comunidad de bienes entre los litigantes determinante del retracto de esta índole que se ejercita, admitido por la Sala de Instancia, con indiscutido acierto, pese a la contraria estimación del demandado, ya que aquélla resulta de la propia escritura de compraventa, en la cual se venden partes indivisas de la finca referida, y el retrayente, como nieto de la testadora, está llamado en el testamento, lo mismo que el vendedor, a una parte indivisa de la mitad ganancial que a la misma testadora correspondía en la propia casa Vendida por un partícipe, de idéntica titularidad en la comunidad, a un extraño, participaciones todas del mismo rango jurídico, por lo menos en cuanto a la facultad de vender y a la de retraer, y hallarse corroborada esa comunidad por un testamento posterior del cónyuge viudo, sustancialmente conforme con el de su esposa; por las liquidaciones del impuesto de Derechos Reales de la misma comunidad, y reconocerse a los repetidos bienes el carácter de ser de comunidad y como tales susceptibles de retracto, no de herederos, sino de comuneros, de conformidad con el artículo 1.522 del Código Civil, como ya se estableció en caso semejante por la sentencia de esta Sala de 11 de junio de 1951 ...  la existencia de la comunidad es indiscutible, la reconoce el propio título de compraventa del recurrente, resulta de una sucesión hereditaria, a la que está llamada la parte recurrida, y retrayente lo mismo que el recurrente y retraído o sus causantes, por determinación expresa de un testamento rector de tal sucesión, título evidente y eficaz de su participación en la misma, lo cual es bastante para el retracto de comuneros atribuido a cualquier partícipe de la comunidad, antes de toda liquidación y división, ya que después carece de fundamento y no tiene lugar, y se da, cabalmente, porque no atribuye su condición de partícipe o comunero derecho alguno sobre parte determinada de la comunidad, como tampoco la tiene el demandado ...".

En línea similar, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1982 ratifica la sentencia de instancia que, ante la venta por la viuda y varios herederos de sus derechos sobre un bien de la comunidad post-ganancial, entendió que el retracto procedente era el de comuneros y no el de herederos.

Con todo, debe decirse que, en la primera sentencia citada, pesaron argumentos procesales, además de que la venta se refería a un concreto bien, quizás el único de la comunidad post-ganancial. Y en la segunda expresamente se razona que solo existía un bien en la comunidad post-ganancial y esta circunstancia (bien único) la convertía en una copropiedad ordinaria.

Se cita en estas sentencias como origen de su doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1951. En el caso de esta sentencia, una viuda cede en dación en pago sus derechos en la disuelta sociedad de gananciales. La cesión se hace al esposo de una de sus hijas y herederas del cónyuge premuerto. Otro de los herederos del cónyuge premuerto ejercita el retracto de "comuneros o coherederos" ante dicha dación en pago. La sentencia razona que, tras la disolución de la sociedad de gananciales por fallecimiento de un cónyuge, la posición tanto del cónyuge supérstite como de los herederos del premuerto en esa comunidad surgida de la disolución de la sociedad de gananciales no es la de coheredero, sino de la consocio, y por ello no cabe que ejerciten el retracto de coherederos ante la transmisión por cualquiera de los partícipes de su derecho en la comunidad, pudiendo sí ejercitar el de comuneros, que corresponderá individualmente a cada partícipe. Dice la sentencia:

"CONSIDERANDO que la materia del recurso de casación interpuesto por el retrayente, D. Laureano García, es si el mismo tiene la condición de coheredero dentro de la sociedad de gananciales del matrimonio de sus padres para poder ejercitar con ese carácter el retracto sobre los derechos de tal sociedad que enajena el cónyuge supérstite, y la del otro recurso de igual clase entablado por el demandado, D. Antonio Alvarez, después de renunciado su motivo sexto, es si no existe copropiedad sobre los derechos de esa sociedad de gananciales por parte del cónyuge supérstite con los herederos del premuerto, y por lo tanto carecen éstos de la facultad de ejercitar para sí el derecho de retracto sobre los bienes de aquélla; y siendo esas dos las únicas tesis planteadas ante este Tribunal, no se puede tratar de resolver los recursos de las otras varias, e importantes cuestiones jurídicas a que da lugar la cesión de derechos origen del litigio, la petición del demandante y las sentencias de instancia: CONSIDERANDO que al fallecimiento de los cónyuges se disuelve y queda en estado de liquidación, según los artículos 1.447 y siguientes del Código Civil , la sociedad de gananciales que se haya constituido con su matrimonio, y se abre, independientemente de ello, aunque sea por la misma causa, la sucesión hereditaria en los bienes patrimoniales del fallecido, por lo que se extingue totalmente la primera de esas instituciones y no le queda vida alguna, pues ésta la constituye su propia actividad para el cumplimiento de sus fines, que terminan con la cesación del matrimonio, y no puede estimarse que esos fines y vida continúan sólo porque quede una masa inerte en la que solo tienen intervención, y exclusivamente para su liquidación, los consocios, y en caso de ser originada la disolución por la muerte de uno de ellos, sus herederos, pero no a título de coherederos con el supérstite, pues éste no ostenta derecho hereditario, sino de condómino o consocio, y no es a causa de herencia, sino de extinción de comunidad o copropiedad, por lo que se llega al estado de liquidación, y debido a esto es por lo que quienes tengan algún derecho en la misma liquidación no pueden ejercitarlo a título de coherederos, sino en calidad de consocios, aunque hayan venido a ocupar un puesto en esa comunidad por un título hereditario distinto del de consocio que ostentaba la persona a quien sustituyen, y así falta la condición primera que exige el artículo 1067 del Código Civil para que sé de el retracto que el mismo establece de que sea heredero el enajenante, pues la viuda en esos casos, y concretamente en el actual, no es heredera de los bienes de la sociedad de gananciales, sino consocia o condueña, como antes se ha dicho, y no altera este carácter el que los bienes en que han de concretarse sus derechos más adelante, cuando se haga la liquidación, estén accidentalmente, en algunos casos especiales, confundidos con otros de la herencia del cónyuge fallecido; ni tampoco de la aplicación de normas similares a la liquidación de la herencia y a la de la sociedad de gananciales puede deducirse que sean las mismas instituciones ni se confundan sus liquidaciones; por todo lo cual es improcedente el motivo primero del recurso interpuesto por D. Laureano García … CONSIDERANDO que en el segundo Considerando de esta sentencia queda sentado que existe en la sociedad de gananciales una copropiedad de derechos entre los qué constituían él matrimonio, y a falta de uno de éstos entre sus herederos y el cónyuge supérstite, desde la disolución del matrimonio hasta la liquidación de esa sociedad con la adjudicación de sus bienescomo viene a reconocer la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1898 , pues se dan los requisitos que exige la de 7 de febrero de 1944 en los bienes y derechos que corresponden a esa sociedad, y es evidente que en ella ocupan los herederos del prémuerto él puesto de consocio de éste, con el único carácter de condomino, como su causante, que no cambia el que sea el de herencia al título por el que los han adquirido, por lo que noson de estimar los motivos primero, segundo, cuarto y quinto del recurso interpuesto por D. Antonio Alvarez: CONSIDERANDO que esos condóminos pueden ejercer cada uno por separado para sí singularmente el derecho de retracto sobre los derechos que se enajenen de esa comunidad sin la necesidad que propugna el motivo tercero del mismo recurso, de que intervengan todos los interesados, pues ejercita facultades propias, únicamente para sí y con arreglo a un derecho que reconoce el párrafo segundo del artículo 1.522 del Código Civil , al disponer que pueden usar del retracto al mismo tiempo varios copropietarios, y que en Jurisprudencia Civil ese caso les corresponde en proporción a su participación en e) condominio, lo que excluye la necesidad de una acción conjunta de los comuneros y de que sólo puedan hacerlo en beneficio de la comunidad".

El caso de esta sentencia me plantea una cuestión que no fue planteada ni resuelta, si la adquisición de los derechos por el cónyuge de un partícipe, asumiendo que están casados en sociedad de gananciales, puede considerarse enajenación a un extraño.

En la doctrina reciente se manifiesta a favor de que el viudo, como legitimario, pueda ejercitar el retracto de coherederos del artículo 1067 del Código Civil, Luis Felipe Ragel Sánchez (op. cit.), quien considera al viudo-legitimario un legatario de parte alícuota (lo que supone asumir que este legatario puede ejercitar el retracto de coherederos, lo que no es pacífico). En contra se manifiesta Carlos Manuel Díez Soto (op. cit.), con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 5 de julio de 2007.

Esta Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 5 de julio de 2007 se refiere a la cesión por la viuda, a quien el testador había legado el usufructo universal, de sus derechos hereditarios y en la disuelta sociedad de gananciales a un tercero, ante la cual el heredero ejercita los retractos de comuneros y coherederos, pretensión que se desestima, argumentando, en cuanto al de cohererederos, que la viuda no tenía tal condición en la herencia de su esposo sino la de legataria. Sin embargo, en cuanto al de comuneros, parece que se admitiría en hipótesis su procedencia, pues la razón para rechazarlo fue que la contraprestación por la cesión fue la entrega de locales futuros, esto es, se trataba de una permuta, respecto de la cual no procede dicho retracto legal.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1961 consideró que la viuda que adquiría una tercera parte indivisa de una casa, siendo así que otra tercera parte indivisa estaba integrada en la comunidad hereditaria surgida al fallecimiento de su esposo y en la que la viuda era heredera forzosa, no tenía la condición de extraña, negando que otro copropietario pudiese ejercitar contra ella el retracto de comuneros del artículo 1522 del Código Civil.

El retracto de colindantes.

Artículo 1523.

"También tendrán el derecho de retracto los propietarios de las tierras colindantes cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de una hectárea.

El derecho a que se refiere el párrafo anterior no es aplicable a las tierras colindantes que estuvieren separadas por arroyos, acequias, barrancos, caminos y otras servidumbres aparentes en provecho de otras fincas.

Si dos o más colindantes usan del retracto al mismo tiempo será preferido el que de ellos sea dueño de la tierra colindante de menor cabida; y si las dos la tuvieran igual, el que primero lo solicite".

Los presupuestos de aplicación este retracto son los siguientes:

- Que las fincas sean rústicas

Debe tener la naturaleza de rústica tanto la finca sobre la que se ejercita el retracto como la colindante del retrayente que lo ejercita. Respecto de la finca retraída, lo señala expresamente la norma (venta de una finca rústica) y respeto de la del retrayente colindante se desprende del sentido general de la norma y de la expresión "propietarios de tierras colindantes".

No obstante, la calificación de una finca como rústica o urbana a este efecto civil, así como a otros de la misma clase, no siempre es fácil, ante la falta de un concepto en el propio Código, que presupone el mismo. Los criterios fiscales o urbanísticos, aunque relevantes, no son decisivos. Otros criterios a valorar propuestos por la doctrina son el destino de la finca, su situación en el campo o ciudad, hallarse o no edificada, etcétera.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1991 analiza la cuestión del carácter o no rústico de la finca retraída, casando la del Tribunal de apelación, que la había considerado suelo urbano, teniendo en cuenta diversas circunstancias, entre ellas el emplazamiento fuera del casco urbano, hallarse plantada con árboles que implicaban un destino agrícola y su calificación urbanística como suelo rústico, así como la descripción de la finca en la escritura pública de transmisión como "pieza de tierra" y la referencia en la misma a la inexistencia de arrendamientos rústicos, a pesar de que constaba por fotografías que sobre la finca referida existía una edificación en construcción. Dice la sentencia:

"... El apoyo documental que se cita conduce razonablemente a una solución distinta de la mantenida en la Sentencia recurrida: A) Las fotografías incorporadas al acta notarial levantada a instancia del demandado con fecha 1 de septiembre de 1988 muestran la existencia de una casa en construcción, rodeada de unas tierras dedicadas al cultivo de árboles frutales y huerta, sin que, hasta donde alcanza el panorama fotografiado, se pueda apreciar la presencia del casco urbano de Reus. B) En la escritura de compra de la finca retraída, las partes contratantes hacen constar: "La parte vendedora declara, bajo pena de falsedad, que dicha finca se halla libre de arriendos y aparcería, y que no ha hecho uso, en los seis años anteriores a esta venta, del derecho que concede al arrendador el art. 26.1 de la vigente Ley de Arrendamientos Rústicos ». C) Se describe la finca como "pieza de tierra sita en el término de Reus, partida "Campodrán o Roquis", avellanos y otros árboles, cabida 54 áreas, tres centiáreas, linda... etc.». D) El Ayuntamiento de Reus certifica: "Que según las normas subsidiarias aprobadas definitivamente el 18 de abril de 1984, los terrenos situados en el Polígono 69, parcela 21. están clasificadas de suelo no urbanizable, con calificación de suelo rústico». E) La finca de la parte actora consta que está plantada también de avellanas y frutales, según la certificación de la Cámara Agraria Local de Reus lechada en 17 de enero de 1989, lo que permite pensar en una unidad de cultivo".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 31 de julio de 2014 declara: "Debiendo entenderse excluidos del retracto de colindantes los terrenos situados dentro de poblado, no dedicados exclusivamente a explotaciones agrícolas, y "entre ellos, los jardines y huertos anexos a las casas, aunque para otros efectos legales pudieran merecer la condición de fincas rústicas" (en este sentido se pronuncia ya la STS del 1 de diciembre de 1997 ). Así, el entorno urbano o la condición de urbanizable de la parcela, junto con la existencia de edificación en la misma, suelen ser circunstancias que jurisprudencialmente, limitan el ejercicio de tal derecho, sobre todo cuando la tierra contigua a los edificios venga a constituir lo accesorio, siendo lo principal la edificación".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de 22 de diciembre de 2014 rechaza que quepa el retracto, por no ser rústica la finca objeto del mismo, siendo esta un terreno en zona de concentración parcelaria, pero excluido de la misma, y respecto del que se acredita la existencia sobre el inmueble de unas naves y una vivienda.

La Sentencia del TSJ de Cataluña de 9 de junio de 2016 considera que el mero hecho de estar calificada la finca retraída urbanísticamente como "urbanizable", estando tanto la finca retraída como la del retrayente destinadas a la actividad agrícola, y no siendo inminente la urbanización de la misma, no es suficiente para no calificarla como rústica y excluir el retracto.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 1 de marzo de 2017 rechaza que pueda ser calificada de rústica a efectos del ejercicio en cuanto a la misma del retracto una finca que "... hace cuarenta o cincuenta años que no se dedica a labores agrícolas pues por más que en catastro figure como rústica, para laborío y pastos, está dotada de instalación de agua y de luz y tiene construida una industria, hoy sin actividad".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 17 de julio de 2017 atiende a la calificación urbanística de la finca como "zona industrial agropecuaria destinada a actividades industriales, almacenaje y usos ganaderos de posible extensión" y haberse acreditado por acta notarial de presencia que la finca objeto del retracto "no está destinada a cultivo alguno y cuenta con servicios de agua, electricidad, saneamiento y acceso rodado", para rechazar su condición de rústica a efectos del retracto de colindantes.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 15 de diciembre de 2017 declara:

"... Debe tratarse de una finca de naturaleza rústica, es decir, destinada a la explotación agrícola, aunque esté abandonada ... Para determinar si nos encontramos ante una finca rústica a los efectos de ejercitar el retracto de colindantes ( SSTS de 19 octubre 1981 , 29 de octubre 1985 , 22 de enero y 14 de noviembre de 1991 ) en líneas generales se atiende a dos criterios el del destino y el de la situación, sin que a tales efectos se consideren decisivos los datos que ofrezca el Catastro o incluso el Registro de la Propiedad, pues se trata de una cuestión de hecho tendente a decidir la situación real de la finca. En este punto es constante la doctrina y la jurisprudencia que considera que si bien formalmente la finca puede aparecer como rústica, si se encuentra próxima a la población o a sus aledaños hay que abogar por su condición de urbana a los fines del retracto, por cuanto su proyección urbanística más o menos futura permite tal calificación. Por lo tanto, su calificación como rústica o urbana debe considerarse como una cuestión fáctica al margen de la calificación que pueda merecer administrativa o fiscalmente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1974 y 14 de noviembre de 1991 ) y deberán de tenerse en cuenta otros criterios como son la ubicación, su destino económico o su valor de mercado, sin olvidarse de lo que pueda aportar la legislación urbanística, especialmente el Texto Refundido (Real Decreto Legislativo 7/2015), pudiendo llegarse a la conclusión de que el predio es rústico por su situación o emplazamiento en el campo o en una población, por el aprovechamiento o destino como explotación agrícola, pecuaria o forestal, frente a vivienda, industria o comercio, por la preponderancia de uno de estos elementos si ambos concurren en un mismo predio, o por la relación de dependencia que entre ellos exista, como principal el uno y accesorio el otro".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 18 de julio de 2018 analiza la cuestión del carácter rústico de la finca retraída (considerando aplicable el retracto de colindantes a una casa agrícola), afirmando:

"La jurisprudencia [ STS 107/2010 de 26 de febrero (Roj: STS 786/2010, recurso 808/2006 ); 14 de noviembre de 1991 (RJ Aranzadi 8114), 10 de junio de 1954 (RJ Aranzadi 1869), y 8 de mayo de 1944 (RJ Aranzadi 664)] interpreta que para distinguir entre rústico y urbano a los efectos del artículo comentado, debe atenderse a: 

(a) Por su situación o emplazamiento en el campo o en la población. 

(b) Por el aprovechamiento o destino -explotación agrícola, pecuaria o forestal, frente a vivienda, industria o comercio-. 

(c) Por la preponderancia de uno de estos elementos, si ambos concurren en un mismo predio, o por relación de dependencia que entre ellos exista, como principal el uno y accesorio el otro. 

La interpretación de la norma, acomodada a la realidad social gallega y al tiempo actual ( artículo 3.1 del Código Civil ) obliga a concluir que la parcela NUM022 sí tiene la condición de rústica a los efectos de vetar la posibilidad de que el titular de la NUM006 pueda retraer la NUM016 . Es la típica casa de aldea de Galicia. Es la vivienda diseminada, separada de cualquier núcleo poblacional. Cuando se relaciona ya se indica que, además de la casa familiar en sí, tiene «dependencias agrícolas que constan de vaquería, redil, porqueriza, parque, cobertizo, gallinero con almacén de huevos y piensos...». Son las instalaciones propias de una casa de agricultores, de gente del campo. No es una casa urbana. No es un chalé en zona más o menos urbana o periurbana, donde vive quien viene a trabajar a la ciudad. Es la casa rural que tiene la cuadra en el bajo (antiguamente) o en un anexo, la era, la huerta cercana, etcétera. Y no hay más porque los campos de trabajo, el pasto y el monte están en otras fincas más o menos separadas. Es una casa agrícola".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 18 de diciembre de 2018 analiza la condición de rústica de la finca del retrayente, en la que se hallaba instalada una explotación agropecuaria industrial en régimen de estabulación, lo que no se considera excluyente de esa condición ni contraria a la finalidad social del retracto, valorando la situación de la finca en un entorno rural, su calificación catastral como rústica y que también calificadas catastralmente de ese modo tres de las cuatro fincas colindantes.

Puede también suceder que la finca, bien la retraída, bien la del retrayente, sea en una parte rústica y en otra urbana. El criterio entonces no es claro, aunque, a mi entender, en tal caso, y de conformidad con la interpretación restrictiva que debe hacerse de los retractos legales, no procedería el ejercicio del mismo. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 11 de octubre de 2017 rechaza el retracto de colindantes por, entre otros motivos, ser tanto la finca del retrayente como la objeto del retracto en parte rústica y en parte urbana.

No cabe ejercitar el retracto de colindantes sobre una porción de la finca rústica transmitida. En tal sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 7 de marzo de 2011.

En cuanto a la posibilidad de su ejercicio cuando lo que se transmite es una participación indivisa de finca, me remito a lo que después diré.

Pero como veremos después, la reciente jurisprudencia tiene a superar el concepto objetivo de finca rústica como delimitador del retracto, vinculando dicho objeto al uso concreto que se da a la misma, que ha de ser de carácter agrario, de manera que otros usos, como los cinegéticos o de vivienda, excluirían la posibilidad del retracto de colindantes. Ello supone dar una especial relevancia al criterio del destino de la finca retraída:

Así:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2010 niega la posibilidad del retracto de colindantes por ser el destino de la finca objeto de la misma servir de vivienda a la adquirente, aunque figurara como rústica en el registro de la propiedad (aunque, como ya he dicho, la Audiencia Provincial de A Coruña recientemente llega a una conclusión diversa respecto de una casa agrícola en el ámbito de Galicia). Dice la sentencia del Tribunal Supremo:

"se ha probado que la finca no tiene el destino correspondiente a finca rústica, sino que, como hecho probado, sirve de vivienda a la adquirente, la demandada, como le sirvió igualmente a la transmitente. Lo que implica la falta de un presupuesto esencial del retracto de colindantes".

En relación con el particular caso de las fincas edificadas, debe decirse, no obstante esta sentencia del Tribunal Supremo, que la existencia de una edificación en la finca objeto del retracto no significaba la necesaria consideración de esta como no rústica, siempre que se pudiera considerar que la edificación era accesoria del cultivo o explotación agraria de la misma o de que se tratara de una construcción propia del entorno rústico. Así la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1991 o la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1984, que alude al "... criterio sostenido por la jurisprudencia de esta Sala, que califica de finca rústica, atendiendo a su aprovechamiento primordial, a la que no está emplazada dentro de la zona o plan de ensanche de alguna población ( sentencias de 4 de abril de 1968 y 14 de noviembre de 1961 , entre otras), aun cuando dentro de su perímetro exista alguna edificación ( sentencia de 10 de junio de 1954)".

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 26 de febrero de 2014 declara:

"La finca retraída, a pesar de tener la consideración de rústica en el Registro de la Propiedad, realmente no tiene tal carácter a los efectos del retracto, pues su destino no es el cultivo agrícola como ha quedado demostrado, sino el servir de vivienda de recreo a los titulares anteriores y a los demandados y sabido es que la calificación de la finca a los efectos del retracto es una cuestión de hecho que ha de deducirse no sólo por el lugar en que está situada la finca sino por el destino que se le dé y la prueba ha puesto de relieve -con independencia de otras circunstancias de menor entidad- que la finca retraída no está destinada al cultivo, por lo que mal puede conseguirse la finalidad pretendida por el legislador en una finca de tal naturaleza".

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 19 de junio de 2017 declara:

"es preciso señalar que no es suficiente que la finca cuyo retracto se pretende tenga la condición de rústica, aspecto tampoco discutido en este proceso, sino que tal carácter debe de ser interpretado de acuerdo con la realidad social del tiempo en el que se aplica, al amparo del artículo 3 CC , de manera que el interés público anudado al retracto de colindantes no se cumple sólo con el dato objetivo de la condición de rústica de la finca, sino que habrá que atender, como señala la STS de 26 de febrero de 2010 , al destino agrícola que se dé a la misma (en el mismo sentido la SAP Murcia (4ª) de 16 de marzo de 2017 , ya citada). Y es desde esta perspectiva cuando asume toda la razón la sentencia apelada, pues es evidente que ni la finca retraída y las fincas retrayentes están destinadas a una explotación agrícola que cumpla las finalidades de contenido económico pretendidas con este retracto".

En los casos de estas sentencias lo que sucedía es que la finca objeto del retracto de colindantes tenía un uso efectivo (de habitación o cinegético) que se considera incompatible con la finalidad del mismo. Más dudoso es sin embargo que quepa exigir a la finca colindante rústica un uso efectivo agrario al tiempo del retracto. A mi entender, el que la finca no tenga un uso agrario actual, presuponiendo que no tiene tampoco ninguno incompatible con el retracto, no excluiría la posibilidad de este. Cuestión diversa es la de los requisitos que son exigibles a la finca del retrayente y la valoración general de la finalidad pretendida por el retracto, a lo que después me refiero.

En este sentido, la citada  Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 15 de diciembre de 2017 declara: "... Debe tratarse de una finca de naturaleza rústica, es decir, destinada a la explotación agrícola, aunque esté abandonada". Sin embargo, esta posición no es unánimemente seguida en la jurisprudencia menor. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 25 de febrero de 2016 exige que la finca objeto del retracto de colindantes sea objeto de cultivo actual, sin que basta que hubiera estado cultivada con anterioridad al retracto. 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de marzo de 2015 valora precisamente que la finca retraída no esté cultivada y sí lo esté la colindante del actor para justificar el ejercicio del retracto, argumentando que de ello se deduce que su admisión conduciría al incremento en la producción agrícola.

Por otra parte, el carácter rústico de la finca debe valorarse al tiempo de realizar la adquisición de la que surge el retracto, sin que posteriores transformaciones de la misma, sean voluntarias o no, puedan obstar a su ejercicio. En tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1959, en la que el comprador de una finca rústica construye sobre la misma un chalet, después de adquirida (apreciándose además que su actuación de mala fe, por comenzar la construcción después de haberse celebrado un acto de conciliación con el retrayente sobre el retracto, lo que es determinante a la hora determinar la indemnización por el valor del mismo del retrayente).

Con todo, es debatible si la nueva posición de la jurisprudencia, que incide en la interpretación restrictiva que debe hacerse del retracto en relación con su finalidad, puede suponer una modificación en esta tesis, cuando resulta acreditado que la finalidad de la finca, ya al tiempo de adquirirse, no era la de la explotación agraria, sino su destino a edificación o vivienda del adquirente.

- Que la finca que sobre la que se ejercitará el retracto sea de cabida inferior a una hectárea

Prevalecerá la superficie real sobre la registral o la de registros fiscales. 

En principio, la superficie a tener en cuenta será la existente al tiempo de la transmisión que da lugar al retracto, sin que afecte al mismo las posibles situaciones previas o posteriores. 

De acuerdo con esto, si se transmitiera una finca inferior a una hectárea, que posteriormente se agrupa o agrega a otra colindante, formando con la agrupación agregación una finca superior a una hectárea, procedería el retracto, al menos en cuanto al requisito de la cabida, y ello aun cuando la agregación o agrupación sea inmediata a la adquisición.

No obstante, la cuestión puede plantear alguna dificultad desde la perspectiva urbanística, pues la finca una vez agrupada o agregada, puede precisar licencia administrativa para su nueva segregación. Aquí puede ser de relevancia calificar el retracto como una nueva transmisión entre retraído y retrayente o como una resolución de la primera venta. Pero, y al margen de las materias urbanísticas, es discutible la posibilidad del retracto cuando el adquirente sea un colindante o cuando las fincas adquiridas sean una unidad de explotación, como veremos después.

Si con posterioridad a la transmisión se produjera una rectificación de la cabida, tanto notarial como registral, la regla sería la misma. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la rectificación de la cabida implica la adaptación de la misma a la situación que se considera como real. Pero para ello será preciso que estemos ante una verdadera rectificación de cabida, lo que lleva implícito que no se produzca una alteración física del perímetro de la finca.

En en el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1974, se compra una finca rústica que tanto en la escritura, como en el registro y en el catastro, consta con una superficie inferior a una hectárea. Una vez ejercitada la acción de retracto, el comprador demandado alega que la superficie real de la finca comprada es superior a una hectárea, aportando un informe pericial. La sentencia de casación confirma la de instancia, negando valor a la oposición del demandado, que en la escritura pública había reconocido la cabida de la finca, sin haberse tramitado un expediente para rectificar la cabida registral. Especialmente se destaca por el Tribunal Supremo que, al absolver posiciones en confesión judicial, el demandado había reconocido que "que la finca referida, fue agregada a la colindante, propiedad de la madre del recurrido, para lo cual éste hizo desaparecer la pared de piedras sueltas que la delimitaban y también un camino de explotación". Esto es, se alteró físicamente la finca tras el acto de adquisición, uniéndola materialmente a otra colindante, lo que lleva a reconocer el derecho al retracto de colindantes.

También puede suceder que lo que se transmita sean diversas fincas registrales o fiscales, no agrupadas formalmente, pero que en la realidad material, siendo colindantes, constituyen una sola. Parece que, en tal caso, deberá tenerse en cuenta la superficie total a efectos de la posibilidad o no de ejercitar el retracto y que, de ser posible, deberá ejercitarse sobre el conjunto de fincas transmitidas.

En sentido contrario a esto último se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 3 de noviembre de 2017, que admite el retracto sobre dos fincas colindantes que, en conjunto, superaban una hectárea, pero no lo hacían por separado.

También la antigua Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1908 declaró que, vendiéndose varias fincas, el que la suma de todas superase una hectárea, no excluye el retracto si cada una por separado no excedía de esa superficie.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 31 de octubre de 2017 se refiere a un caso en que se adquieren dos fincas que constituían una sola parcela catastral y que se agrupan por el comprador, rechazando la posibilidad de retracto parcial sobre la que era colindante, argumentando sobre la unidad material de explotación de las fincas adquiridas.

Sobre estas materias, debe influir, a mi entender, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2019, la cual declara que no cabe el retracto cuando se adquieren conjuntamente una finca colindante y otra colindante con la colindante, aunque no se agrupen estas, por considerar que, en tal caso, la admisión del retracto no respondería a la finalidad legal del mismo, doctrina que parece trasladable a estos casos. Además, esta doctrina no se circunscribe al supuesto de que el conjunto de las fincas adquiridas sobrepasen una hectárea. Después volveré sobre esta cuestión.

Debe aclararse que la finca que no debe superar la hectárea es la objeto del retracto, sin que la superficie de la finca del retrayente sea tenida en cuenta por la norma. Procedería, así, el retracto, aunque la finca colidante del retrayente sea superior a una hectárea. Pero las dimensiones de la finca del retrayente sí pueden ser relevantes desde la perspectiva de la finalidad del retracto (a lo que después aludiré), siendo en ocasiones valorada esta circunstancia (el que la finca del retrayente supere una hectárea) como un dato que revela que la finalidad social del retracto, superar situaciones de minifundismo, no se cumple (así, en el caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 19 de junio de 2018).

- Un requisito no previsto en la norma, pero que se ha aplicado por alguna jurisprudencia, es que el retrayente se dedique a una actividad agraria, en relación con la cual se produzca la adquisición.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2007 confirma la sentencia recurrida que negó el derecho de retracto argumentando que "se impone, por tanto, la evidencia de la ausencia de cultivo de cualquier clase en la finca adquirida por los demandados y la falta de acreditación del uso agrícola de la finca del actor, así como de su condición de agricultor, y a partir de esas circunstancias la solución que la Audiencia Provincial de al caso resulta plenamente acertada". En el caso, el actor era un taxista sin residencia en la localidad donde se hallaban las fincas.

También la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2007, que declara: "el retrayente no está cultivando totalmente la finca de la que es propietario, ni consta que sea agricultor, sino que se dedica a la hostelería y tiene su domicilio en la provincia de Gerona, por lo que no se puede decir que su acción haya pretendido la unión de pequeños predios rústicos a fin de suprimir el minifundio y mejorar la producción, debiendo ser interpretado el precepto según la realidad social del tiempo en que es aplicado tal y como señala el artículo 3.1 del Código Civil".

Como hemos dicho ya, la explotación agraria de la finca es un requisito que la reciente doctrina jurisprudencial exige para la finca objeto del retracto, aunque la cuestión presente matices. Pero, además, también se exigiría este destino o explotación efectiva agraria en la finca del retrayente, lo resultaría en la condición de agricultor del retrayente.

Así, esta condición de agricultor del retrayente se vincula normalmente en las decisiones de nuestros Tribunales al propio uso agrario de la finca del retrayente, no exigiéndose ni que sea la actividad principal del retrayente, ni que este reúna los requisitos para ser calificado como profesional de la agricultura según la legislación especial agraria (circunstancias que, en cambio, sí podrían ser determinantes en la legitimación activa para el ejercicio del retracto de explotaciones prioritarias).

El derecho catalán sí exige al retrayente la condición de cultivador personal y directo conforme a la legislación sectorial (artículo 568-17 del Libro III del Código Civil de Cataluña; Sentencia Audiencia Provincial de Lleida de 22 de mayo de 2017), pero tal exigencia no existe en el derecho común, al menos expresamente recogida por el Código Civil .

Pero incluso la condición de agricultor del retrayente podría ser considerada como insuficiente si la concreta finca rústica colindante de la que es propietario y que justifica el ejercicio por el mismo del retracto no estuviera explotada agrícolamente de modo efectivo.

Debe precisarse que los usos agrarios comprenden los agrícolas, los ganaderos y los forestales (artículo 2.1 de la Ley 19/1995). Aunque alguno de esos usos se realice en régimen de explotación industrial, ello no obstaría al ejercicio del retracto de colindantes (aunque si la explotación es prioritaria, podría coexistir dicho retracto de colindantes con el de explotaciones prioritarias, al que después aludo). No se incluyen en este concepto, sin embargo, las actividades cinegéticas.

Sin embargo, de cierta corriente recogida en la jurisprudencia menor, parece deducirse la posibilidad de un tratamiento diverso según el destino de la finca del actor sea agrícola, ganadero o forestal, dudándose que en estos últimos casos se cumpla la finalidad de mejorar la explotación de las fincas por la mayor extensión resultante de las mismas. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 16 de diciembre de 2016 declara:

"lo que dice el recurrente que pretende ampliar es una explotación ganadera, no agrícola, y no está claro en ese caso que el mayor tamaño produzca un mayor rendimiento, al contrario de lo que sucede con las explotaciones agrícolas, en las que es un principio indiscutido que su mayor tamaño produce un incremento de su aportación a la riqueza nacional(cfr. Sentencia núm. 527/2005 de 1 diciembre de la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 2 ª), Ardi. JUR 2006\28174 y Sentencia núm. 57/2011 de 7 marzo de la Audiencia Provincial de Zamora (Sección 1 ª), Ardi. AC 2011\990), es lo cierto que las manifestaciones del demandante no resultan en modo alguno convincentes sobre la seriedad de su intención de reiniciar y ampliar su explotación, abandonada desde 2007".

Esto es, además de que en el caso la explotación ganadera aludida estaba abandonada, se cuestiona que en una explotación de tal clase se cumpla, al menos sin mayor acreditación, la finalidad del retracto. Pero tampoco sería exacto afirmar, como se verá a continuación, que, en todos los casos en que el explotación de las fincas en cuestión sea agrícola, se estime por la jurisprudencia menor que existe por definición mejora en la explotación de las mismas como condicionante del retracto legal de colindantes.

También es de reseñar que la posición, apreciable en la jurisprudencia, que niega que un destino agrícola de la finca, pero destinado exclusivamente al autoconsumo del actor. sea bastante para justificar el retracto, particularmente cuando esa actividad agraria destinada al autoconsumo no es la principal de la finca.

Como ejemplos de las corrientes jurisprudenciales recientes en relación con el destino de la finca del actor en el retracto, cabe citar las siguientes:

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 17 de diciembre de 2013 declara: "... la carencia de la profesión de agricultor, aunque ocasionalmente se desarrolle esa actividad, ya bastaría por sí sola para hacer ineficaz la pretensión, pues la finalidad del retracto de colindantes, como se ha dicho, no es otra que la de favorecer la agrupación de pequeñas parcelas para hacer más rentable el cultivo, eliminando el minifundio, lo que aquí no se logra por ser otro el destino dado a hasta ahora a una y otra fincas colindantes. Si en principio la situación laboral del demandante en sí misma no es un obstáculo insuperable para que en realidad se dedique a una actividad de explotación agraria, lo cierto es que su verdadera y principal dedicación a la agricultura tendría que haber sido acreditada por el demandante ante la contradicción de la misma con el resultado de la prueba. En consecuencia, la simple alegación y prueba de la naturaleza rústica de ambas fincas no es suficiente y no es de recibo que posteriormente se alegue que el cultivo y venta de naranjas se ampliaría a la finca del actor que, a diferencia de las tierras colindantes, no se dedica a ello".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 20 de diciembre de 2013 rechaza el retracto de colindantes por no haber justificado el actor, cuya profesión era la de médico, destinar su finca a la explotación agrícola, sin que sea suficiente la prueba respecto de usos en tiempo anterior a aquel en que se ejercita el retracto. Dice la sentencia: "En definitiva ninguna incongruencia se produce en la sentencia apelada cuando analiza el interés agrícola del apelante, siendo evidente que el demandado cuando cuestiona la calificación agrícola de la finca a retraer o en la claúsula quinta del contrato privado de compraventa celebrado en el año 1997, no esta en modo alguno reconociendo que en el año 2005 cuando se ejercita la acción de retracto el actor esté cultivando su propia finca y sea su mejora agrícola la finalidad del retracto, por lo que quien tenía la carga de acreditar este último extremo es el actor y no hay prueba y por de pronto si como alegó el actor en su interrogatorio se dedica al cultivo ecológico de su finca nada le impedía aportar con su demanda informes periciales que acrediten dicho extremo en la época de presentación de la demanda, u otro tipo de documentos como compra de materiales, semillas,, o incluso fotos del estado de su finca, limitándose a aportar con su demanda los documentos de titularidad de su finca en los que por cierto se califica su profesión de médico, por lo que hay una total ausencia probatoria inicial del destino dado por el actor a su finca. En la audiencia previa tampoco se salvó dicha insuficiencia probatoria aportándose un simple informe sobre la calificación urbanística de las fincas que nada aclaran sobre si el actor está o no cultivando su propiedad y en cuanto a la prueba practicada en la vista, obviamente testigos que manfiesten que en un pasado trabajaron para el actor en su finca si concreción de fechas y aludiendo siempre al pasado o que el actor tenía plantaciones en la finca en modo alguno acreditan que el actor tuvieran una explotación agropecuaria en su finca en la fecha de presentación de la demanda de retracto". 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 28 de marzo de 2014 rechaza la posibilidad del retracto de colindantes teniendo en cuenta tanto la actividad profesional del actor como el destino de su finca, afirmando: "la finca propiedad del retractante no se destina primordialmente a la agricultura, ni en ella se desarrolla una explotación agraria sino que se destina a vivienda, que el demandante que no es agricultor profesional simplemente entretiene su tiempo libre plantando en la parte de terreno libre que queda de su parcela ocupada mayoritariamente por edificaciones destinadas a vivienda y construcciones auxiliares de ella, sin que efectúe propiamente una explotación agraria (y prueba de ello es que no consta que haya enajenado a ningún tercero la producción de la finca, que al parecer se dedica al autoconsumo de la familia del demandante)".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 23 de mayo de 2014 rechaza la admisibilidad del retracto de colindantes por no ser las fincas en cuestión rústicas, al no estar destinadas ninguna de ellas al cultivo agrícola, afirmando que el actor "... El retrayente no es agricultor, sino albañil, dedicando su finca a fines lúdicos o recreativos para el verano, sin que conste cultivo agrícola, salvo pequeña horticultura para el consumo familiar en dichas fechas".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 31 de julio de 2014 declara: "El demandante no ha justificado los hechos constitutivos de su pretensión cuya carga probatoria le incumbía. No ha probado que la finca estuviese destinada a explotación agrícola y que éste fuese el elemento preponderante, como exige la jurisprudencia. En ella se ubica su vivienda habitual, que semeja una construcción de cierta importancia, según las fotografías incorporadas a los Autos, aprovechando la huerta anexa, (la finca tiene en su totalidad una superficie de 2.500 m2, donde se ubica la construcción) que cultiva con finalidad de autoconsumo, como elemento accesorio o complementario. Tampoco se probó que mediante la pretendida agregación se obtuviese una mejora de la producción agrícola ( STS 29 de octubre de 1985 y 02 de febrero de 2007 ) siendo ésta la finalidad perseguida mediante tal precepto legal, ni se practicó prueba alguna sobre el beneficio que representaría la explotación conjunta de ambas fincas. No ejerce el demandante actividad profesional agrícola, ni consta se dedique preferentemente a actividades agrarias, por sí, o utilizando terceros. Es lo cierto que tal requisito no se exige en el art. 1.523 CC , pero si constituye un elemento más corroborador del destino a explotación agrícola del predio, elemento si exigido en el precepto legal indicado".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 10 de noviembre de 2014 niega el retracto con el argumento de no ser el actor agricultor y no estar destinada su finca al uso agrícola, pareciendo sostener que no bastaría el uso agrícola para necesidades propias, al menos cuando la actividad profesional del actor no sea la agrícola, afirmando: "... la finca no está destinada a la explotación agrícola tanto por la ausencia de cultivo y la falta de acreditación del uso agrícola de la finca por los actores, y su no condición de agricultores, como así lo atestiguaron todos los testigos vecinos del pueblo, al decir que se cultivan hortalizas o se tienen animales pero todo es para consumo propio, se tiene un huerto y se aprovecha para uno, nadie tiene una explotación agrícola, reconociendo que el esposo de la demandante y cotitular de la finca es albañil y se dedica a la construcción". Se valora, además, que la finca retraída, situada en núcleo rural, era edificable, lo que contradiría su carácter de rústica.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de marzo de 2015 resuelve sobre un caso en que el demandado invocaba, como uno de los motivos de la oposición al retracto, que el actor era un taxista jubilado y que no residía en la localidad en que radicaban las fincas (de modo similar a la sentencia del Tribunal Supremo ya reseñada). Este argumento se desestima, concediendo la Audiencia Provincial mayor valor al interés de la agricultura y a evitar el minifundismo, argumentando que la finca retraída no se hallaba cultivada, pero sí lo estaba la del actor, de lo que se deducía que el retracto contribuiría al incremento de la explotación agrícola.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 26 de octubre de 2015 rechaza la posibilidad del retracto al hallarse destinada la finca del actor en su mayor parte a un uso comercial o industrial, aunque una pequeña porción de ella lo estuviese a huerta, y no ser el actor agricultor, por hallarse jubilado.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva de 7 de octubre de 2015 admite el retracto, aun habiéndose acreditado que la actividad principal del actor no era la agraria, por considerar que ejercía efectivamente actividades agrarias, aunque fuera de modo secundario, afirmando que "... el actor si bien tiene su actividad principal en el uso de un camión para trasportes especiales, igualmente emplea diversas fincas rústicas para su aprovechamiento, bien mediante cultivo o para acceso a subvenciones, bien como apoyo de su actividad ganadera de pequeña escala ...  podemos aplicar aquí, sensu contrario, la solución que deriva el caso tratado por el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 126/2007 de 2 febrero . RJ 2007\924, que confirma la decisión de denegar la procedencia del retracto tratándose el retrayente de un taxista sin residencia en la localidad donde su ubican las fincas en colindancia, caso muy diferente al hoy considerado".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 7 de febrero de 2017 declara: "la citada finca es de naturaleza rústica, se encuentra arada y posee almendros y olivos, careciendo de cualquier tipo de construcción, sin que por la demandada se haya desvirtuado tal condición, sobre todo cuando por su situación o emplazamiento no consta que tenga naturaleza distinta. No obsta a ello el hecho de que el actor no tenga la condición de profesional de la agricultura. Se comparte el criterio de la resolución recurrida sobre que en el retracto de colindantes el Código Civil no exige en el retrayente las referida cualidad como requisito necesario para el triunfo de la acción. En este sentido es tajante la STS 29-5-2009, nº 418/2009 , al indicar respecto de la alegación de la parte recurrente sobre que el retrayente no era agricultor, "que no interesa en la aplicación del retracto". Por último consta que por su aprovechamiento la finca del actor se destina únicamente a la agricultura y no a otra finalidad, obteniéndose rendimientos de su cultivo, aunque sean de escasa entidad, entre otras razones por su escasa superficie". 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 1 de marzo de 2017 declara: "... la "ratio legis" del retracto de colindantes estriba en la necesidad de reunir pequeños predios rústicos, suprimiendo los minifundios, a fin de mejorar la producción agrícola, facultando con el transcurso del tiempo algún remedio a la división excesiva de la propiedad territorial. Ahora bien, esta finalidad perseguida por el legislador no precisa en modo alguno para que se cumpla que el retrayente sea un profesional de la agricultura, sino que basta con que la propiedad a que se pretende unir la finca retraída estén explotadas agrícolamente con lo que se cumple la exigencia de mejorar la producción agrícola".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 16 de marzo de 2017 declara que no procede el retracto, pues aun siendo la finca del actor rústica y estar destinada a una actividad agraria, dicha actividad no era relevante.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 5 de junio de 2017 declara: "... uno de los requisitos de concurrencia ineludible para el éxito del retracto de colindantes o asurcanos, es quien lo ejercite acredite que está cultivando la finca de la que es propietario o, al menos, que sea agricultor ( STS 2 de Febrero de 2.007 , que cita a su vez, las de 12 de Febrero de 2.000 y 20 de Julio de 2.004 , entre otras muchas), y en el presente caso tal extremo ha quedado completa y absolutamente ayuno de prueba, dado que lo único invocado es que los demandantes son ganaderos (al parecer son titulares de una explotación equina, resultando que uno de ellos es, al mismo tiempo, el Letrado que dirige la demanda), pero no agricultores, resultando además que, conforme a la documental aportada (folios 33 a 39), dicha explotación se encuentra situada en una serie de parcelas radicadas en distinto polígono a aquel en el que se integra la finca ...".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 19 de junio de 2017  rechaza la procedencia del retracto por tener, tanto la finca del retrayente como la retraída, un uso no agrícola, estando destinadas al uso cinegético.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 28 de julio de 2017 se refiere al ejercicio de una acción de retracto de colindantes por una sociedad mercantil (siendo la demandada otra sociedad mercantil). La sentencia valora la no inclusión de las actividades agrarias dentro del objeto social de la retrayente (rechazando el argumento de que el objeto social real no coincidía con el que constaba en la escritura de constitución), para terminar concluyendo que la falta de la condición de profesional de la agricultura de la retrayente y el no ser esta titular de una explotación agraria contradecían la finalidad retracto (lo que es discutible en el retracto ordinario de colindantes, según lo dicho, al margen de las circunstancias del caso).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 10 de enero de 2018 considera que la profesión de industrial del actor (condición resultante de la escritura notarial de venta de su finca y que se justificó que lo era en relación a una empresa de servicios funerarios), en unión a la acreditación mediante fotografías de que en la finca del mismo no se desarrollaba ninguna actividad agraria, excluyen la posibilidad del retracto.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 22 de febrero de 2018 declara: "no es necesario que el retrayente tenga la condición profesional de agricultor, pues ni la Ley ni la jurisprudencia así lo exigen, en este sentido la sentencia del TS de 29 de mayo de 2009 , antes mencionada, en la que se llega a la conclusión que el carácter de agricultor del retrayente es irrelevante para el ejercicio de la acción".

La citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 18 de diciembre de 2018 considera que no contradice la doctrina jurisprudencial sobre el retracto de colindantes un caso en que el retrayente desarrollaba sobre su finca una actividad de explotación industrial agro-pecuaria, argumentando que: "... la finca de la parte actora, que tiene un aprovechamiento ganadero para la producción de leche, también tiene uso agrícola, cultivo herbáceo, prado pastable, que es el uso agrario natural de la zona, como lo es también el de la finca retraída, calificada por la perito judicial de "pradera natural", que le lleva a la perito a concluir que "con la otra finca y que se pretende unir se mejoraría la rentabilidad de la explotación de la finca cumpliría con la finalidad de terminar con el minifundio".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 19 de julio de 2018 rechaza el retracto de colindantes argumentando, entre otras razones, que el retrayente, policía municipal, carecía de la condición de agricultor.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 5 de febrero de 2019 declara que, justificada la actividad agrícola de la finca (producción y venta de limones) del retrayente, de ello mismo se deduce la condición de agricultor del propietario.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 7 de mayo de 2019, en la cual, alegado que el retrayente no era cultivador personal de la finca, lo que contradecía la finalidad social del retracto, declara:

"en cuanto a no ostentar el retrayente la condición de cultivador o profesional de la agricultura, y por ello faltar el interés social protegible justificativo de tal derecho, ha de indicarse que la primordial finalidad del retracto, que ha de partir de tratarse de una finca rústica con destino agrícola, es paliar el minifundio de modo que se favorezca un posible mejor aprovechamiento del terreno. Cierto es que, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 4-12-2018 , que Tribunal Supremo en su sentencia de 2 de febrero de 2.007, en relación al carácter agrícola de las fincas, recuerda la doctrina de la Sala 1 ª consignada en las sentencias de 12 de febrero de 2.000 y de 20 de julio de 2.004 , diciendo que "la justificación del retracto de colindantes viene a ser de interés público a fin de evitar la excesiva división de la propiedad y no la de satisfacer aspiraciones de mejoramiento económico, más o menos legítimas, de los particulares ( SS 25-11-1895 , 11-2-1911 , 5-6-1945, 17- 12-1958 y 31-5-1959 ), prevaleciendo el interés de la agricultura, y esta finalidad es la que debe presidir la interpretación del artículo 1.523, por lo que esta clase de retracto actúa como carga de derecho público que limita la propiedad, motivada por el interés general ( sentencia de 22-1-1991 )"; y la segunda, con cita de la sentencia de 18 de abril de 1.991 se expresa en los siguientes términos: " Es doctrina de esta Sala la que determina que la finalidad del retracto de colindantes es facilitar con el transcurso del tiempo algún remedio a la división excesiva de la propiedad territorial rústica -minifundio-, allí donde tal exceso ofrece obstáculo insuperable al desarrollo de riqueza; finalidad la expresada que debe presidir la interpretación del artículo 1253 del Código Civil , y que como todos los retractos legales, y lo es el de fincas rústicas colindantes, son limitaciones de tal clase de propiedad, a modo de cargas de derecho público, pues aunque puedan redundar en provecho de particulares están motivadas por el interés general, por lo que habrá de orientarse a cada caso concreto, a fin de que se obtenga el resultado querido por el legislador". Ahora bien, ello no empece a que puede tenerse en cuenta que si bien su propietario no la explote personalmente, sí puede hacerlo a través de tercero, y en el caso presente la finca pertenece a una explotación agraria del hijo del demandante".

Por tanto, esta sentencia, más que rechazar que en general deba valorarse la finalidad que el retrayente busca con el retracto, tiene en cuenta las circunstancias concurrentes para decidir que, en el caso, no se vulnera la finalidad propia del mismo.

- Que se justifique que la finalidad del retracto es la mejora en la explotación de las fincas.

Relacionada con la exigencia personal anterior sobre la condición de agricultor o ganadero del retrayente, aunque con ciertas especialidades respecto de la misma, está la exigencia expresada de finalidad en el retracto. Es esta una posición restrictiva seguida por un número relevante de sentencias, con base en la finalidad social del retracto y en la naturaleza de aquel como limitación del dominio.

En tal sentido se pronuncia, la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 22 de marzo de 2019, conforme a la cual, el retrayente debe justificar no ya que se dedique a una actividad agraria o ganadera, sino que el ejercicio del retracto va a suponer una mejora en la productividad de las fincas unidas (la suya y la retraída), frente a su explotación por separado. Dice la sentencia:

"No se alega, ni acreditado en modo alguno el beneficio que representaría la explotación conjunta de las fincas, que mejora reportaría respecto a la de cada una de ellas por separado, pues ni siquiera se conoce con certeza si la finca de la actora esta cultivada y, en su caso, de ser así la producción exacta de la misma, ni la repercusión que en esa producción implicaría la explotación conjunta, lo que resulta trascendental ya que, de no ser apreciable el beneficio a obtener, tan protegible es el interés particular del que pretende retraer como el de adquirente, cediendo entonces el fin social que lo justifica".

En similar sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 14 de febrero de 2018, que contiene un argumento idéntico al transcrito para la previa sentencia.

También atiende a la finalidad perseguida por el retrayente con el retracto como razón para desestimar el mismo Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 19 de junio de 2018, que declara: "En el presente supuesto, la parte actora apelante no ha probado, conforme a la carga que le incumbe (S TS 20 julio 2004), en relación con el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que, con el ejercicio del derecho a retraer, pretenda la unión de pequeños predios rústicos a fin de suprimir el minifundio y mejorar la producción agrícola. Por el contrario, los hechos antes descritos, que la sentencia recurrida motivadamente estima probados y de los que hay que partir, al no ser combatidos ni desvirtuados eficazmente en el recurso, ponen de relieve que la verdadera finalidad perseguida por los retrayentes no es la de obtener un mejor rendimiento o explotación agropecuaria de las parcelas colindantes, y que su verdadero destino es el de dedicarlas a fines de interés particular, sin que ninguna de ellas se dedique en la actualidad a explotación agrícola, ganadera o forestal, con independencia de su condición originaria de fincas rústicas. Incide el recurso en que el actor es titular de una explotación agraria según los registros administrativos, cuando él mismo ha reconocido en el juicio que cedió en arrendamiento los derechos de explotación agraria de sus fincas en el año 2001, habiéndose jubilado en el año 2011, de modo que ya no se dedica a tal actividad y en las fincas no se desarrolla ninguna explotación agrícola o ganadera, como ha corroborado la prueba documental y testifical practicada. Si bien es cierto que la condición de profesionales de la agricultura de los retrayentes no es necesaria para que la acción prospere, también lo es que el hecho de no dedicarse actualmente a las tareas agropecuarias, unido a los demás datos expuestos, es un elemento de prueba más de que las fincas litigiosas no deben ser calificadas como rústicas, a los efectos expuestos". Entre los hechos que la sentencia de instancia había declarado como probados y relevantes para excluir la finalidad social del retracto se encontraba el "que esta finca - la retraída - tiene menos de una hectárea, mientras que la parcela de los actores tiene una extensión superficial de una hectárea, cincuenta y cinco áreas y sesenta y tres centiáreas".

También en una línea restrictiva, la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 18 de julio de 2018 desestima la acción de retracto, argumentando que "El examen del caso concreto enjuiciado pone de relieve que no consta en autos que la finalidad perseguida por el demandante de retracto sea la de obtener un mejor rendimiento o explotación de las fincas colindantes [ STS 838/2004, de 20 de julio (Roj: STS 5396/2004, recurso 1835/1999 )]. Simplemente tiene una parcela donde ha plantado hace muchos años unos pinos, sin que pueda catalogarse como una explotación forestal, y ahora pretende ampliar su finca, pero sin que conste una verdadera pretensión de explotación agrícola, ganadera o forestal intensiva".

En posición similar, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 22 de noviembre de 2017, la cual considera que esa justificación de la mejora en la explotación de las fincas resultante del retracto, cuya prueba corre procesalmente a cargo del demandante, no puede consistir en alegaciones genéricas sobre las bondades de la agricultura ecológica practicada en su finca y es independiente de la circunstancia de que la misma se destine efectivamente a una explotación agraria. Dice la sentencia: "... el requisito de que el retracto redunde en interés general de la agricultura y no tanto en el del retrayente se ha de expresar y ante todo razonar desde el momento mismo de la interposición de la demanda, con cuantas alegaciones sirvan para justificarlo ... El recurso consiste en una especie de alegoría acerca de la agricultura ecológica, afirmando que el cultivo agrícola desarrollado en la finca del demandante, de carácter ecológico basado en la permacultura y agricultura regenerativa se desarrolla por el demandante de manera altruista con intención de colaborar con la salud de esta y de futuras generaciones mediante el cultivo de alimentos saludables, libres de semillas transgénicas, favoreciendo la biodiversidad y cuidando los ecosistemas naturales. Dice producir alimentos ecológicos para el autoabastecimiento y por medio de la asociación WWOOF España a la que pertenece, dedicar la finca desinteresadamente a la enseñanza de jóvenes para iniciarse en los conocimientos de la permacultura, filosofía también beneficiosa para la sanidad por la ausencia de abonos sintéticos, herbicidas e insecticidas. Insiste en la ausencia de ánimo de lucro, trabajando de manera generosa y altruista para que los demás nos beneficiemos de una actividad agraria más importante que la de un clásico labrador de cultivos posiblemente transgénicos que utiliza abonos sintéticos envenenando las tierras con herbicidas y productos tóxicos que pasaran a las plantas cultivadas que posteriormente serán consumidas. Todo lo anterior es muy respetable, pero no justifica a juicio de la Sala que la unión y cultivo conjunto de ambas fincas haya de redundar en un aprovechamiento de las mismas mejor que el actual, sino que redundará exclusivamente en el beneficio del retrayente, que dispondría de una superficie mayor para efectuar sus prácticas agrícolas. No se pone en duda que la finca del retrayente se dedica a la explotación agraria, como tampoco que dispone de agua de riego y existen en ella una gran variedad de árboles frutales y cultivos ecológicos de plantas comestibles, pero esa explotación no pasa de poder ser calificada como meramente experimental, obedeciendo a una muy loable afición por lo sano, natural y ecológico, pero como quiera que nos encontramos ante una limitación del derecho de propiedad, ha de ser considerado el retracto con un criterio muy restrictivo, entendiendo que los alegados beneficios para la humanidad que se invocan en el recurso no son suficientes ... en el caso presente para justificarlo privando al comprador de una finca rústica de su derecho legítimamente adquirido".

Y también en esta línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 23 de mayo de 2017, en un caso en que la finca del retrayente estaba destinada a pasto, siendo su actividad de carácter ganadero, y aquella sobre la que se ejercía el retracto era un robledal, considerando la sentencia que: "No se ha practicado por la parte actora la exigible prueba de la mejor y más racional explotación agrícola o pecuaria, de modo que no consta que el éxito de la acción de retracto puesta en juego fuera a suponer una mejora significativa en el rendimiento y la explotación de las fincas".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 6 de marzo de 2017 declara que: "No se ha acreditado en modo alguno el beneficio que representaría la explotación conjunta de las fincas, que mejora reportaría respecto a la de cada una de ellas por separado, pues ni siquiera se conoce con certeza si la finca del actor esta cultivada y, en su caso, de ser así la producción exacta de la misma, ni la repercusión que en esa producción implicaría la explotación conjunta, lo que resulta trascendental ya que, de no ser apreciable el beneficio a obtener, tan protegible es el interés particular del que pretende retraer como el de adquirente, cediendo entonces el fin social que lo justifica. En segundo lugar, los actores no ha demostrado, sino todo lo contrario, que sean agricultores o se dediquen a dicha actividad como ocupación principal de obtención de ingresos para su mantenimiento, pues ya cuando adquirieron la finca, por documento privado de compraventa de fecha 3 de febrero de 2010 (doc. nº 1 de la demanda, folios 10-11), el Sr. Iván , y como así resulta de la consulta de vida laboral de la TGSS (folios 81 ss), estaba dado de alta en el régimen de la Seguridad Social: Carbón, donde lo ha estado durante más de 39 años. En definitiva, si no se ha demostrado que mediante la agrupación de las fincas retrayente y retraída, debido al incremento de la superficie que resultaría de una sola finca, se vería mejorada la producción que si se exploraran de forma separada, y si la producción de las dos fincas agrupadas es la misma que si se cultivan por separado, y sus resultados económicos son idénticos o semejantes y, que, por tanto, la única finalidad de los demandantes es aumentar su finca pero no mejorar la producción agrícola puesto que esta no existe como tal ya que no se dedican a la agricultura".

Pero, como ya he dicho, aunque en ocasiones este requisito se vincula en decisiones judiciales como la reseñada a la falta actividad agraria de las fincas, realmente tiene sustantividad frente a este. En esta sentencia se alude, además, a la exigencia de que la actividad de agricultor del actor sea "la principal", lo que no tiene un fundamento legal claro, ni es compartido por otras decisiones judiciales, como las antes reseñadas.

Debe tenerse en cuenta que, al establecer el retracto de colindantes, el legislador ya contempló la finalidad social del mismo, evitar el minifundismo, y es argumentable que se consideró que esta finalidad se cumplía con el dato objetivo de la superficie de la finca objeto de retracto, inferior a una hectárea. Pero no es esta la posición de estas sentencias, que exigen la prueba de que el ejercicio del retracto de colindantes contribuirá a la mejor explotación de las fincas, más allá del dato objetivo de la superficie de la finca retraída.

Existen, no obstante, decisiones judiciales que sí parecen asumir que esta finalidad social del retracto, evitar el minifundismo, resulta de datos objetivos, como la superficie de las fincas involucradas. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 23 de febrero de 2016 declara: "ése interés general, público y social, en el presente caso, con la prueba practicada (basta el interrogatorio del actor al efecto), se manifiesta que el mismo queda salvaguardado, en tanto que la acción ejercitada por el actor no lo ha sido con fines contrarios a los perseguidos por el retracto o se limita a buscar su puro beneficio privado y particular, si se pondera que con la agrupación de las tres fincas rústicas, de pequeñas dimensiones y superficie (véanse las certificaciones catastrales de los folios 31, 48, 49) se pone fin al minifundismo y, correlativamente, se mejora con ello el rendimiento agrícola".

En todo caso, lo que se desprende de la jurisprudencia citada y otra semejante es el casuismo imperante, dentro de una posición crecientemente restrictiva en la apreciación de las circunstancias de hecho del retracto de colindantes, valorándose conjuntamente tanto el destino de las fincas, la del actor y la retraída, como la actividad de aquel y la situación final a la que daría lugar el retracto.

- La finca que es objeto de retracto y la que lo justifica (la del retrayente) han de ser colindantes

La colindancia es un concepto físico o geográfico.

El párrafo 2º de este artículo 1527 del Código Civil ("El derecho a que se refiere el párrafo anterior no es aplicable a las tierras colindantes que estuvieren separadas por arroyos, acequias, barrancos, caminos y otras servidumbres aparentes en provecho de otras fincas") ha planteado alguna duda en relación a si exige que el elemento de separación entre las fincas sea un derecho de servidumbre formalmente constituido.

Así podría deducirse de que la propia norma se refiera a los casos de excepción como "servidumbres" aparentes. No obstante, la mayor parte de los casos mencionados parece que excluirían físicamente la colindancia, al margen de la valoración jurídica que merezca el accidente geográfico o elemento de separación.

Por ejemplo, la existencia de un camino entre las dos fincas en cuestión, sea público o privado, excluiría físicamente la colindancia. Pero si lo que existe es una servidumbre de paso sobre el lindero de una finca, sí existirá colindancia, en cuanto la servidumbre es un derecho sobre cosa ajena, que no impide considerar propietario al gravado por la misma en la zona afectada por la servidumbre.

También podría decirse lo mismo de los barrancos o cauces de agua, esto es, su existencia entre dos fincas excluye físicamente la colindancia de las mismas.

Pero, como se ha visto, el artículo parece excluir la colindancia cuando entre las fincas exista una servidumbre "aparente" en beneficio de otras fincas, y aquí podría incluirse la de paso, con signos aparentes que revelen su uso y aprovechamiento.

En el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1956 se discutía la colindancia entre las dos fincas por la existencia entre las mismas de un camino. La sentencia considera que, aun de existir dicho camino, ello no excluiría el retracto, pues su uso dependería de la mera tolerancia del actor (el retrayente), sin verdadera servidumbre. Dice la sentencia:

"la Sala sentenciadora, en apreciación de la prueba practicada, estimó que son colindantes la finca del actor y la que este trata de retraer por no existir entre ellas separación por ningún camino en favor de otros predios, y esta apreciación "de facto" se combate en el primer motivo del presente recurso, alegando que las dos fincas están separadas por un camino de carro que conduce a un aljibe, pretendiendo demostrar el error de hecho y de derecho que atribuye al juzgador de instancia, con la invocación de las escrituras de adquisición de las dos fincas, ya que en la de compra por el actor figura la cláusula "quedando en el terreno que se vende un camino de carro, y paralelamente, en el terreno del vendedor, un camino de paso"; mencionando también en la inscripción de la finca en el Registro de la Propiedad, y se invoca, además, como demostración del error denunciado, un acta notarial expresiva de la existencia del camino de carro que separa las dos fincas, pero aunque se admitiera la realidad del camino de carro y su situación entre los dos predios, según revela el acta notarial, ciertamente, en contradicción con los linderos que en las dos escrituras públicas se señalan con referencia a otras fincas y no a camino alguno, siempre resultaría que en la sentencia recurrida se afirma, sin adecuada impugnación en este recurso, que por tal camino sólo se puede pasar con permiso o tolerancia del actor, lo que impide apreciar la existencia del gravamen de servidumbre, como sería preciso para llegar a la conclusión de que las fincas no son colindantes en la forma y a los efectos previstos en el párrafo segundo del artículo 1.523 del Código Civil, reiteradamente interpretado por la jurisprudencia".

Obsérvese que, en todo caso, son caminos o pasos no públicos sobre lo que se discute (el llamado "camino de carro").

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 21 de abril de 2014 declara: "esa colindancia quedaría rota con la existencia del camino público que separa ambas fincas".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1968 analiza la posible exclusión de la colindancia por "la simple excavación practicada por el dueño de una de las fincas limítrofes para recoger aguas sobrantes de riego". La sentencia concluye que no, argumentando:

"tampoco puede alcanzar el éxito deseado por el impugnante el segundo motivo del recurso, dirigido por la vía formal del anterior, porque ni una simple excavación practicada por el dueño de una de las heredades limítrofes para recoger las aguas sobrantes de riego, constituye, a efectos del párrafo segundo del artículo 1.523 del Código Civil accidente topográfico alguno capaz de destruir su colindancia y enervar el derecho de retracto emanado de dicha norma legal, cuando así lo haya apreciado el Tribunal sentenciador con relación a la respectiva situación de las fincas ( Sentencias de 3 de julio de 1908 ), ni mucho menos supone la existencia de una servidumbre de acueducto establecida en favor de otros inmuebles, de no acreditarse previamente el título de su constitución con arreglo a las prevenciones del artículo 537 en relación con el 561 del indicado Cuerpo legal , cosa que aquí no ha sucedido y que no puede inferirse de la redacción de los artículos 69 , 77 y 86 de la Ley de 13 de junio de 1879 , que lo único que permiten al dueño del predio sobre que viertan las aguas es la reclamación de daños y perjuicios, pero nunca el nacimiento, y mucho menos en su favor, de semejante gravamen".

Pero aunque la sentencia hace referencia a la inexistencia de servidumbre de acueducto, lo que parece subyacer es la escasa entidad del cauce excavado, que, por su volumen de agua, en ningún caso podría ser calificado de arroyo o acequia. En cualquier caso, parece que también estaríamos ante un cauce privado, y lo seguiría siendo con la actual legislación de aguas, que reconoce el carácter privado de "los cauces por los que ocasionalmente discurran aguas pluviales en tanto atraviesen, desde su origen, únicamente fincas de dominio particular", aunque en el caso de la sentencia citada, en realidad, las aguas eran sobrantes de riego. A mi entender, si el cauce entre dos fincas es público, ello por sí mismo excluye la colindancia, sin necesidad de ninguna servidumbre, por otra parte innecesaria e imposible sobre bienes de dominio público.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 24 de febrero de 2017 se refiere a la existencia de una acequia como elemento de separación de las fincas que excluye la colindancia de las mismas y la posibilidad del retracto, y ello aunque el retrayente hubiese hecho desaparecer físicamente dicha acequia al tiempo de ejercitar el retracto. Dice la sentencia: "... teniendo en cuenta que una acequia no es más que una zanja o canal por donde se conducen las aguas para regar y para otros fines, que es lo que existe entre la parcela del retrayente y la que pretende retraer, aunque la haya hecho desaparecer, sustituyéndola por un surco que hace y deshace según las necesidades de riego propias y de las fincas colindantes, todas ellas de regadío ...".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2007 confirma la de la Audiencia Provincial que había negado el retracto por falta de colindancia entre dos fincas, situadas a distinto nivel, y entre las cuales discurrían unas tuberías para dar riego a fincas de terceros, lo cual se estima como una servidumbre de acueducto aparente y excluyente de la colindancia. Dice el Tribunal Supremo: "la parte recurrente, con ello, trata de dar un nuevo enfoque al soporte fáctico tenido en cuenta en la Sentencia de la Audiencia Provincial que tuvo en cuenta, para determinar la existencia de una servidumbre de acueducto, la clara diferencia existente entre una y otra finca, formada por el sobresaliente por el que discurren las tuberías que, partiendo del canal, continúa por entre ambas fincas para dar riego a fincas de terceros, servidumbre de acueducto que, para los efectos legales, según el artículo 561 del Código Civil, tiene la consideración de continua y aparente".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 15 de junio de 2001 declara que no cabe ni en sentido vulgar, ni semánticamente, considerar como "barranco" que excluya el retracto la existencia de un desnivel de un metro veinte entre dos fincas (lo que denomina "madarrón"). Tampoco, según la misma sentencia, excluye la colindancia física la existencia entre las dos fincas de una acequia sin paso de agua, en cuanto no impedía la "interconexión" entre los dos predios, además de afectar solo a una parte del lindero que los separaba.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 18 de septiembre de 2017 declara: "la existencia de un vallado alrededor de la finca, requerido al tratarse de una explotación avícola, no supone obstáculo al carácter colindante de la finca a retraer".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 18 de julio de 2018 declara que, el que las fincas se hallen separadas por un cierre de bloques de hormigón, no excluye la colindancia.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 13 de febrero de 2019 se plantea el caso de que la finca retraída, aun constando registralmente como única, se hallaba materialmente separada por un camino en dos parcelas, alegando el demandado que el retracto debía ejercitarse únicamente respecto de la parcela colindante de las dos que integraban la finca. La sentencia desestima esta pretensión con diversos argumentos, entre ellos el principio de legitimación registral y la consideración de que los caminos interiores en las fincas no suponen excluir la colindancia entre las diversas porciones resultantes, con el argumento, a sensu contrario, de que el artículo 1523.II solo contempla el efecto del camino cuando separa las dos fincas colindantes de distintos propietarios.

Legitimación para el ejercicio del retracto de colindantes. La adquisición por otro colindante.

Como ya se ha dicho, la legitimación activa para el ejercicio del derecho de retracto de colindantes solo corresponde al propietario de la tierra colindante a la que se enajena, y no a los titulares de otros derechos reales y personales sobre la misma.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1962 niega que el comprador en documento privado de una finca rústica, no habiéndose acreditado la existencia de tradición real de la misma, sea propietario de ella y pueda ejercitar el derecho de retracto de colindantes.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1987, no puede ejercitar el retracto un condueño de una finca colindante, ni en beneficio propio, ni en el de la comunidad, salvo que, en este caso, cuente con el consentimiento de los demás copropietarios. En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 11 de octubre de 2017En contra parece opinar Gabriel García Cantero (Comentarios al Código Civil y las Compilaciones Forales. Edersa), quien dice: "según sentencia de 30 mayo 1906, cualquiera de los partícipes proindiviso de una finca colindante puede entablar el retracto y con mayor razón si poseen en virtud de un testamento que prohibe la división".

A sensu contrario, sí procede el retracto cuando lo consientan todos los copropietarios de la finca colindantes. Cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1987, como argumento para admitir el ejercicio del retracto de colindantes a favor de titulares de una explotación prioritaria (al que después aludo), la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 13 de febrero de 2019, admitiendo la posibilidad de ejercitar dicho retracto a los dos copropietarios de una finca, aunque uno solo de ellos sea el titular de la explotación prioritaria.

Parece que similares consideraciones deberán hacerse respecto a las comunidades hereditarias.


En el caso de que lo transmitido sea una participación indivisa de una finca rústica, parece que el propietario de la tierra colindante podrá ejercitar el retracto. Piénsese que el artículo 1524 del Código Civil se refiere al potencial conflicto entre el retracto de colindantes y el de comuneros, y este conflicto solo puede surgir cuando se pretenda ejercitar el retracto de colindantes ante la venta de una participación indivisa de la finca objeto del mismo.

Si el retracto de colindantes no se ejercitase en plazo y posteriormente se transmitiese al copropietario la restante cuota indivisa, no procedería respecto de esta segunda transmisión el retracto de colindantes por la preferencia que sobre el mismo tiene el de comuneros.

Sin embargo, en contra de esta opinión, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 30 de noviembre de 2017 se muestra contraria a la posibilidad de ejercitar el retracto de colindantes ante la enajenación de una participación indivisa de una finca rústica. Aun reconociendo que la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1987 se refirió a una cuestión de legitimación activa y no de objeto del retracto, considera que no cabe el retracto de colindantes ante la enajenación de una parte indivisa de la finca colindante objeto del mismo, argumentando que dicha sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1987 sí contiene un párrafo trasladable al supuesto. Dice la Audiencia Provincial: "Siendo acertada la cita contenida en la recurrida de la STS de 13 de noviembre de 1987 , en contra de lo sostenido en el recurso, ya que aunque ciertamente se pronuncia sobre la falta de legitimación de la recurrente, titular de una cuota indivisa de la finca colindante al solicitar la tutela jurídica en provecho propio y no en beneficio de la comunidad y aunque la situación de indivisión afecta a la finca del retrayente, contiene un pronunciamiento trasladable al caso enjuiciado, en cuanto recoge en su Fundamento de Derecho Segundo, in fine, que "....no se produciría la unión de las fincas colindantes, desde el momento en que el retrayente sería copropietario de una parte indivisa de una finca, y propietario único de la otra. Debiendo agregarse, a mayor abundamiento, que una de las fincas podría, en el futuro y cuando se proceda a su división, adjudicarse a copropietario distinto del retrayente, lo que definitivamente frustraría la indicada finalidad" (finalidad del retracto, facilitar con el transcurso del tiempo algún remedio a la división excesiva de la propiedad territorial, allí donde este exceso ofrece un obstáculo insuperable al desarrollo de la riqueza según la exposición de motivos del Código Civil, como había indicado previamente)".

Del mismo modo que en el caso de retracto de comuneros no procede su ejercicio en la enajenación entre condueños, en el caso de retracto de colindantes no cabrá el retracto si la transmisión se realiza a favor de otro colindante. Se cita en apoyo de esta tesis la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1991

La Sentencia del la Audiencia Provincial de Jaén de 26 de enero de 2004 aplica esta doctrina incluso en el caso de que el colindante que pretenda ejercitar el retracto frente a la compra por otro colindante fuese titular de una explotación prioritaria y  ejercitase el derecho de retracto establecido por el artículo 27 de la Ley de modernización de explotaciones agrarias.

Es destacable la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 7 de octubre de 2014, en la que las fincas colindantes con la adquirida pertenecían a una sociedad patrimonial de la que los compradores eran los únicos socios, considerándose que no procedía en tal caso tampoco el retracto de colindantes.

También en el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 18 de julio de 2018, según la cual: "Así como el retracto de comuneros solo se da cuando se vende la participación a quien no es condueño, el retracto de colindantes solo puede ejercitarse cuando la venta se realiza a un extraño, pero nunca cuando la transmisión se realiza a otro colindante. En este caso, ya se ha cumplido voluntariamente la finalidad perseguida por el artículo 1523 del Código Civil y la institución del retracto de colindantes. El retracto de colindantes sólo procede contra los extraños que compren la finca objeto del retracto, pero no contra otro colindante que tiene el mismo interés que él. La finalidad pública y social está cumplida y el designio de la Ley satisfecho en el supuesto de que la venta del bien inmueble se haya consumado a favor de un comprador también aledaño que ostente, en consecuencia, el mismo derecho a retraer por esta razón de colindancia [ STS 18 de noviembre de 1960 (Roj: STS 74/1960 ) y 8 de marzo de 1901 (Roj: STS 34/1901 )]".

Según lo dicho, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2019 declara que no cabe el retracto cuando se adquieren conjuntamente una finca colindante y otra colindante con la colindante, aunque no se agrupen estas, por considerar que, en tal caso, la admisión del retracto no respondería a la finalidad legal del mismo, doctrina que parece trasladable a estos casos. Además, esta doctrina no se circunscribe al supuesto de que el conjunto de las fincas adquiridas sobrepasen una hectárea. Siendo esto así, parece que se confirma con el mismo argumento que, si el adquirente era ya propietario de una finca colindante, no procede el retracto. Dice la sentencia:

"La finalidad del retracto legal de colindantes o asurcanos es, como indica la Exposición de Motivos del Código Civil, "facilitar con el transcurso del tiempo algún remedio a la división excesiva de la propiedad territorial, allí donde este exceso ofrece obstáculo insuperable al desarrollo de la riqueza". En consecuencia se trata de evitar la excesiva fragmentación de los terrenos rústicos en cuanto supone una situación claramente antieconómica. El artículo 1523 CC dispone que tienen derecho de retracto los propietarios de las tierras colindantes cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de una hectárea. En este caso la cuestión se plantea en relación con la concurrencia de todas las condiciones necesarias para que el derecho de retracto corresponda al demandante sobre la finca a que se refiere la demanda. La colindancia no se discute, pero sí que el demandado deba soportar una acción de retracto cuando él no ha adquirido sólo la finca que se pretende retraer sino también simultáneamente otra que es colindante con ésta, con la que lógicamente está llamada a integrar una unidad. En esta situación no cabe entender que el demandante pueda retraer la finca en cuestión dejando al adquirente retraído con una sola de las fincas adquiridas. En el momento de ejercicio del retracto, tan colindante con la finca objeto del mismo es el demandante como el demandado, en cuanto titular de la tercera finca, por lo que en caso de accederse al retracto se crearía una situación injustificada desde el punto de vista lógico y jurídico".

Parece por tanto que, siempre que al tiempo del ejercicio del retracto, el retrayente fuera propietario de otra finca colindante con la que adquiere, no procederá el ejercicio de este.

En el caso de esta sentencia, la finca del retrayente era colindante con una de las adquiridas conjuntamente pero no con la otra adquirida. Parece, no obstante, que la argumentación de la sentencia la misma solución sería aplicable aunque la finca del retrayente fuera colindante con las dos adquiridas conjuntamente por el demandado (y ello al margen de que superasen o no en conjunto una hectárea las fincas objeto del retracto).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 3 de noviembre de 2017 resuelve un caso en que unos compradores, en dos ventas, adquieren cuatro fincas, dos de ellas colindantes con la del actor y otras dos no colindantes (aunque en la primera venta ya se adquiría una colindante con otra colindante con la colindante). La sentencia admite el retracto en cuanto a las dos fincas colindantes, aunque ambas en conjunto excedían de una hectárea (y no por separado) y lo rechaza en cuanto a las no colindantes. No obstante, entiendo que esta doctrina no puede mantenerse tras la sentencia del Tribunal Supremo citada.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 20 de febrero de 2019 se refiere a un caso en que se adquieren en la misma escritura por unas personas a diferentes vendedores tres fincas colindantes entre sí, considerando que la condición de colindante de los compradores excluye el ejercicio del retracto y que esta no tiene porque ser previa, sino que puede surgir de modo simultáneo a la adquisición de la finca que se pretende retraer.

Lo que no cabría es invocar para impedir el retracto la condición de colindante surgida con posterioridad al tiempo de la adquisición que genera el derecho de retracto. Así, Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 5 de junio de 2017.

Estas sentencias no atienden a la regla de preferencia del artículo 1523 del Código Civil a favor del retrayente propietario de la finca de menor cabida. Parece, según ellas, que siempre que se venda la finca voluntariamente a un colindante, no podrá otro colindante ejercitar judicialmente el retracto, aunque la tierra de este último fuera de inferior cabida a la del comprador inicial. Cabe plantearse el caso particular de que la venta voluntaria al colindante se produzca tras haber interpuesto un colindante la demanda de retracto, respecto de lo que me remito al apartado siguiente.

La preferencia entre retrayentes en el retracto de colindantes.

Conforme al último párrafo del artículo 1523 del Código Civil: "Si dos o más colindantes usan del retracto al mismo tiempo será preferido el que de ellos sea dueño de la tierra colindante de menor cabida; y si las dos la tuvieran igual, el que primero lo solicite".

La norma no plantea dificultades de aplicación, al margen de la material de que la superficie de dos fincas colindantes coincida exactamente, al menos cuando el plazo para el ejercicio del retracto coincida para todos los retrayentes.

Si acudimos a una interpretación literal de la norma, resultaría que la cabida menor será el criterio preferente, al margen de cuando se ejercite el retracto.

Pero si los plazos para el ejercicio del retracto no son homogéneos para todos los potenciales retrayentes, por ejemplo, cuando dependan del conocimiento de la venta por cada colindante, que no tiene por qué coincidir en el tiempo, frente a esta regla de preferencia basada exclusivamente en la cabida prevalecerá las del plazo para el ejercicio del retracto y su posible caducidad, que implicará pérdida del derecho al retracto, de modo que la regla de preferencia por la cabida solo cabe respecto de retrayentes cuyo derecho esté vigente. Así, el retrayente para el cual el plazo de ejercicio del retracto hubiera caducado no podrá invocar su preferencia frente a otro retrayente respecto del cual el plazo estuviese vigente, aunque la finca del primero fuera de menor cabida que la del segundo.

Si lo que sucede es que un retrayente ejercita el retracto judicialmente y el procedimiento judicial concluye con sentencia favorable al mismo, parece que la situación judicial debe quedar consolidada, y no podrá otro colindante que no hubiera ejercitado el retracto, y para el cual plazo de vigencia del mismo estuviese abierto (en virtud de su conocimiento posterior de la venta), ejercitar ya el retracto, y ello aunque su finca fuese de menor cabida de aquél colindante que lo ejercitó efectivamente.

Todo ello es consecuencia de que el ejercicio judicial del retracto es individual por cada retrayente, y ninguna norma civil ni procesal apoya que deba notificarse dicho ejercicio del retracto a otros colindantes que pudieran tener un derecho preferente al del actor.

Por otra parte, y como se ha dicho, parece que la jurisprudencia reciente asume que la venta a un colindante excluye el retracto de colindantes de terceros colindantes, sin que pueda tenerse en cuenta en contra que el tercer colindante que pretenda el ejercicio del retracto tenga una finca de menor cabida. No se aplicarían, por tanto, en la venta directa a un colindante por otro las reglas de preferencia del artículo 1523 últ. del Código Civil.

Es con todo de reseñar, como posible excepción a esta solución, lo decidido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1950. En el caso, un colindante interpone demanda de retracto de colindantes contra otro, previa celebración de un acto de conciliación. El comprador inicial demandado opone que, habiéndole citado a conciliación otros colindantes, cuyas fincas eran de menor cabida que la del actor, se ha visto obligado a otorgar a su favor la correspondiente escritura voluntaria de venta (de retroventa, en la terminología empleada por el Tribunal). El Tribunal Supremo rechaza que pueda el comprador demandado, después de interponerse contra él la demanda de retracto por un colindante, proceder a la venta voluntaria de la finca a favor de otro colindante, sin atender al argumento de la cabida de las fincas. Pero la razón fundamental de dicha decisión parece haber sido que el retrayente que presentó la demanda desconoció la retroventa al otro colindante en un tiempo hábil procesalmente para ampliar la demanda contra el nuevo comprador, pareciendo apuntar que la solución hubiese sido otra en caso contrario. Dice la sentencia:

"CONSIDERANDO que asistidos los propietarios de tierras colindantes con otra, cuya cabida no exceda de una hectárea, del derecho de subrogarse en lugar de quién la haya adquirido por compra, en las mismas condiciones en ésta estipuladas, con la preferencia entre ellos señalada por el párrafo segundo del artículo 1.523 del Código Civil para cuando dos o más pretenden el retracto al mismo tiempo, esto es, dentro de los nueve días que fija el artículo 1.524, el ejercicio por sólo un colindante de la acción de retracto con los requisitos que condicionan su eficacia no puede ser privado de ésta por el voluntario otorgamiento de la retroventa de la finca a otro colindante distinto del actor, con posterioridad a su demanda y desconociéndolo el mismo en tiempo hábil para aplicar o modificar aquélla, porque la adopción de un parecer contrario a esta doctrina equivaldría a dejar al arbitrio del comprador demandado la facultad de sustraer del conocimiento del juzgador el extremo relativo al derecho de preferencia entre los diversos colindantes, y de impedir al reconocimiento del que al actor asistiera: CONSIDERANDO que conforme a la expresada doctrina, establecida reiteradamente por esta Sala, la exigencia, también jurispru-dencialmente fijada, de que cuando el comprador primitivo se haya avenido a otorgar escritura de retroventa a un colindante la demanda entablada por otro que asimismo lo sea se ha de deducir contra ambos, carece de aplicación a los casos en que el demandante no haya tenido conocimiento de aquel voluntario retracto antes de la contestación a su demanda, y este es el supuesto que tiene realidad en la cuestión que viene sometida al presente recurso".

Aunque esta sentencia parece tener por fundamento último evitar el fraude procesal a los derechos del actor en la demanda de retracto, asume como planteamiento de fondo que el juez debe aplicar la regla de preferencia del artículo 1523 último del Código Civil, en el caso de venta voluntaria a un colindante y ejercicio judicial por otro colindante del derecho de retracto, lo que me lleva a dudar, teniendo en cuenta la jurisprudencia antes citada, que sea una doctrina vigente.

Las zonas sujetas a procedimiento de concentración parcelaria y la suspensión del retracto de colindantes y demás derechos de adquisición.

Conforme al artículo 227 de la LRDA:

"1. La inclusión de una parcela en la concentración da lugar, mientras dura el procedimiento correspondiente, a la extinción del retracto de colindantes, del derecho de permuta forzosa y demás de adquisición que se otorguen por las Leyes para evitar los enclavados o la dispersión parcelaria, salvo que la demanda se hubiera interpuesto antes de la inclusión.

2. Sin embargo, si alguna parcela comprendida en la zona fuera después objeto de exclusión, el plazo para interponer la demanda empezará a contarse nuevamente desde el día en que el titular del derecho tuviera o debiera tener conocimiento del acuerdo de exclusión".

La suspensión del derecho de retracto legal entiendo que se refiere al que pueda tener lugar respecto de las fincas originarias, las que se aportan a concentración. Sin embargo, no cuando lo que se transmita sea la finca de reemplazo, incluso cuando dicha transmisión llegue a tener lugar con anterioridad a la firmeza del acuerdo de concentración.

La finalidad de la norma está en evitar que transmisiones derivadas del retracto de colindantes realizadas durante el propio procedimiento de concentración de las fincas aportadas puedan alterar los resultados de esta. Esta finalidad no existe respecto de las fincas de reemplazo. Pero sí planteará esta transmisión de fincas de reemplazo anterior a la firmeza del acuerdo de concentración cuestiones ya vistas en relación con la venta de fincas futuras, siendo cuestionable que la consumación de la transmisión tenga lugar hasta que la finca tenga existencia cierta, momento que, a mi entender, debe situarse en el de la firmeza del acuerdo, y solo a partir del mismo surgiría el derecho de retracto.

Con todo, es cierto que entre los fines propios de la concentración parcelaria está el suprimir fincas improductivas, y ello podría cuestionar que, tratándose de fincas de reemplazo, y al margen de cuando se haga la transmisión de ellas, el retracto de colindantes cumpla su finalidad social, pero esto es materia al margen de la aplicación de la norma citada.

No parece que, por la redacción del artículo, la suspensión se aplique al retracto de comuneros.

Plazo y forma de ejercicio de los retractos legales.

Respecto al plazo y forma de ejercicio del derecho de retracto debe estarse a los artículos 1524 y 1525 del Código Civil.

Plazo.

Artículo 1524. 

"No podrá ejercitarse el derecho de retracto legal sino dentro de nueve días contados desde la inscripción en el Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta. 

El retracto de comuneros excluye el de colindantes". 

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de febrero de 1994 declara la constitucionalidad de este artículo 1524 (que se había cuestionado como contrario al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y al acceso a los Tribunales). 

Es un plazo de naturaleza civil, no excluyéndose del cómputo los días inhábiles (artículo 5 del Código Civil). En tal sentido, entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1959

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1962 consideró que ello era así, aunque el día inhábil fuera el último del cómputo. Pero esta posición debe entenderse superada en la moderna doctrina jurisprudencial, como se dirá después. 


Esta cuestión de los días inhábiles no deja de ser problemática y presenta una clara vertiente procesal, en cuanto la presentación de la demanda, en principio, solo podría realizarse en día procesalmente hábil. 


Piénsese en un plazo de retracto que comenzara el treinta y uno de julio, siendo agosto un mes inhábil para la jurisdicción civil. El artículo 183 de la LOPJ  declara: "Serán inhábiles los días del mes de agosto para todas las actuaciones judic
iales, excepto las que se declaren urgentes por las leyes procesales. No obstante, el Consejo General del Poder Judicial, mediante reglamento, podrá habilitarlos a efectos de otras actuaciones". Por su parte, el artículo 130.2 de la LEC dispone: "Son días inhábiles a efectos procesales los sábados y domingos, y los días 24 y 31 de diciembre, los días de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la respectiva Comunidad Autónoma o localidad. También serán inhábiles los días del mes de agosto".

Parece que el caso, la presentación de la demanda de retracto, se debería considerar como "de urgencia", en cuanto condiciona el ejercicio del derecho y puede determinar su pérdida. En este sentido, la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1962, sobre un retracto arrendaticio, declara: "al ser el plazo de sesenta días antes indicado de caducidad y en atención a la urgencia que tal actuación para el interesado pudiera tener, dado el perjuicio que llevaba consigo, debió hacer su presentación en el Juzgado de guardia, como realizó en el siguiente día".

Respecto a estas actuaciones urgentes, el artículo 131.1 de la LEC dispone:

"1. De oficio o a instancia de parte, los Tribunales podrán habilitar los días y horas inhábiles, cuando hubiere causa urgente que lo exija. Esta habilitación se realizará por los Letrados de la Administración de Justicia cuando tuviera por objeto la realización de actuaciones procesales que deban practicarse en materias de su exclusiva competencia, cuando se tratara de actuaciones por ellos ordenadas o cuando fueran tendentes a dar cumplimiento a las resoluciones dictadas por los Tribunales.

2. Se considerarán urgentes las actuaciones del tribunal cuya demora pueda causar grave perjuicio a los interesados o a la buena administración de justicia, o provocar la ineficacia de una resolución judicial.

3. Para las actuaciones urgentes a que se refiere el apartado anterior serán hábiles los días del mes de agosto, sin necesidad de expresa habilitación ...".

Por tanto, el mes de agosto se considera legalmente habilitado para actuaciones urgentes, entre las que se debe comprender el ejercicio en plazo del retracto legal. Cuando se trate de otro día inhábil, como sábados o domingos, sería precisa una especial habilitación del Tribunal.

Las mismas reglas serán de aplicación a la presentación telemática de las demandas regulada por el artículo 135 de la LEC. El artículo 135.1.III de la LEC dispone: "Presentados los escritos y documentos por medios telemáticos, se emitirá automáticamente recibo por el mismo medio, con expresión del número de entrada de registro y de la fecha y la hora de presentación, en la que se tendrán por presentados a todos los efectos. En caso de que la presentación tenga lugar en día u hora inhábil a efectos procesales conforme a la ley, se entenderá efectuada el primer día y hora hábil siguiente". Parece por tanto que la presentación por medios telemáticos en día inhábil (con la excepción ya vista de agosto y las actuaciones urgentes) no producirá el efecto de interrumpir el plazo del retracto hasta que esta se tenga por efectuada, esto es, el primer día y hora hábil siguiente, salvo que hubiera habido una previa habilitación del día.

Con todo, existen decisiones judiciales flexibles que entienden, bien que el día debe entenderse habilitado cuando se trate de evitar un perjuicio para el demandante, como interrumpir un plazo de prescripción, bien que la inhabilidad no afecta a las actuaciones de los interesados, como la presentación de la demanda, sino a las actuaciones judiciales. En este sentido, respecto de la interrupción de la prescripción de una demanda cambiaria presentada en el mes de agosto, la Sentencia de la Audiencia Provincial 16 de febrero de 2011, que nos dice: "Luego el acto judicial a que se refiere, es sencillamente el momento de presentación de la demanda cambiaria, se entiende habilitado, pues la interrupción de la prescripción se produce (entre otras causas) desde la reclamación judicial, y sino se pusiera el sello de entrada, no quedaría constancia de la fecha de la misma, produciéndose un perjuicio para la parte, al no constar la fecha de la interrupción de la prescripción ... Por otro lado tenemos que senalar que la LEC no senala inhábil ningún día para los actos de los interesados, el art. 130 de la LEC solo se refiere a actuaciones judiciales. No existe ninguna actuación en día inhábil imputable a la parte, todo lo más seria la diligencia o sello de entrada, como acto del órgano judicial, lo que podría reputarse inhábil y conforme a lo dicho".

Lo que ya no parece posible es presentarlo en el juzgado de guardia, como apuntó la sentencia del Tribunal Supremo reseñada (14 de noviembre de 1962), pues conforme al artículo 135.3.2º de la LEC: "En las actuaciones ante los tribunales civiles, no se admitirá la presentación de escritos en el juzgado que preste el servicio de guardia".

Además, la reciente jurisprudencia ha considerado que, excluida precisamente esta posibilidad de presentación en el juzgado de guardia por las vigentes leyes procesales, debe considerarse que, si el último día del plazo es inhábil, la demanda de retracto puede presentarse en el primer día hábil siguiente ex artículo 185.2 de la LOPJ y 133.2 de la LEC.

Así, respecto de un retracto legal de comuneros, cuyo plazo de caducidad de nueve días concluía el 24 de diciembre (día inhábil), la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2010, destacando las reformas procesales que excluyen la posibilidad de presentar escritos ante el juzgado de guardia en el ámbito civil y confirmando anterior jurisprudencia al respecto, declara: "las sentencias de esta Sala que el recurrente alega como infringidas por la recurrida se refieren a supuestos de hecho acaecidos con anterioridad a la nueva regulación de los días y horas hábiles establecida por la Ley Orgánica del Poder Judicial tras su reforma por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , por la cual se declararon inhábiles a efectos procesales determinados días del año, lo que debe conectarse con la eliminación de la posibilidad de presentar los escritos civiles de término en el Juzgado de Guardia del partido contenida en el artículo 135.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En los casos resueltos por esas sentencias no podía darse una situación semejante a la que ahora se contempla, en la que el último día de plazo sustantivo coincide con un día inhábil a efectos procesales, ya que, antes de la mencionada reforma, el retrayente podía presentar ante el Juzgado de Guardia correspondiente su escrito de demanda, sin posibilidad de ver afectado su derecho por la estricta aplicación de una norma procesal ... No se discute que el día inicial del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción comenzase, en aplicación del artículo 5 del Código Civil, el día siguiente al de la inscripción de la compraventa en el Registro de la Propiedad (el 15 de diciembre de 2004), ni que el plazo de nueve días expirase el 24 de diciembre de 2004, por lo que no existe controversia en relación con la cuestión sustantiva relativa al plazo del ejercicio de la acción de retracto. La verdadera polémica radica en que el último día del plazo para el ejercicio de la acción era inhábil, por lo que el retrayente no podía presentar la demanda de retracto en el Juzgado competente en aplicación de las normas procesales en vigor ... la cuestión que se plantea ya ha sido resuelta por esta Sala en sentido contrario al pretendido por la recurrente. Así, el Pleno de esta Sala, en sentencia de 29 de abril de 2009 (recurso conjunto de casación y extraordinario por infracción procesal número 511/2004), considera adecuado presentar la demanda el primer día hábil siguiente a aquel en el que finaliza el plazo para el ejercicio del derecho de retracto porque «una interpretación razonable de la norma y de los intereses en juego no puede originar como resultado final un efecto contrario al derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, desde el momento en que se privaría al titular de un derecho, como el de retracto, a disponer de la totalidad del plazo concedido por la Ley, incluso aunque se arbitraran mecanismos organizativos distintos de acceso a los órganos judiciales (inexistentes en la actualidad, puesto que los Juzgados no permanecen abiertos durante las veinticuatro horas del día, y no es posible la presentación de escritos ante el Juzgado que presta servicio de guardia), pues siempre dispondría de la facultad de agotarlo en su integridad, y de esta facultad no puede ser privado por las normas procesales u orgánicas que imposibilitan el pleno ejercicio de la acción ante los órganos judiciales».".

Se confirma aquí para el retracto legal de comuneros la doctrina jurisprudencial previamente recaída en retractos arrendaticios (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2009 y Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2010).

Aplica esta misma doctrina, en un retracto de comuneros, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 13 de diciembre de 2016.

El día inicial (el de la inscripción o el del conocimiento de la venta) debe excluirse del cómputo ex artículo 5.1 del Código Civil. Así, Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1965. Igualmente, Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 17 de junio de 2015, que declara: "Tratándose de enajenaciones inscritas el plazo comienza a contar no desde la fecha del asiento de presentación en el Registro sino desde la misma inscripción, concretamente desde el día siguiente en que se practicó el asiento sin incluir en su cómputo aquél en que tuvo lugar".

La naturaleza del plazo es de caducidad y no de prescripción.

Respecto a la forma de ejercicio en principio será necesaria la acción judicial, siendo el plazo para su ejercicio de caducidad y no de prescripción, lo que determina la imposibilidad de su interrupción mediante reclamación extrajudicial. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1997, sobre el posible ejercicio extrajudicial del retracto por el retrayente, declara “si el comprador retraído consiente en el retracto ejercitado por el retrayente dentro del plazo, aquel derecho puede considerarse ejercitado y consumado, naciendo para el segundo acción para exigir el cumplimiento de lo convenido, que es por tanto completamente distinta de la acción de retracto.”

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 14 de septiembre de 2018 declara que, siendo el plazo para el ejercicio del retracto de caducidad, "No puede considerarse como válidamente ejercitada la acción de retracto, por la mera comparecencia en la notaría el 28 de julio de 2016, en base al art. 1522 del CC, interesando su notificación al retraído, que en ningún momento atendió a tal requerimiento una vez notificado". En el caso, el comprador de unos derechos hereditarios (se trataba de un retracto de coherederos) notifica notarialmente al posible retrayente (un coheredero) la compra y sus condiciones, constando en la notificación el derecho a comparecer en la notaría en el plazo reglamentario a efectos del ejercicio del derecho de retracto (considerando el Tribunal que esta referencia al fin de la comparecencia procedía de la notaria y no del comprador requirente). Posteriormente, el potencial retrayente comparece en la notaría en cuestión (no se aclara si dentro o fuera del plazo legal), y manifiesta su voluntad de ejercitar el retracto y que esto se notifique al "retraído", que no contesta a la diligencia de notificación. De todo ello concluye el Tribunal que no puede considerarse que el retracto se perfeccionó extrajudicialmente.

Sobre si el correcto ejercicio de la acción de retracto exige la consignación en el plazo legal del precio de la venta, me remito a lo que después diré.

Pero apuntar ya que el considerar o no precisa la consignación del precio de la venta para el ejercicio de la acción de retracto influirá en que se pueda presentar la acción antes de dicho conocimiento pleno de las circunstancias de la enajenación, a lo que no parece que se oponga la regulación del Código Civil, pues el presupuesto para el ejercicio del retracto es la consumación de la venta y no que el retrayente tenga conocimiento de todas sus condiciones, aunque el plazo de nueve días no empiece a contar hasta que este conocimiento exista o se proceda a la inscripción de la venta o dación en pago. Si por el contrario, la consignación del precio fuera requisito para el ejercicio de la acción de retracto, el demandante debería procurar, con carácter previo, dicha información, para lo cual podría utilizarse el trámite de diligencias preliminares. No obstante, debe tenerse en cuenta que, como aluden algunas sentencias, el artículo 266.2 de la LEC contempla la situación de no conocimiento del precio, disponiendo como requisito del ejercicio de la acción de retracto, "... cuando la consignación del precio se exija por ley o por contrato, el documento que acredite haber consignado, si fuere conocido, el precio de la cosa objeto de retracto o haberse constituido caución que garantice la consignación en cuanto el precio se conociere".

Pero aunque no quepa la interrupción mediante requerimiento extrajudicial, cabe plantearse si la interposición de la demanda es el único medio de lograr esta interrupción del plazo o existen otros posibles, con especial referencia a la celebración de actos de conciliación.

Hoy la regulación de la conciliación en sede judicial (ante los Letrados de la Administración de Justicia o Jueces de Paz) se contiene en los artículos 139 y siguientes de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria. Y los retractos legales, como materia disponible, es susceptible de conciliación. Uno de los efectos de la solicitud de la conciliación es la suspensión de los plazos de prescripción (artículo 143 LJV), aunque nada se dice de los de caducidad.


La Ley de Jurisdicción Voluntaria también introduce la posibilidad de conciliación ante notario (artículos 81 y siguientes de la Ley del Notariado) o ante el registrador de la propiedad (artículo 103 bis de la Ley Hipotecaria), pudiendo esta terminar con o sin avenencia, documentándose la notarial en escritura pública. Sería argumentable que esta conciliación notarial o registral, terminada sin avenencia, supusiese la interrupción del plazo de caducidad del retracto legal. Si, por el contrario, terminase con avenencia, se aplicarían las reglas sobre cumplimiento del contrato celebrado, lo que excluiría la aplicación del plazo legal del retracto, según ya he dicho.


La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1959 después de señalar que no son aplicables al plazo del artículo 1524 del Código Civil las reglas sobre plazos procesales, parece considerar que sí podría interrumpirse mediante un acto de conciliación previo, siempre que a la demanda de conciliación se acompañe la consignación del precio, sin que para los actos de jurisdicción voluntaria rijan las reglas sobre días inhábiles de la jurisdicción civil. 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 28 de junio de 2016 alude a esta cuestión, aunque no la resuelve, pues considera que, aun sin interrupción derivada del acto de conciliación, el retracto se habría ejercitado en plazo (se trataba de un retracto de explotaciones prioritarias cuyo plazo es mayor, como se verá). Además, declara la Audiencia Provincial que desistir del procedimiento de conciliación (o de uno judicial) no implica renuncia al retracto. Dice la sentencia:


"No se comparte la apreciación del Juzgado de instancia. En el acto de conciliación no se renuncia al ejercicio de la acción de retracto. Solamente se dice que se desiste de la continuación del procedimiento, lo que supone que el acto de conciliación no puede servir como forma de ejercicio de la acción de retracto, lo que es muy distinto a que la acción ya no pueda ejercitarse en un futuro mientras no caduque el derecho a retraer. Si formulada una demanda de retracto, el retrayente puede desistir del procedimiento y formular una nueva demanda mientras le quede tiempo para ello ( artículo 20 LEC ) con mayor motivo podrá hacerlo si se desiste de un acto de conciliación. En todo caso lo que aquí se discute no es la eficacia interruptiva del acto de conciliación, pues aun sin el acto de conciliación la demanda se formula dentro del plazo de un año desde la inscripción en el Registro de la propiedad".


Con todo, la solución es dudosa, cuanto menos.

Domingo Bello Janeiro (El retracto de comuneros y colindantes. Aranzadi. 3ª Ed. 2009) se refiere específicamente a esta materia, señalando que la jurisprudencia anterior a la nueva LEC era favorable a considerar ejercitado el retracto mediante la interposición del acto de conciliación, partiendo de su carácter obligatorio y de la existencia de un plazo legal en la antigua legislación procesal, en caso de no aveniencia en la conciliación, para interponer la demanda de retracto desde la conciliación (dos meses), admitiéndose, incluso, que no fuera necesaria consignación en el momento del acto de conciliación, siempre que se efectuase la requerida consignación al interponer la demanda. En la normativa procesal actual, sin embargo, el acto de conciliación tiene carácter voluntario y la ley no establece un plazo dentro del cual deba interponerse la demanda desde el mismo, lo que convierte el tema en problemático. El autor parece considerar defendible que el acto de conciliación sea considerado en la legislación vigente un modo válido de ejercitar el retracto, interrumpiendo en consecuencia el plazo de caducidad del mismo, y considerar que seguirá siendo aplicable el plazo de dos meses para interponer la demanda desde la conciliación, como requisito para confirmar los efectos interruptivos de esta, por aplicación analógica de lo previsto en el Código Civil para la usucapión.

En realidad, el carácter obligatorio del acto de conciliación fue suprimido por la reforma de la LEC de 1984 y desde entonces la jurisprudencia ha mostrado un criterio contrario a que el acto de conciliación tenga efectos interruptivos. Así, Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1990.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1993, aunque asume las consecuencias de la reforma procesal de 1984 y considera inaplicable analógicamente el plazo de dos meses del artículo 1947 del Código Civil para la usucapión, sí admite que la celebración del acto de conciliación supone el inicio de un nuevo plazo de nueve días desde el mismo, con lo que le reconoce efectos interruptivos del plazo de caducidad.  

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2006, aun refiriéndose a un caso de retracto de colindantes planteado cuando estaba vigente la anterior LEC, considera que el acto de conciliación no tiene efectos interruptivos del plazo de ejercicio del retracto, afirmando que la tesis contraria había sido sostenida por una sola sentencia del Tribunal Supremo, y que por tanto carecía de carácter de jurisprudencia. Dice la sentencia:

"El ejercicio de la acción de retracto legal está sujeto al cumplimiento de rigurosos requisitos acordes con la especial naturaleza de la institución que, en definitiva, supone una excepción al principio general de libertad de contratación de modo que al establecer el artículo 1.521 del Código Civil tal derecho de subrogación con las mismas condiciones estipuladas en el contrato en el lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago está afectando al derecho inicial que ha de reconocerse a todo vendedor en orden a elegir la persona del comprador a quien desea transmitir la propiedad del bien de que se trate pues, en definitiva, por razón del ejercicio del retracto viene a quedar sin efecto la adquisición de la propiedad operada a favor del comprador en el primitivo contrato al ser entregado el bien objeto del mismo. Entre los requisitos exigidos al retrayente, el artículo 1.524 del Código Civil señala uno de carácter temporal en el sentido de que «no podrá ejercitarse el derecho de retracto legal sino dentro de nueve días contados desde la inscripción en el Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta». La norma exige por tanto el ejercicio de la acción dentro del breve plazo de caducidad que establece, lo que por tanto no puede ser suplido por cualquier otra actividad del retrayente que, aunque pudiera aparecer orientada al mantenimiento de su derecho, no suponga el efectivo ejercicio de la acción. La sentencia de esta Sala de 30 de septiembre de 1992 señala al respecto que «el plazo de nueve días tiene la naturaleza propia de la caducidad, no admitiéndose por consiguiente interrupción alguna del mismo; que dentro del referido plazo es obligado presentar la demanda y hacer la consignación, aunque estos trámites no se efectúen al mismo tiempo; y que la demanda de retracto, o la consignación efectuada ante Juez que carece de jurisdicción para el conocimiento del proceso, no puede surtir efectos de clase alguna [ SS. 21-2-1953; 4-5-1956; 8-6-1979 , etc.]». De ahí que incluso el intento de conciliación no pueda suplir al ejercicio de la acción propiamente dicho como queda acreditado por el hecho de que, incluso en momento en que la conciliación previa resultaba preceptiva, el artículo 1.621 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 determinaba que, presentada la demanda, el juez se reservara proveer sobre el curso de la misma hasta la presentación de la certificación del acto de conciliación celebrado, en consonancia con el artículo 1.618-1º que ya exigía la interposición de la demanda de retracto dentro del breve plazo de nueve días ... La parte recurrente cita en apoyo de su tesis favorable a la interrupción del plazo la sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 1993 . En primer lugar se trata de la cita de una sola sentencia, insuficiente para fundar un recurso de casación por infracción de doctrina jurisprudencial, y en segundo lugar, examinada la misma, se comprueba cómo tajantemente señala, con cita de otras anteriores como las de 25-9-50; 24-11-53; 30-5-69 y 7-5-81 que el plazo de caducidad «no lo interrumpe el acto de conciliación, sino que sólo el verdadero ejercicio de la acción en el juicio correspondiente impide el efecto preclusivo de su fatal fenecimiento»; no obstante lo cual, a continuación y como simple "obiter" señala que el efecto de la conciliación únicamente podría ser el de interrumpir la prescripción o la caducidad volviendo a correr el plazo, que igualmente -en el caso contemplado por aquella sentencia- había resultado agotado antes del ejercicio de la acción, pues lo que no cabía reconocerle era la posibilidad de ejercitar la acción en los dos meses siguientes prevista en el artículo 1.947 del Código Civil . En este sentido ha de citarse la sentencia de esta Sala de 10 de julio de 1999 que afirma cómo «la Jurisprudencia más moderna se pronuncia en el sentido de que la caducidad no admite interrupción de ninguna clase ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1992 y 20 de julio de 1993 )» en consonancia con la naturaleza de los derechos para cuyo ejercicio se establece".

De esta última sentencia se extrae que, salvo cambio de posición en nuestro Tribunal Supremo, el último criterio seguido es el contrario a que el acto de conciliación interrumpa el plazo de ejercicio del retracto, criterio que, aun con mayor probabilidad, sería el seguido con la legislación procesal vigente, por todo lo dicho.

En cuanto al inicio del plazo:


Conforme al artículo 1524 del Código Civil el plazo de nueve días será contado "desde la inscripción en el Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta".

La inscripción en el registro de la propiedad de la venta determina el inicio del plazo, al margen de que sea o no conocida por el retrayente. Se establece, según algunas opiniones, un plazo iuris et de iure de conocimiento.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2005, el plazo solo comienza a contar desde la inscripción, sin que otros asientos del Registro puedan producir este efecto (como la anotación preventiva por defecto subsanable en el caso resuelto por la sentencia). A su vez, Jurisprudencia reiterada declara que la fecha a tener en cuenta es la del asiento de inscripción mismo y no la del asiento de presentación (a pesar del artículo 24 de la Ley Hipotecaria).

El registro al que se refiere la norma es el de la propiedad. En ningún caso pueden equipararse al mismo el acceso a otros registros inmobiliarios de naturaleza administrativa, como el catastro.

Sin embargo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 8 de junio de 2017 cuenta el plazo de ejercicio de una acción de retracto de colindantes desde que el retrayente conoció "los cambios operados en el catastro", considerando que desde ese momento, y no hallándose la finca inscrita, el retrayente tuvo conocimiento bastante de la venta.

Debe tenerse en cuenta que, una vez inscrito el derecho del comprador en el registro de la propiedad, cualquier retrayente puede tener conocimiento no ya del hecho de la inscripción, sino de las circunstancias del título (compraventa o dación en pago) que dio lugar a la misma a través de la correspondiente publicidad registral (certificación registral), lo que no parece que sea extensible a otros registros administrativos, particularmente el catastro inmobiliario.

Pero el que el conocimiento pleno de las circunstancias de la venta se obtenga desde la publicidad registral a través de una certificación, no supone que deba retrasarse el inicio del cómputo a la expedición de esta certificación. Y ello a pesar de alguna resolución que, en doctrina minoritaria, así lo sostenga, como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 26 de febrero de 2016, que declara: "La parte demandada no discutió que el conocimiento de la compraventa por la actora tuvo lugar a partir de su obtención de una certificación del Registro de la Propiedad sobre la inscripción de la escritura de 29 de enero de 2014 por la que se extingue el condominio de los compradores sobre la finca litigiosa y se le adjudica a uno de ellos, quien realiza esta inscripción primera. Aunque la certificación se entrega el 21 de abril, esta inscripción consta realizada el día 3 de marzo, con lo que se habría superado el plazo del art. 1524 CC . Sin embargo esta inscripción es muy parcial en cuanto al conocimiento cabal y completo que exige la jurisprudencia referido a todos los pactos y condiciones de la venta en el momento de consumación, lo que se desconoce por la única inscripción efectuada, incluso respecto al elemento esencial del precio. Por ello ha de aceptarse que el conocimiento real no se produce hasta la inimpugnada fecha de 21 de abril de 2014 que expone la demanda".

Es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2001 declara que "En el presente caso resulta acreditado que el arrendatario no tuvo conocimiento de los términos completos, precisos y exactos de la compraventa celebrada por escritura pública de 10 de diciembre de 1983, inscrita en el Registro de la Propiedad en 1 de abril de 1987, hasta que le fue facilitada por el Registrador de la Propiedad la certificación expedida en 14 de noviembre de 1994, momento a partir del cual comienza el cómputo del plazo de sesenta días para el ejercicio de la acción de retracto que establece el art. 88 de la Ley arrendaticia". Pero en el caso se decidía sobre un arrendamiento rústico, cuyo plazo se computa desde la notificación de la venta al arrendatario, a lo que se equipara su conocimiento completo de la venta, sin previsión alguna en la legislación especial sobre cómputo del plazo desde la inscripción (y lo mismo cabría decir de los arrendamientos urbanos sujetos a ley especial), lo que hace inaplicable esta doctrina a los retractos legales recogidos en el Código Civil.

En cuanto al conocimiento de la venta, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2005: “conocimiento de la venta por el retrayente a que se refiere el artículo 1524, 1º ha de incluir todos los pactos y condiciones de la transmisión, para que en base a ellos puedan los interesados decidir si les conviene o no el ejercicio de la acción de retracto, sin que basten referencias a la venta, de datos incompletos de sus condiciones o la mera noticia de la misma (Sentencia de 20 de Mayo de 1991). Tanto dicho conocimiento como su extensión constituyen cuestiones de hecho sobre las que habrá de estarse en lo declarado por la Sala de Instancia.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1990, si se prueba que el retrayente tuvo conocimiento de la transmisión antes de la inscripción, el plazo cuenta desde que tuvo conocimiento.

Según la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 19 de febrero de 2019, la inscripción establece una presunción iuris et de iure de conocimiento de la transmisión desde su fecha, de modo que la prueba del conocimiento efectivo de la transmisión por el retrayente solo es eficaz cuando este conocimiento es anterior a la inscripción, pero no si es posterior.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 7 de mayo de 2019 entiende que el simple conocimiento de la venta no determina el inicio del cómputo del plazo del retracto si no es completo, identificándose este conocimiento completo (básicamente, el precio) con la fecha en que se obtiene por el retrayente copia autorizada de la escritura de venta. En el mismo sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de septiembre de 2017, computando el plazo de nueve días desde que se entrega al actor la copia autorizada de la escritura de compraventa.

En el caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 17 de julio de 2017 se pretendía acreditar el conocimiento de la venta por el retrayente en fecha determinada (y determinante de la caducidad de la acción) mediante la aportación de un acta notarial de manifestaciones otorgada por la vendedora de la finca, en la que esta declaraba haber comunicado a la colindante retrayente las circunstancias de la venta. La Audiencia Provincial considera que no estamos siquiera ante una prueba testifical, sino documental, y que no acredita la veracidad intrínseca de las manifestaciones en ella recogidas, por lo que se rechaza dar por acreditado el conocimiento pleno por el retrayente de la venta en la fecha resultante de la misma.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de abril de 2018 analiza cuándo se debe entender que el retrayente tiene conocimiento de la venta en el caso de una enajenación judicial. El retracto era de comuneros y el procedimiento de ejecución era hipotecario, dando lugar a una adjudicación a favor del ejecutante de la mitad indivisa de la finca. Después de reiterar que el retracto existe en las ventas judiciales y que su ejercicio exige la consumación de la venta, la que tendrá lugar con el auto de adjudicación, entiende que el retrayente "solo tiene conocimiento cabal y completo de la venta consumada cuando el 31 de julio de 2015 se le notifica el decreto de adjudicación, que es la resolución a través de la cual queda consumada la venta judicial, careciendo de efectos para el cómputo del ejercicio de la acción de retracto el conocimiento que pudiera tener el retrayente de la solicitud de adjudicación formulada, pues como indica la doctrina jurisprudencial señalada el plazo para el ejercicio del derecho de retracto precisa que el retrayente tenga conocimiento cabal y completo de una venta consumada".

Como ya se ha dicho, el conocimiento de la compraventa ha de ser, para dar inicio al plazo del retracto, cierto y completo. Esto se extiende al precio de la misma, que es una de las circunstancias básicas para valorar el ejercicio del derecho de retracto. Pero puede suceder que el precio escriturado o documentado no sea el real y si así se acredita, el retracto debe ejercitarse por el precio real y no por el escriturado. La cuestión, desde la perspectiva de la caducidad de la acción, es si cabe alegar que el retrayente no tenía conocimiento del precio real para contar el plazo de nueve días no desde que tiene conocimiento de las condiciones escrituradas o documentadas de la venta, sino desde su conocimiento de las condiciones reales de la misma.

Piénsese que a través de la inscripción tampoco se conoce otro precio que el escriturado, lo que llevaría a concluir que el plazo de nueve días debe contar desde el conocimiento por el retrayente de las condiciones de la venta tal como han sido documentadas, sin perjuicio que durante el procedimiento de retracto pudiese acreditarse que el precio pagado no es real. Pero, por otra parte, también es argumentable que el régimen dado a la inscripción es privilegiado y que no deben realizarse interpretaciones de la norma que favorezcan comportamientos de las partes fraudulentos.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 11 de marzo de 2016 declara:

"la posible discordancia entre las voluntad interna y la declarada en escritura pública de compraventa inscrita en el Registro de la Propiedad, no altera la eficacia de dicha inscripción como iniciadora del cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de retracto; la cual produce efectos de presunción "iuris et de iure" , tanto por lo que respecta al conocimiento de la compraventa por parte del retrayente, como al contenido de las condiciones a las que habrá de ajustarse en la materialización de su derecho de adquisición preferente ... Lo cual, y por lo que respecta al caso concreto que nos ocupa, concuerda con la prohibición del fraude de ley que, con carácter general, contempla el art. 7.2 del CC , en la medida en que sólo si la expresión de un precio superior al realmente pactado, tiene por objeto la obstaculización del derecho del retrayente, haciéndole más gravosa la consignación, habrá de ampararse a éste, haciendo prevalecer el precio inferior realmente convenido; y atendiendo, solo entonces, a la fecha de su efectivo conocimiento, aún si tiene lugar en fecha posterior a la inscripción registral, para tener por operado el comienzo del plazo de caducidad. Mientras que, por el contrario, la expresión en escritura pública de un precio inferior al convenido por la voluntad interna de las partes, será irrelevante para el ejercicio del derecho del retrayente conforme al art. 1.524 del CC . Pues no cabe duda de que si el interés en declarar un precio distinto, resulta ajeno a la materialización de tal derecho -lo que tendrá lugar en los casos notoriamente frecuentes de declaración de precio inferior para la obtención de un ilícito beneficio fiscal a favor de los integrantes de la compraventa gravada-, ello no puede legitimar a aquél para, de forma oportunista, pretender rehabilitar el plazo que resultó vencido por su exclusiva pasividad en el ejercicio de la acción; a pesar de disponer de todos los elementos de conocimiento que, sin merma alguna de su interés, le hubieran valido para la materialización de su subrogación en la posición del comprador, desde la fecha de la inscripción registral, aún en mejores condiciones económicas que las resultantes de la realidad de lo pactado".

En el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 13 de diciembre de 2016, se plantea el ejercicio del retracto de comuneros sobre una cuota indivisa, siendo transmitida dicha cuota con otras cuotas indivisas de otras fincas en la misma escritura y fijándose un precio global. La sentencia tiene en cuenta que, aunque el retrayente tuvo conocimiento de las condiciones de la escritura, las circunstancias de la misma implicaban una confusión sobre el precio real de la cuota retraída, cuestión que fue efectivamente discutida en el procedimiento, lo que suponía que el plazo de caducidad del retracto no se contase desde que se comunicaron al retrayente las condiciones de la escritura de venta.

La necesidad de conocimiento completo de la venta para el ejercicio del retracto y que este se obtenga a través del conocimiento de las circunstancias de la escritura ha determinado que se haya reconocido a los potenciales titulares del derecho de retracto legal interés legítimo en la obtención de una copia de la referida escritura que contiene el acto (venta o dación en pago) que hace surgir el retracto legal. Cuestión distinta es la de que deban justificarse ante el notario titular del protocolo las circunstancias que determina el derecho al ejercicio del retracto, como la condición de colindante del solicitante.

Y aunque no parece que el notario deba entrar a juzgar sobre un previo conocimiento de la venta por el que solicita la copia en concepto de retrayente, entiendo que el carácter secreto del protocolo y la protección de los datos personales de las partes en la escritura, justifican que, si consta que el título cuya copia se solicita ha sido inscrito en el registro de la propiedad, pueda denegarse la solicitud de copia, pues el medio normal de tomar conocimiento de la misma debe ser, en tal caso, el acceso a la publicidad registral, que tiene carácter público y no secreto y reservado como el protocolo notarial. Con todo, la cuestión puede ser debatible.

Preferencias entre los retractos legales del Código Civil con otros retractos.

El segundo párrafo del artículo 1524 del Código Civil se refiere a una preferencia particular, la del retracto de comuneros frente al de colindantes. Dicha preferencia surgirá ante la venta de una cuota indivisa de una finca con la concurrencia en el retracto de un cotitular y del propietario de la finca colindante, siendo preferente el primero frente al segundo. Con la misma razón, no podrá ejercitarse el retracto de colindantes ante la venta de una cuota indivisa de finca a favor de otro copropietario.

Pero con esta regla no se agotan todos los posibles conflictos en el ejercicio de los derechos de retracto de copropietarios y colindantes, materia que no está resuelta de modo completo y coordinado en nuestras normas. Así, estos retractos podrán entrar en conflicto, entre otros casos:

- Con los retractos arrendaticios.

- Arrendamientos urbanos.

Es imaginable el conflicto del retracto recogido en la LAU tanto con el retracto de copropietarios. Más raro puede ser su conflicto con el retracto de colindantes, al exigir este la condición de rústica de la finca transmitida, aunque no es descartable absolutamente, dadas las dudas en la definición de este concepto en el ámbito del retracto de colindantes. Debe estarse al artículo 25.4 de la LAU, que dice: "El derecho de tanteo o retracto del arrendatario tendrá preferencia sobre cualquier otro derecho similar, excepto el retracto reconocido al condueño de la vivienda o el convencional que figurase inscrito en el Registro de la Propiedad al tiempo de celebrarse el contrato de arrendamiento".

Una consecuencia de la preferencia del retracto de colindantes sobre el arrendaticio urbano es que no procederá este último en la venta de una cuota indivisa a favor de un copropietario.

- Arrendamientos rústicos.

Aquí el conflicto es imaginable tanto con el retracto de copropietarios como con el de colindantes. Debe estarse al artículo de la 22.6 LAR, conforme al cual:

"Los derechos establecidos en este artículo serán preferentes con respecto a cualquier otro de adquisición, salvo el retracto de colindantes establecido por el artículo 1523 del Código Civil, que prevalecerá sobre éstos cuando no excedan de una hectárea tanto la finca objeto de retracto como la colindante que lo fundamente".

Esta norma plantea cierta contradicción con el artículo 1524 II del Código Civil dado que, conforme a este, el retracto de copropietarios es siempre preferente al de colindantes, y conforme al artículo 22.6 de la LAR, el de colindantes será preferente al arrendaticio rústico cuando ambas fincas, retraída y colindante, no superen la hectárea. Así, si se vende una cuota indivisa de finca, siendo la finca  vendida y la colindante inferior a una hectárea, resultaría que el retracto de colindantes es preferente sobre el arrendaticio rústico, el de copropietarios lo será sobre el de colindantes y el arrendaticio rústico lo será sobre el de copropietarios. Parece que el carácter posterior y especial de la norma de la LAR debe dar preferencia a su solución, considerando que, en tal caso, el retracto de colindantes es preferente sobre el arrendaticio rústico y sobre el de copropietarios, aunque la solución no es clara.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Mérida de 12 de mayo de 2016 se refiere al conflicto entre un retracto de explotaciones prioritarias y un retracto arrendaticio, sosteniendo que debe resolverse con las mismas reglas que regulan el conflicto con el retracto de colindantes, lo que lleva en el caso a considerar preferente el arrendaticio, por ser la finca del actor superior a una hectárea.

- El retracto sobre fincas colindantes con explotaciones agrarias prioritarias. 

La Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias, recoge en sus artículo 27 un derecho de retracto a favor de los titulares de estas explotaciones, en caso de transmisión de una finca colindante. Dice el referido artículo 27: 

"1. Tendrán el derecho de retracto los propietarios de fincas colindantes que sean titulares de explotaciones prioritarias, cuando se trate de la venta de una finca rústica de superficie inferior al doble de la unidad mínima de cultivo.

2. Si fueren varios colindantes, será preferido el dueño de la finca que con la adquisición iguale o supere la extensión de la unidad mínima de cultivo. Si más de un colindante cumple esta condición tendrá preferencia el dueño de la finca de menor extensión.

3. Cuando ninguna de las fincas colindantes iguale o supere, como consecuencia de la adquisición, la unidad mínima de cultivo, será preferido el dueño de la finca de mayor extensión.

4. El plazo para ejercitar este derecho de retracto será el de un año contado desde la inscripción en el Registro de la Propiedad, salvo que antes se notifique fehacientemente a los propietarios de las fincas colindantes la venta de la finca, en cuyo caso el plazo será de sesenta días contados desde la notificación.

5. El propietario colindante que ejercite el derecho de retracto no podrá enajenar la finca retraída durante el plazo de seis años, a contar desde su adquisición".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2008 declara que el presupuesto subjetivo de que el retrayente sea titular de una explotación calificada administrativamente de prioritaria debe existir al tiempo de surgimiento del derecho de retracto. En el caso, la calificación administrativa de la explotación como prioritaria fue posterior a la escritura pública de compraventa que formalizaba la transmisión de la finca que se pretendía retraer, aunque los retrayentes habían adquirido por herencia las fincas integrantes de la explotación con anterioridad a dicha compraventa. El momento relevante será el de la calificación administrativa, aunque deja apuntado que otra pudiera haber sido la solución si ya se hubiera solicitado la calificación al tiempo de la transmisión, especialmente cuando así fuera preciso para no hacer recaer sobre el interesado las consecuencias de un posible retraso administrativo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2018 se pronuncia sobre la interpretación del párrafo 4º de este artículo en cuanto al plazo para su ejercicio, declarando que jugará el plazo de sesenta días desde la notificación fehaciente de la venta aunque dicha notificación sea posterior a la inscripción.

Destacar que el presupuesto objetivo del retracto, en cuanto a la cabida de la finca retraída, difiere del retracto de colindantes del Código Civil (una hectárea frente al doble de la unidad mínima de cultivo). Pero puede suceder que existan fincas que cumplan el requisito de cabida de ambas normas, existiendo la posibilidad de conflicto de retractos en tal caso. 

La norma no establece la preferencia de este retracto frente a otros retractos legales. En la doctrina se han propuesto diversas soluciones:

- Preferencia entre el retracto de la Ley de Modernización y el retracto de comuneros del Código Civil. Teniendo en cuenta que el retracto de la Ley de Modernización es una especie del retracto de colindantes, parece que será aplicable la regla del Código Civil según la cual el de comuneros excluye al de colindantes.

- Preferencia entre el retracto de la Ley de Modernización de Explotaciones Agrarias y el retracto de colindantes del Código Civil. La doctrina considera que del sentido general de las normas resulta que el retracto a favor del titular de la explotación prioritaria será preferente al retracto de colindantes del Código Civil.

- Preferencia entre el retracto de la Ley de Modernización de Explotaciones Agrarias y el retracto recogido en la Ley de Arrendamientos Rústicos. La LAR se refiere expresamente a la preferencia del retracto arrendaticio rústico sobre cualquier otro, con la única excepción del establecido por el artículo 1523 del Código Civil, cuando ambas fincas sean inferiores a una hectárea. La referencia específica al retracto del artículo 1523 del Código Civil ha llevado a algunos autores a considerar que el retracto arrendaticio rústico será siempre preferente al retracto de la Ley de Modernización, aunque se cumpliera el requisito de que ambas fincas colindante y retraída fueran inferiores a una hectárea.

La citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Mérida de 12 de mayo de 2016 considera que al conflicto entre el retracto de explotaciones prioritarias y el de arrendamientos rústicos se le deben aplicar las mismas reglas de preferencia que las que disciplinan el conflicto de este último con el retracto general de colindantes.

Respecto de las reglas de preferencia entre retrayentes, la Sentencia del TSJ de Navarra de 11 de diciembre de 2015 entiende que no supone infracción de las mismas el que los diversos retrayentes, de común acuerdo, pacten el ejercicio del retracto al 50% entre ellos.

- Los retractos establecidos por la ley de montes.

El artículo 25 de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes, establece un derecho de retracto en determinados casos, a favor de las CCAA o de las Administraciones públicas titulares de montes en las que se hallen enclavados o sean colindantes fincas y en casos de transmisiones onerosas, previendo en su número 7 dicho artículo 25 que: "El derecho de retracto al que se refiere este artículo es preferente a cualquier otro". 

Este retracto legal claramente puede entrar en conflicto con otros, como el arrendaticio y el de colindantes. Debe apreciarse, en cuanto al arrendaticio, que ambas normas (LAU y Ley de Montes) establece una preferencia genérica de sus respectivos retractos frente a cualquier otro, lo que claramente es contradictorio.

A mi entender, la posible contradicción entre normas debe resolverse con el criterio de la preferencia de la ley posterior, que deroga la anterior en todo lo que se le oponga o sea incompatible.

Esto es trasladable a posibles normas de carácter autonómico que establezcan retractos legales con un sistema de preferencias, asumiendo su vigencia y aplicabilidad dentro de su propio ámbito, sin que quepa cuestionar la competencia de los órganos legislativos autonómicos en esta materia, salvo pronunciamiento expreso del Tribunal Constitucional (aunque debe recordarse que el Tribunal Constitucional ha admitido que las competencias autonómicas en materia de agricultura pueden extenderse al establecimiento de derechos de retracto legal).

Pago del precio y otros gastos por el retrayente.

Artículo 1525. 

En el retracto legal tendrá lugar lo dispuesto en los artículos 1.511 y 1.518. 

Conforme al artículo 1525 del Código Civil, "En el retracto legal tendrá lugar lo dispuesto en los artículos 1.511 y 1.518" y este artículo 1518 del Código Civil dispone que:

"El vendedor no podrá hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de la venta, y además:

1.º Los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta.

2.º Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida".

Como se verá, este artículo plantea la exigencia de consignación del precio de la venta para el ejercicio judicial del retracto.

Bajo la vigencia de la anterior LEC se discutía en la doctrina y los Tribunales sobre si el alcance de la consignación imprescindible para el ejercicio judicial del derecho de retracto (1618 LEC 1881), decantándose la posición mayoritaria por la tesis según la cual la obligación de consignar solo se extendía al precio. También declaró el Tribunal Supremo que la obligación de consignar se extendía solo a la parte del precio efectivamente satisfecha al tiempo del ejercicio retracto, según se ha dicho.

Tras la nueva LEC la discusión se ha trasladado a si es imprescindible o no el propio requisito de la consignación para el ejercicio de la acción de retracto, decantándose la posición mayoritaria en la doctrina de las Audiencias Provinciales por mantener esta exigencia con base en el propio artículo 1518 Código Civil. O así era, al menos, hasta la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional que mencionaré.

Esto encontraba apoyo en el artículo 266.2 de la LEC, que exige la presentación con la demanda: "Los documentos que constituyan un principio de prueba del título en que se funden las demandas de retracto y, cuando la consignación del precio se exija por ley o por contrato, el documento que acredite haber consignado, si fuere conocido, el precio de la cosa objeto de retracto o haberse constituido caución que garantice la consignación en cuanto el precio se conociere". Aunque la nueva norma procesal no sea tan clara como su antecesora en cuanto a la necesidad de consignación para el ejercicio de la acción de retracto, se entiende mayoritariamente que la exigencia de consignación deriva de la referencia por esta nueva norma procesal (266.2 LEC) a los casos en que dicha consignación venga impuesta por la ley, y que dicha ley sería el artículo 1518 del Código Civil, por remisión del  artículo 1525 del mismo Código.

Pero sobre esta cuestión ha incidido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en aplicación del principio de tutela judicial efectiva.

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de septiembre de 2004, ya en relación con la nueva legislación procesal, considera que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del que ejercita el derecho de retracto si se le exigiera, por remisión del 266.2 LEC al 1518 del Código Civil, la consignación de todos los gastos y conceptos que ese artículo 1518 del Código Civil contempla como abonables al comprador retraído, reiterando que lo que cabe exigir como requisito de admisibilidad procesal es solo la consignación del precio de la venta.

En cuanto al modo de practicar la consignación, la Sentencia del Tribunal Constitucional 145/1988, de 30 de junio, permitió que se hiciera bien en metálico, bien mediante aval bancario «cuando es excesivamente onerosa para el demandante». Otra Sentencia del Tribunal Constitucional 62/1989, de 3 de abril, rompió con el criterio jurisprudencial de no admitir la consignación mediante cheque.

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de junio de 2015, en relación con un retracto arrendaticio, además de recordar su anterior doctrina flexibilizadora en cuanto a los medios de consignación del precio, declara que el artículo 266 de la LEC no puede ser interpretado para imponer un requisito de ejercicio de la acción de retracto que no venga establecido legislativamente. Dice el Tribunal Constitucional:

"... bajo la vigencia del referido art. 1618.2 LEC-1881, este Tribunal se limitó a revisar el juicio de proporcionalidad efectuado por los órganos del Poder Judicial en aplicación de dicho requisito procesal, otorgando su amparo a quienes habían sido víctimas de una interpretación «excesivamente onerosa o desproporcionada respecto de la finalidad de garantía» inspiradora del mismo. En el ejercicio de esa labor, consideramos contrarias al art. 24.1 CE, por excesivamente formalistas, varias decisiones de inadmisión que habían rechazado la consignación realizada a través de cheque conformado (STC 12/1992, de 27 de enero), mediante fianza o aval bancario (SSTC 145/1998, de 30 de junio y 189/2000, de 10 de julio) o fuera del estricto plazo de caducidad previsto en la referida norma cuando la extemporaneidad era exclusivamente achacable a una mala praxis del propio órgano judicial (STC 327/2005, de 12 de diciembre). No obstante, una vez derogado el art. 1618.2 LEC-1881, este Tribunal se vio en la necesidad de examinar decisiones de inadmisión de demandas de retracto arrendaticio adoptadas con arreglo a la nueva norma procesal aplicable, el art. 266.3 LEC, innovación legislativa que nos obligó a ampliar nuestra perspectiva de análisis, pues la carga de consignar sólo podía servir de restricción legítima al acceso a los tribunales si seguía estando prevista en la legislación procesal en vigor. De no ser así, una decisión de inadmisión por falta de consignación, adoptada sin cobertura legal expresa por un órgano del Poder Judicial, por muy legítimos o ponderados que fueran los fines perseguidos por el mismo, debía reputarse lesiva del derecho de acceso al proceso reconocido en el art. 24.1 CE, pues, como ha señalado insistentemente este Tribunal, una decisión de inadmisión sólo es compatible con dicho derecho fundamental si «es consecuencia de la aplicación razonada y proporcionada de una causa legal en la que se prevea tal consecuencia (STC 158/2000, de 12 de junio, FJ 5. En igual sentido, SSTC 115/1999, de 14 de junio, FJ 2; 157/1999, de 14 de septiembre, FJ 2; 33/2002, de 11 de febrero de 2002, FJ 5, y 111/2009, de 11 de mayo, FJ 2)» (STC 39/2015, de 2 de marzo, FJ 4). Fue precisamente en la STC 144/2004, de 13 de septiembre, reiteradamente invocada por la recurrente de amparo ante el Juzgado de Primera Instancia y ante la Audiencia Provincial, cuando tuvimos ocasión de examinar la nueva regla procesal aplicable, llegando entonces a la conclusión inequívoca de que el tenor literal del nuevo art. 266.3 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC) presentaba una diferencia sustancial frente a la norma precedente, pues pasaba a condicionar «la consignación o la constitución de caución como requisito para la admisión a trámite de la demanda de retracto […] a que se exija por ley o contrato» (FJ 4). De acuerdo con esta nueva redacción, concluimos en la citada STC 144/2004 que se había conculcado el derecho de acceso a la jurisdicción, pues ni el contrato contemplaba carga alguna de consignar ni del art. 1.518 del Código civil (CC) podía deducirse requisito procesal de ningún tipo. Según el propio Tribunal había señalado previamente (STC 145/1998, de 30 de junio, FJ 4), dicha norma del Código civil contempla un simple reembolso del precio de transmisión como «presupuesto material o sustantivo para el ejercicio del derecho de retracto, sin el cual no puede consumarse la adquisición del derecho objeto del retracto por parte del retrayente»

Un sector de nuestra jurisprudencia menor ha atendido a este pronunciamiento del Tribunal Constitucional como fundamento de la no exigencia de consignación del precio para el ejercicio de la acción de retracto. Así:

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 10 de abril de 2017, recogiendo la doctrina del la citada sentencia del Tribunal Constitucional, declara que la consignación del precio no es un requisito de admisibilidad de la demanda de retracto, ni el plazo de nueve días del artículo 1524 del Código Civil es un plazo en que deba realizarse la consignación, sin perjuicio de esta consignación del precio sí sea precisa para el ejercicio del derecho

Con cita también de esta sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de junio de 2015, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 11 de julio de 2017 declara: "... de la conjunción de los artículos 1.525, en relación con el 1.518, ambos del Código Civil , y 266.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no cabe concluir que tales preceptos supediten la consignación que se pretende para el ejercicio del retracto de comuneros (tampoco para el de colindantes), ni para la admisión a trámite de la demanda, ni para su estimación ... , no constando en el supuesto de autos acreditada la exigibilidad de la consignación del precio por ley o por pacto, ningún impedimento existía para la admisión a trámite de la demanda, siendo en realidad, una vez reconocido el derecho de retracto (cuando es controvertido como acontece en el presente procedimiento), cuando resulta necesario el cumplimiento del derecho de reembolso para el ejercicio efectivo del derecho de retracto, y no con carácter previo".

En la misma línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 8 de abril de 2019, también siguiendo expresamente esta doctrina del Tribunal Constitucional, declara que la consignación del precio no es un requisito para el ejercicio de la acción de retracto, sino un presupuesto material para el ejercicio del derecho una vez obtenida la sentencia estimatoria del mismo.

Igualmente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 5 de febrero de 2019.

Parece que lo que resulta de estas sentencias es que la consignación del precio no es requisito de admisibilidad de la demanda ni de la sentencia estimatoria del retracto, lo que implica que pueda estimarse en sentencia el derecho de retracto aunque durante el procedimiento de retracto no se haya efectuado la consignación del precio (lo cual tendrá para el demandante la ventaja principal de no tener que obtener los correspondientes fondos para la consignación, o la financiación o garantía bancaria de los mismos, en un momento en que no conoce aún si su demanda de retracto va a ser o no estimada, lo que no es siquiera asunto fácilmente predecible, teniendo en cuenta la restrictiva posición jurisprudencial que hemos expuesto, especialmente en el retracto de colindantes, que es de lejos el que mayor litigiosidad ocasiona). Pero el abono del precio real al retraído sí es presupuesto del ejercicio del retracto reconocido. Esto podrá realizarse, bien mediante el pago directo al retraído, cuando este acceda voluntariamente otorgar a favor del retrayente la correspondiente escritura pública en que se documente el ejercicio del retracto, bien durante el procedimiento de ejecución de la sentencia de retracto, cuando el demandado no se preste a documentar el ejercicio del derecho voluntariamente.

Sin embargo, esta tesis no es unánimemente seguida en la reciente jurisprudencia menor. Así:

El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de noviembre de 2018 (en un supuesto de retracto de crédito litigioso, cuyo plazo de ejercicio es de nueve días desde que el cesionario reclame el pago al deudor), declara que la falta de consignación del precio en el plazo de ejercicio del retracto es causa para desestimar la acción de retracto, ex artículos 1525 del Código Civil y 266.2 de la LEC.

En la misma línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 31 de julio de 2017 declara que "es requisito para estimar la acción del retracto que se ofrezca y consigne por el retrayente el precio real de la compraventa, pues si tal ofrecimiento y consignación no tiene lugar la acción debe ser desestimada". La controversia en este caso surge de haber consignado el demandante una cantidad muy inferior a la que figuraba como precio en la escritura de compraventa, resultante de un informe pericial por él aportado, alegando que dicho precio escriturado era ficticio. La Audiencia Provincial desestima esta alegación, considerando que no se prueba por el demandante el carácter ficticio del precio y que el señalado en la escritura no estaba lejos del precio de mercado (después volveré sobre esta sentencia).

Igualmente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 16 de febrero de 2017 declara que la consignación del precio (o la caución de su consignación cuando se conociere, de no ser conocido, respecto de la cual no basta un genérico ofrecimiento de caución en la demanda, sino que es precisa la efectiva constitución de una garantía), además de la aportación del título del retrayente, es requisito para el ejercicio de la acción de retracto, ex artículo 266.2 de la LEC, consignación o caución que, aunque pueda ser posterior a la demanda, en todo caso debe producirse en el plazo de nueve días de ejercicio del retracto legal, produciendo la no consignación (o la no constitución de la caución) el efecto de la caducidad de la acción (aunque la misma Audiencia Provincial sigue en resoluciones, de fechas muy próximas a la señalada, la posición contraria, lo que es muestra de la cierta confusión que existe en la jurisprudencia menor en la materia: así, Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 10 de abril de 2017).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 15 de octubre de 2018 considera debidamente ejercitada en plazo la acción de retracto en un supuesto en que el actor interpone la demanda judicial dentro del plazo de nueve días al conocimiento de la venta (mediante obtención de la copia autorizada de la misma) y, una vez turnado el asunto y conocido el juzgado competente, efectúa en la cuenta de depósitos del juzgado la consignación "exigida legalmente". Desde esta perspectiva, la consignación del precio sería un presupuesto, no ya para el ejercicio de la acción, sino para considerar materialmente ejercitado el retracto en plazo, pero dicha consignación debería hacerse, aunque parece que no en el plazo de nueve días, sí antes de dictarse sentencia, lo que no parece conforme tampoco con la doctrina constitucional expuesta.

Entre las cantidades que debe abonar el retrayente al comprador retraído se encuentran las siguientes:

- Precio de la venta.

Será el precio real, que puede diferir del que consta en el documento que formaliza la venta, sea público o privado. Si el retrayente puede probar que el precio es distinto al que las partes hicieron constar, conforme al mismo deberá ejercitar el retracto.

La diferencia del precio real con el documentado o escriturado puede ser al alza (cuando por razones fiscales, especialmente, se ha fijado en la escritura un precio inferior al real) o a la baja (cuando se fija en la escritura un precio superior al real, en muchas ocasiones para dificultar el ejercicio del propio retracto). A ambos supuestos es aplicable la doctrina señalada, aunque pueda ser diverso su tratamiento en cuanto a la obligación de consignación (asumido que esta obligación sigue existiendo, aunque sea como presupuesto del ejercicio del derecho y no de admisibilidad de la demanda).

Así Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1965, que considera que debe admitirse durante el procedimiento de retracto prueba de ser el precio documentado ficticio, sin que sea obstáculo para ello el que no se llame al procedimiento al vendedor en el acto que da lugar al retracto.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012 se refiere al supuesto de que el precio escriturado es inferior al real, tratado en relación con la obligación de consignación del mismo, considerando que no cabe exigir al demandante otra consignación que la del precio escriturado, y que si en la sentencia del retracto se declara que el precio real es mayor al escriturado, no puede exigírsele al demandante la consignación de la diferencia como presupuesto del reconocimiento judicial del retracto, aunque sí deba abonar al retraído este precio real al ejercitar el retracto.

En el caso, el demandante consigna al presentar la demanda el precio escriturado. Durante el procedimiento de retracto se practica prueba de la que resulta que el precio real era superior al escriturado, sin que el demandante practique durante el procedimiento la consignación de la diferencia. Esto lleva a la desestimación de la acción de retracto, frente a lo que se interpone recurso de casación, recurso que se admite, negando que exista obligación de consignar durante el procedimiento la diferencia del precio que resulte de la prueba practicada durante el mismo, asumiendo que solo tras la sentencia es conocida por el demandante esta circunstancia, que le fue ocultado por el comprador.

Dice la sentencia:

"En verdad, la concreción del importe pecuniario que nos ocupa, en los términos señalados por la Audiencia, fue desconocido por el recurrente hasta la fecha de la notificación de la sentencia de instancia, al proceder de una argumentación de la misma, derivada de la valoración de la prueba, lógicamente ignorada por dicha parte hasta el instante señalado. Esta Sala considera que la parte recurrida ha ocultado el precio real de la compraventa a don José , en atención a las diversas cantidades exteriorizadas sobre este particular en la escritura notarial y el documento privado, amén de la actuación del padre del comprador de la finca, reseñada en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de apelación, antes expuesta. Las circunstancias expresadas en los párrafos precedentes determinan el seguimiento de la jurisprudencia de esta Sala sobre que el retrayente no está obligado a efectuar la consignación hasta que tenga conocimiento del precio real de la venta, recogida en la STS de 6 de octubre de 2005 , donde se declara que « (...) si la cantidad escriturada es la que conocen los retrayentes cuando formulan la demanda y es de la que debe partirse y tener en cuenta para su desembolso, sin perjuicio de que el retracto se realice por el precio real y verdadero en que fue vendida la finca no por el simulado e inferior que se hizo constar en la escritura pública de venta, sobre el que se suscitó la oportuna controversia en este sentido y determinó finalmente la sentencia a partir de las alegaciones y pruebas de las partes, pues ello no elimina la procedencia de admitir prueba tendente a demostrar ese extremo ( SSTS de 12 de junio de 1984 , 4 de julio , 20 de septiembre de 1988 , 11 de julio de 1996 , entre otras), sin que se obligue al retrayente a consignar la diferencia una vez conocido el resultado de dicha prueba, pues lo contrario sería prejuzgar la determinación del precio, sin controversia». ( STS de 8 de junio de 1977)".

Pero, en realidad, como se ha visto, es discutible que sea exigible al demandante la consignación del precio durante el procedimiento de retracto, al margen de que este precio deba ser abonado al retraído como presupuesto de ejercicio del retracto.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 10 de abril de 2017, después de recoger la doctrina jurisprudencial sobre que el precio que debe ser abonado y consignado es el real, cuando este difiera del documentado, y hacer diversas consideraciones sobre la prueba pericial, declara: "Las referencias a las valoraciones facilitadas por la Agencia Tributaria de Galicia, a través de una aplicación informática que se puede consultar por la página web, no pueden considerarse como prueba. Se trata de meras valoraciones objetivas, a efectos de evitar la revisión de valores en las declaraciones, y así ulteriores liquidaciones complementarias. Con valoraciones más que cuestionables, tanto en rústica como en urbana. Pero en modo alguno puede aceptarse que reflejen valores reales, por cuanto se atienen a unos módulos predeterminados".

La citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 31 de julio de 2017 hace la siguiente consideración sobre el precio a abonar por el retrayente: "... cuando el precio de mercado que resulta de una tasación pericial no puede ser desconocido y ello en un doble sentido, primero por cuanto que existen ocasiones que por circunstancias concretas o por la relación subjetiva entre comprador y vendedor estos acuerdan un precio que es sustancialmente inferior al de mercado, y por ello el ejercicio del retracto por el precio pagado conlleva un enriquecimiento injusto para el retrayente, con lo cual debe prevalecer el precio de mercado a efectos que se impida que elretrayente se enriquezca adquiriendo una bien por un precio sustancialmente inferior a su valor real, y segundo cuando el precio de mercado es sustancialmente superior al precio pactado en la compraventa , y por no existir prueba concluyente que éste sea el precio real debe presumirse por inferencia lógica que se ha pactado un precio superior al de mercado para evitar el retracto, pero que el precio pactado no es el verdaderamente pagado, es decir aquí el precio de mercado opera como un indicio que debe llevarnos a determinar que el precio acordado en la compraventa no es el precio real, por lo cual ante la falta de prueba del precio pagado debe optarse por el precio de mercado tasado".

En el caso de esta sentencia, el retrayente-demandante aportó con su demanda un informe pericial del que resultaba un valor de la finca muy inferior al escriturado, que fue el que consignó. Y aun resultaba inferior a este el valor fijado por las oficinas liquidadoras a efectos fiscales. A pesar de ello, la Audiencia Provincial entra a analizar si el precio escriturado es o no correspondiente al de mercado, rechazando que los informes aportados lo fijaran realmente, y señalando diversas circunstancias propias del mercado que le llevaban a considerar que el escriturado no se alejaba de este, entre otras, otras compras realizadas por el mismo actor de fincas en la zona por precios por metro cuadrado similares a los fijados en la escritura que dio lugar al retracto. Todo ello lleva a la Audiencia Provincial a desestimar la acción de retracto, por considerar la consignación del precio presupuesto procesal necesario de la misma.

- Gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida.

Piénsese que, entre la venta que determina el nacimiento del retracto y el ejercicio de este puede transcurrir un tiempo de cierta importancia, pues, si no se ha inscrito la venta, el plazo de caducidad para el ejercicio del retracto exigirá el conocimiento por el retrayente de sus circunstancias completas. En este período de tiempo es posible que el retraído haya realizado tanto gastos necesarios para la reparación o conservación de la finca, así como mejores útiles de ella, las cuales debe compensarse.

En las mejoras útiles, se planteará la cuestión de si lo que debe compensarse es el importe del gasto o el aumento de valor de la finca como consecuencia de la mejora, lo que no siempre coincide. Parece que deben aplicarse las normas de la posesión de buena fe.

No se indemnizará por las mejoras de recreo.

Tampoco se indemnizará al retraído por las variaciones en el valor de la finca derivadas del cambio de sus circunstancias, como la calificación urbanística.

La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1959, en la que el comprador de una finca rústica construye sobre la misma un chalet, después de adquirida, considera que la actuación del comprador es de mala fe, por comenzar la construcción después de haberse celebrado un acto de conciliación con el retrayente sobre el retracto, lo que es determinante de no deber el retrayente indemnizarle por el valor de la construcción.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca 31 de marzo de 2015 se plantea el caso en que, ante un retracto de comuneros, el retraído ha realizado obras de mejora en la finca contra la voluntad del copropietario retrayente, concluyendo que el retraído en este caso, aunque no tenga derecho a la indemnización por los gastos, aplicando las reglas de la accesión de mala ge, sí tendrá derecho al abono del aumento de valor de la finca en la proporción correspondiente su cuota de copropiedad en la misma.

- Gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta.

La cuestión de qué debe entenderse por gastos del contrato ha dado lugar a bastante casuística. Solo trataré de algunos casos.

Una primera cuestión es que el artículo se refiere exclusivamente a los "gastos del contrato", entendiendo como tal el contrato (venta o dación en pago) del que nace el retracto legal. Ello incluirá claramente los gastos notariales y registrales que haya abonado el retraído. Pero no existe la misma claridad en relación a gastos no notariales que pueda haber implicado el contrato. Piénsese, por ejemplo, en gastos de intermediarios inmobiliarios, peritos que hayan realizados o gastos de asesoramiento profesional que el comprador haya satisfecho.

Además, aun circunscribiéndonos a los gastos notariales y registrales, sucede que, en ocasiones, antes o después de la venta o dación en pago, se han otorgado títulos relacionados con la venta. Por ejemplo:

- Con anterioridad a la venta o dación en pago, el vendedor puede haber otorgado gastos de una escritura de adjudicación hereditaria o partición, que generará su propio gasto notarial y registral, y no es inimaginable, según muestra la práctica, que sea el comprador-retraído el que haya asumido dichos gastos, especialmente cuando la escritura de adjudicación hereditaria se refiera a la finca vendida y pueda, incluso, ser requisito necesario para la inmatriculación o inscripción al vendedor. A mi entender, el comprador debe ser resarcido de estos gastos por el retrayente, siempre que se considere que existe una vinculación directa de la escritura previa con la de venta, y haya facilitado o posibilitado el otorgamiento notarial o la inscripción registral de la misma.

- Puede suceder que el comprador retraído haya financiado el precio de la venta mediante préstamo hipotecario que grava la finca. A mi juicio, el ejercicio del retracto legal no implicará la asunción ex lege por el retrayente de la responsabilidad personal derivada del préstamo hipotecario, pues, aunque se financie hipotecariamente, ya se ha satisfecho al vendedor al comprar, y la hipótesis es distinta de la del precio aplazado e, incluso, de la de compra con subrogación hipotecaria, a la que ya me he referido. Así que, en este caso, el retrayente no asume responsabilidad personal por el préstamo hipotecario, dando lugar el ejercicio del retracto a la extinción de la hipoteca como carga constituida por el retraído (según ya he argumentado), y debe consignar y abonar al comprador la totalidad del precio de la finca. Pero la financiación hipotecaria de su adquisición habrá supuesto para el comprador retraído una serie de gastos e impuestos. A mi entender, el retrayente no tiene que abonarle los mismos para el ejercicio del retracto, pues la decisión de financiar hipotecariamente el pago del precio ha sido personal del comprador retraído y no puede extender sus consecuencias al retrayente.

En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2011, que aborda tanto el abono de los gastos de la financiación hipotecaria obtenida por el comprador retraído, como los gastos de mediación en la compraventa, mostrándose contraria a su resarcimiento por el retrayente en el primer caso y admitiéndolo en el segundo, con ciertos condicionantes y teniendo en cuenta que, en el caso, la venta se realizaba entre dos entidades mercantiles, lo que declara como doctrina jurisprudencial en la materia. Dice la sentencia:

"La cuestión jurídica que plantea el presente recurso por interés casacional consiste en si el ejercicio de un retracto de comuneros comporta que el retrayente deba o no reembolsar al comprador, además del precio, el IVA, el impuesto de actos jurídicos documentados y los gastos notariales y registrales, elementos sobre los que no existe controversia, la comisión del mediador del comprador y los costes financieros soportados por el mismo comprador para pagar el precio de la compraventa, costes integrados en este caso por la comisión de apertura de un crédito bancario y los intereses devengados por este mismo crédito ... la referida doctrina jurisprudencial sí debe ser matizada o precisada en el sentido de considerar reembolsable la comisión del mediador satisfecha por el comprador cuando se pruebe que la mediación fue razonablemente necesaria para la compra y se hubiera comunicado el importe de la comisión al retrayente junto con las condiciones esenciales de la compraventa, es decir como uno más de los datos con base en los cuales el facultado para el retracto ha de decidir si lo ejercita o no. En cambio la misma doctrina jurisprudencial se mantiene sin matices en cuanto a los gastos e intereses del préstamo o crédito obtenido por el comprador para financiar la adquisición de la finca, pues no merecen la consideración de "gastos del contrato" ni de "pagos legítimos" hechos para la compra: en primer lugar porque su relación con la compra es solamente indirecta, y en segundo lugar porque son la consecuencia de un riesgo que libremente decide correr el comprador cuando carece de liquidez para la adquisición o prefiere realizarla acudiendo a la financiación de un tercero. El resultado de aplicar al único motivo del recurso la doctrina jurisprudencial matizada conforme a todo lo antedicho ha de ser su estimación total: de un lado, por la improcedencia de reembolsar los gastos e intereses del crédito obtenido por la demandada- recurrida para financiar la compra; de otro, porque la intervención de un mediador para la compra, en este caso una compañía mercantil profesionalmente dedicada la mediación, no se ha probado necesaria, como tampoco se ha probado que se comunicara a la sociedad retrayente el importe de la comisión antes ni al mismo tiempo que los demás datos ...".

Sigue la misma doctrina la Sentencia del TSJ de Cataluña de 30 de junio de 2016.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 20 de mayo de 2016 se refiere al deber de reintegrar los honorarios del abogado que asesoró al comprador retraído en la venta, aplicando los criterios de la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2011 y atendiendo a la falta de dificultades materiales y jurídicas en la venta, lo que convierte el asesoramiento del abogado en una decisión voluntaria del comprador, declarando: "... la única cuestión debatida -y controvertida- en este Proceso se ha constreñido y limitado a si el gasto correspondiente a la minuta de honorarios del Abogado del demandado (documento señalado con el número 10 de los acompañados al Escrito de Contestación a la Demanda) es o no reembolsable por los comuneros retrayentes. Y, ciertamente, no lo es, además de por los fundamentos que expone el Juzgado de de instancia en la Sentencia recurrida porque dicho gasto no es un "gasto del contrato", en la medida en que era perfectamente prescindible, ni es un "pago legítimo hecho para la venta", sino voluntario. A nuestro juicio, la compraventa no presentaba ninguna dificultad atendiendo a los documentos que necesariamente había de presentar la vendedora en la Notaría, incluida la certificación registral; por lo que cualquier problemática que pudiera haber surgido en relación con una eventual acción de retracto, hubiera sido despejada por el propio Notario. Cuestión distinta es que el comprador tuviera interés en ser asesorado por Letrado de su confianza, decisión que, además de ser absolutamente voluntaria, no genera gasto alguno para la venta que pudiera repercutirse legítimamente al retrayente. El gasto de asesoramiento jurídico en una compraventa que no plantea ninguna dificultad material (o de escaso calado jurídico) no es un gasto necesario, como tampoco son repercutibles otros gastos que pudieran haberse efectuado con anterioridad a la propia venta, menos aun innecesarios (como la redacción de un contrato de arras)".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 14 de septiembre de 2016, en el ámbito de un retracto de comuneros, niega que el retrayente deba abonar al comprador retraído los gastos de informe de medición de la finca encargado por este tras la compra, argumentando que: "Gastos necesarios y útiles" sólo son los exigidos para la conservación, provecho, comodidad o interés de la cosa vendida ( STS de 3 de Julio de 1912 ), y es claro que la medición y el Informe de la Finca, que encarga el comprador una vez verificada la venta, perfeccionada y consumada, en nada aprovecha o beneficia directamente a la finca, y especialmente si el Informe se lo queda el comprador, como en el caso de autos, en el que ni se ha aportado a las actuaciones, ni siquiera, pese a señalarse este extremo por el retrayente, se ha hecho el ofrecimiento de su entrega por el comprado".

A mi entender, la cuestión sería más discutible si se hubiera tramitado un expediente notarial o registral para la rectificación de la cabida registral de la finca, o incluso para la alteración de su superficie catastral, en relación con los gastos que estos expedientes hubiesen ocasionado, pues es defendible que, en tal caso, dichos gastos sí se han hecho en "comodidad o interés" de la finca. 

También se comprenden en el deber de resarcimiento los impuestos que el comprador haya abonado por el contrato inicial. Pero el ejercicio del retracto legal plantea la cuestión de si fiscalmente puede considerarse que existe una nueva o segunda transmisión entre retrayente y retraído sujeta al posible devengo de un impuesto distinto del que ha generado la transmisión entre vendedor y comprador retraído, o bien, existiendo una subrogación del retrayente en la posición del retraído, solo existe fiscalmente una transmisión, entre el transmitente inicial y el retrayente, sin perjuicio de que este pueda quedar exento del pago cuando el retraído ya hubiera satisfecho el impuesto correspondiente de modo efectivo (pago del que tendrá que resarcirle civilmente el retrayente).

El artículo 45.I.B.2 de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales considera exentas: "Las transmisiones que se verifiquen en virtud de retracto legal, cuando el adquirente contra el cual se ejercite aquél hubiere satisfecho ya el impuesto". 

La Administración Fiscal no ha seguido una solución uniforme en esta cuestión, pues frente a resoluciones en que parece mostrarse favorable a considerar que, el ejercicio del retracto, se en que existe una sola transmisión a efectos fiscales, entre retrayente y transmitente inicial, todo ello sin perjuicio de las posibles exenciones establecidas legalmente, en otras sostiene, también sobre la base del retracto como subrogación y no resolución del contrato inicial, que existen fiscalmente dos transmisiones diferenciadas.

En el primero de los sentidos, la Consulta Vinculante V2208-12, de la DGT, 16 de noviembre de 2012, declara que:

"Una vez ejercitado el retracto, el retrayente sustituye al anterior propietario en todos sus derechos y acciones (artículo 1.511), por lo que puede entenderse que, en virtud de la subrogación operada, tan solo se ha producido una transmisión aún cuando formalmente hayan tenido lugar dos, la inicial y la que, sustituyendo a la anterior, es consecuencia del ejercicio del retracto.

Por otro lado el artículo 1.518 del Código Civil (LA LEY 1/1889) impide que pueda ejercitarse el retracto sin que por parte del retrayente se reembolse al anterior propietario del precio de venta, de los gastos del contrato, de cualquier otro gasto legítimo hecho para la venta y de los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa, incluyéndose, entre los gastos legítimos hechos para la venta, el pago del impuesto causado por la transmisión. Por tanto, si la adquisición de un bien como consecuencia del ejercicio del retracto originase el pago del impuesto, el adquirente estaría soportando dos veces la carga impositiva que ya había abonado con antelación al resarcir al anterior propietario de los gastos contemplados en el artículo 1.518.

Por ello, y para evitar la doble imposición que en ese caso podría originarse, el artículo 45.I.B.2 del texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre), declara exentas “las transmisiones que se verifiquen en virtud de retracto legal, cuando el adquirente contra el cual se ejercite aquél hubiere satisfecho ya el impuesto.”.

Como vemos el artículo 45.I.B.2) establece una exención meramente técnica ya que en modo alguno supone que la adquisición del bien quede dispensada del pago del impuesto, pues de las dos transmisiones que se suceden en el tiempo, la segunda tan solo deja de tributar cuando se justifica que la anterior lo ha hecho efectivamente".

De conformidad con esta teoría, serán las condiciones personales de estos, y no las del adquirente-retraído las que determinarán el impuesto aplicable, así como sus posibles bonificaciones y exenciones. 

Esta misma solución debería seguirse cuanto la primera transmisión esté sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido. 

En este sentido, la Consulta Vinculante V2254-08, de la DGT, de 26 de noviembre de 2008, que aplica la teoría de la existencia de una sola transmisión a un caso de transmisión sujeta al impuesto sobre el valor añadido, respecto de la cual se ejercitaba un retracto legal arrendaticio, afirmando que:

"... al producirse el retracto legal objeto de consulta y, en relación con el Impuesto sobre el Valor Añadido, habrá que analizar si la transmisión de la vivienda en virtud del ejercicio del derecho de retracto está exenta del Impuesto, en atención a las circunstancias del transmitente, del inmueble que se transmite y del consultante adquirente que se subroga en la posición del primer adquirente en el contrato de compraventa".

En el caso de la Consulta 1406-02 de la DGT, de 25 de septiembre de 2002, se refería a una transmisión inicial en que el transmitente había renunciado a la exención del Impuesto sobre el valor añadido, teniendo en cuenta las circunstancias del adquirente inicial (ser sujeto pasivo del IVA, con derecho a la deducción total del IVA soportado). Ejercitado el retracto, resulta que el retrayente no tenía derecho a la deducción total del Impuesto Sobre el Valor Añadido, lo que impedía la renuncia a la exención del IVA. La DGT parece asumir que existirá una fiscalemente una sola transmisión entre transmitente y retrayente, exenta de IVA y sujeta a Transmisiones Patrimoniales, dando lugar a las rectificaciones y devoluciones de ingresos indebidos por IVA que se hayan generado, apuntando la posibilidad de que el retrayente, que hubo de abonar al retraído el IVA por el soportado, pueda solicitar al vendedor que solicite la devolución del ingreso indebido a su favor, o bien interponga directamente reclamación ante la Administración fiscal.

Pero encontramos resoluciones de la misma DGT favorables a la tesis de que el retracto legal general dos transmisiones sucesivas independientes fiscalmente, y no debe olvidarse que la Ley del Impuesto Sobre el Valor Añadido no contempla una exención semejante a la de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales.

Así, la Consulta Vinculante V3661-15 de la DGT, de 23 de noviembre de 2015, declara:

"En cuanto los efectos del retracto legal, que es el objeto de la petición de informe, si bien existe una polémica doctrinal sobre si el retracto legal supone la resolución de la venta a tenor del artículo 1506 del CC o sólo la subrogación del retrayente en la posición del comprador dentro del mismo contrato, como expresamente señala el artículo 1521 del CC, la posición mayoritaria en la doctrina y en la jurisprudencia (sin perjuicio de algún pronunciamiento discrepante aislado como la STS de 25 de febrero de 1950) es que la acción de retracto sólo ha de dirigirse contra el comprador o sucesivos adquirentes de la propiedad del bien retraído, toda vez que respecto del vendedor queda subsistente el contrato de compraventa con la única modificación de subrogarse el adquirente en las obligaciones contraídas por el comprador (por todas SSTS de 28 de enero de 1950, 1 de diciembre de 1953 y 11 de mayo de 1965), de modo que el retracto sólo tiene por objeto que el adquirente otorgue el título de compraventa, en forma voluntaria o forzosa, como es el presente caso, mediante sentencia judicial, a favor del retrayente y le entregue la posesión de la cosa.

Por ello el retracto legal no alcanza la plenitud de efectos hasta que, como en este caso, por la sentencia firme que lo reconoce se opera la modificación jurídica que implica la subrogación de tal derecho (STS de 10 de febrero de 1966), por lo que hasta ese momento el adquirente sigue siendo el dueño de la cosa.

En suma y en lo que al supuesto planteado en el escrito de consulta se refiere han de entenderse producidas dos transmisiones patrimoniales perfectamente válidas y con plenitud de efectos, la inicial a favor del adquirente demandado de retracto, y la posterior a favor de la entidad consultante retrayente como consecuencia de la sentencia judicial firme.".

La Consulta citada hace referencia a que la cantidad que el retrayente debe abonar al retraído por el impuesto por él satisfecho es una indemnización no sujeta a IVA. Pero, al margen de esto, la consideración de que el retracto legal, desde la perspectiva fiscal, genere una o dos transmisiones es trascendente.

En sentido similar, la Consulta Vinculante  V0233-12 de la DGT, de 03 de febrero de 2012, que sostiene que, el ejercicio del retracto legal, determina la existencia de "dos transmisiones patrimoniales perfectamente válidas y con plenitud de efectos, la inicial a favor del adquirente demandado de retracto, y la posterior a favor de la entidad consultante retrayente como consecuencia de la sentencia judicial firme", considerando que, en cuanto a la segunda transmisión, derivada del ejercicio del retracto, "la entrega al retrayente que se ordena por acuerdo judicial de unas parcelas está sujeta al citado tributo, siempre que se realice por un empresario o profesional en el ejercicio de su actividad empresarial, o bien forme parte de su patrimonio empresarial. Si se realiza por un particular que no tiene la consideración de empresario o particular, la citada entrega del inmueble no está sujeta", sin perjuicio de que esta segunda entrega pueda estar exenta del IVA y de la posible renuncia a la exención.

Así, si una sociedad mercantil, actuando en el ámbito de su actividad, transmite a otra sociedad mercantil, una participación indivisa de un solar, y un copropietario, particular, ejercita el retracto de copropietarios, si se sigue la primera tesis, fiscalmente se considerará que existe una sola transmisión entre transmitente y retrayente. Pero si se sigue la segunda, tendremos dos transmisiones, ambas, en principio, sujetas al correspondiente Impuesto sobre el Valor Añadido, que no establece exención alguna al respecto.

Incluso cabría imaginar casos en que la primera transmisión devengase el Impuesto Sobre Transmisiones Patrimoniales y la segunda el Impuesto Sobre el Valor añadido. Piénsese el caso en que un particular transmite una sociedad mercantil una participación indivisa de un solar, operación sujeta a Transmisiones Patrimoniales, y otro copropietario ejercita el retracto de comuneros frente a la sociedad mercantil adquirente en primer lugar.

A mi entender, la tesis a seguir sería la primera. Conforme a esta, si al primer adquirente-retraído le fue repercutido el Impuesto sobre el Valor Añadido por el transmitente inicial, parece que la solución será considerar que la repercusión del impuesto ya se ha realizado por el transmitente, sin que pueda volver a repercutirlo sobre el retrayente, y sin perjuicio de la obligación del retrayente de compensar al retraído por dicho pago.

Con todo, la cuestión es dudosa, y lo será especialmente en el caso del ejercicio extrajudicial del retracto, posibilidad a la que me refiero a continuación.

Ejercicio extrajudicial del retracto legal y su ejercicio en la vía administrativa.

Aunque en principio el retracto legal debe ejercitarse en vía judicial y dentro del plazo de caducidad, ya se ha señalado que la jurisprudencia ha admitido que se ejercite extrajudicialmente dando lugar a un acuerdo de las partes, en cuyo caso la potencial acción judicial que se ejercitara no sería la de retracto (y no estaría sujeta a sus plazos de caducidad), sino la de cumplimiento del acuerdo alcanzado. Así, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1997: "si el comprador retraído consiente en el retracto ejercitado por el retrayente dentro del plazo, aquel derecho puede considerarse ejercitado y consumado, nacimiento para el segundo acción para exigir el cumplimiento de lo convenido, que es por tanto completamente distinta de la acción de retracto. Si, por el contrario, el retraído guarda silencio o se opone a las pretensiones del retrayente, ejercitadas en vía extrajudicial, en modo alguno cabe afirmar que el derecho de retracto se ha ejercitado en plazo legal, y que la acción correspondiente del retrayente no está sujeta al plazo de caducidad legalmente establecido. Esta disociación entre ejercicio del derecho y acción de retracto, a los efectos de que el plazo de caducidad legal afecte al primero pero no a la segunda, ha sido expresamente rechazada por la jurisprudencia de esta Sala en sus sentencias de 12 de febrero de 1.981 y 20 de julio de 1.993, y ahora se reitera, remitiéndonos a los argumentos contenidos en aquellas sentencias para evitar inútiles repeticiones".

La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2008 se refiere a un supuesto de acción de ejercicio de retracto legal (arrendaticio), en el que las partes llegan a una transacción sobre el ejercicio de la acción de retracto. Según la sentencia, esta transacción convierte el retracto legal en un retracto convencional, lo que determina que no sea oponible a un tercero hipotecario protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 3 de febrero de 2017 se refiere a un supuesto en que las partes llegan en acto de conciliación a un acuerdo sobre el ejercicio del retracto y a un compromiso por el retraído de otorgar a favor del retrayente la escritura pública de retroventa, compromiso que fue incumplido, alegándose por el demandado de cumplimiento la prescripción de dicha obligación por el transcurso del plazo del artículo 1964 del Código, lo que se desestima por la sentencia, que dice: "Cuestión en la que, la Sala, comparte también los razonamientos esgrimidos en la recurrida con cita de las SS del Tribunal Supremo de fechas 10 de julio de 1997 y 10 de octubre de 2011, cuyo contenido se da por reproducido, de las que se desprende que habiéndose pactado como obligación formal del demandado el elevar a escritura pública la retroventa, cuando fuese compelido para ello, tal obligación no constituye un derecho inherente al contrato susceptible de extinguirse por prescripción, en cuanto la facultad de cualquiera de los contratantes de compeler al otro al otorgamiento de escritura pública de un contrato perfecto y no extinguido, permanece viva mientras dicho contrato mantenga su validez y eficacia, en cuanto se limita, exclusivamente, a cumplirtalformalidad unida permanentemente a la validez y vigencia del contrato".

La posibilidad de ejercitar el retracto legal de forma voluntaria y extrajudicial puede tener consecuencias en la calificación del bien adquirido como ganancial o privativo. Me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "Bienes gananciales y privativos 7. Los bienes adquiridos por derecho de retracto ...".

En cuanto a la posibilidad del ejercicio del derecho de retracto legal en vía administrativa, debe recordarse la doctrina de la Resolución DGRN de 13 de diciembre de 2002 contraria a la misma, salvo previsión legal expresa que la permita, aunque el titular del derecho de retracto sea una Administración Pública. Dice la resolución: “El hecho de que un derecho de retracto tenga su origen en una norma administrativa, como es el que aquí se ejercita, no trae como consecuencia obligada que pueda ejercitarse mediante un procedimiento meramente administrativo, pues, como ha dicho el Tribunal Supremo (cfr. sentencia de 10 Jun. 1988), a efectos de competencia atribuible a la jurisdicción civil y a la jurisdicción contencioso-administrativa, deben distinguirse los llamados « actos de la administración » de los « actos administrativos » pues, sentado que solo estos últimos son susceptibles de la vía administrativa, dicha calificación la merecen solamente aquellos actos que, junto al requisito de emanar de la Administración Pública, como consecuencia de un actuar de ésta con facultad de « imperium » o en el ejercicio de una potestad que solo ostentaría como persona jurídica pública, y no como persona jurídica privada, pues cuando la Administración contiende con el particular sobre cuestiones atributivas de propiedad sobre un bien originariamente privado, sin base en el ejercicio de facultades de expropiación forzosa, y concretamente, en relación a la titularidad, adquisición y contenido de la propiedad y demás derechos reales, deberá ser resuelto por el Juez ordinario, como consecuencia del principio secular básico en Derecho Administrativo de atribuirse a la jurisdicción ordinaria la defensa del administrado frente a la injerencia sobre bienes de su propiedad, salvo cuando se ejerciten potestades administrativas, que inexcusablemente tienen que venir atribuidas mediante norma con rango de Ley, de tal manera que, cuando --como en el presente caso-- esa atribución no se produce, y la Administración actúa en relaciones de Derecho privado, como es la adquisición de bienes de tal índole, el control de esa situación administrativa debe quedar reservada a los Tribunales ordinarios, cuestión que, además, viene reforzada al establecerse en el artículo 249.7.º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que las acciones de ejercicio del derecho de retracto de cualquier tipo deben ventilarse en juicio declarativo ordinario.”