El artículo 1357.2 del Código Civil. Compra por un cónyuge antes de matrimonio de una vivienda que se destina tras el matrimonio al vivienda familiar financiada con un préstamo personal. Pago desde una cuenta en que el comprador aparecía como cotitular con sus padres. La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2026.

 

Casa junto a la vía del tren. Hopper.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2026 considera aplicable el artículo 1357.2 del Código Civil a una vivienda comprada por el esposo en estado de soltero, la cual se destina celebrado el matrimonio a ser la vivienda familiar, vivienda que se financió con un préstamo personal cuyas cuotas se pagaron durante el matrimonio con dinero ganancial, al menos en parte, como se verá.

La sentencia resuelve varias dudas interpretativas que suscita el artículo 1357.2 del Código Civil. Entre ellas están:

- Si el artículo 1357.2 del Código Civil es aplicable al caso en que la vivienda se compra por un cónyuge en estado de soltero.

- Si es de aplicación al caso en que el precio total se paga por el comprador en estado de soltero, pero se financia no con un préstamo hipotecario, sino personal.

- La consideración de ganancial del dinero que se emplea en pagar las cuotas del préstamo personal cuando se pagan desde una cuenta en que uno de los cónyuges es cotitular con otras personas, en el caso sus padres.

La respuesta del Tribunal es afirmativa en los dos primeros casos, y en cuanto al tercero, aplica la presunción de cotitularidad de los fondos derivados de la cotitularidad de la cuenta bancaria, a falta de prueba en contrario.

Dice el artículo 1357 del Código Civil:

"Los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial.

Se exceptúan la vivienda y ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicará el artículo 1.354."

El artículo 1354 del Código Civil, al que se remite el 1357.2º, dispone:

"Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas".

Como explica la sentencia, el régimen particular del artículo 1357.2º del Código Civil en relación con la vivienda familiar parte de la asunción de que la revalorización de la vivienda será superior a la del precio empleado en la misma y, desde esa perspectiva, es una norma favorable a la sociedad de gananciales. Pero debe decirse que, si no se cumpliese esa premisa y la revalorización de vivienda no se produce o no se produce en igual medida que la del dinero, lo que no es descartable de modo absoluto, en efecto será el contrario.

Dice la sentencia sobre el sentido general de los artículos 1357 y 1354 del Código Civil:

"El art. 1357 CC se ocupa de la naturaleza de los bienes comprados por uno de los cónyuges solo antes del comienzo de la sociedad de gananciales en los casos en los que el precio no se haya pagado totalmente y se termina de pagar durante la vigencia de la sociedad y con dinero ganancial. 

Si todos los plazos hubieran sido pagados completamente con anterioridad a la sociedad de gananciales el bien sería privativo del esposo que lo hubiera adquirido. Así resulta del art. 1346.1.º CC, conforme al cual, son bienes privativos de cada cónyuge los bienes que le pertenecieran al comenzar la sociedad. Si el que realiza la adquisición con precio aplazado antes de comenzar la sociedad abona el precio pendiente durante la vigencia del régimen económico, pero puede acreditar que lo ha hecho con dinero privativo, el bien también es privativo, de acuerdo con el art. 1346.3.º CC, conforme al cual, son bienes privativos de cada cónyuge «los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos». 

La regla general es que el bien no deja de ser privativo si la compra es anterior a la sociedad de gananciales, aunque todo o parte del precio se pague vigente ya la sociedad, y con dinero ganancial, de acuerdo con el art. 1357.I CC. El precepto se inspira en la idea de accesión: si el bien pertenece inicialmente a un patrimonio no debe cambiar de adscripción por el hecho de que su pago quede aplazado y se satisfaga con dinero de otra masa. El art. 1357.I CC no se ocupa del reembolso pero, en estos casos, en el activo de la sociedad procederá

Es desde esta perspectiva de norma favorecedora de la sociedad de gananciales frente a los intereses particulares de uno de los cónyuges que se ha realizado por la jurisprudencia una interpretación no estricta de la norma, considerándola aplicable a supuestos que no son de precio aplazado, sino de financiación del precio. Esta interpretación que estaba consolidada en el caso del préstamo hipotecario destinado a financiar la adquisición se extiende en esta sentencia al préstamo persona con igual finalidad incluir un crédito contra el cónyuge que es titular privativo del bien que ha sido financiado totalmente o en parte con dinero ganancial ( arts. 1358 y 1397.3.º CC). 

... Como excepción a lo dispuesto en el art. 1357.I CC, cuando los bienes adquiridos a plazos antes de la sociedad de gananciales son la vivienda y el ajuar familiares, el art. 1357.II CC se remite a la regla del art. 1354 CC (prevista para las compras hechas vigente la sociedad cuando el pago se hace al contado con dinero en parte privativo y en parte ganancial, a diferencia de lo que sucede en el caso del art. 1356 CC, en el que el pago queda aplazado). Conforme al art. 1354 CC: «Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán proindiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas».

La regla es coherente con el principio de subrogación real que inspira los arts. 1346.3.° CC (son privativos los bienes adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos) y 1347.3.º CC (son gananciales los bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos). La aplicación del art. 1354 CC da lugar a una situación de cotitularidad entre la sociedad de gananciales y el cónyuge que haya aportado dinero privativo para satisfacer parte del precio. En el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales procede incluir en el activo el porcentaje ganancial del bien en función de las cuotas que se hayan pagado con dinero ganancial. 

Al introducir en 1981 en el art. 1357.II CC la remisión al art. 1354 CC para el caso de la vivienda familiar comprada por uno solo antes del comienzo de la sociedad de gananciales cuando el precio se paga en parte con dinero privativo y en parte con dinero ganancial, el legislador quiso favorecer a la masa común. La regla presupone que la vivienda se revaloriza más que el dinero empleado en su adquisición y, dando por supuesto que la vivienda es una inversión, se establece que si la sociedad facilitó su adquisición, debe participar en ese mayor beneficio. La opción del legislador de no atribuir carácter totalmente privativo a la vivienda en estos casos tiene además otras consecuencias en el régimen legal, pues su carácter privativo excluiría la aplicación de lo dispuesto en los arts. 1406.4.º y 1407 CC para el caso de disolución por muerte".

El último inciso que he resaltado plantea una cuestión interesante, sobre la que ha discutido la doctrina: la posibilidad de invocar el artículo 1406.4º del Código Civil, que permitiría a un cónyuge solicitar que se incluyese preferentemente en su haber en la liquidación de gananciales "En caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual", cuando solo una parte indivisa de la vivienda tiene carácter ganancial, siendo el resto propiedad privativa del cónyuge premuerto. La doctrina ha discutido si en ese caso la predetracción lo sería solo sobre la cuota ganancial o se podría aplicar el artículo 821 del Código Civil analógicamente, permitiendo la predetracción sobre toda la vivienda si esta es en su mayor parte ganancial, con las compensaciones que procedan.

Presupuesto de la aplicación del artículo 1357.2º es que se trate de la vivienda o ajuar familiar. 

La Resolución DGSJFP 29 de julio de 2022 considera que una plaza de garaje, adquirida conjuntamente con la vivienda y situada en el mismo edificio, por su carácter accesorio respecto de la vivienda (aunque no era anejo de la misma), se comprende dentro del ámbito del artículo 1357.2 del Código Civil. 

Respecto de lo que es una vivienda familiar no hay un concepto legal. El recurrente consideraba que el artículo 1357.2º del Código Civil no es de aplicación si la vivienda se adquiere y se paga con un préstamo antes del matrimonio, en un momento en que dicho comprador estaba soltero y no tenía hijos. La sentencia que analizamos desestima este argumento, concluyendo:

- Que no es decisivo para la aplicación del artículo 1357.2º ni que la vivienda se haya comprado en estado de soltero, ni que no existiese en dicho momento intención de destinarla a vivienda familiar. Bastaría que tal destino lo adquiriese después de contraído el matrimonio. 

Dice la sentencia: "Lo relevante es que en esa vivienda tuvo lugar la convivencia familiar de los litigantes, en particular desde la celebración del matrimonio hasta su separación. En un primer momento convivió solo el matrimonio y, después de su nacimiento, también la hija común. De hecho, en el momento de la separación, a ellas se les atribuyó el uso de la vivienda en cuanto vivienda familiar".

Aclara la sentencia que tampoco obstaría a la aplicación del artículo 1357.º del Código Civil: "aunque la compraventa de la vivienda tuviera lugar mucho tiempo antes de contraer matrimonio, de modo que el destino a hogar familiar fue muy posterior al momento de adquisición". En el caso, parece que transcurrieron varios años desde la adquisición de la vivienda hasta el matrimonio.

Con cita de previas sentencias, nos dice: "se considera residencia habitual de la unidad familiar el lugar en el que la familia haya convivido como tal con voluntad de permanencia".

La sentencia ahora analizada apoya su doctrina en previas sentencias. Así:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1996 declara, en relación con la aplicación del artículo 1357, que "no se fija más que en el dato de que la vivienda sea familiar, no que se haya comprado para ese destino, que, por lo tanto, puede adquirirlo posteriormente, como lo demuestra el artículo 91.2 y 3 RH" y que no obsta a su aplicación "la exigua cantidad pagada por la sociedad de gananciales respecto del total que se adeudaba por el fallecido esposo".

- En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2007, respecto de una vivienda adquirida por el esposo antes del matrimonio y destinada a vivienda familiar durante el mismo, que la esposa abandonó después del fallecimiento del esposo, quedando pendiente de pago el préstamo tras dicho fallecimiento, admite el carácter ganancial de una cuota de la vivienda correspondiente a los plazos del préstamo abonados durante la vigencia de la sociedad de gananciales, rechazando tanto el argumento de no haber sido adquirida inicialmente la vivienda para ser la familiar como el del carácter irrisorio de lo pagado durante la sociedad de gananciales en relación con el precio total.

De lo transcrito resulta que el Tribunal considera vivienda familiar a la que ocupan los cónyuges con vocación de permanencia desde el mismo momento de la celebración del matrimonio y ello aun antes del nacimiento de los hijos, o incluso, según parece deducirse, si no hay hijos, equivaliendo el concepto de vivienda familiar al de vivienda conyugal. Esto es conforme con la realidad social en la que el concepto de familia no se limita a la que tiene hijos.

Sobre el concepto de vivienda familiar, según ya he dicho en otra entrada (La disposición de la vivienda habitual por un cónyuge ...), en algunos casos la calificación de la vivienda será clara, pero no siempre será así. Hoy los modelos familiares son variados. Hay familias que tienen varias residencias y las ocupan alternativamente durante el año, en períodos más o menos largos. En otras ocasiones, uno de los miembros de la pareja (o ambos) pasan largas temporadas fuera del hogar familiar, frecuentemente por motivos de trabajo. Pero también puede faltar la cohabitación en un solo hogar familiar por algún motivo de salud que implique el necesario ingreso de un cónyuge en algún centro médico o de cuidados especiales. E, incluso, no es descartable la existencia de relaciones conyugales a distancia, con domicilios que se mantienen separados. Quizás la solución más conveniente sea la de considerar vivienda familiar el objeto del domicilio conyugal, entendiendo como tal el centro de las relaciones familiares y sociales del matrimonio, con especial atención, si los hay, al lugar donde residen habitualmente los hijos menores.

La Dirección General, en el ámbito del artículo 1320 del Código Civil, ha equiparado la expresión no constituir la vivienda conyugal con la de no constituir la vivienda familiar, y la ha distinguido, sin embargo, del concepto de vivienda habitual o domicilio habitual de uno solo de los cónyuges. Así:

- La Resolución DGRN de 9 de octubre de 2018 analiza un caso en que la esposa hipotecante declaraba, en la escritura de constitución de la hipoteca, que la vivienda hipotecada era vivienda habitual, estando "destinada a satisfacer la necesidad permanente de vivienda del hipotecante ... si bien la misma no es vivienda conyugal", y se indicaba, además, que el esposo de la hipotecante "por razones médicas, tiene su domicilio habitual en otro término municipal, con indicación de la calle y el número". La DGRN admite el recurso contra la calificación registral, considerando que el objeto de la protección del artículo 1320 del Código Civil es la vivienda donde se ha fijado de común acuerdo por los cónyuges el domicilio conyugal.

- La Resolución DGSJFP de 6 de marzo de 2020 parte de esta misma doctrina, y considera que no cumple la exigencia legal la declaración del disponente, en una escritura de donación, de que la donada no constituía su "domicilio habitual", pues podría no coincidir el domicilio habitual del donante con la vivienda familiar.

- La Resolución DGSJFP de 16 de junio de 2020, admite la constitución de una hipoteca por el cónyuge propietario que manifiesta que la vivienda hipotecada era su vivienda habitual, pero no la vivienda familiar/conyugal.

Desde la perspectiva del artículo 1320 del Código Civil, parece que la vivienda habitual lo debe ser de modo actual al tiempo en que se realiza el acto de disposición, lo que excluiría viviendas que están en construcción. Así, la Resolución DGSJFP de 6 de junio de 2025 se refiere a un supuesto de declaración de obra en construcción y subsiguiente préstamo hipotecario para financiar la misma, préstamo en que la hipotecante manifiesta que la vivienda hipotecada es su vivienda habitual a lo efectos de los artículos 21 y 129.2 de la hipotecaria, negando que quepa exigir en tal caso el consentimiento del cónyuge no titular ex artículo 1320 del Código Civil, por no ser la finalidad de dicha norma proteger la que solo en el futuro se ocupará como vivienda habitual.

Sin embargo, la cuestión no es tan clara desde la perspectiva del artículo 1357.2º del Código Civil. En primer lugar, es dudoso que quepa aplicar esta solución a viviendas que no han sido compradas, sino que están siendo construidas con financiación hipotecaria o personal, porque en tal caso el terreno habría sido adquirido antes del matrimonio y la construcción o la terminación de la construcción durante el mismo llevaría a la aplicación del artículo 1359 del Código Civil ("Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho. No obstante, si la mejora hecha en bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado"), que no recoge excepción alguna sobre vivienda habitual.

Pero también puede suceder que la vivienda haya sido comprada por uno de los cónyuges antes del matrimonio en construcción y haya solicitado financiación para terminar la construcción y para el pago del precio. En tal caso, debe determinarse si, producido el matrimonio y estando todavía pendiente de terminar la construcción de la vivienda que se destinará a vivienda familiar, el pago de las cuotas del préstamo que financia la terminación de la construcción y el pago del precio supondrá la aplicación del artículo 1357.2º desde que se produce el matrimonio. A mi entender, esta es la solución más coherente, aunque no exenta de dudas.

Desde la perspectiva de la adjudicación del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges en caso de divorcio o separación ex artículo 91 del Código Civil, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2021, considera que solo es vivienda familiar aquella en que viven los progenitores con los hijos hasta la ruptura del matrimonio. Esto nos plantea si será de aplicación el artículo 1357.2º del Código Civil, al caso en que la vivienda haya sido familiar durante una parte de la vida del matrimonio, pero haya dejado de serlo antes de disolverse este o la sociedad conyugal. Parece que el que la vivienda haya dejado de ser familiar antes de disolverse la sociedad conyugal no excluirá la aplicación del artículo 1357.2º a lo pagado mientras la vivienda tenga tal carácter.

Según algunas opiniones doctrinales, si en algún momento de la vigencia de la sociedad de gananciales la vivienda tuvo carácter ganancial y se realizaron pagos con cargo a la sociedad de gananciales, el derecho de ésta se consolidó, aunque con posterioridad la vivienda perdiera el carácter de familiar (así, Antonio J. Pérez Martín o consultas de la Editorial Sepin. Esta parece la opinión mayoritaria). Pero también se ha sostenido la opinión contraria, conforme a la cual, deberá estarse para determinar el carácter ganancial o privativo de la vivienda, a la condición que tuviera al momento de la disolución de la sociedad de gananciales. Según esta tesis, si la vivienda familiar pierde esta condición antes de disolverse la sociedad de gananciales, no sería aplicable el artículo 1357.2, sin perjuicio de los posibles reembolsos que procedieran por los pagos de la vivienda realizados con cargo a fondos gananciales.

La sentencia analizada dice: "Lo relevante es que en esa vivienda tuvo lugar la convivencia familiar de los litigantes, en particular desde la celebración del matrimonio hasta su separación". 

Al hablar de separación de los cónyuges puede hacer dudar de aquella situación en que un cónyuge abandona la vivienda familiar antes de la ruptura formal del matrimonio o de la disolución de la sociedad conyugal por la sentencia firme de separación o divorcio. De hecho, esta situación será la común, pues suele preceder al divorcio o separación legal una fase más o menos larga de ruptura de la convivencia. A mi entender, esto no excluye que en esa fase de separación de hecho siga siendo de aplicación el artículo 1357.2º del Código Civil, lo que será especialmente claro si existen hijos del matrimonio que siguen ocupando la que fue vivienda conyugal. No obstante, si esa ruptura convivencial implica una voluntad separativa, según la última doctrina jurisprudencial ello excluiría a partir de ese momento las reglas de la sociedad de gananciales entre los cónyuges, lo que incluiría el artículo 1357.2º del Código Civil.

La conocida Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2022 considera posible anticipar los efectos de la disolución de la sociedad de gananciales cuando resulte probada una "voluntad separativa personal y patrimonial de los cónyuges" derivada de datos meramente fácticos. Así se estima que sucedió en el caso, valorando que, después de abandonado el domicilio por el esposo (dos años antes de la sentencia), la esposa le prohibiese la entrada, se cancelasen cuentas bancarias comunes o la esposa revocase una donación a su favor.

Imaginemos en que un matrimonio con hijos el cónyuge comprador abandona la vivienda familiar, acreditándose la existencia de esta común voluntad separativa de la que habla la jurisprudencia. Tras la misma, los pagos que uno o ambos cónyuges realizaran del préstamo hipotecario que financia la adquisición de la vivienda familiar no se podrían considerar realizados con dinero ganancial, lo que por sí solo excluiría la aplicación del artículo 1357.2º del Código Civil.

El punto verdaderamente controvertido sobre el que se pronuncia la sentencia ahora analizada es la de si es posible la aplicación del artículo 1357.2º a los casos en que la vivienda se adquiere con financiación en estado de soltero, pronunciándose el Tribunal de modo claramente favorable, con cita de jurisprudencia anterior y de la legislación hipotecaria. 

De hecho, la sentencia parece considerar que la adquisición por un cónyuge en estado de soltero de la futura vivienda habitual es la hipótesis habitual de aplicación de la norma, pues en otro caso solo se incluirían los supuestos más excepcionales de cambio de régimen económico matrimonial durante el matrimonio. Dice la sentencia: "la tesis del recurrente, al negar la aplicación del art. 1357.II CC (que, literalmente, se refiere a los bienes comprados «por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad») en los casos en los que la vivienda hubiera sido adquirida por uno solo de los cónyuges antes de contraer matrimonio, limitaría la aplicación del precepto a los supuestos en los que la adquisición de la vivienda tuviera lugar después de la celebración del matrimonio pero bajo la vigencia de otro régimen económico matrimonial. Este planteamiento, que no está en el espíritu de la norma, no ha sido acogido por la jurisprudencia de la sala. Además de las mencionadas sentencias 450/1996, de 4 de junio, y 354/2007, de 16 de marzo, en las que de manera expresa se analiza esta cuestión, en todas las demás ocasiones en las que la sala ha aplicado la norma, se trataba de supuestos en los que la compra se hizo antes de la celebración del matrimonio, cuando todavía estaban solteros los futuros contrayentes ( sentencias 619/2024, de 8 de mayo, 465/2016, de 7 de julio, 210/1998, de 9 de marzo, 31 de octubre de 1989, y las que en ellas se citan)".

Cita aquí la sentencia los números 2 y 3 del artículo 91 del Reglamento Hipotecario, según los cuales: 

«2. El posterior destino a vivienda familiar de la comprada a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad, no alterará la inscripción a favor de éste, si bien, en las notas marginales en las que se hagan constar con posterioridad, los pagos a cuenta del precio aplazado se especificará el carácter ganancial o privativo del dinero entregado.

3. La determinación de la cuota indivisa de la vivienda familiar habitual que haya de tener carácter ganancial, en aplicación del artículo 1.357.2 del Código Civil, requerirá el consentimiento de ambos cónyuges, y se practicará mediante nota marginal».

Una cuestión sobre la que la sentencia no se pronuncia pero tiene relevancia en la práctica notarial-registral es la de si, en supuestos de aplicación del artículo 1357.2º del Código Civil, es imprescindible fijar la cuota ganancial y privativa de la vivienda, que consta inscrita en el registro de la propiedad como privativa del cónyuge comprador, incluso en el supuesto de que la vivienda se transmita con el consentimiento de ambos cónyuges.  

La sentencia nada resuelve sobre esto, aunque declara: "la práctica de la nota marginal no es un requisito que determine la aplicación en la liquidación de gananciales de la regla que resulta del art. 1357.II CC".

Esta declaración podría amparar la inscripción de una liquidación de gananciales en que los cónyuges acordasen incluir una cuota ganancial de un bien inscrito como privativo, con base en el artículo 1357.2º del Código Civil, sin necesidad de practicar previamente la nota marginal del artículo 91.3º del Reglamento Hipotecario. Civilmente no es preciso, según nos aclara la sentencia, y registralmente no se podría hablar de tracto sucesivo con base en la inexistencia de una nota marginal, en cuanto el principio de tracto se aplica a las inscripciones y anotaciones preventivas (artículo 20.1º de la Ley Hipotecaria: "Para inscribir o anotar títulos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y demás derechos reales sobre inmuebles, deberá constar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgue o en cuyo nombre sean otorgados los actos referidos").

La Resolución DGRN de 9 de octubre de 2012 se refiere a la inscripción de una sentencia en la que se declara que la vivienda pertenecía a uno de los cónyuges y a la sociedad de gananciales en proporción a las aportaciones respectivas, declarando que, conforme a los artículos 1354 del Código Civil y 54.1 del Reglamento Hipotecario: "... requiere inexcusablemente, a fin de obtener la correspondiente inscripción registral, que la misma se concrete mediante la fijación de las respectivas partes indivisas que sobre la finca correspondan a don M. P S. y a la sociedad de gananciales mediante datos matemáticos que permitan conocerlas indudablemente ... operaciones que, resultando determinantes del contenido y alcance del derecho que se pretende inscribir, deben realizarse dentro del proceso judicial seguido y sujeto a sus garantías, o bien mediante la intervención y con el consentimiento de los respectivos titulares, sin que su omisión pueda suplirla el registrador mediante una integración del título basada en presunciones o datos inciertos y que no le constan de modo fehaciente."

La Resolución DGRN de 14 de junio de 2013 considera que en una partición y liquidación de gananciales otorgada por el padre en su propio nombre y en representación de su hija, la determinación de la cuota que a la sociedad de gananciales corresponde en una vivienda adquirida por los cónyuges antes del matrimonio y financiada con un préstamo hipotecario que se termina de pagar vigente la sociedad de gananciales constituye un supuesto de conflicto de interés entre el representante legal y el menor.

Para que el artículo 1357 del Código Civil se aplique la vivienda ha de ser "comprada" por uno de los cónyuges antes del comienzo de la sociedad conyugal. 

La expresión comprada hace referencia a la existencia de un contrato de compra anterior al nacimiento de la sociedad conyugal, que normalmente coincidirá con la fecha del matrimonio. No sería así preciso que la vivienda hubiera sido entregada y la propiedad adquirida antes del matrimonio, siendo el artículo 1357 del aplicación, en sus dos números, cuando el contrato de compraventa fue anterior al matrimonio, incluso en compras de viviendas en construcción o sobre plano. Y ello aunque la transmisión del dominio, coincidente normalmente con el otorgamiento de la escritura pública, tenga lugar tras el matrimonio.

Cuestión diversa es la de si, comprado el bien antes del matrimonio y adquirido el dominio con el otorgamiento de la escritura pública, ello puede suponer la atribución del carácter ganancial a toda la vivienda ex artículo 1355 del Código Civil, respecto de lo que me remito a otras entradas del blog ("El artículo 1355 del Código Civil ...). Recordar ahora que la aplicación del artículo 1355 del Código Civil, tanto en su modalidad de acuerdo expreso de atribución de ganancialidad, como en el acuerdo presunto de su segundo párrafo, exigiría que la escritura de compra fuera otorgada por ambos cónyuges como compradores, siendo un supuesto diverso el de que compre un solo cónyuge aunque declare hacerlo para su sociedad de gananciales.

También podría considerarse dudoso el caso en que lo que ha existido antes del matrimonio sea un contrato de arras, aunque la naturaleza de estos sea normalmente la de un verdadero contrato de compraventa. Quizás fuera cuestión opinable los llamados contratos de reserva que regulan algunas normas autonómicas.

El texto legal se refiere a vivienda comprada "por uno de los cónyuges". Ello suscita la duda de si será aplicable la misma regla a viviendas compradas antes del matrimonio por los dos futuros cónyuges.  Dice la sentencia analizada: "la doctrina de la sala ha equiparado a la compra a plazos los casos en los que se paga la vivienda con dinero obtenido mediante un préstamo hipotecario, con la consecuencia de atribuir a la vivienda carácter ganancial en la proporción de las cuotas del préstamo satisfechas con dinero ganancial. De esta forma se rechaza que pueda entenderse que la vivienda le pertenecía al cónyuge que la adquirió ( arts. 1346.1.º y 1357.I CC), con un derecho de reembolso a favor de la sociedad de gananciales por el importe del préstamo abonado con dinero ganancial ( arts. 1358 y 1397.3.º CC). La misma regla se ha considerado aplicable cuando han sido los dos quienes, antes de contraer matrimonio, han adquirido el inmueble de manera conjunta, abonando parte del precio con dinero propio de cada uno y con un préstamo que se abona después. La consecuencia en este caso es que existe una cotitularidad privativa en proindiviso ordinario de la vivienda entre los cónyuges por las cantidades pagadas con anterioridad al matrimonio, y una copropiedad con la sociedad de gananciales por lo pagado constante el régimen de gananciales".

Si, por el contrario, la vivienda fue comprada a plazos después del matrimonio, se aplicaría el artículo 1356 del Código Civil, conforme al cual: “Los bienes adquiridos por uno de los cónyuges constante la sociedad por precio aplazado, tendrán naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el primer desembolso tuviere carácter privativo, el bien será de esta naturaleza”.

Algunas opiniones sostienen que la excepción del artículo 1357.2 del Código Civil se aplique por analogía a la vivienda comprada durante el matrimonio. En contra la Resolución DGSJFP de 30 de mayo de 2023, referida a una compra durante el matrimonio de vivienda con primer plazo privativo por confesión, considera privativo por confesión todo el bien, en aplicación del artículo 1356 Código Civil, sosteniendo que la excepción del artículo 1357 Código Civil para vivienda familiar no es aplicable a bienes comprados durante el matrimonio.

También ha resultado controvertida la forma en que se debe computar la parte privativa y ganancial, especialmente en los supuestos en que se trata de viviendas adquiridas con financiación. Piénsese que la financiación hipotecaria implica un coste financiero, intereses básicamente, que se añadirá a capital destinado a financiar el precio, por lo que el porcentaje puede ser muy distinto según se compute solo el precio aplazado pagado durante la sociedad de gananciales o se tenga en cuenta dicho coste financiero.

La sentencia analizada apunta esta cuestión, en la que no entra por no haber sido discutida entre las partes. Dice la sentencia: "Conviene destacar que no ha sido objeto de discusión por las partes, y por tanto no será objeto de estudio por la sala, si a efectos de determinar la proporción de privatividad o ganancialidad de la vivienda familiar por aplicación de los arts. 1357.II CC y 1354 CC deben tomarse en consideración solo las cantidades netas destinadas a la satisfacción del precio de compra o si deben computarse también los intereses y gastos asociados a la adquisición".

La referencia a los gastos asociados podría incluir dentro del cómputo, además de los intereses, cuestiones como los gastos notariales y registrales o los impuestos devengados por la compra, que pueden haber sido o no objeto de financiación y de ese modo, o ser pagados solo por el comprador antes del matrimonio, con lo que su cómputo incrementaría la cuota privativa, o, de ser financiados y computarse, incrementaría la cuota ganancial.

Uno de los puntos esenciales de la controversia judicial fue la aplicación del artículo 1357.2 al caso en que la financiación del precio de la vivienda habitual no lo fue con un préstamo hipotecario, sino personal. La sentencia se inclina claramente por extender su doctrina sobre los préstamos hipotecarios a los personales, afirmando: 

"Aunque literalmente el art. 1357 CC se refiere a compras a plazos, la sala ha dictado varias sentencias en las que ha interpretado que la regla del art. 1357.II CC es aplicable en aquellos supuestos en los que la vivienda familiar ha sido adquirida con anterioridad al comienzo de la sociedad de gananciales y pagado el precio en su totalidad en ese momento, pero mediante el dinero obtenido con un préstamo hipotecario, cuyas cuotas se satisfacen vigente la sociedad de gananciales y con dinero ganancial. Es decir, la doctrina de la sala ha equiparado a la compra a plazos los casos en los que se paga la vivienda con dinero obtenido mediante un préstamo hipotecario, con la consecuencia de atribuir a la vivienda carácter ganancial en la proporción de las cuotas del préstamo satisfechas con dinero ganancial. 

De esta forma se rechaza que pueda entenderse que la vivienda le pertenecía al cónyuge que la adquirió (arts. 1346.1.º y 1357.I CC), con un derecho de reembolso a favor de la sociedad de gananciales por el importe del préstamo abonado con dinero ganancial ( arts. 1358 y 1397.3.º CC). La misma regla se ha considerado aplicable cuando han sido los dos quienes, antes de contraer matrimonio, han adquirido el inmueble de manera conjunta, abonando parte del precio con dinero propio de cada uno y con un préstamo que se abona después. La consecuencia en este caso es que existe una cotitularidad privativa en proindiviso ordinario de la vivienda entre los cónyuges por las cantidades pagadas con anterioridad al matrimonio, y una copropiedad con la sociedad de gananciales por lo pagado constante el régimen de gananciales.".

Después de la cita de diversas sentencias sobre financiación hipotecaria, opta claramente por extender la misma doctrina a los préstamos personales, afirmando:

"Puesto que a los efectos de los arts. 1357.II y 1354 CC la doctrina de la sala equipara las amortizaciones de la hipoteca solicitada para el pago del precio y los pagos de una compraventa a plazos, no se ve la razón por la que el tratamiento deba ser otro cuando se trata de un crédito o un préstamo personal destinado a pagar la vivienda y cuyas cuotas se han restituido después con dinero ganancial. Así lo entendió la sentencia 210/1998, de 9 de marzo, al dispensar la misma solución que resulta de los arts. 1357.II y 1354 CC en un caso de un préstamo personal concedido por familiares, con la consecuencia de atribuir carácter ganancial a la vivienda adquirida de soltero por el marido en la proporción del dinero prestado por sus hermanos y que fue devuelto, después de la celebración del matrimonio, con cargo a fondos gananciales. 

La aplicación del criterio legal a un supuesto que no está comprendido en el tenor literal del precepto guarda relación con la finalidad económica de la norma, que no es otra que favorecer al patrimonio común. Si se tratara de mantener el equilibrio entre los patrimonios, en lugar de aplicar el principio de subrogación que resulta de la remisión del art. 1357.II CC al art. 1354 CC, se declararía la privatividad de la vivienda ( art. 1346.1.º CC), con reconocimiento de un derecho de reembolso a favor de la sociedad ( art. 1358 CC). Este derecho de crédito, que no estaría dotado de garantía, difícilmente podría hacerse efectivo por el cónyuge titular de la vivienda sin venderla o sin pedir un préstamo. 

Debe tenerse en cuenta que, con independencia de que se trate de un crédito personal o de un crédito hipotecario, la responsabilidad frente al prestamista es en los dos casos del prestatario. En los dos supuestos las cuotas pagadas constante matrimonio con dinero ganancial, y que determinan la cuota de ganancialidad de la vivienda, son de cargo de la sociedad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1362.3.ª CC (que establece a cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por la adquisición de bienes comunes). De ahí que, en la liquidación, no proceda ningún derecho de reembolso por estos importes. Si el cónyuge adquirente paga con sus propios bienes alguna cuota, en esa proporción, el bien no será ganancial sino privativo ( art. 1354 CC)".  

Una cuestión interesante que plantea este párrafo es la aplicación de esta doctrina al caso de préstamos personales que son otorgados por una entidad o profesional del crédito, sino por familiares o allegados, especialmente si son sin interés. El párrafo transcrito cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1998, en la que se aplica el artículo 1357.2º respecto de las cantidades pagadas con dinero ganancial en devolución de un préstamo personal que habían hecho los hermanos del comprador a este para el pago de la vivienda.

Por último, la sentencia se plantea la acreditación de la ganancialidad del dinero empleado en el pago de las cuotas del préstamo personal en relación con que dichos pagos se realizaron desde una cuenta bancaria de la que el cónyuge comprador era cotitular con sus padres.

Como regla general, el dinero pagado durante el matrimonio por un cónyuge se presumirá ganancial, salvo que este pueda probar su carácter privativo. Esto es consecuencia de la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil. 

El que los pagos se realicen desde una cuenta bancaria de la que sea titular uno solo de los cónyuges no excluye por sí sola la aplicación de la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil, pues no el titularidad bancaria de la cuenta no implica el carácter privativo de los fondos que se ingresan en la misma.

Algún caso puede plantearse como dudoso. Piénsese en cuentas de las que era titular el cónyuge antes del matrimonio y en las que existían fondos prematrimoniales, pero en la que se han hecho ingresos durante el matrimonio. Si un pago se realizase durante el matrimonio con cargo a dicha cuenta, sería dudoso si se ha pagado con dinero ganancial o privativo, cuestión que puede ser difícil de resolver con la sola prueba del origen del ingreso, en cuanto una vez ingresado se confundirá el dinero de origen privativo con el ganancial. Quizás fuera una solución razonable aplicar un criterio de proporcionalidad a lo pagado equivalente a lo que resulte de la prueba sobre el ingreso en esa cuenta de fondos gananciales o privativos.

El caso resuelto por la sentencia es diverso. El esposo realizó los pagos del préstamo desde una cuenta bancaria de la que era cotitular junto con sus padres. La sentencia aplica la presunción de cotitularidad de los fondos resultantes de la titularidad bancaria de la cuenta, a falta de prueba en contra, y en este caso en que el esposo comprador aparecía como cotitular con sus padres considera pagado con dinero ganancial una tercera parte.

En este sistema de cómputo por personas cotitulares no se tiene en cuenta que los padres pudieran estar casados a su vez en gananciales.

Dice la sentencia:

"La Audiencia, con invocación de la presunción de ganancialidad que establece el art. 1361 CC, declara que el hecho de que durante el matrimonio los pagos se hicieran desde una libreta bancaria que se encontraba a nombre del esposo y de sus padres como cotitulares indistintos, no desvirtúa la presunción de ganancialidad del dinero. Pero esta aplicación de la presunción de ganancialidad respecto de terceros diferentes de los cónyuges, y cotitulares de la cuenta bancaria desde la que se hacían los pagos, no resulta del art. 1361 CC y no puede ser aceptada. 

En un caso en el que se debatía el carácter ganancial del dinero existente en una cuenta conjunta de la que era titular uno de los cónyuges junto con otros, la sentencia 1390/2024, de 23 de octubre, con cita de otras anteriores, declaró que no puede presumirse la ganancialidad del saldo cuando un cónyuge no es titular exclusivo. A falta de prueba que permita justificar la concreta porción del dinero que le corresponde al cónyuge cotitular, se presume iuris tantum la copropiedad a partes iguales sobre el saldo. 

Por tanto, en este caso que ahora juzgamos, a falta de prueba en contrario, debe presumirse que al esposo le pertenecía la tercera parte de los fondos de la libreta titularizada indistintamente a su nombre y al de sus padres y desde la que, según se considera acreditado por la Audiencia, se efectuaron los pagos. En consecuencia, solo a esa tercera parte le puede resultar de aplicación la presunción de ganancialidad que establece el art. 1361 CC para los bienes existentes durante el matrimonio. Puesto que se considera probado que el 56,35% de os pagos se hicieron vigente la sociedad de gananciales, procede declarar el carácter ganancial de la tercera parte de ese porcentaje, es decir, del 18,78% de la vivienda".

Se cita en lo transcrito la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2024. Esta sentencia aplica, en un procedimiento de liquidación de gananciales, su previa doctrina conforme a la cual, aunque la cotitularidad bancaria no implica necesariamente la de los fondos que se han ingresado en la misma, a falta de prueba se aplicará la presunción de que los fondos ingresados pertenecen a todos los cotitulares en proporción a dicha titularidad en la cuenta.

La posibilidad de establecer cargas perpetuas con fines benéficos. Los artículos 788 del Código Civil y el artículo 21.4 de la LPAP. La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2025.

 

Hospital de la plaga. Goya.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2025 (ponente, Doña María Ángeles Parra Lucán) resuelve un interesante caso de derecho sucesorio que gira en torno al artículo 788 del Código Civil.

En un testamento la testadora, fallecida en el año 1923, dispuso que una casa de su propiedad, al fallecimiento de su esposo a quien instituía heredero y usufructuario de dicha casa, fuera entregada «... al Ministerio de la Gobernación para que su renta sea repartida mensualmente y en partes iguales entre el Hospital Provincial, Asilo de San Rafael (Hermanos de San Juan de Dios) y Asilo de las Hermanitas de los pobres con la obligación de que mensualmente digan en sus respectivas capillas una misa rezada aplicada por las almas de la testadora, de su esposo y las de los padres de una y otro. En el caso de dejar de existir alguno de estos Establecimientos benéficos el reparto se hará igualitariamente entre los o el que quede».

Al fallecer la causante se realiza la partición de su herencia y la entrega del legado. El esposo de la causante muere en el año 1951. Resultó probado que la Administración, habiendo tomado posesión del bien legado desde esa fecha, y atendido a la reparación del inmueble y a las relaciones con los inquilinos, no entregó renta alguna a las entidades benéficas expresadas hasta 1992, en que sí empezó a abonar dichas rentas.

El Ministerio de la Gobernación, actual Ministerio del Interior, a cuyo favor constaba inscrita la referida casa, con expresión de la carga testamentaria, va a solicitar judicialmente su extinción y la cancelación registral, invocando el artículo 21.4 de la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, conforme al cual: 

"Si los bienes se hubieran adquirido bajo condición o modo de su afectación permanente a determinados destinos, se entenderá cumplida y consumada cuando durante 30 años hubieren servido a tales destinos, aunque luego dejaren de estarlo por circunstancias sobrevenidas de interés público".

Esta pretensión, que fue admitida por los Tribunales de Instancia, va a ser rechazada por el Tribunal Supremo, con base en la naturaleza benéfica de la carga y con invocación del añejo artículo 788 del Código Civil, conforme al cual:

"Será válida la disposición que imponga al heredero la obligación de invertir ciertas cantidades periódicamente en obras benéficas, como dotes para doncellas pobres, pensiones para estudiantes o en favor de los pobres o de cualquiera establecimiento de beneficencia o de instrucción pública, bajo las condiciones siguientes:

Si la carga se impusiere sobre bienes inmuebles y fuere temporal, el heredero o herederos podrán disponer de la finca gravada, sin que cese el gravamen mientras que su inscripción no se cancele.

Si la carga fuere perpetua, el heredero podrá capitalizarla e imponer el capital a interés con primera y suficiente hipoteca.

La capitalización e imposición del capital se hará interviniendo el Gobernador civil de la provincia y con audiencia del Ministerio Público.

En todo caso, cuando el testador no hubiere establecido un orden para la administración y aplicación de la manda benéfica, lo hará la Autoridad administrativa a quien corresponda con arreglo a las leyes".

El argumento fundamental de la sentencia que analizamos es que el artículo 788 del Código Civil expresamente contempla el carácter perpetuo de la carga cuando su fin sea benéfico, y esta perpetuidad se considera suficientemente justificada como limitación del dominio y del tráfico jurídico en dichos supuestos.

He calificado de añejo el artículo por su terminología decimonónica (lo de las dotes para doncellas pobres, pensiones de estudiantes), propia de una sociedad distinta a la actual (estudiantes sigue habiendo, pero mecenas que los pensionen pocos, y doncellas también quedará alguna, pero no dotadas, pues la dote desaparece en nuestro derecho común en 1981).

La doctrina destaca la escasa relevancia práctica actual de la norma, cuyos fines pueden cumplirse con las fundaciones testamentarias. Siendo esto cierto, está carga real con fines benéficos plantea una alternativa válida a la fundación, sujeta a unos requisitos más estrictos en su constitución y funcionamiento.

El artículo 788 del Código Civil debe ponerse en relación con el artículo 671 del Código Civil ("Podrá el testador encomendar a un tercero la distribución de las cantidades que deje en general a clases determinadas, como a los parientes, a los pobres o a los establecimientos de beneficencia, así como la elección de las personas o establecimientos a quienes aquéllas deban aplicarse"), que permitiría encomendar a un tercero o al propio heredero gravado la determinación de las personas o entidades a las que debe entregarse la renta, siempre que el testador no lo haya precisado, como sucedió en el caso.

Si el testador ni precisa por sí mismo, ni encomienda a un tercero la atribución concreta de las disposiciones benéficas, el último párrafo del artículo atribuye esa función a las autoridades públicas ("cuando el testador no hubiere establecido un orden para la administración y aplicación de la manda benéfica, lo hará la Autoridad administrativa a quien corresponda con arreglo a las leyes"). Podría entenderse que dicha autoridad pública es aquella a la que hubiera correspondido el protectorado de una fundación con fines similares a los de la manda benéfica.

Según ha señalado la jurisprudencia, este artículo 788 del Código Civil recoge una carga real.

Con esto habría que concluir que no existe una responsabilidad personal del heredero por el cumplimiento de la carga, sino solo real del bien gravado, la cual se transmitiría con el mismo. Sería un caso de obligación propter rem. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1965 recogió esta distinción entre carga modal personal y real, declarando:

"la institución modal es aquella en que el testador impone al heredero instituido o al legatario designado la obligación de hacer u omitir algo para una finalidad determinada, pudiendo consistir en una carga real o meramente personal, pero sin atribuir a un tercero el derecho a exigir para si la prestación, pues en este supuesto se estaría ante un legado ... aunque en nuestro ordenamiento jurídico positivo no aparece claramente definido el concepto de carga real, cabe sin embargo admitir la existencia de tal figura Jurídica diferenciada de las denominadas "cargas personales", pues ambas se encuentran previstas en los artículos 788 y 797 del Código Civil en cuanto que en el primero de ellos se dice que si la carga se impusiere bienes inmuebles y fuere temporal el heredero o herederos podrán disponer de la finca gravada, sin que cese el gravamen mientras que su inscripción, no se cancele, y en el segundo se regula su imposición por el testador diferenciándola de la condición".

Este artículo 788 del Código Civil distingue dos casos de cargas reales con fines benéficos: la temporal y la perpetua.

La admisión de la perpetuidad de la carga implica una excepción a la regla general que el mismo Código Civil recoge. Así el artículo 785.3º del Código Civil dispone que no surtirán efecto las disposiciones: "que impongan al heredero el encargo de pagar a varias personas sucesivamente, más allá del segundo grado, cierta renta o pensión".

La sentencia que ahora comentamos distingue entre la imposición como obligación personal del heredero o legatario de pagar una renta o pensión, que es la que quedaría sujeta al límite del artículo 785.2 del Código Civil, del supuesto de carga real sobre el bien que recogería el artículo 788, como veremos después. 

El artículo 788 del Código Civil tiene también un interesante aspecto registral cuando recae sobre inmuebles.

El modo o carga que implica accederá al registro, reflejándose en la inscripción de los bienes adquiridos por título hereditario. 

Si es temporal, "el heredero o herederos podrán disponer de la finca gravada, sin que cese el gravamen mientras que su inscripción no se cancele".

Esta previsión de que el gravamen subsista mientras su inscripción no se cancela exige cierta explicación, pues parece que, si el testador ha previsto un plazo para la carga, el transcurso de dicho plazo debe suponer su extinción al margen de que se cancele o no el gravamen. Parece, además, que sería uno de esos casos de cancelación derivada del propio título, que no exigirían el consentimiento del titular o beneficiario de la carga (artículo 82.2 de la Ley Hipotecaria). 

Pero si la carga es perpetua, se permite al gravado, que puede ser tanto el heredero como un legatario, como era el caso, "capitalizarla e imponer el capital a interés con primera y suficiente hipoteca".

Según Sergio Cámara Lapuente (Comentarios al Código Civil. Aranzadi. 2022), "El procedimiento para capitalizar y garantizar hipotecariamente el pago de las prestaciones con los intereses habría de ser en trámite de jurisdicción voluntaria ante el juez de primera instancia; este recabará la intervención del Delegado del Gobierno y dará audiencia al Ministerio Fiscal sobre la suficiencia de la hipoteca y demás requisitos; si se concede lo solicitado habrá de ordenarse la cancelación de las cargas inscritas sobre los inmuebles designados por el testador. Aunque el art. 788 no lo contempla expresamente, puede sostenerse que ante una carga perpetua también el heredero podrá disponer del inmueble subsistiendo la carga real. Más dudoso es si, producida la capitalización, podrá redimirse la carga con el pago de la suma que resulte capitalizada".

La previsión de tramitar un expediente de jurisdicción voluntaria no encuentra apoyo ni en el artículo 788 del Código Civil, ni tampoco en la LJV, que no ha regulado tal clase de expediente. A mi entender, la capitalización podría hacerse por el heredero gravado, siempre que se diera intervención en ella a las autoridades públicas que menciona la norma, sin necesidad de tramitar un procedimiento particular.

Es defendible que la intervención de las autoridades públicas mencionadas en el artículo es imperativa, como norma de orden público, sin que pueda ser excluida por el testador. 

Se exige al heredero poner el capital a interés, se sobreentiende que invirtiéndolo en algún producto de inversión o depositándolo en alguna entidad que ofrezca por el depósito un interés que permita cubrir las pensiones. 

Esta capitalización implicaría la redención de la carga real sobre el inmueble, que podría transmitirse así sin carga alguna.

Dice Klaus Jochen Albiez Dorhman (Comentarios al Código Civil. Tirant lo Blanch. 2013), "el sucesor que padece la carga podrá redimirla, para lo que deberá capitalizarla e imponer el capital a interés con primera y suficiente hipoteca. Por tanto, la redención de la carga dará lugar a una suerte de subrogación real en la afectación cuasifundacional que la misma conlleva, ya que si originariamente dicha afectación recaía como gravamen real sobre una finca, pasará ahora a recaer sobre el capital, quedando liberado el inmueble".

La opción de capitalización es voluntaria para el gravado (Si la carga fuere perpetua, el heredero podrá capitalizarla e imponer el capital a interés con primera y suficiente hipoteca ...), quien también podría decidir mantener la carga perpetua sobre el inmueble, sin que la norma le imponga en tal caso constituir garantía alguna. Si voluntariamente decidiera constituirla, esta garantía sería también la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas a la que me refiero a continuación.

No parece que la decisión del heredero de capitalizar pueda ser sustituida por la de otra persona, como el contador partidor.

Es común la afirmación de que la hipoteca a la que se refiere la norma encajaría en el supuesto de hecho del artículo 157 de la Ley Hipotecaria, que regula la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas. Y parece que, en lo relativo a la pensión, así será. Pero quizás dicha hipoteca deba también garantizar de alguna manera la ejecución sobre el capital depositado como capitalización de la pensión.

El artículo 157 de la Ley Hipotecaria regula la hipoteca en garantía de rentas o pensiones periódicas, disponiendo:

"Podrá constituirse hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas.

En la inscripción se hará constar el acto o contrato por el cual se hubieran constituido las rentas o prestaciones y el plazo, modo y forma con que deban ser satisfechas.

El acreedor de dichas rentas o prestaciones periódicas podrá ejecutar estas hipotecas utilizando el procedimiento sumario establecido en los artículos ciento veintinueve y siguientes de esta Ley. El que remate los bienes gravados con tal hipoteca los adquirirá con subsistencia de la misma y de la obligación de pago de la pensión o prestación hasta su vencimiento. Iguales efectos producirá la hipoteca en cuanto a tercero; pero respecto a las pensiones vencidas y no satisfechas, no perjudicarán a éste sino en los términos señalados en los artículos ciento catorce y párrafo primero y segundo del ciento quince de esta Ley.

Salvo pacto en contrario, transcurridos seis meses desde la fecha en que, a tenor de lo consignado en el Registro, debiera haberse satisfecho la última pensión o prestación, el titular del inmueble podrá solicitar la cancelación de la hipoteca, siempre que no conste asiento alguno que indique haberse modificado el contrato o formulado reclamación contra el deudor sobre pago de dichas pensiones o prestaciones."

Este artículo 157 de la Ley Hipotecaria se desarrolla en el artículo 248 del Reglamento Hipotecario, según el cual:

"Las hipotecas en garantía de rentas o prestaciones periódicas, a que se refiere el artículo 157 de la Ley, podrán constituirse por acto unilateral del dueño de la finca hipotecada, en cuyo caso la aceptación de la persona a cuyo favor se constituya la hipoteca se regulará por lo dispuesto en el artículo 141 de dicha Ley.

Cuando estas hipotecas se constituyeren en actos de última voluntad, será título suficiente para inscribirlas el testamento, acompañado de los certificados de defunción del testador y del Registro General de Actos de Ultima Voluntad, y la aceptación del pensionista o beneficiario de la prestación podrá otorgarse en la escritura particional de la herencia o en otra escritura.

En la inscripción se hará constar necesariamente la fecha en que deba satisfacerse la última pensión o prestación, o, en otro caso, el evento o condición que determine su extinción.

El pacto en contrario que autoriza el último párrafo del artículo 157 de la Ley no podrá excederse, en ningún caso, de cinco años."

Se ha apuntado que la exigencia de hacer constar necesariamente la fecha en que deba satisfacerse la última pensión o prestación o el evento o condición que determina su extinción puede resultar contradictorio con la admisión de una carga perpetua.

Estas normas no exigen expresamente expresar la cuantía de la renta o pensión, aunque esta exigencia se deduce del principio hipotecario de especialidad. Con todo, parece que debería admitirse cierta flexibilidad. Piénsese en un caso como el de la sentencia en el que lo que debe ser entregado son las rentas que generen unos alquileres que están sujetas a modificaciones.

Volviendo a la sentencia que comentamos, la Audiencia Provincial había admitido la pretensión de la Administración de extinción de la carga, argumentando que la testadora podía haber legado los bienes directamente a las instituciones benéficas expresadas, y no lo hizo así, sino que dispuso del bien a favor de la Administración Pública mediante legado, imponiéndole una carga modal, que se extinguiría a los treinta años de su cumplimiento (aunque reconociendo que dicho plazo aún no había transcurrido a tiempo de la demanda). Dijo la Audiencia Provincial:

"Mostramos conformidad con el criterio del Abogado del Estado pues el art. 21.4 de la Ley 33/2003 indica que "si los bienes se hubieran adquirido bajo condición o modo de su afectación permanente a determinados destinos, se entenderá cumplida y consumada cuando durante treinta años hubieren servido a tales destinos, aunque luego dejaren de estarlo por circunstancias sobrevenidas de interés público" siendo una disposición a la que el legislador expresamente quiso dotarla de efectos retroactivos, pues en la disposición transitoria segunda que regula la aplicabilidad del art. 21.4 de esta ley a donaciones efectuadas con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley indica que "La previsión del art. 21.4 de esta ley surtirá efecto respecto de las disposiciones gratuitas de bienes o derechos a favor de las Administraciones públicas que se hubieran perfeccionado antes de la entrada en vigor de la misma, siempre que previamente no se hubiera ejercitado la correspondiente acción revocatoria".

El Tribunal Supremo se va a apartar de esta interpretación, rechazando la aplicación al caso del artículo 21.4 de la LPAP y sosteniendo la subsistencia de la carga.

Admitiendo la calificación de disposición de legado con carga modal a favor del Ministerio, considera que esto es compatible "con el dato evidente de que la testadora no quiso que el Ministerio se beneficiara directamente de la casa, pues se le entregaba para que cumpliera la voluntad de la testadora de que las rentas se repartieran entre el Hospital Provincial, el Asilo de San Rafael y el Asilo de las Hermanitas de los Pobres, o entre los o el que quede en caso de dejar de existir alguno de estos establecimientos".

Según el Tribunal Supremo, "Se trata por tanto de una carga impuesta sobre la casa de la DIRECCION001 al amparo del art. 788 CC, con fines benéficos y sin límite temporal, que el legatario, el entonces Ministerio de la Gobernación, hubo sin duda de aceptar para que, con arreglo a lo que consta en la certificación registral, se le adjudicara el dominio en virtud de las operaciones formalizadas en escritura pública el 7 de julio de 2025 y aprobadas por auto firme del Juzgado de Primera Instancia del Distrito de la Universidad de Madrid el 2 de enero de 2026. 

La testadora no impuso al Ministerio de la Gobernación una obligación a título personal de pagar a varias personas sucesivamente una renta o pensión, que de ser así estaría afectada por el límite temporal establecido en el art. 785.3.º CC (no podría ir más allá del segundo grado). La testadora dispuso la entrega de la casa con la carga mencionada al Ministerio de la Gobernación sin fijar límite temporal, en la línea de lo dispuesto en el art. 788.III CC, que expresamente contempla las cargas impuestas sobre inmuebles con carácter perpetuo, al mismo tiempo que apela en sus apartados siguientes a las autoridades administrativas para hacer efectivo el cumplimiento de la voluntad del testador, tanto al prever la posibilidad de que el heredero o legatario opte, si quiere, por la capitalización de la carga con intervención del Gobernador civil, o para fijar los criterios de administración y aplicación de las mandas benéficas".

A continuación, rechaza el Tribunal Supremo la aplicación al caso del artículo 21.4 de la LPAP, con la siguiente argumentación:

"Con independencia del carácter retroactivo de la norma prevista en la disposición transitoria segunda de la ley, no es aplicable al caso el apartado 4 del art. 21 (adquisiciones a título gratuito) de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del patrimonio de las Administraciones Públicas. 

Según este precepto: «Si los bienes se hubieran adquirido bajo condición o modo de su afectación permanente a determinados destinos, se entenderá cumplida y consumada cuando durante treinta años hubieren servido a tales destinos, aunque luego dejaren de estarlo por circunstancias sobrevenidas de interés público».

El art. 21.4 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del patrimonio de las Administraciones Públicas, establece un plazo máximo de destinación exclusiva de un bien a determinado uso en los casos en los que haya sido adquirido por la Administración a título gratuito, bajo condición o modo de afectación permanente a determinado destino. De acuerdo con este precepto, a pesar de que la disposición gratuita de los bienes se haya realizado bajo la condición o modo de su afectación permanente a determinado destino, bastará con dedicarlos a ese destino durante treinta años si por circunstancias sobrevenidas de interés público ya no puede mantenerse el destino establecido por el cedente. De forma que, si el bien cedido gratuitamente fue destinado durante treinta años por la Administración al destino querido por el cedente, el modo o la condición se entienden cumplidos, ya no podría prosperar una pretensión de reversión del cedente pese al cambio de destino, y la Administración podrá disponer del bien destinándolo al cumplimiento de otros fines de interés público o en su caso enajenarlo. La norma no solo se refiere a la afectación por la Administración que adquiere el bien a título gratuito al fin querido por el cedente, sino que además vincula la suficiencia del plazo de treinta años a que el bien deje de estar afectado al cumplimiento de ese destino, pasados los treinta años, a que así lo requieran circunstancias sobrevenidas de interés público. 

En este caso no se realizó una cesión de la casa de la DIRECCION001 a la Administración Pública para que la destinara a fines públicos, sino que se le adjudicó con la carga de que las rentas fueran entregadas con fines benéficos a las instituciones previstas por la testadora. La aplicación del art. 21.4 de la Ley 33/2003, por lo demás, tampoco conduciría al resultado que pretende el Abogado del Estado, pues si bien el precepto limita la voluntad del cedente que quiso afectar sus bienes permanentemente a un destino, y establece que es suficiente el destino durante treinta años, requiere para ello que los bienes dejen de estar destinados a ese uso por circunstancias sobrevenidas de interés público, lo que en este caso no solo no ha sido invocado por el demandante, sino que parece difícil de imaginar que suceda mientras subsista alguna de las entidades designadas por la testadora para el cumplimiento de fines benéficos".

¿Es personalísimo el derecho de reembolso derivado de una aportación a la sociedad de gananciales? La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de julio de 2025.

 

El matrimonio de María. Bartolomeo de Giovanni.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de julio de 2025 declara que el derecho de reembolso del cónyuge por aportación de sus bienes privativos a la sociedad de gananciales se extingue por el fallecimiento del cónyuge aportante sin haberlo reclamado. 

Esto podría equivaler a atribuirle carácter personalísimo o no transmisible mortis causa, al menos a personas distintas a los herederos del causante, como era el caso de la sentencia.

No es difícil apreciar la trascendencia que dicha tesis tendría, de confirmarse jurisprudencialmente, pues las operaciones de aportación a la sociedad de gananciales son muy frecuentes en la práctica y es también frecuente que no se llegue a plantear reclamación de reembolso alguna en vida de los cónyuges especialmente cuando la sociedad de gananciales se extingue por el fallecimiento de alguno de ellos.

Con todo, es probable que la decisión del Tribunal de apelación haya tenido en cuenta las circunstancias peculiares del caso, buscando la justicia particular de la decisión, y así se desprende de alguna de sus afirmaciones, como la referencia a la inexistencia de legitimarios en el supuesto, así como de la circunstancia de que en el supuesto la heredera del causante era su esposa o cónyuge supérstite.

El caso litigioso se plantea al haber empleado un cónyuge dinero privativo, en cuanto procedente de la venta de unas fincas adquiridas por herencia, en la adquisición de unos bienes gananciales (un vehículo y dos inmuebles), bienes que se consideran gananciales al amparo del artículo 1355 del Código Civil.

El matrimonio se extingue y la sociedad de gananciales se disuelve por el fallecimiento del cónyuge aportante, quien fallece bajo un testamento en que lega la nuda propiedad de todos "sus bienes privativos" a unos parientes colaterales e instituye heredera en el resto de sus bienes a su esposa, a quien también lega el usufructo de sus bienes privativos.

Los legatarios de los bienes privativos reclaman que se les entregue, como parte del legado, la nuda propiedad del crédito al reembolso derivado de la aportación de ese numerario privativo a la sociedad de gananciales.

La Audiencia Provincial admite que dentro del legado de la nuda propiedad de todos los bienes privativos se comprenden los créditos de tal naturaleza, pero desestima la pretensión de los demandantes argumentando que la sociedad de gananciales, en un caso en que la heredera del cónyuge premuerto es la esposa supérstite, quedó disuelta y liquidada al fallecimiento del cónyuge aportante, no cabiendo tras esta liquidación reclamar crédito alguno contra la misma, quedando los créditos no reclamados extinguidos.  

Del régimen jurídico de la aportación a la sociedad de gananciales, que encuentra su fundamento último en la libertad de contratación entre cónyuges (artículo 1323 del Código Civil) y en la asunción de que existen en el régimen ganancial dos masas patrimoniales diferenciadas entre las que pueden existir transferencias y relaciones de crédito y deuda (artículo 1397 del Código Civil) me he ocupado en diversas entradas de este blog ("Las aportaciones a la sociedad de gananciales").

También lo he hecho del pacto de atribución de ganancialidad del artículo 1355 del Código Civil, que permite a los cónyuges atribuir la condición de ganancial a los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio y contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga. 

Aunque se ha considerado este pacto de atribución de ganancialidad una variante de la aportación a la sociedad  de gananciales, tiene peculiaridades que le atribuyen una entidad propia, tanto en su ámbito como en su contenido. Así, el pacto de atribución de ganancialidad implica que el bien entre en el patrimonio de los cónyuges directamente con carácter ganancial, no existiendo ningún momento en que tenga carácter privativo de alguno de ellos. Tampoco precisa otra causa que la legal derivada de la existencia del pacto de atribución (Resolución DGSJFP de 6 de septiembre de 2023).

No se trata ahora de volver a plantearse si la doctrina de la Dirección General sobre necesaria expresión de la causa en las aportaciones a la sociedad de gananciales es o no conforme con esta doctrina jurisprudencial, pues es materia de la que ya me he ocupado en extenso en entradas previas del blog (La aportación a la sociedad de gananciales; ¿Ha reconocido la Dirección General la existencia de una causa matrimonii?). 

Tanto la aportación a gananciales del artículo 1323 del Código Civil como la atribución de ganancialidad del artículo 1355 del Código Civil son pactos entre cónyuges, aunque este pacto pueda ser presunto en el caso del párrafo 2º del artículo 1355 del Código Civil ("Si la adquisición se hiciere en forma conjunta y sin atribución de cuotas, se presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes"). 

Esto implica que para desvirtuar los efectos del pacto de aportación o atribución de ganancialidad, incluso en su modalidad presunta del artículo 1355 del Código Civil, no sea suficiente probar la privatividad de la contraprestación. Si se quisiera desvirtuar la eficacia de un pacto de atribución lo que debería probase es que, bien este pacto adolece de algún vicio que lo invalida, bien, en el caso de que sea presunto, que esta presunción no responde a la verdadera voluntad de las partes (El artículo 1355 del Código Civil; Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2019).

Sí lo sería en un caso de adquisición unilateral del cónyuge, aunque declarase al adquirir que lo hace "para su sociedad de gananciales", donde la posterior prueba de que la contraprestación era privativa determinaría la privatividad del bien.

Todo ello al margen de que la regulación del Reglamento Hipotecario no parezca responder exactamente a la interpretación que la jurisprudencia ha hecho de los artículos 1323 y 1355 del Código Civil.

El pacto de atribución de privatividad del artículo 1355 del Código Civil, y lo mismo creo que debe decirse de la aportación a gananciales del artículo 1323 del Código Civil, producen como efecto o consecuencia legal el derecho del cónyuge aportante o atrivuyente al reembolso de los fondos o bienes privativos empleados en la adquisición, sin necesidad de reserva alguna por su parte al tiempo de hacer la aportación o atribución, en cuanto este derecho de reembolso se basa en el régimen legal de la sociedad de gananciales, particularmente en el artículo 1358 del Código Civil ("Cuando conforme a este Código los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente, del caudal común o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación").

En cuanto a los efectos del ingreso de dinero privativo de un cónyuge en una cuenta de titularidad común del matrimonio, la jurisprudencia se ha pronunciado recientemente en diversas ocasiones, negando que de ese ingreso quepa deducir la voluntad de convertir el dinero privativo en común. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2019 rechaza que el ingreso de un dinero privativo de la esposa en una cuenta bancaria de titularidad conjunta de los cónyuges tenga el valor de aportación a la sociedad de gananciales, reconociendo el derecho de la esposa al reembolso del valor del dinero empleado en atender las cargas de la sociedad de gananciales, debiendo presumirse que el dinero se destinó a dicho fin salvo prueba en contrario del otro cónyuge.

La primera cuestión que analiza la sentencia comentada es si cabe comprender dentro del legado de "los bienes privativos" este crédito al reembolso derivado del artículo 1355 del Código Civil. 

Es de apuntar que la sentencia del Juzgado de Instancia había concluido que el derecho al reembolso del cónyuge testador no estaba comprendido en dicho legado, el cual se debía limitar a "los bienes procedentes del patrimonio familiar y para que lo conservaran, sin que tal legado pudiera extenderse a los bienes adquiridos "muchos años después, aun cuando se haya sufragado con metálico",se entiende privativo, y como fueron un vehículo marca Mercedes y dos inmuebles en la provincia de Málaga en el año 2.009".

La Audiencia Provincial se aparta de esta interpretación, con un criterio gramatical, que comprende dentro de la expresión bienes los derechos de crédito. Dice la sentencia:

"No se niega que conforme a lo establecido en el art. 675 del CC, toda disposición testamentaria debe entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que apareciera claramente que fue otra la voluntad del testador, de manera que en caso de duda se observará lo que fuera más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento. Sin embargo, las contenidas en el que era objeto del procedimiento, resultaban ser lo suficientemente claras como para descartar el sentido que le otorgaba la demandada. 

No constaba que la voluntad del testador fuese diferente de la que se desprendía de la propia literalidad del mismo. Por un lado, legaba a su esposa y hoy demandada "el usufructo vitalicio de todos los bienes de carácter privativo", legando a sus tres hermanos, los actores, "la nuda propiedad de todos los bienes de carácter privativo". Ningún distingo se hacía ni se desprendía del contenido del propio testamento, no tratándose más de una alegación interesada e infundada, por no acreditada, de la propia demandada. Tampoco se compartía su alegación referente a que a los actores sólo les legaba bienes y no derechos, es decir, ningún derecho de crédito o derecho de reembolso. 

Es evidente que "bienes" es una palabra genérica y de sentido global que incluye todos los elementos activos que pudiesen integrar el patrimonio de una persona. Y así, en consonancia, en la estipulación 4ª del testamento se expresó que "en el resto de todos sus bienes, instituye heredera, en pleno dominio, a su esposa Dña. Virtudes ". Evidentemente en esta disposición, y cuando se hace referencia a los bienes, se ha de entender que se incluyen también los posibles derechos transmisibles y con contenido económico. Se hablaba del "resto de todos los bienes". También lo entiende de esta manera el propio legislador cuando utiliza tal sustantivo de una forma genérica, y como se hizo en el testamento. Así, el art. 1.911 del CC, cuando establece la responsabilidad patrimonial universal del deudor frente a sus acreedores, dispone que del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros, siendo evidente que incluye a los bienes inmuebles, muebles, semovientes y los derechos de crédito o de cualquier otro tipo que tuvieren contenido patrimonial. Igual sentido genérico tiene en los arts. 667 y siguientes del CC, que se refieren a los testamentos en general. Así, en el art. 667 del CC, cuando establece que el acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o parte de ellos, se llama testamento; o en el art. 668 del CC, cuando establece que el testador puede disponer de sus bienes a título de herencia o de legado".

Es de resaltar en lo transcrito la referencia a que el derecho de reembolso es "transmisible y de contenido económico", lo que se va a ver contradicho, en cierta medida, por la argumentación siguiente.

A continuación trata la sentencia de la cuestión de si el que el causante hubiera ingresado el dinero privativo procedente de la venta de unas fincas heredadas en una cuenta de titularidad común de los cónyuges pudo haber alterado su condición privatividad, pronunciándose negativamente, de conformidad con la jurisprudencia reciente en la materia.

Hay que decir, no obstante, que la sentencia que cita como apoyo jurisprudencial (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2019) se ocupa, más que del efecto del ingreso de dinero privativo en una cuenta común, del régimen general del artículo 1355 del Código Civil, cuando se adquieren a título oneroso bienes a los que se atribuye por ambos cónyuges, de forma expresa o presunta, carácter ganancial, reconociendo el derecho al reembolso del dinero privativo empleado en dicha adquisición.

Sobre la específica cuestión del ingreso de dinero privativo en una cuenta común también se ha pronunciado el Tribunal Supremo en recientes decisiones. Así:

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2019 rechaza que el ingreso de un dinero privativo de la esposa en una cuenta bancaria de titularidad conjunta de los cónyuges tenga el valor de aportación a la sociedad de gananciales, reconociendo el derecho de la esposa al reembolso del valor del dinero empleado en atender las cargas de la sociedad de gananciales, debiendo presumirse que el dinero se destinó a dicho fin salvo prueba en contrario del otro cónyuge.

Sigue esta misma tesis la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2020, que rechaza que el ingreso por un cónyuge de dinero privativo, procedente de una donación de sus padres, en una cuenta bancaria de titularidad común de los cónyuges implique su transformación en ganancial, dando derecho al reembolso al cónyuge si se gasta dicho dinero en atender las necesidades de la familia, lo cual se presume salvo prueba en contrario. Dice la sentencia: "En este sentido la sentencia 657/2019, de 11 de diciembre, que declaró que la amplia autonomía negocial de los cónyuges no implica que pueda presumirse el ánimo liberal de quien emplea dinero privativo para hacer frente a las cargas de la familia. El régimen legal, por el contrario, refuerza que deben restituirse las sumas gastadas en interés de la sociedad. Salvo que se demuestre que su titular lo aplicó en beneficio exclusivo, procede el reembolso del dinero privativo que se confundió con el dinero ganancial poseído conjuntamente pues, a falta de prueba, que incumbe al otro cónyuge, se presume que se gastó en interés de la sociedad. Se reconoce el derecho de crédito de la esposa frente a la sociedad de gananciales por las sumas privativas".

Reitera esta misma doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2021.

No obstante, pese a la consideración de que la adquisición de bienes gananciales con dinero privativo generó un derecho de reembolso a favor del cónyuge aportante y de que el legado de todos sus bienes privativos comprendía este derecho al reembolso, la Audiencia Provincial va a desestimar la pretensión de los demandantes, con el argumento de que el crédito al reembolso quedó extinguido al fallecer el causante sin haberlo reclamado.

Dice la sentencia:

"Lo primero que debe apuntarse es que el derecho de reembolso a que se refiere el art. 1.358 del CC lo es contra la sociedad de gananciales, no directamente contra quien fuera la esposa del causante, como se desprende del propio precepto y de lo dispuesto en el art. 1.398.2º del CC, que señala que el pasivo de la sociedad de gananciales estará integrado, entre otras partidas, por el importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución deba hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de la sociedad. Como se expresó en la STS de 2 de marzo de 2.020, la atribución del carácter ganancial al bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición, generando un crédito por "el valor satisfecho", pero matiza "que es exigible en el momento de la liquidación si no se ha hecho efectivo con anterioridad ( arts. 1358 y 1398.3.ª CC)". 

Pues bien, es evidente que el marido fallecido de la demandada no ejercitó ni hizo valer ese derecho o facultad de ninguna de las maneras posibles en vida; ni constaba -tampoco se adujo-, que hubiese realizado reserva o previsión alguna al efecto, ya fuere para sí o a favor de tercero. No se puede obviar que el art. 1.323 del CC permite con absoluta amplitud cualquier tipo de pactos, acuerdos o contratos entre los cónyuges, y que en este caso no existían legítimas que tuvieran que quedar a salvo. En el testamento sólo instituyó heredera a su viuda, careciendo el causante de hijos o ascendientes. Nada impedía al marido de la demandada donar total o parcialmente el numerario empleado para la compra de los bienes antes referidos, o incluso renunciar simplemente al reembolso que le reconocía el art. 1.358 del CC, aunque tampoco constaba que expresamente llegara a hacerlo. En ningún momento anterior a su fallecimiento se llegó a producir la disolución de la sociedad de gananciales y lo que hubiese permitido, a su vez, su liquidación y, por tanto, de haberlo considerado procedente, exigir el reembolso, porque nada le obligaba a ello.

La cuestión también era que al no existir más herederos que la propia demandada, la sociedad de gananciales que había constituido con su fallecido marido, no sólo quedó disuelta con su muerte ( art. 1.392.1º, en relación con el art. 85, ambos del CC), sino también liquidada o extinguida desde ese mismo momento, no resultando ya factible la invocación de derecho de reembolso alguno frente a la misma, que, ante tales circunstancias, debía considerarse igualmente extinguido o fenecido, y por lo que, en consecuencia, no pudo llegar a formar parte del caudal relicto ( art. 659 del CC). Funcionaba así, como un derecho de carácter personalísimo. Sólo aquél podría haberlo hecho valer, obviamente si lo hubiese considerado oportuno y habida cuenta lo establecido en el art. 1.323 del CC".

El argumento es sin duda llamativo.

En primer lugar se indica que el derecho al reembolso es un crédito contra la sociedad de gananciales y no contra la esposa del causante. De aquí se extraería que la esposa no tiene una responsabilidad personal por el mismo, ni aun cuando acepte la herencia del causante pura y simplemente. Por tanto, solo puede ser satisfecho contra bienes gananciales y nunca contra bienes privativos del cónyuge supérstite.

Esto se apoya en el artículo 1398.2 del Código Civil y la consecuencia es que este crédito debe ser satisfecho en el curso de las operaciones liquidatorias de la sociedad de gananciales, no teniendo una posición autónoma de las mismas.

Esto nos lleva a considerarlo un crédito particular en aspectos diversos. 

Por ejemplo, en cuanto a su prescripción, no se podrá estimar prescrito durante la vigencia de la sociedad de gananciales, ni tampoco tras su extinción, en cuanto la acción de liquidación de la sociedad de gananciales no está sujeta a prescripción, en cuanto resulta aplicable a la misma la regla prevista para la partición de herencia (artículo 1965 del Código Civil: "No prescribe entre coherederos, condueños o propietarios de fincas colindantes la acción para pedir la partición de la herencia, la división de la cosa común o el deslinde de las propiedades contiguas")  en virtud de la remisión que realiza el artículo 1410 (artículo 1965 del Código Civil: "En todo lo no previsto en este capítulo sobre formación de inventario, reglas sobre tasación y ventas de bienes, división del caudal, adjudicaciones a los partícipes y demás que no se halle expresamente determinado, se observará lo establecido para la partición y liquidación de la herencia").

Aunque se refiera a un supuesto de separación de bienes, es de interés en esta materia la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2025, que resuelve sobre la compra por unos cónyuges en régimen de separación de bienes de una vivienda por mitades indivisas financiada con préstamo hipotecario. La sentencia se plantea la posible prescripción del derecho de reembolso de un cónyuge frente al otro por haber pagado con dinero propio las cuotas del préstamo hipotecario en mayor proporción de la que le correspondía, considerando que el dies a quo del plazo de prescripción de cinco años (1964 Código Civil) no es el de cada pago, sino el de la disolución del régimen económico matrimonial por divorcio, atendiendo a la especial situación que surge entre los cónyuges en el matrimonio, con independencia de su concreto régimen económico matrimonial.

Sin embargo, considero discutible la aplicación de esta doctrina al caso de una liquidación de gananciales, en lo relativo a los derechos al reembolso entre cónyuges, pues estos reembolsos son una de las operaciones de la liquidación, sujetas a la regla especial de imprescriptibilidad.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 18 de junio de 2010 hace interesantes consideraciones sobre la exigibilidad del crédito derivado del artículo 1358 del Código Civil y su prescripción. Dice la sentencia:

"En la doctrina y jurisprudencia tradicionales se afirmaba sin controversia la no reclamabilidad de los reembolsos que pudieran corresponder a cada uno de los cónyuges antes de la liquidación de la sociedad de gananciales. Y es que no faltan fundamentos sólidos para mantener tal tesis. La letra del Código Civil da pie en no pocos artículos a mantener dicha tesis. Así, el art. 1.358 del C.Civil , establece que los reembolsos que deban hacerse, se habrá de realizar "mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación". En el mismo sentido, el art. 1.398 del C.C ., al indicar las partidas que componen el pasivo ganancial, menciona , en el apartado 3º, "el importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad"(esto es, insiste en el importe actualizado al tiempo de la liquidación). Asimismo, el art. 1.403 del C.Civil establece la prioridad o preferencia de los terceros acreedores para hacerse cobro de sus créditos sobre el activo ganancial, frente a las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge, ya que estas últimas tan sólo podrán abonarse "pagadas las deudas y cargas de la sociedad". A sensu contrario, también puede entenderse que si hay artículos ( arts. 1.359 , 1.360 C.C .) en los que se establecen reglas especiales en las que se establecen reglas de valoración con referencia a momentos anteriores a la liquidación, en todos los demás casos se debe seguir la regla general del art. 1.358 ( por virtud de la cual hacer efectivo el reembolso en la liquidación, siendo valorado aquel al tiempo de la liquidación).

Y no carece de sentido que así sea, ya que, en una situación normalizada del matrimonio con régimen de gananciales, la confusión de patrimonios y de centros de interés propia de aquella situación, hace que resulten difícilmente imaginables, cuando no inoportunas (y poco acordes con el designio de actuación en interés de la familia, art. 67 del C.Civil ) las reclamaciones anteriores a la liquidación. También en el Derecho francés la liquidación de las denominadas "recompensas" tan sólo se produce a la disolución de la comunidad. Otro tanto cabe decir respecto del Derecho italiano, en que los reembolsos y restituciones de las sumas pagadas con dinero privativo para el levantamiento de las cargas del matrimonio, se efectúa en el momento de la disolución de la comunidad.

En la sentencia num. 1.071/07, de 13 de septiembre, de la Sección 24ª de la Audiencia Provincial de Madrid , se afirma resueltamente que , para la inclusión en el pasivo ganancial de los reembolsos a que puedan tener derecho cada uno de los cónyuges contra la sociedad de gananciales, ha de esperarse lógicamente a la confección del inventario; excluyendo la posibilidad de prescripción.

Frente al anterior planteamiento, importantes autores no dudan en admitir la exigibilidad inmediata (o antes de la liquidación) de los reembolsos a que se tenga derecho ex art. 1.358 C.C .. J. L . de los Mozos, siguiendo a Lacruz ; sostiene que la norma del art. 1.358 es sin duda una norma de liquidación, pero que ello no supone en modo alguno que los reintegros y reembolsos que prevé sólo puedan hacerse en el momento de la liquidación, tras la disolución. Considera que lo que viene a decir el Código Civil ( en los preceptos antes citados ) es que los desplazamientos patrimoniales entre las masas patrimoniales privativas y gananciales que no hayan sido corregidos constante matrimonio, habrán de compensarse en la cuenta final; pero que no se pone inconveniente alguno a que los desajustes que se produzcan con motivo de dichos desplazamientos patrimoniales puedan ser corregidos vigente el consorcio. Se indica, para contraponerlos a los artículos 1.358 , 1.398 y 1.403 del Código Civil , que hay artículos en los que se alude a ciertos derechos de reembolso o reintegro sin aludir a la liquidación: arts. 1.346, 1.347.4, 1.352, y 1364. Según Lacruz, tratándose de deudas vencidas, si el Código hubiera querido dilatar su cobro hasta el momento de la liquidación, así lo hubiera dicho expresamente; y esto, prohibiendo reclamarlos antes, sólo se dice en el supuesto del art. 1.362.1 párrafo 2º. Sin embargo, en relación con esta última observación, no se aprecia con claridad el fundamento de la diferenciación que el autor citado hace entre el artículo recién referido , y el art. 1.358 del Código Civil , ya que el primero de ellos, en términos muy parecidos al segundo, tan sólo dice que " darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación". 

En todo caso, en lo que sí parece existir consenso entre los autores, es en la falta de transcurso del plazo de la prescripción extintiva, al menos constante el matrimonio. Para Lacruz, precisamente la falta o inexistencia de un precepto que establezca expresamente la exigibilidad de estas deudas constante matrimonio, es lo que determina la falta de curso de la prescripción extintiva durante este tiempo, debido a la relación personal existente entre los cónyuges, que hace inexigible a cada uno tener que hacer valer su pretensión frente al otro. 

Peña Bernardo de Quirós, con mayor amplitud y rotundidad, afirma, con cita del art. 1.972 del C. Civil, que en ningún caso corre la prescripción hasta el ajuste final de cuentas". 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2020 declara que este derecho al reembolso del artículo 1358 del Código Civil "es exigible en el momento de la liquidación si no se ha hecho efectivo con anterioridad ( arts. 1358 y 1398.3.ª CC)". Pero no parece que esta afirmación, que es obiter dicta, resuelva definitivamente la cuestión. 

En cuanto a la cuantificación del crédito se aplicarán también las reglas propias de la liquidación de gananciales, que considera estos créditos y deudas en los artículos 1397 y 1398 del Código Civil como deudas de valor, apartándose de la regla general del valor nominativo de los créditos.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2024, declara que el derecho al reembolso a favor del aportante debe determinarse en función del valor actualizado del bien aportado al tiempo de la liquidación de la sociedad de gananciales y no con base en el valor que se fijó en la escritura de aportación a efectos fiscales. Dice la sentencia:

"El art. 1358 CC, para los casos en que con caudal privativo se adquieran bienes gananciales, al ordenar que el importe adeudado se revalorice a la fecha del pago, establece un principio de actualización de las deudas de dinero. En este caso, el marido aportó un solar, no un dinero cuyo importe haya de ser revalorizado. Lo debido por la masa común al patrimonio privativo debe ser precisamente el valor actual de lo que se aportó, tal como se recibió por la sociedad, pero al tiempo en que se realiza la liquidación, atendiendo así al valor realmente lucrado por la comunidad."

Debe observarse, no obstante, que la opinión dominante en la doctrina es que el crédito del artículo 1358 del Código Civil se actualiza solo monetariamente al tiempo de la liquidación, sin tener en cuenta los posibles aumentos de valor de la cosa adquirida (o aportada). Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo citada de 1 de abril de 2024 se refiere, en el caso de aportación de un inmueble, al valor actualizado del bien aportado y no a la revalorización monetaria de su valor al tiempo de la aportación.

Piénsese, por ejemplo, en la aportación a gananciales de un terreno rústico que es recalificado y adquiere la condición de edificable, con un incremento sustancia el su valor. Según la doctrina de esta sentencia, ese incremento de valor por cambio de las circunstancias determinaría el importe del crédito de reembolso.

En el caso de esta sentencia, el valor de mercado actualizado al tiempo de la liquidación del bien aportado (un bien) se consideró inferior al que se señaló en la escritura de aportación, según un informe pericial, confirmando el Tribunal Supremo que este era el importe del crédito de reembolso. Aunque el argumento también valdría si el bien aportado se hubiera revalorizado.

Se ha señalado por un algún autor la la diferencia entre el régimen del artículo 1358 del Código Civil y el artículo 1359 del Código Civil, sobre mejoras en bienes gananciales o privativos ("Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho. No obstante, si la mejora hecha en bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado), aunque en el concreto caso de mejoras en bienes gananciales el régimen de ambas normas parece similar (el reembolso del valor satisfecho).

Respecto a la transmisibilidad del crédito del artículo 1358 del Código Civil, la regla general en materia de créditos la establece el artículo 1112 del Código Civil, conforme al cual: "Todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las leyes, si no se hubiese pactado lo contrario".

Hay que recordar que, aunque este artículo 1112 del Código Civil se sitúe sistemáticamente dentro del Libro del Código Civil que regula las obligaciones y contratos, también es este libro IV el que recoge la regulación de la sociedad de gananciales.

Pese a esta consideración sistemática, lo cierto es que es argumentable que este crédito al reembolso solo es exigible, fuera del acuerdo entre los cónyuges, en el ámbito de las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales, y ello hace dudosa la posibilidad de su transmisión por el cónyuge titular por actos ínter vivos. 

Aunque también es defendible sostener que dicha transmisibilidad es posible, siempre que su exigencia quede diferida al momento de la liquidación, en la que no podrá participar el cesionario del crédito, pues el que un crédito no sea exigible no implica que no sea transmisible. En el régimen legal de gananciales cada cónyuge puede disponer de sus bienes privativos por sí solo, lo que sería el caso de cesión de este crédito de naturaleza privativa. 

Desde esta misma perspectiva, podríamos plantearnos si un cesionario por acto ínter vivos del derecho al reembolso derivado del artículo 1358 del Código Civil en la sociedad de gananciales tendría en la liquidación de esta los derechos que reconoce al acreedor del causante el artículo 1082 del Código Civil ("Los acreedores reconocidos como tales podrán oponerse a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos").

Siendo un crédito transmisible, podría considerarse como embargable. El adjudicatario en vía judicial de dicho crédito quedaría, no obstante, sujeto a su régimen de exigibilidad, diferida al tiempo de la liquidación. 

Pero una cosa es la transmisión ínter vivos del crédito al reembolso y otra su transmisión mortis causa, sea por vía de herencia o de legado.

Si se transmitiese este crédito por vía de herencia, entiendo que nadie dudaría de su vigencia y de que el heredero del cónyuge aportante conservaría su derecho al reembolso, el cual podría ejercer en el ámbito de la sociedad de gananciales. 

Y ello creo que sería así, aun cuando este crédito se adjudicase por el causante a uno de sus herederos por vía particional, o incluso si fuera objeto de una institución de heredero en cosa cierta.

Esto, por sí solo, hace dudar de la conclusión de la sentencia, en cuanto el derecho al reembolso del artículo 1358 del Código Civil no es un derecho naturalmente, ni legalmente excluido de la herencia del causante, que comprende todos los bienes, derechos y acciones de este que no se extinguen por su muerte (artículo 659 del Código Civil).

Pese a esto, el argumento de la sentencia viene, en la práctica, a rechazar que dicho crédito al reembolso pueda ser objeto de disposición por el causante por vía de legado, lo que exige explicar por qué el causante no puede disponer por vía de legado de un derecho integrado en su herencia.

El argumento de la sentencia analizada es puramente formal. Como el derecho al reembolso debe ser ejercitado necesariamente dentro de la liquidación de la sociedad de gananciales y siendo la esposa supérstite la única heredera del causante, esta liquidación de gananciales, a practicar por los herederos del causante y por el cónyuge supérstite, concluye en el momento de fallecer el causante, no siendo posible ya reclamar crédito alguno.

Pero no alcanzo a comprender en qué se apoya esta conclusión, pues el Código Civil contempla como una operación necesaria de la liquidación de gananciales el pago de los acreedores y la práctica de los reembolsos entre créditos, y mientras estas no se concluyan, no finalizaría el proceso de liquidación. 

Dicen así los artículos 1403 y 1404 del Código Civil:

Artículo 1403.

"Pagadas las deudas y cargas de la sociedad se abonarán las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las compensaciones que correspondan cuando el cónyuge sea deudor de la sociedad".

Artículo 1404.

"Hechas las deducciones en el caudal inventariado que prefijan los artículos anteriores, el remanente constituirá el haber de la sociedad de gananciales, que se dividirá por mitad entre los cónyuges o sus respectivos herederos".

La sentencia analizada refuerza su argumento con el que el cónyuge aportante "no ejercitó ni hizo valer ese derecho o facultad de ninguna de las maneras posibles en vida; ni constaba -tampoco se adujo-, que hubiese realizado reserva o previsión alguna al efecto, ya fuere para sí o a favor de tercero". 

Respecto de la no reclamación en vida, es incluso dudoso, según lo dicho, que sea admisible. 

En cuanto a la no reserva "para sí o a favor de tercero", la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2019 claramente afirma que: "El derecho de reembolso procede, por aplicación del art. 1358 CC , aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición".