Doble venta. Preferencia entre el primer comprador en documento privado que adquiere la finca por usucapión extraordinaria sobre el segundo comprador que la compra en escritura e inscribe. Preferencia del primer comprador que compra e inscribe una finca sobre el segundo comprador que compra es inscribe otra finca en cuya superficie, registrada por vía de exceso de cabida, se comprende la primera. Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2024.

 

Faro de Burela.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2024 resuelve un supuesto de aplicación de las reglas de la doble venta (artículo 1473 del Código Civil) en materia de inmuebles, así como de la fe pública registral del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

En el caso, un vendedor vende dos fincas distintas a una misma persona, aunque ambas fincas formasen materialmente una unidad, hallándose cerradas conjuntamente. La primera venta la realiza en documento privado con pacto de reserva de dominio, aunque el comprador la posee a título de dueño y de modo pacífico, público e ininterrumpido durante más de treinta años, produciéndose una usucapión extraordinaria a su favor. La segunda finca la vende en escritura pública que se inscribe y es poseída durante un tiempo por el comprador, aunque con posterioridad cesa en su uso. Después de esto, el mismo vendedor vende la primera de las fincas vendidas (la que había vendido en documento privado y fue objeto de usucapión) a una sociedad mercantil, quien a su vez la vende a un tercero, describiéndose en la escritura de venta al tercero dicha finca conforme a los datos catastrales, comprendiéndose en la nueva descripción la segunda de las fincas vendidas y ya inscrita, y haciéndose constar registralmente la nueva descripción ajustada a los datos catastrales como un exceso de cabida (conforme a la legislación entonces vigente, año 2003). 

La sentencia va a declarar la preferencia del segundo comprador, la sociedad mercantil, con base en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria (sin considerar aplicable al caso el artículo 36 de la Ley Hipotecaria por tratarse de un subadquirente), pero esa preferencia no se extiende a la segunda de las fincas, respecto de la cual la preferencia es del primer comprador que inscribió su derecho con anterioridad.

En cuanto a esa primera finca, el segundo comprador (la sociedad mercantil), asumida su buena fe, estaría protegido tanto por el artículo 1473 del Código Civil como por la aplicación del principio de fe pública registral del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Sin embargo, en el momento en que se produce la segunda venta, el primer comprador, que la había adquirido en documento privado en el año 1941, había consumado la usucapión extraordinaria a su favor.

Por ello, la sentencia va a analizar la aplicación al caso del artículo 36 de la Ley Hipotecaria, que exige al tercero que pretenda la protección del registro frente al que previamente ha usucapido (o está en curso de usucapirla) la finca requisitos mayores que los que, en principio, exigiría el artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

Antes de entrar en estos requisitos del artículo 36 de la Ley Hipotecaria, podemos precisar varios aspectos que inicialmente plantea el supuesto. Así:

- El que se nos hable de usucapión del primer comprador en documento privado, no debe hacer olvidar que una venta en documento privado, en unión de la tradición de la finca, tradición que puede consistir en su entrega material (poner al comprador en "poder y posesión de la finca" dice artículo 1462 del Código Civil), lo que parece que sí se produjo pues se nos dice que ese primer comprador había poseído la finca durante unos años, habría consumado la transmisión del dominio a su favor, aun sin inscripción, y sin necesidad de plazo de usucapión alguno. Lo que sucede es que la venta se realizó con pacto de reserva de dominio, pacto que difiere la transmisión del dominio a un momento posterior, aun existiendo entrega de la finca. No consta en la sentencia qué momento fue este, aunque suele coincidir con el pago total del precio, siendo el pacto de reserva de dominio un condición suspensiva de la consumación de la compraventa pactada en garantía de ese pago aplazado.

Con todo, aunque la primera venta en documento privado se hubiera consumado, ello no excluye ni la protección del registro al segundo comprador, ni la aplicación de las reglas de la doble venta del artículo 1473 del Código Civil, según la más reciente posición jurisprudencial.

- También debe recordarse que, conforme a la construcción jurisprudencial, el pacto de reserva de dominio implica que el vendedor carezca de poder de disposición sobre el bien mientras el comprador no incumpla su obligación de pagar el precio. Dice así la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1993: "el vendedor,  pendiente el pacto de reserva de dominio y mientras el comprador esté cumpliendo su obligación de pago aplazado, carece de poder de disposición o facultad de transmisión (voluntaria o forzosa) de la cosa a tercero, por lo que se concedió a los compradores "pendente conditione" el ejercicio de tercena de dominio frente al vendedor y sus acreedores, pues así lo exigía la conservación de su Derecho (art. 1.121), la equidad (art. 3º 2). los principios generales de la contratación ("pacta sunt servanda") y que el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1.256)".

Esto podría llevar a cuestionar la validez de la segunda venta de la primera de las fincas, aunque el demandado en el caso era un segundo adquirente, que se vería protegido por el registro aunque el título de su transmitente no fuera válido.

- También es discutible que una compra con pacto de reserva de dominio pueda conferir al comprador una posesión en concepto de dueño, pero así se estima, siendo un supuesto de usucapión extraordinaria, que no está condicionada por el título de adquisición. 

Respecto de los requisitos de la usucapión contratabulas, el artículo 36 de la Ley Hipotecaria dispone lo siguiente:

"Frente a titulares inscritos que tengan la condición de terceros con arreglo al artículo treinta y cuatro, sólo prevalecerá la prescripción adquisitiva consumada o la que pueda consumarse dentro del año siguiente a su adquisición, en los dos supuestos siguientes:

a) Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente.

b) Siempre que, no habiendo conocido ni podido conocer, según las normas anteriores, tal posesión de hecho al tiempo de la adquisición, el adquirente inscrito la consienta, expresa o tácitamente, durante todo el año siguiente a la adquisición. Cuando la prescripción afecte a una servidumbre negativa o no aparente, y ésta pueda adquirirse por prescripción, el plazo del año se contará desde que el titular pudo conocer su existencia en la forma prevenida en el apartado a), o, en su defecto, desde que se produjo un acto obstativo a la libertad del predio sirviente.

La prescripción comenzada perjudicará igualmente al titular inscrito, si éste no la interrumpiere en la forma y plazo antes indicados, y sin perjuicio de que pueda también interrumpirla antes de su consumación total.

En cuanto al que prescribe y al dueño del inmueble o derecho real que se esté prescribiendo y a sus sucesores que no tengan la consideración de terceros, se calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación civil.

Los derechos adquiridos a título oneroso y de buena fe que no lleven aneja la facultad de inmediato disfrute del derecho sobre el cual se hubieren constituido, no se extinguirán por usucapión de éste. Tampoco se extinguirán los que impliquen aquella facultad cuando el disfrute de los mismos no fuere incompatible con la posesión causa de la prescripción adquisitiva, o cuando, siéndolo, reúnan sus titulares las circunstancias y procedan en la forma y plazos que determina el párrafo b) de este artículo.

La prescripción extintiva de derechos reales sobre cosa ajena, susceptibles de posesión o de protección posesoria, perjudicará siempre al titular según el Registro, aunque tenga la condición de tercero."

En cuanto a la interpretación de este artículo me remito a la siguiente entrada del blog: "La prescripción adquisitiva y el registro".

Las sentencias de instancia, confirmadas por la de casación, dan por acreditado que dicha usucapión se produjo en favor del causante del actor, afirmando el Tribunal Supremo: "La Audiencia confirma la valoración del juzgado que, tras analizar pormenorizadamente las pruebas practicadas, concluye que desde la compra en 1941 por el padre del actor y tras su fallecimiento en 1974 por sus herederos, se han realizado actos de posesión a título de dueño, pública, pacífica e ininterrumpidamente según dice «habiendo transcurrido sobradamente el tiempo de adquisición por prescripción adquisitiva extraordinaria» ( arts. 1941, 1959 y 1960 CC), sin que durante todos estos años la vendedora realizara ningún acto interruptivo de la posesión ni reclamación del pago del precio que quedó aplazado. Literalmente, el juzgado, cuyo pronunciamiento confirma la Audiencia, afirma que «De todo lo expuesto, puede concluirse que no existe ninguna duda de que D. Dimas y sus herederos han poseído la finca sita en la DIRECCION000 de forma ininterrumpida pues, aunque no hayan vivido en ella durante todo el tiempo desde que se celebró el contrato de compraventa, han realizado actos reveladores del dominio sobre ella sin que a lo largo de los años, desde 1941, se haya realizado por parte de la sociedad vendedora ningún acto interruptivo de la posesión ni conste que se haya formulado ninguna reclamación del pago del precio que resultó aplazado. A pesar de la reserva de dominio a favor de la sociedad vendedora hasta el pago del precio, el abandono que esta hizo de sus derechos dominicales, reconociendo implícitamente el dominio en D. Dimas , constituye título bastante para adquirir la propiedad del inmueble por parte del comprado".

Obsérvese que no plantea cuestión alguna a los Tribunales que una compra con pacto de reserva de dominio habilite una posesión en concepto de dueño que permita la usucapión del bien, si bien en su modalidad de extraordinaria.

También debe precisarse que la finca fue vendida en documento privado al padre del ahora actor y reivindicante. Parece que, al abrirse la sucesión, ya se habría consumado la usucapión (la finca se vende en 1941 y el comprador muere en 1974, es decir, más de treinta años después). En otro caso, el actor podría haber continuado esta usucapión como heredero, conforme al artículo 1960.1 del Código Civil ("El poseedor actual puede completar el tiempo necesario para la prescripción, uniendo al suyo el de su causante") y 442 del Código Civil ("El que suceda por título hereditario no sufrirá las consecuencias de una posesión viciosa de su causante, si no se demuestra que tenía conocimiento de los vicios que la afectaban; pero los efectos de la posesión de buena fe no le aprovecharán sino desde la fecha de la muerte del causante").

Por tanto, la usucapión consumada prevalece frente al tercero del artículo 34 de la Ley Hipotecaria cuando este no tiene la buena fe reforzada que la letra "a" de este artículo 36 le exige, bastando para privarle de la protección hipotecaria que tuviera medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente, aunque no conociera efectivamente la primera transmisión o la posesión de un tercero. Algunos autores se han referido a este tercero del artículo 36 "a" de la Ley Hipotecaria como un tercero pluscuamperfecto, aunque es cierto que la valoración del requisito de la buena fe en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria no es unívoca, sosteniendo algunos posición que no basta el mero desconocimiento, sino que se exige en el que pretenda la protección del registro cierta actuación diligente para poder invocar tal protección. 

Respecto de esta cuestión de la buena fe registral del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, según la cual es exigible al que invoca la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria un cierto grado de diligencia, que va más allá de la situación psicológica de desconocimiento de la situación que contradice su derecho, aunque tal diligencia debe apreciarse según las circunstancias del caso, considerando: "aplicable una carga ética de diligencia "básica" que haga, en su caso, excusable el error que pudiera sufrir el adquirente respecto del conocimiento de la realidad del curso transmisivo operado y, en su caso, de la discordancia con la información ofrecida por el Registro ... la gradación de la diligencia exigible, en el sentido o aspecto negativo que presenta el concepto de buena fe, no puede plantearse en abstracto respecto del examen de cualquier defecto, vicio o indicio que pudiera afectar a la validez y eficacia del negocio dispositivo realizado, sino que debe proyectarse y modularse, necesariamente, en el marco concreto y circunstancial que presente la impugnación efectuada por el titular extraregistral a tales efectos ... ". Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015, sobre la que después volveré, expresamente rechaza que la situación de doble inmatriculación de una finca pueda excluir la buena fe del que adquiere con base en una de las inscripciones. 

También le perjudicaría la usucapión, consumada o en curso, aun concurriendo en él esta buena fe reforzada, si la consintiere expresa o tácitamente, durante todo el año siguiente a la adquisición.

En la decisión del Tribunal se toma en cuenta que la sociedad mercantil que adquirió inicialmente la finca en la segunda venta la transmitió a una tercera persona, que la inscribió a su favor, reconociendo a favor de esta la aplicación del artículo 34 de la Ley Hipotecaria frente al que la adquirió en primer lugar en documento privado no inscrito y que la adquirió para usucapión.

Según la sentencia, ese tercero actuó de buena fe, sin que desvirtúen tal buena fe circunstancias como la rectificación de la superficie de la finca conforme a los datos catastrales o que la escritura de compraventa fuera redactada por un notario de su elección. Se tiene en cuenta que al tiempo de la transmisión de la finca no estaba siendo ya poseída por el actor, causahabiente de quien la adquirió por usucapión.

En cuanto a la alegación del recurrente de que la referida persona no reunía los requisitos del artículo 36 de la Ley Hipotecaria, el Tribunal considera que, siendo esa persona un subadquirente, que adquiere de quien la adquirió en primera venta, no le sería de aplicación ese artículo 36 de la Ley Hipotecaria, sino el artículo 34 de la misma. Dice la sentencia:

"En este caso, la usucapión del actor y su causante no se ha desenvuelto contra la Sra. Sabina , sino contra el anterior titular inscrito, la Sociedad General de Edificación Urbana S.A. La Sra. Sabina , es una nueva adquirente que queda protegida por el art. 34 LH. Contra lo que dice el recurrente, a la vista de los hechos probados acreditados en la instancia, la finca se encontraba en situación de abandono cuando fue adquirida por la Sra. Sabina en diciembre de 2003, e incluso antes, ya que fue el abandono lo que propició que, en virtud de denuncia de septiembre de 2001, se tramitara el expediente de investigación patrimonial por la delegación especial de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid con el fin de averiguar si la finca podía pertenecer al Estado, expediente que dio lugar a la publicación de anuncios en los correspondientes boletines oficiales en marzo de 2003 y que, a la postre, propició que el anuncio fuera visto por un intermediario que se puso en contacto con la hija de Belarmino y que se acabara promoviendo la venta de la finca. En definitiva, la Sra. Sabina no pudo apreciar que la finca estuviera poseída a título de dueño por persona diferente de su transmitente, porque no se daba esa situación, ni tampoco pudo conocer que la titular registral de la finca (la Sociedad General de Edificación Urbana S.A.) que se la vendía había perdido la propiedad como consecuencia de la usucapión del actor (y su causante). Tampoco puede aceptarse el argumento del recurrente acerca de que la Sra. Sabina consintiera durante el año siguiente a su adquisición (que tuvo lugar que el 5 de diciembre de 2003) la posesión de hecho del actor por la circunstancia de que el actor lograra una nueva titularidad catastral el 25 de octubre de 2005 (según expuso en su demanda con apoyo en la escritura de protocolización de operaciones particionales al fallecimiento de sus padres, otorgada en fecha 3 de noviembre de 2003). Tal dato no revela en modo alguno la existencia de una posesión de hecho a título de dueño del actor ni en consecuencia pone de relieve la necesidad de que la Sra. Sabina manifestara la voluntad de no tolerar una posesión que no se daba".

Aquí se destaca que, al tiempo en que el subadquirente adquiere la finca, esta no estaba siendo poseída por el actor (el heredero de quien la habría usucapido), no pudiendo entonces sostenerse que "conocía" dicha posesión, o que no se opuso a ella durante el plazo de un año tras la adquisición.

De esta argumentación también cabe destacar que se niegue que la titularidad catastral del usucapiente implique la mala fe del tercero. Aunque, en realidad, parece que esa titularidad catastral no existía al tiempo de la compra, ni tampoco durante el año siguiente a la misma.

La sentencia también rechaza que el título del subadquirente fuera nulo por incumplimiento de la legislación mercantil. Se invocaba la nulidad por haber adquirido de una sociedad en liquidación sin subasta, como exigía el antiguo artículo 272 de la LSA. Para la sentencia, la aprobación por la junta en acuerdo de todos los socios excluye esta nulidad, que dice:

"En la sentencia del juzgado, que ciertamente de manera conjunta se refiere a la buena fe y a las invocadas irregularidades de la venta que según el recurrente la harían nula, se asume lo expresado por la sentencia del primera instancia, que sobre este particular afirma que «la Sociedad General de Edificación Urbana S.A. que se encontraba disuelta por ministerio de la ley y sin funcionamiento desde el fallecimiento de D. Belarmino en el año 1979, el día 6 de junio de 2003 celebra una junta general extraordinaria de accionistas con carácter universal estando presentes D.ª Cecilia en calidad de liquidadora de la sociedad, y las accionistas que representaban el 100% del capital social, D.ª (sic) Adoracion y D.ª Leocadia . En dicha junta, se acuerda la ratificación de la disolución de pleno derecho de la sociedad, se procede al nombramiento de liquidador de la sociedad en la persona de D.ª Cecilia y se autoriza para la venta de los bienes de la sociedad y ejercicio de los derechos y acciones para la gestión y recuperación del patrimonio social, dispensando por acuerdo unánime de todos los accionistas a la liquidadora de la necesidad de acudir a subasta pública para proceder a la venta de los bienes de la sociedad, acuerdo válido según reiterada jurisprudencia. Los acuerdos sociales fueron protocolizados mediante escritura pública de 17 de junio de 2003 ante el notario de Madrid D. Ángel Sanz Iglesias con el número 1822 (documento 128 de la demanda)». Sobre estos hechos razona la Audiencia que la exigencia de pública subasta persigue la protección de los socios, que pueden ratificar la actuación del apoderado, conformando la validez del negocio. No tiene razón el recurrente en sus alegaciones de que se trataba de una exigencia de orden público, imperativa, en beneficio de los terceros. La exigencia de que la enajenación de inmuebles de la sociedad anónima en liquidación se hiciera en pública subasta, que se mantuvo hasta la reforma por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, fecha en la que se suprimió por no responder a la realidad social ni a los beneficios que pretendidamente se derivaban de la venta en pública subasta, estaba prevista por el legislador en beneficio de los socios, en la creencia propia de una época anterior, reflejada en otros sectores, de que de esa forma se obtendría el precio más alto de los inmuebles. Por eso no se ve que constituya causa de nulidad que la venta no se haga en pública subasta cuando la junta universal a la que se refiere el juzgado, y cuya existencia, contra lo que sugiere el recurrente, no ha sido desmentida por la Audiencia, así lo autorizó expresamente."

Esta argumentación tiene hoy solo un interés transitorio, pues el nuevo artículo 387 del TRLSC, desde su reforma de 2011, no exige la subasta para la venta de bienes por los liquidadores. Cuestión más dudosa es si pueden realizar enajenaciones distintas de la venta, aun con autorización de la junta general. Según la Resolución DGRN de 29 de noviembre de 2017 no es exigible en fase de liquidación social la autorización de la junta general para la disposición de un activo esencial (me remito en cuanto a estas cuestiones a la siguiente entrada del blog: "La liquidación de la sociedad mercantil").

Y aunque sea una cuestión colateral en el caso, la sentencia recuerda su última jurisprudencia sobre la posibilidad de poderes generales con contenido dispositivo, afirmando:

"Tampoco se puede considerar que la autorización comportara un poder insuficiente ni que se haya infringido el art. 1713 CC, respecto del cual, la sentencia 642/2019, de 27 de noviembre, estableció como doctrina que la interpretación más adecuada es que en un poder general en el que se especifican actos de riguroso dominio no es preciso que se designen los bienes concretos sobre los que el apoderado puede realizar las facultades conferidas."

Sobre esta materia de los poderes generales me remito a la siguiente entrada del blog: ¿Ha ilegalizado el Tribunal Supremo los poderes generales?

En cuanto a la segunda de las fincas vendidas (que había sido inicialmente vendida a una persona que inscribió su derecho), lo que sucede es que, mediante un procedimiento de exceso de cabida, se comprende en la superficie de la finca vendida por la sociedad mercantil al subadquirente. Estaríamos ante un supuesto de doble inmatriculación parcial, que debería resolverse conforme a las reglas hipotecarias y, subsidiariamente, a las civiles. 

Hay que precisar que, en sentido propio, no se trata de una doble inmatriculación, pues hacer constar un exceso de cabida no implica inmatricular una finca, ni tampoco en sentido propio "adquirirla". Pero sin duda esa finca o porción de finca se encuentra doblemente inscrita a favor de personas distintas.

La sentencia declara que la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria no puede extenderse a lo inscrito mediante exceso de cabida. Alude a que las presunciones registrales no se extienden a los datos de hecho como la cabida de la finca, teniendo en cuenta la legislación vigente, aunque alude a la reforma de la Ley Hipotecaria por la Ley 5/2015, que permite la extensión de las presunciones registrales a la cabida cuando la finca registral se halle coordinada catastralmente.

Dice la sentencia:

"Las reformas legales de los últimos años se han venido dirigiendo a solucionar los problemas de la falta de concordancia entre los datos de hecho y el Registro de la Propiedad, situación que deriva fundamentalmente de la identificación de las fincas en el Registro simplemente a través de las descripciones que de ellas se hacía en el título que servía para la inmatriculación y en los títulos que servían para las inscripciones posteriores. La más importante viene de la mano de la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, que, al decir del preámbulo, define cuándo se entiende que existe concordancia entre la finca registral y la parcela catastral y cuándo se entiende que la coordinación se alcanza, y, al tiempo, establece las vías para dejar constancia registral y catastral de la coordinación alcanzada, así como para dar publicidad de tal circunstancia. Esta reforma produce un cambio en la situación anterior, en la que la presunción de exactitud no alcanzaba a la consistencia física de la finca. En particular, la Ley 13/2015, de 24 de junio, dio nueva redacción al art. 10.5 LH, que tras dicha reforma establece que: «Alcanzada la coordinación gráfica con el Catastro e inscrita la representación gráfica de la finca en el Registro, se presumirá, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 38, que la finca objeto de los derechos inscritos tiene la ubicación y delimitación geográfica expresada en la representación gráfica catastral que ha quedado incorporada al folio real. Esta presunción igualmente regirá cuando se hubiera incorporado al folio real una representación gráfica alternativa, en los supuestos en que dicha representación haya sido validada previamente por una autoridad pública, y hayan transcurrido seis meses desde la comunicación de la inscripción correspondiente al Catastro, sin que éste haya comunicado al Registro que existan impedimentos a su validación técnica». La Ley 13/2015, de 24 de junio, de esta forma, extiende la presunción de exactitud del art. 38 LH a las fincas registrales coordinadas con las fincas catastrales, cuya constancia física, extensión y linderos se aprecia en la representación gráfica que resulta de los datos físicos y jurídicos que toma en consideración el Catastro. Ello es consecuencia de los mecanismos que establece la misma ley para que la representación gráfica de las fincas procedente del Catastro se coordine con los datos que resulten del Registro de la Propiedad ( art. 199 LH). Y, en particular, se introduce en el art. 201 un procedimiento para rectificar la superficie de una finca (el tradicionalmente llamado "exceso de cabida") si la descripción que de la finca contiene el Registro es inexacta, con descripción actual, procedimiento que se resuelve como el expediente de dominio para la inmatriculación ( art. 203 LH) salvo, «a) Cuando las diferencias de cabida no excedan del diez por ciento de la inscrita y se acredite mediante certificación catastral descriptiva y gráfica, siempre que de los datos descriptivos respectivos se desprenda la plena coincidencia entre la parcela objeto del certificado y la finca inscrita; b) En los supuestos de rectificación de la superficie, cuando la diferencia alegada no exceda del cinco por ciento de la cabida que conste inscrita. En ambos casos será necesario que el Registrador, en resolución motivada, no albergue dudas sobre la realidad de la modificación solicitada, fundadas en la previa comprobación, con exactitud, de la cabida inscrita, en la reiteración de rectificaciones sobre la misma o en el hecho de proceder la finca de actos de modificación de entidades hipotecarias, como la segregación, la división o la agregación, en los que se haya determinado con exactitud su superficie. Realizada la operación registral, el Registrador la notificará a los titulares registrales de las fincas colindantes». La presunción de exactitud del art. 38 LH que se extiende ahora a los datos de hecho en las circunstancias expuestas es, con todo, una presunción que invierte la carga de la prueba, pero que cede ante otros medios de prueba. En este caso que juzgamos, con anterioridad a las reformas de la legislación hipotecaria llevadas a cabo por la Ley 13/2015, de 24 de junio, la denominada "inscripción de la cabida" tuvo lugar como si se tratara de una rectificación de un dato erróneo referido a la descripción de la finca registral NUM000 conforme al art. 53 de la anteriormente citada Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social y la consiguiente reforma del art. 298 LH. Producida la inscripción, la presunción de consistencia derivada conforme a esa normativa de la coordinación catastral podría hacerla valer la Sra. Sabina frente a quien no poseyera en concepto de dueño ( art. 448 CC) ni tampoco estuviera inscrito (dada la presunción que tendría a su favor del art. 38 LH), pero siempre como un elemento probatorio más de los que pueden servirse las partes. En el caso, aunque se considerara que no se trata de un mero dato de hecho referido a la descripción de la finca (que, de acuerdo con la jurisprudencia queda fuera de la protección registral, que no garantiza la exactitud de los datos de mero hecho relativos a la inscripción, por todas sentencia 580/2020, de 5 de junio), sino de una parte de una finca inscrita (como se entendió en el caso de la sentencia 132/2015, de 9 de marzo), frente a la presunción que deriva de la inscripción a favor de la Sra. Sabina , en este procedimiento, ha quedado debidamente acreditado en la instancia que el exceso de cabida se corresponde con la superficie de la finca registral NUM002 , de la que el actor es titular registral."

Es de interés la alusión a la nueva regulación, en particular al nuevo artículo 10.5 de la Ley Hipotecaria, según el cual: 

"Alcanzada la coordinación gráfica con el Catastro e inscrita la representación gráfica de la finca en el Registro, se presumirá, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 38, que la finca objeto de los derechos inscritos tiene la ubicación y delimitación geográfica expresada en la representación gráfica catastral que ha quedado incorporada al folio real.

Esta presunción igualmente regirá cuando se hubiera incorporado al folio real una representación gráfica alternativa, en los supuestos en que dicha representación haya sido validada previamente por una autoridad pública, y hayan transcurrido seis meses desde la comunicación de la inscripción correspondiente al Catastro, sin que éste haya comunicado al Registro que existan impedimentos a su validación técnica."

Pero, según reconoce la sentencia, aunque el caso estuviese sujeto a esta nueva regulación, la coordinación gráfica con el catastro no implicaría que el segundo comprador que hace constar el exceso de cabida estuviera protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, sino que solo tendría a su favor la presunción de titularidad y legitimación del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, que es una mera presunción iuris tantum, susceptible de prueba en contrario. Este carácter iuris tantum sin duda va a relativizar la eficacia de la reforma en este punto. Después volveré sobre esta cuestión.

En el caso, concurría la circunstancia de que el primer comprador inscribió la finca a su favor, lo que determina la existencia de una doble inmatriculación, aunque no en sentido propio, según diré. Según la sentencia:

"En el litigio entre los dos titulares inscritos, la jurisprudencia de la sala ha reiterado que, en los supuestos de doble inmatriculación, los efectos de la fe pública registral no despliegan efectos, y el conflicto debe resolverse conforme a las reglas ordinarias de Derecho civil, si bien con matices diferentes en los criterios que se adoptan en cada caso, puesto que las acciones ejercitadas no dejan de ser relativas a las personas que litigan (por todas, con cita de otras anteriores, sentencias 17/2012, de 25 de enero, 299/2012, de 18 de mayo, 377/2013, de 31 de mayo, o 144/2015, de 19 de mayo). Para los supuestos de doble venta de inmuebles, el art. 1473 CC otorga preferencia a la primera inscripción. Hay doble venta, con independencia de que hubiera habido tradición al primer comprador, pues desde la sentencia de 5 de marzo de 2007 (rc. 5299/1999), corrigiendo las discrepancias anteriores, no se excluye la aplicación del art. 1473 CC aunque hubiera habido adquisición por el primer comprador y aunque las ventas estuvieran separadas por un considerable espacio de tiempo. En el caso que juzgamos, de los hechos acreditados en la instancia resulta que los dos compradores (el padre del actor y la compradora demandada) adquirieron de la misma sociedad la superficie de la finca destinada a jardín, correspondiente a la finca registral NUM002 . El padre del actor adquirió la finca mediante escritura pública de compraventa de fecha 29 de abril de 1949, siendo vendedora la otra codemandada, y la adquisición fue debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad en fecha 20 de julio de 1949 (y luego inscrita a favor del actor recurrente por herencia de su padre), sin que se haya discutido en ningún momento que la sociedad vendedora no fuera entonces la propietaria. Además, la finca registral NUM002 (aunque en el momento en que se realizó la adquisición por la Sra. Sabina estuviera abandonada) fue ocupada y poseída durante años por el primer adquirente y titular registral junto con la finca registral NUM000 que, esta sí, continuó en el Registro a nombre de la sociedad vendedora, lo que permitió que la venta a la Sra. Sabina pudiera a su vez ser inscrita. En consecuencia, de acuerdo con lo dicho, la propiedad de la finca registral NUM002 pertenece al actor, sin que frente a tal conclusión pueda oponerse, contra lo que dice la sentencia recurrida, que la segunda compradora comprara como un cuerpo cierto las dos fincas, pues respecto de la finca registral NUM002 no juega, como hemos explicado, la eficacia del art. 34 LH. Nada cambia aunque se entienda que en este caso no estamos ante un supuesto de doble inmatriculación ni siquiera parcial, lo que resultaría, además de que no se siguió un expediente de inmatriculación, de que con la modificación de la superficie en la descripción de la finca se trataba de rectificar la descripción que se consideraba errónea de una finca ya inscrita con el fin de poner de acuerdo en este punto el Registro de la Propiedad con la realidad. Aunque no hubiera propiamente doble inmatriculación seguiría habiendo doble venta y procede acudir al criterio de la prioridad de la inscripción que, como hemos dicho, conduce a declarar que la propiedad de la finca registral NUM002 pertenece al actor, de acuerdo con el principio de seguridad de los derechos inscritos que resulta de la presunción de exactitud y legitimación del art. 38 LH." 

Aunque no se trata de propiamente de un supuesto de doble inmatriculación, en cuanto la constancia del exceso de cabida no es un procedimiento inmatriculador, la solución se busca en las reglas de la doble venta, que dan preferencia al comprador que inscribe en primer lugar (artículo 1473 del Código Civil), sin que obste a ello que, al tiempo de la segunda venta, la finca vendida se hallase abandonada y formara materialmente una unidad con la otra finca vendida.

Hay que apuntar que el primer comprador de esta segunda finca era un inmatriculante y la subadquirente del segundo comprador era un tercero protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria. La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 estableció como doctrina jurisprudencial que el principio de neutralización de los principios registrales en casos de doble inmatriculación admite excepciones, entre ellas, el que solo una de las partes cumpla los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria (adquirir a título oneroso y de buena fe de quien en el registro aparezca con facultades para transmitirlo). Ese podría ser el caso, pues solo el subadquirente del primer comprador había adquirido de un titular registral. Sin embargo, frente a esto prevalece el que el artículo 34 de la Ley Hipotecaria no ampara la adquisición mediante un exceso de cabida.

Esto sería, así, a mi entender, incluso en la situación actual y con aplicación a la cabida de la nueva presunción del artículo 10.5 de la Ley Hipotecaria, que es una mera presunción iuris tantum que no excluye el que el exceso de cabida no sea propiamente una adquisición que pueda ampararse en el artículo 34 de la Ley.

Aquí hay que tener en cuenta que, según doctrina reiterada de la Dirección General, los expedientes para la rectificación de cabida no tiene por finalidad propia el acceso al registro de superficies o fincas no inmatriculadas, sino la rectificación de de un dato descriptivo de las ya inscritas, para ajustarlo a la realidad. En un caso como el decidido por la sentencia, claramente el procedimiento de rectificación de cabida tuvo por finalidad comprender dentro de la superficie de la primera de las fincas vendidas la de la segunda de las fincas vendidas, con lo que el expediente se utilizó para una finalidad ajena a la que le es propia, lo que justifica que no pueda ampararse dicho promovente del expediente en la protección que confiere el artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Distinto podría ser el que el promovente del expediente fuera el transmitente, pues, aunque lo utilizara para una finalidad distinta de la que le es propia, comprendiendo dentro de la finca inscrita una superficie que o no lo está, o lo está a nombre de otro, una vez que acceda la rectificación de cabida al registro, con los procedimientos actuales, en cuanto implique coordinación registral, la nueva cabida goza de la presunción de legitimación del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, y el argumentable que el que adquiera de dicho titular goce del resto de la protección registral, especialmente la que se deriva del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

Sin embargo, la aplicación del principio de fe pública registral a la cabida de la finca, incluso aunque esté coordinada catastralmente, dista de ser una materia clara. La jurisprudencia tradicionalmente lo ha negado y el nuevo artículo 10.5 de la Ley Hipotecaria hace únicamente referencia al principio de legitimación del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, el cual, por su naturaleza, constituye solo una presunción iuris tantum, susceptible de prueba en contrario.

Así lo ha reconocido la Dirección General, que en diversas resoluciones recientes niega que sea de aplicación el principio de fe pública registral a la cabida registral, aun coordinada catastralmente. 

Así, la Resolución DGRN de 13 de enero de 2021 declara:

"Por último es preciso señalar un error en la fundamentación del recurrente, en relación con la posibilidad de que puedan aparecer terceros protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria en relación con la superficie y linderos que se derivan de la inscripción de la base gráfica y su coordinación con Catastro. Los efectos de la inscripción de la base gráfica, ya sea catastral, o alternativa una vez coordinada con Catastro, se recogen en el artículo 10.5 de la Ley Hipotecaria que establece que: «Alcanzada la coordinación gráfica con el Catastro e inscrita la representación gráfica de la finca en el Registro, se presumirá, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 38, que la finca objeto de los derechos inscritos tiene la ubicación y delimitación geográfica expresada en la representación gráfica catastral que ha quedado incorporada al folio real». Por tanto, se presume que la finca tiene la ubicación y delimitación geográfica que resulta de la base gráfica, pero se trata de una presunción «iuris tantum» que admitirá, en todo caso, prueba en contrario en el correspondiente procedimiento de deslinde administrativo realizado por los trámites correspondientes."

La conciliación notarial, la elevación a público del acuerdo de conciliación y otras formas de actuación notarial como medio alternativo de solución de conflictos en la Ley de eficiencia del servicio público de la justicia.

La Ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria, introdujo en la Ley del Notariado los artículos 81 a 83, destinados a la regulación de los expedientes de conciliación. Se trataba de una novedad legislativa, aunque solo relativa, pues es obvio que, antes ya de estos artículos, podían dos partes en conflicto llegar a un acuerdo sobre el mismo y formalizar dicho acuerdo en escritura pública.

Sobre la base de que la conciliación notarial ya existía en la práctica, algún autor incluso criticó la inclusión de estos expedientes notariales de conciliación en la Ley de Jurisdicción Voluntaria, pero lo cierto es que, si se atribuyen al notario, debe dárseles una regulación procedimental, pues en ellos la actuación notarial va más allá de la general función documentadora y de control de legalidad.

Por ello, la regulación introducida en la Ley del Notariado, más que criticable en cuanto a la atribución de este expediente de conciliación a los notarios, lo era por insuficiente, pues faltaba una regulación diría que mínima de la estructura procedimental a seguir, lo que tampoco resulta una excepción llamativa en la nueva jurisdicción voluntaria notarial, necesitada de un desarrollo reglamentario que ya nadie espera seriamente, salvo por la vía indirecta de la doctrina administrativa. Esto, junto con factores procesales, ha contribuido a la escasa utilización de la conciliación notarial, al menos como procedimiento formal .

En esta situación incide la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia (en adelante LOEJ, que entra en vigor a los tres meses de su publicación en el BOE), que, además de dotar al expediente de conciliación de un marco procedimental general, incrementa su relevancia, al convertirse la conciliación y otros medios alternativos de resolución de conflictos en requisito previo para la interposición de la demanda en la mayor parte de los procesos civiles y mercantiles .

Desde esta perspectiva, la referida LOEJ no da al expediente notarial de conciliación una regulación propia, sino que lo enmarca dentro de los medios de solución alternativa de conflictos, como una de las variantes de conciliación con intervención de tercero neutral, en la que el notariado, por vocación y tradición, sin duda puede desempeñar un papel relevante.

El Capítulo I del Título II de esta LOEJ (la referencias que en adelante se hagan a la LOEJ se entenderán a las normas de este Capítulo I del Título II) regula los medios adecuados de solución de conflictos en el ámbito extrajudicial (los llamados medios alternativos de solución de conflictos). Entre ellos (artículo 14), además de los de carácter privado, realizados por las partes directamente o a través de sus abogados, los previstos en otras leyes y los de conciliación ante notario, registrador o letrado de la administración de justicia, se menciona expresamente el de mediación, regulado por la Ley 5/2012, de 6 de julio, en el que también podría tener intervención un notario que actuase como mediador. Sin embargo, por tener este procedimiento de mediación entidad y regulación propia, no me ocuparé del mismo.

Pero la intervención del notario en estos medios alternativos de resolución de conflictos previstos en nueva Ley no se limita a su actuación en un expediente de conciliación notarial, como veremos a continuación.

La actuación notarial en esta materia podía, así, asumir distintas modalidades, que se estudian a continuación:

A.- La formalización notarial de un acuerdo de conciliación no notarial.

El notario puede limitarse a formalizar un acuerdo al que las partes hayan llegado por sí mismas o a través de un procedimiento de conciliación no notarial. En este caso, el notario otorga una escritura pública documentando el acuerdo alcanzado. 

Esta posibilidad se recogía en el artículo 12 del Capítulo I del Título II de la L del Proyecto de Ley de eficiencia procesal (LOEJ), que contempla que las partes o sus representantes firmen un acuerdo, el cual podrán compelerse recíprocamente a elevar a escritura pública, según contempla el número 3 de ese artículo 12.

La norma se refiere al pago de los honorarios notariales de esta escritura de elevación a público del acuerdo de conciliación, debiendo estarse en primer lugar al acuerdo entre las partes y, subsidiariamente, imponiéndolos a aquel que haya solicitado la elevación a público, “sin perjuicio de la repercusión como costas que, en su caso, pudiera producirse en el proceso de ejecución de conformidad con lo establecido en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, teniendo la consideración de derechos arancelarios.”.

La previsión más destacada de este artículo 12.3 es la de que se permita la elevación a público del acuerdo alcanzado por una sola de las partes, pues se aparta de la regla general según la cual la elevación a público de un negocio otorgado en forma privada requiere la intervención ante notario de ambas partes en el mismo, ratificando ante el notario su consentimiento al acuerdo privadamente alcanzado. Según el segundo párrafo del número 3 del artículo 12 de la Ley: "De no atender la parte requerida la solicitud de elevación del acuerdo alcanzado a escritura pública, podrá otorgarse unilateralmente por la parte solicitante, debiendo hacerse la solicitud por medio del notario autorizante del instrumento público y dejar constancia en él".

Parece, por tanto, que, alcanzado por las partes un acuerdo privado en un procedimiento de conciliación sin intervención de notario, una de ellas podrá requerir notarialmente a la otra a fin de elevar el acuerdo a escritura pública, y si el requerido no atiende la solicitud, elevar por sí solo el acuerdo a escritura pública. 

Esa elevación a público necesariamente deberá hacerse ante el notario ante el que se haya tramitado la solicitud a la otra parte de elevar a escritura pública el acuerdo, solicitud de elevación a público que parece que debería articularse a través de un acta notarial de requerimiento del artículo 202 del Reglamento Notarial. Al imponer la LOEJ que la solicitud se realice “por medio del Notario autorizante del instrumento público y dejar constancia en él”, excluye la práctica de dicha solicitud por medios no notariales, aunque se pudieran considerar fehacientes, lo que además lleva implícito que no sea suficiente la mera remisión de documentos por conducto notarial conforme al artículo 201 del Reglamento Notarial. Además, esta vía del artículo 201 del Reglamento Notarial excluye el derecho a contestar del destinatario, y en este caso parece esencial ese derecho a contestar, al margen de la cuestión del plazo en que debe ejercitarse el mismo.

Debe  tenerse en cuenta la doctrina general en materia de actas de requerimiento que implican el ejercicio de derechos o en procedimientos de jurisdicción voluntaria, conforme a la cual es preciso, para considerar no atendido un requerimiento notarial, dos intentos de notificación, uno de ellos presencial por el notario, aunque podría ser suficiente la notificación por correo certificado con acuse de recibo sin previo intento de notificación presencial si constara su efectiva recepción por su destinatario (Resolución DGSJFP de 15 de abril de 2021).

En la autorización de este acta de requerimiento, sea cual fuere la forma en que se practique, presencial o por correo, el notario debería ajustarse a las reglas de competencia territorial de la legislación notarial, de manera que, si el requerido tiene su domicilio en lugar donde no alcance la competencia territorial del notario autorizante, deberá acudirse al auxilio notarial, a través de un notario competente para en dicho lugar de destino, debiendo entenderse que la competencia para autorizar la elevación a público en tales caso de auxilio notarial es de aquel notario ante el que se haya iniciado el trámite. 

Fuera de eso no se imponen reglas de competencia territorial al notario que eleve a público el acuerdo, con lo que parece que el interesado en la elevación a público podrá escoger libremente ante qué notario otorgar la escritura de elevación a público, aunque la buena fe que debe estar presente en estos procedimientos aconseja no elegir un notario sin conexión razonable con el asunto, especialmente en el caso de elevación unilateral.

No parece que el destinatario pueda oponerse a la elevación a público del acuerdo, con lo que si este manifiesta ante el notario su voluntad contraria a la elevación, esto por sí solo no excluye la actuación notarial, aunque si la causa de oposición se refiere a la propia existencia del acuerdo, como si dice que no ha sido firmado por él o que ha sido firmado bajo coacción o engaño, la prudencia notarial quizás invite a la no autorización de una elevación unilateral a público y la remisión de la controversia a la vía judicial.

No regula la norma la cuestión fundamental de en qué plazo debe considerarse que ha incumplido el requerido su obligación de elevación a público si este guarda silencio al requerimiento, ni tampoco cabe acudir en este punto a la legislación notarial como supletoria, pues parece claramente contrario a la lógica considerar que el plazo de incumplimiento del deber de elevar a público es el general de dos días hábiles para contestar a un requerimiento notarial. A falta de una más clara solución, podría entenderse aplicable el plazo de treinta días naturales que la propia ley contempla para la contestación a la propuesta de conciliación.

Teniendo en cuenta que la posibilidad de elevación a público unilateral de un acuerdo alcanzado por las partes es una excepción frente a la regla general en materia de elevación a público, el notario deberá apreciar de modo estricto su encaje en el ámbito de la norma especial. Es decir, no bastará con que las partes hayan alcanzado un acuerdo privado para acudir a la posterior elevación unilateral, sino que deben justificar ante el notario que vaya a autorizar la escritura de elevación a público de modo unilateral que el acuerdo se ha logrado en el marco de un proceso de negociación de los contemplados en la LOEJ. Hay que recordar que el artículo 12.1 de la LOEJ impone una serie de requisitos formales al acuerdo de conciliación, entre ellos que en él se exprese que “que se ha seguido un procedimiento de negociación ajustado a las previsiones de esta ley”.

Presupuesto de la elevación a público tanto bilateral como unilateral será la existencia de un acuerdo firmado por las partes o por sus representantes (artículo 12.2 de la LOEJ). Parece que esta firma podrá ser tanto manuscrita como electrónica. No se impone por la norma al notario, en la elevación unilateral, el deber de comprobar o legitimar la firma del no interviniente, más allá de la prudencia inherente a toda actuación notarial.

Aunque hay que precisar que puede elevarse a escritura pública no solo un acuerdo de conciliación celebrado por las partes privadamente, sino también el que se haya celebrado ante el letrado de la administración de justicia o ante el registrador y, como veremos, esta elevación a público puede ser necesaria para que tales actos de conciliación ante esos funcionarios públicos tengan acceso al registro de la propiedad. Parece que, en estos casos, la escritura de elevación a público se regirá por lo señalado, pudiendo ser tanto bilateral como unilateral, y sin que equivalga a la misma la mera protocolización del acta de conciliación con decreto de aprobación del secretario o de la certificación que expida el registrador. 

Si el acuerdo privado de conciliación se pretende elevar a público por medio de representante, el notario autorizante de dicha escritura de elevación a público emitirá su juicio de suficiencia sobre las facultades de representación, teniendo en cuenta el contenido del acuerdo, representación que se le ha de justificar mediante documento fehaciente (artículo 98 de la Ley 24/2001). Aunque si es la parte no interviniente la que actuó en el acuerdo privado mediante representante, no parece que se pueda exigir al notario emitir juicio de suficiencia respecto de la intervención de quien no ha comparecido ante él, ni le ha justificado fehacientemente su representación. Pero al menos deberá constar del documento una apariencia de actuación representativa suficiente, debiendo descartarse la elevación a público si la parte no interviniente intervino representada por mandatario verbal o figura similar.

Si una de las partes ha fallecido, de conformidad con la regla general, la elevación a público deberá realizarse por los herederos y no por los representantes que hubieran intervenido en la formalización del acuerdo privado.

Una distinción entre la elevación a público bilateral o unilateral será que, mientras en la bilateral nada se opone a que las partes complementen e incluso rectifiquen el acuerdo previamente adoptado, en la unilateral no existirá tal posibilidad, fuera de las cuestiones puramente formales.

La norma expresamente nos dice que no es necesario que el tercero neutral que, en su caso, haya intervenido comparezca al otorgamiento de la escritura (artículo 12.3 últ. LOEJ).

Y también reconoce la norma la general función notarial de control de la legalidad, al indicar que, para llevar a cabo la elevación a escritura pública del acuerdo, el notario verificará el cumplimiento de los requisitos exigidos en esta ley y que su contenido no es contrario a Derecho (artículo 12.5 de la LOEJ).

Cabe recordar que la elevación a escritura pública será requisito formal necesario para que el acuerdo que contenga un acto de conciliación inscribible acceda al registro de la propiedad o al registro mercantil. 

En este punto se ha cuestionado si el acuerdo de conciliación homologado judicialmente, pero que no conste en escritura pública, es formalmente adecuado para la inscripción en dicho registro de la propiedad, respecto de lo que la Dirección General de Fe Pública y Seguridad Jurídica Preventiva (antigua Dirección General de los Registros y del Notariado) ha manifestado su postura negativa. 

La Resolución DGRN de 18 de octubre de 2017, sobre un acuerdo de conciliación celebrado ante un juez de paz y homologado judicialmente, que recogía una disolución y liquidación de una sociedad mercantil, confirmó que este documento homologado, aunque pudiera ser considerado público, no era inscribible.

Y esta resolución de 18 de octubre de 2017, aunque referida a una conciliación ante un Juez de Paz, extendió sus consideraciones a las conciliaciones celebradas ante letrado de la administración de justicia o ante el registrador de la propiedad, que tampoco serían por tanto inscribibles mientras no se elevasen a escritura pública.

Dijo, así, el Centro Directivo:

"… el hecho de que el acta de conciliación que recoja el acuerdo alcanzado tenga la condición de documento público, tal y como sucede en el caso del auto que homologa la transacción, no significa que el acta o certificación expedida sean títulos inscribibles de los previstos en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, por cuanto no todo documento público de manera indiscriminada e intercambiable es título formal inscribible en los términos exigidos en el citado artículo 3 de la Ley Hipotecaria y 33 de su Reglamento, debiendo cumplirse los requisitos sustantivos y formales del título inscribible, así como los exigidos para la inscripción en los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento, o los referentes, en su caso, a los medios de pago (cfr. artículo 11 de la Ley Hipotecaria)."

Esto introduce una clara diferencia entre la conciliación ante notario, que por culminar en una escritura pública tendrá por sí misma carácter inscribible, y la que se pudiera desarrollar ante otros funcionarios competentes. La escritura otorgada ante notario tendrá el valor propio de estas, además de eficacia ejecutiva (artículo 83 de la Ley del Notariado)  . 

En LOEJ la homologación judicial del acuerdo de conciliación se contempla “cuando así lo exija la Ley o el acuerdo se hubiere alcanzado en un proceso de negociación al que se hubiera derivado por el tribunal en el seno del proceso judicial” (artículo 12.7 de la LOEJ). Tal homologación judicial confiere al acuerdo de conciliación valor de título ejecutivo (artículo 13.2 de la LOEJ), pero esto no equivale a tener carácter inscribible, por lo que la posición de la Dirección General no se vería afectada.

B.- La posibilidad de que una de las partes dirija a la otra por conducto notarial una oferta vinculante para lograr un acuerdo de conciliación.

La remisión de una oferta vinculante de una parte a la otra era otro de los medios alternativos de solución de conflictos recogidos en la LEOJ. El artículo 17 de la LOEJ contempla esta posibilidad y la remisión de la oferta vinculante de una parte a la otra puede documentarse por vía notarial, aplicando las reglas generales de la legislación notarial.

En este punto, cabe plantearse si el medio adecuado sería una simple acta de notificación o incluso de remisión de documentos por correo, o bien debe documentarse la oferta en escritura pública, en la que podrá además dejarse constancia de su remisión a la otra parte, que podrá aceptarla también mediante escritura pública. 

La LOEJ no impone una forma especial para la remisión de la oferta vinculante, así que nada excluye, según entiendo, que se pudiera conforme al mismo remitir por vía de una acta notarial de notificación o incluso de remisión de carta por correo del artículo 201 del Reglamento Notarial, con la precisión de que, si se utiliza esa vía, la contestación del requerido a la oferta no tendrá nunca el valor de un acuerdo formalizado en escritura pública y por tanto no podrá acceder al registro de la propiedad (artículo 198.5º del Reglamento Notarial).

Lo que sí exige la LOEJ es que: “La forma de remisión tanto de la oferta como de la aceptación han de permitir dejar constancia de la identidad del oferente, de su recepción efectiva por la otra parte y de la fecha en la que se produce dicha recepción, así como de su contenido” (artículo 17.2 de la LOEJ). Por lo tanto, requisito para que la oferta vinculante produjese efectos era la “recepción efectiva” por la otra parte, lo que hace dudar que en este caso una notificación infructuosa produjera efectos.

Otra cuestión destacable es que la LOEJ dispone que la oferta vinculante produce efectos obligatorios “una vez que la parte a la que va dirigida la acepta”, aceptación que, además, es irrevocable (artículo 17.1 del PLEP). Parece que se excluía tanto la posibilidad de una aceptación condicionada como de una contraoferta, y que la sola aceptación perfeccionaba el negocio, aun sin llegar a conocimiento del oferente, lo que supone una excepción a la regla general en el ámbito civil (artículo 1262.2 del Código Civil).

También hay que recordar que en este medio de conciliación se impone, salvo excepciones, la asistencia letrada de las partes (artículo 6 de la LOEJ), a diferencia de la regla general en que la asistencia letrada es voluntaria, lo que debe ser tenido en cuenta por el notario que documentase dicho expediente de conciliación.

C.- La emisión por el notario de una opinión como experto independiente.

Esta opinión de experto independiente es otro de los medios de solución alternativa de conflictos previstos por la LEOJ en su artículo 18. Dentro de la categoría de experto independiente con capacitación reconocida en las materias civiles y mercantiles hay que encuadrar necesariamente a los notarios. 

El dictamen u opinión no tendría, según la LOEJ, carácter vinculante para las partes, aunque estas pudieran aceptarlo y formalizarlo, tras su aceptación, con arreglo al artículo 12, esto es, incluso en escritura pública.

La solicitud de emisión de informe o dictamen por el notario había de proceder de ambas partes y documentalmente se estaría a lo dispuesto en el artículo 16 “c” de la LOEJ (Las funciones de la persona conciliadora son ...: "Documentar un acta de inicio de la conciliación, firmada por todas las partes, delimitando el objeto de la controversia, los honorarios y si las partes van a comparecer por sí mismas o asistidas de letrado, letrada o representante legal). Es cierto que el artículo 5.4 de la LOEJ prevé que la iniciativa de acudir a los medios adecuados de solución de controversias pudiera proceder de una de las partes, pero no parece que esto sea aplicable al caso del dictamen u opinión no vinculante.

No regula especialmente la norma como se documenta la aceptación de la emisión dictamen por el experto, aunque parece que aquella debería ser expresa en un acuerdo firmado por las partes. 

Cuando el notario interviniese como experto independiente, si su opinión no es aceptada por una o por las dos partes, emitirá una certificación de que se ha intentado llegar a un acuerdo por esta vía a los efectos de tener por cumplido el requisito de procedibilidad (artículo 18.5 de la LOEJ).

En cuanto al plazo que tienen las partes para aceptar o no la opinión o dictamen del notario, no se regula en la norma. Quizás se pudiera aplicar analógicamente el de un mes previsto para la aceptación de la oferta vinculante en el artículo 17 de la LOEJ.

D.- La actuación del notario como tercero neutral en un expediente de conciliación.

Este era, probablemente, el supuesto principal de actuación notarial en la materia y el que conectaba directamente con el expediente de conciliación recogido en la Ley del Notariado.

La posibilidad de que el notario intervenga como tercero neutral en un procedimiento de conciliación resulta directamente de lo regulado en la LOEJ. 

El artículo 15 de la LOEJ, al recoger el procedimiento de conciliación privada con intervención de un tercero neutral, prevé que este sea una persona con conocimientos técnicos o jurídicos relacionados con la materia de que se trate. Y el número 2 de ese artículo 15 menciona expresamente entre quienes podían intervenir en tal concepto a quien se halle inscrito como ejerciente en el colegio profesional de notarios, lo que se predica de todo notario en activo en España.

Y hay que decir que, a diferencia de lo que sucede con la mediación, al notario que intervenga en estos expedientes de conciliación no se le exige otra cualificación profesional o habilitación que su condición de notario colegiado.

El mismo artículo 15 del PLEP exige al conciliador ser imparcial y guardar los deberes de confidencialidad y secreto profesional. Estas cualidades se predican con carácter general de todo notario, al margen de que en algún caso concreto la relación particular con las partes en el procedimiento de conciliación le impidan intervenir. 

En este punto debe rechazarse que el notario sea por definición parcial en materias que tengan que ver con la contratación inmobiliaria o hipotecaria, lo que, entre otras cuestiones, contradiría las funciones que el legislador le ha atribuido en la materia recientemente.

Y aquí es de recordar la rechazable doctrina de la Sentencia del TSJ de Madrid de 4 de noviembre de 2016 (Roj: STSJ M 11933/2016), que cuestiona el requisito de la imparcialidad de un notario para actuar como árbitro en un procedimiento arbitral en que era parte una entidad bancaria, basándose solo en que dicho notario había autorizado en el pasado y podía autorizar en el futuro escrituras en las interviniese dicha entidad.

El artículo 14.3 de la LOEJ dispone que: “La conciliación ante Notario se regirá por lo dispuesto en el capítulo VII del título VII de la Ley del Notariado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 5.1.” Este artículo otorga preferencia a la legislación notarial en la regulación del expediente de conciliación notarial, pero esto no excluye la aplicación integradora de la nueva norma al expediente de conciliación notarial, especialmente relevante dada las carencias normativas en este punto de la Ley del Notariado.

Así, el artículo 16 de la LOEJ proporciona soporte normativo a la actuación notarial en un expediente de conciliación en puntos fundamentales no regulados suficientemente en la Ley del Notariado, como los siguientes:

1.- Desde la perspectiva documental, la letra “c” del artículo 16 prevé que el conciliador documente “un acta de inicio de la conciliación, firmada por todas las partes, delimitando las partes, el objeto de la controversia, los honorarios, si las partes van a comparecer por sí mismas o asistidas de letrado, letrada o representante legal y si, en su caso, el procedimiento culminará con un dictamen u opinión escrita no vinculante, con los efectos previstos en el artículo 15 de esta Ley.”

Esto lleva a la conclusión de que el inicio del procedimiento de conciliación notarial se documente en un acta de conciliación, y aunque la norma se refiera a la firma del acta por “todas las partes”, debe recordarse que, conforme al artículo 5.4 del PLEP: “La iniciativa de acudir a los medios adecuados de solución de controversias puede proceder de una de las partes, de ambas de común acuerdo o bien de una decisión judicial o del letrado o la letrada de la Administración de Justicia de derivación de las partes a este tipo de medios.” Por tanto, parece posible que sea una sola de las partes la que instara la actuación notarial como tercero imparcial en un expediente de conciliación.

Respecto de la redacción legal vigente de la Ley del Notariado, la doctrina notarial ya había propuesto un sistema de dualidad documental, con un acta inicial de conciliación, que recogiese la solicitud de las partes o de una de ellas de realizar la conciliación, las notificaciones realizadas a las mismas, la documentación por ellas aportada, las propuestas que las partes realizasen y el contenido de las sesiones de conciliación celebradas ante notario, con una diligencia de cierre que indicase si se había llegado o no a una aveniencia, y una segunda fase, recogida en escritura, que documentaría el acuerdo alcanzado o, en su caso, el no acuerdo. Volveré después sobre esto.

4.- Respecto del ámbito de la conciliación notarial, el artículo 81.2 de la Ley del Notariado establece, como regla general, que la conciliación notarial puede recaer sobre "cualquier controversia contractual, mercantil, sucesoria o familiar siempre que no recaiga sobre materia indisponible".

A mi entender, esta enumeración es enunciativa, asumiendo que la competencia notarial es general, frente, por ejemplo, a la registral, con las excepciones expresamente señaladas en la propia norma. 

Sin embargo, algún autor ha considerado que, al enumerar las materias que se atribuyen a la competencia notarial, a diferencia de lo que sucede con la conciliación ante el letrado de la administración de justicia (139 LJV), la voluntad probable del legislador sería excluir las no expresamente enumeradas, entre las que se podrían encontrar las de responsabilidad civil. En tal sentido opina Fernando Rodríguez Prieto (El expediente de conciliación notarial; en Jurisdicción Voluntaria Notarial Estudio Práctico de los Nuevos Expedientes en la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, Ley Hipotecaria y Ley de Navegación Marítima. 1ª ed., noviembre 2015. Aranzadi). Este autor manifiesta, no obstante, su posición crítica con esta tesis y alude también a la interpretación a contrario sensu que resulta del 81.2 sobre exclusión de juicios de responsabilidad civil contra jueces y magistrados, aunque termina por concluir que, ante las dudas, es mejor abstenerse. Pero, si esto fuera así, no se entiende por qué el legislador ha considerado necesario excluir expresamente la conciliación sobre responsabilidad civil de jueces y magistrados. 

El mismo autor citado  considera que no cabría conciliación notarial sobre "derechos reales", al no estar entre los enumerados en la norma notarial referida (artículo 81 de la Ley del Notariado). Pero el número 1 del artículo 103 bis de la Ley Hipotecaria, introducido también por la Ley 15/2015, de jurisdicción voluntaria, después de atribuir a los registradores de la propiedad competencia para los expedientes de conciliación "sobre cualquier controversia inmobiliaria, urbanística y mercantil o que verse sobre hechos o actos inscribibles en el Registro de la Propiedad, Mercantil u otro registro público que sean de su competencia", dispone que: "… La conciliación por estas controversias puede también celebrarse, a elección de los interesados, ante Notario o Secretario judicial".

En cuanto a los ámbitos excluidos de los expedientes notariales de conciliación el artículo 81 de la Ley del Notariado, después de excluir en general las materias concursales, establece como indisponibles:

“a) Las cuestiones en las que se encuentren interesados los menores.

b) Las cuestiones en las que estén interesados el Estado, las Comunidades Autónomas y las demás Administraciones públicas, Corporaciones o Instituciones de igual naturaleza.

c) Los juicios sobre responsabilidad civil contra Jueces y Magistrados.

d) En general, los acuerdos que se pretendan sobre materias no susceptibles de transacción ni compromiso.”

Esto último nos lleva al artículo 1814 del Código Civil, conforme al cual: “No se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros.”

También al artículo 816 del Código Civil, que excluye toda transacción sobre la legítima futura entre el que la debe y sus herederos forzosos y más generalmente al artículo 1271 del Código Civil, que prohíbe los pactos sobre la herencia futura  . 

La LOEJ contiene una regulación propia en esta materia, en líneas generales no contradictoria con la notarial, teniendo no obstante esta última preferencia en lo que pudieran ser opuestas. Según el artículo 4.1.2º y 2 de la LOEJ: “no podrán ser sometidos a medios adecuados de solución de controversias, ni aun por derivación judicial, los conflictos que versen sobre materias que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable, pero sí será posible su aplicación en relación con los efectos y medidas previstos en los artículos 102 y 103 del Código Civil, sin perjuicio de la homologación judicial del acuerdo alcanzado. 2.- En ningún caso podrán aplicarse dichos medios de solución de controversias, a los conflictos de carácter civil que versen sobre alguna de las materias excluidas de la mediación, conforme a lo dispuesto en el artículo 87 2 y 3 ter de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.”

Obsérvese que se recoge un criterio amplio, del que no quedarían excluidas las cuestiones de responsabilidad civil, lo que podría servir de indicio para interpretar en sentido similar la legislación vigente.

Respecto de las cuestiones matrimoniales, la LOEJ expresamente contempla la conciliación en este ámbito, al mencionar las medidas de los artículos 102 y 103 del Código Civil, lo que no es claro que se pudiera incluir hoy en un expediente de conciliación notarial, por no ser estas materias susceptibles de transacción. Pero la jurisprudencia reciente reconoce la eficacia de los acuerdos privados entre los cónyuges o contrayentes en materias que afectar a sus relaciones personales y patrimoniales ante una futura crisis matrimonial, y el artículo 81 de la Ley del Notariado expresamente incluye las cuestiones familiares no indisponibles entre las que pueden ser objeto de conciliación notarial. 

Entre las materias no excluidas de la conciliación notarial están la que impliquen a consumidores. Sin embargo, deberá actuarse con prudencia en la conciliación entre empresarios y profesionales y consumidores. Piénsese en la doctrina jurisprudencial al respecto de ciertas cláusulas bancarias y los acuerdos novatorios sobre las mismas, sujetos a la regla general de transparencia.

5. - Respecto a si el notario puede rechazar la petición de conciliación, como regla general esta deberá admitirse, siempre que su ámbito no esté entre los excluidos de la competencia notarial. Sin embargo, en casos excepcionales podría pensarse en rechazar la solicitud. 

El artículo 139 de la LJV, en el procedimiento de conciliación ante el letrado de la administración de justicia, admite que este rechace de plano la petición de conciliación cuando ese expediente se utilice para finalidades distintas de la prevista en el párrafo anterior ("alcanzar un acuerdo para evitar un pleito") y suponga un manifiesto abuso de derecho o entrañe fraude de ley o procesal.

Como casos en que el expediente se utiliza con finalidades distintas a las que le son propias estarían todos esos supuestos en que lo que se pretende es solo crear un título que acceda al registro de la propiedad, sin existir una controversia real entre las partes.

Es por ello criticable la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Zaragoza de 6 de octubre de 2006 (publicada por la Resolución DGRN de 18 de febrero de 2008), que, anulando la Resolución DGRN de 22 de febrero de 2006, admite la cancelación de una hipoteca por acuerdo alcanzado en acto de conciliación celebrado ante un letrado de la administración de justicia.

Como casos de utilización fraudulenta, se ha citado el resuelto por el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de mayo de 2010, en que se plantea en acto de conciliación el sometimiento a pruebas biológicas de paternidad ante un futuro procedimiento de impugnación de la filiación.

6.- La actuación ante notario en un expediente de conciliación podrá realizarse por medio de representante. A estos efectos, será discutible si será suficiente un poder que faculte en general para realizar actuaciones ante notario, como es frecuente que se incluya, por ejemplo, en los poderes generales para pleitos, o incluso que faculte en general para celebrar actos de conciliación, o será preciso que el poder incluya facultades suficientes para lograr el acuerdo que se pretenda. A mi entender, esta segunda es la solución a seguir. Aunque quizás deba distinguirse entre la iniciación del expediente de conciliación, para lo que pudiera ser suficiente un poder con facultades generales para conciliar o tramitar expedientes notariales, y la formalización del acuerdo final, en que deberán exigirse al representante facultades suficientes según los términos del acuerdo alcanzado.

Respecto de los representantes legales, debe recordarse que el curador representativo precisa autorización judicial para transigir o someter a arbitraje cuestiones en las que el representado estuviera interesado. Cabe plantearse si esta exigencia es trasladable al expediente notarial de conciliación. La cuestión es opinable, aunque considero que, si se exige autorización judicial, solo debe ser en la fase final de acuerdo, y no en la inicial de instar o promover el expediente de conciliación notarial.

En cuanto a los padres, el artículo 1810 del Código Civil dispone que: “Para transigir sobre los bienes y derechos de los hijos bajo la patria potestad se aplicarán las mismas reglas que para enajenarlos”. Igualmente entiendo que habría que distinguir la solicitud de iniciar el expediente notarial de la formalización del acuerdo final.

Pero aquí hay que recordar que está excluido del ámbito del expediente notarial de conciliación las actuaciones en que se encuentren interesados los menores (artículo 81.2 ”a” de la Ley del Notariado). No existe, sin embargo, una previsión similar respecto de las personas con discapacidad, que podrán intervenir en estos expedientes notariales de conciliación, bien por sí solos, bien con las medidas de apoyo que precisen.

Curiosamente, el artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, al regular el ámbito del procedimiento de conciliación ante los letrados de la administración de justicia, excluye, entre otros: “Los juicios en que estén interesados los menores y las personas con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica”. Pero la regulación notarial es claramente distinta y no cabe aplicar analógicamente una norma limitativa y contraria a las modernas tendencias legislativas en la materia.

7.- El artículo 16 letra “i” de la LOEJ establece que el conciliador debe “elaborar un acta final en el que se recoja la propuesta sobre la que existe acuerdo total o parcial y firmar en su calidad de conciliador dicho acuerdo junto con las partes y sus abogados o representantes legales si estuviesen personados”.

En este punto habría prevalecido desde la perspectiva formal la legislación notarial, que impone como documento en que se debe recoger el acuerdo de conciliación la escritura pública. Dice el artículo 82.2 de la Ley del Notariado que: “Si hubiere conformidad entre los interesados en todo o en parte del objeto de la conciliación, se hará constar detalladamente en la escritura pública todo cuanto acuerden y que el acto terminó con avenencia así como los términos de la misma.”

Respecto a la redacción vigente de la Ley del Notariado ha sostenido algún autor (Rodríguez Prieto, Fernando. El expediente de conciliación notarial; en Jurisdicción Voluntaria Notarial Estudio Práctico de los Nuevos Expedientes en la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, Ley Hipotecaria y Ley de Navegación Marítima. 1ª ed., noviembre 2015. Aranzadi) que el notario que otorgue la escritura pública documentando la conciliación no ha de ser necesariamente el mismo ante el que se tramite el procedimiento de conciliación. No es ese el espíritu ni la letra de la LOEJ, en donde claramente es el conciliador ante el que se debe recoger el acuerdo alcanzado por las partes.

Las previsiones de la legislación notarial deberán integrarse con las reglas generales de la LOEJ no contradictorias con las mismas, debiendo atenderse, en este punto, a lo previsto en el artículo 10.3 de la LOEJ, que recoge un contenido mínimo exigible al acuerdo alcanzado en un procedimiento de conciliación, a lo que podrá darse cumplimiento en la propia escritura que formalice dicho acuerdo.

8.- En cuanto a la terminación sin aveniencia y sus aspectos documentales, la Ley del Notariado nos dice que: “Si no pudiere conseguirse acuerdo alguno, se hará constar que el acto terminó sin avenencia”, y parecería que esta no avenencia también debería constar en escritura pública, conforme al número 1 del artículo 82 de la Ley del Notariado, que dispone: “La escritura pública que formalice la avenencia entre los interesados o, en su caso, que se intentó sin efecto o avenencia se someterá a los requisitos de autorización establecidos en la legislación notarial.”

Sin embargo, si las partes no llegan a avenencia, puede ser difícil lograr que documenten dicha falta de acuerdo mediante el otorgamiento de una escritura pública.

Por ello, se ha señalado por algún autor (Rodríguez Prieto, Fernando. La conciliación notarial: Su forma documental. El Notario del Siglo XXI. Nº 77. 2018), respecto de la redacción vigente, que, si no se obtiene la avenencia y las partes no optan voluntariamente por documentar la falta de acuerdo en escritura pública, debe ser suficiente para acreditarlo con la diligencia que cierre el acta de conciliación.

Conforme a la solución recogida en la LOEJ, si las partes no aceptan voluntariamente reflejar su no avenencia en escritura pública, el conciliador puede “emitir una certificación acreditativa de que se ha intentado sin efecto la conciliación” y “Si la parte requerida ha rehusado participar en el proceso conciliador, hacerlo constar en el certificado que emita” (artículo 16 letras “j” y “k” del PLEP).

También se acudiría a la aplicación integradora de la proyectada LEP en el expediente de conciliación notarial respecto de cuándo debe entenderse que no se había logrado acuerdo. Particularmente, debería estarse a las previsiones al respecto del artículo 10.4  de la LOEJ. 

Y también el 10.3 de la LOEJ será aplicable al notario que hubiera intervenido en el procedimiento de conciliación como tercero neutral, debiendo este, conforme al mismo y a solicitud de cualquiera de las partes, emitir un documento con el contenido que esa norma indica, contenido entre el que se encuentra “la declaración solemne de que las dos partes han intervenido de buena fe en el proceso, para que surta efectos ante la autoridad judicial correspondiente”. 

9.- Igualmente se aplicaría la LOEJ, como norma integradora del procedimiento de conciliación notarial, en aspectos procedimentales relacionados con la actividad del notario como conciliador, director e impulsor del expediente. A estos efectos es relevante el contenido del artículo 16 de la LOEJ.

En este destaca que la actuación del notario como conciliador debe ser activa en la búsqueda de una solución al conflicto, incluso proponiendo soluciones, más allá de procurar que lleguen entre ellas a un acuerdo, pues entre las funciones que se atribuyen al conciliador está la de:

“Formular directamente a las partes posibles soluciones e invitarles a que formulen posibles propuestas de solución que construyan un eficaz acuerdo común” (artículo 16 “g” de la LOEJ; es destacable que en el Proyecto de Ley de Eficiencia Procesal se incluía aquí el "proponer la posibilidad en cualquier momento de poder emitir una opinión escrita no vinculante", lo que se ha suprimido de la redacción final). 

Esto aparta este expediente notarial de una simple actuación documentadora del acuerdo de las partes, basada en la autoridad que ambas habrán reconocido al notario al someterse a conciliación ante el mismo. 

También la aparta de lo que es una pura actividad mediadora, pues la Ley 5/2012, de mediación, prevé que el mediador "… desarrollará una conducta activa tendente a lograr el acercamiento entre las partes, con respeto a los principios recogidos en esta Ley" (artículo 13 de la Ley 5/2012), pero sin contemplar expresamente que el mediador proponga a las partes una solución concreta a su controversia, aunque en la práctica los límites no sean siempre claros. En relación con esto, algún autor ha considerado que este sistema de intervención activa del conciliador proponiendo soluciones no es el que mayores resultados promete, al menos en el ámbito notarial, defendiendo para la conciliación un modelo más próximo a la mediación, que fomente que sean las propias partes las que lleguen a un acuerdo  .

La ya citada Resolución DGRN de 18 de octubre de 2017 dijo al respecto:

"… En el caso de la conciliación el letrado de la Administración de Justicia (o el juez de Paz, según los casos), el notario o el registrador de la Propiedad o Mercantil no han de limitarse a dar fe de que las partes han alcanzado o no un acuerdo. Han de desarrollar una labor conciliadora que procure encontrar puntos de encuentro entre las partes que faciliten el acuerdo. Por ello dice el artículo 145.1 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria: «Si no hubiera avenencia entre los interesados, el secretario judicial o el juez de paz procurará avenirlos, permitiéndoles replicar y contrarreplicar, si quisieren y ello pudiere facilitar el acuerdo»."

10.- La Ley del Notariado no recoge un criterio de competencia territorial para el notario en estos expedientes de conciliación. Aunque ante otras omisiones similares en expedientes de jurisdicción voluntaria la Dirección General de Fe Pública y Seguridad Jurídica Preventiva ha integrado la omisión con la aplicación supletoria de normas que sí establecen estos criterios territoriales, parece que en el caso presente la omisión legislativa es intencionada y las partes podrán elegir libremente el notario ante el que celebrar el expediente de conciliación notarial. 

Tampoco existe criterio de competencia territorial expreso en la conciliación ante el registrador de la propiedad, aunque sí en el caso del letrado de la administración de justicia. 

Sin embargo, la exigencia de que el procedimiento de conciliación esté presidido por la buena fe de ambas partes, aconsejan que la elección del notario guarde un criterio de conexión razonable con el asunto en conflicto.

Especialmente, si una de las partes en la controversia fuera un consumidor, las reglas generales imponen como foro territorial el del domicilio de este, lo que se podría extender al procedimiento de conciliación.

11.- Respecto a la cuestión de los honorarios notariales en el expediente de conciliación, la normativa arancelaria notarial no recoge previsión alguna al respecto, más allá de la general que pueden implicar las actas o escrituras públicas que documenten el expediente de conciliación. Pero hay que entender que, al margen de las tasas arancelarias que tales documentos generen, el notario puede cobrar honorarios por su función como conciliador, en lo que habría que estar a la regla general del artículo 11.2 de la LOEJ, que dispone: "Se asegurará la existencia de mecanismos públicos para la solución de conflictos de acceso gratuito para las partes. Si las partes deciden optar por otros mecanismos en el caso de que intervenga una tercera persona neutral, sus honorarios profesionales serán objeto de acuerdo previo con las partes intervinientes. Si la parte invitada a participar en el proceso negociador no acepta la intervención de la tercera persona neutral propuesta unilateralmente por la otra parte, deberá esta abonar íntegramente, de haberlos, los honorarios devengados hasta ese momento por la tercera persona neutral."

La no resuelta cuestión del derecho de transmisión (por mucho que se diga). La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 11 de febrero de 2022.

 

Buscando hace unos días jurisprudencia para un tema, la base de datos me descubrió una interesante sentencia (Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 11 de febrero de 2022), en la que se aplicaba sin mayores complejos la reciente doctrina jurisprudencial sobre el derecho de transmisión, considerando que el cónyuge viudo del transmitente no debía ser parte en la partición de la herencia del primer causante.

Conocida es la deriva argumental de nuestro Centro Directivo sobre la naturaleza del derecho de transmisión y su resistencia numantina a aceptar lo que parece consecuencia lógica de la vigente doctrina jurisprudencial en la materia. Aun así, debe reconocerse que ninguna decisión del Tribunal Supremo se ha pronunciado hasta la fecha de modo específico sobre la intervención de los legitimarios del transmitente en la partición de herencia del primer causante.

Como ya he dicho en otras entradas, no se trata de preferencia personal por alguna de las teorías sobre el derecho de transmisión, ni siquiera si una u otra nos es la más conveniente desde la perspectiva profesional, sino si un órgano administrativo puede conscientemente apartarse de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el hipotético supuesto de lo estuviera haciendo, que él dice que no.

Lo de la conveniencia viene a que se ha argumentado que, al prescindir del viudo o de otro legitimario del transmitente, podríamos estar amparando situaciones en donde haya existido una aceptación tácita de la herencia del primer causante por el transmitente, lo que excluiría el juego del ius transmissionis. Esto suena al conocido principio general e hipotecario de que más vale que sobre una firma que que falte. Y siendo cierto que la Dirección General ha declarado que la aceptación tácita no es de apreciación en el ámbito registral, concuerdo en que la presencia indicios de aceptación tácita, como pueden ser la liquidación de la herencia del primer causante por el transmitente, el que este sea titular catastral de los bienes o incluso el tiempo transcurrido entre la muerte de primer causante y transmitente, aconsejarían extremar la prudencia.

Por otro lado, si queremos entrar en cuestiones valorativas, debo admitir que la posición de la Dirección General puede tener cierto sentido, aunque a mi modo de ver solo en el caso de la legítima de los descendientes del transmitente (y quizás también en la de los ascendientes, aunque esta sea mucho menos frecuente en la práctica).

Pondré un ejemplo, para tratar de explicarme. Imaginemos un padre, Secundus, con un hijo, Tertius, y cuyo patrimonio lo integra la herencia de su propio padre, Primus, pendiente de partición con su hermano, Quartus, que es su coheredero en la herencia del padre común (Primus). Secundus instituye heredero a su hermano, Quartus, y lega a su hijo, Tertius, su legítima, integrada por dos tercios de su herencia. Con la posición que yo extraigo de la jurisprudencia, Quartus podría por sí solo adjudicarse la herencia de Primus, sin intervención alguna de Tertius.

Esto no equivale a que el valor de la herencia de Primus no deba tenerse en cuenta para el cálculo de la legítima de Tertius. Podría sostenerse que sí se computa lo que podría llevar a Tertius a ejercitar acciones de complemento contra Quartus, como heredero de Secundus, en reclamación de sus derechos legitimarios, pero esto es diverso a exigir su consentimiento a la partición de Primus.

Piénsese que la propia Dirección General ha admitido que, si los herederos del transmitente renuncian a la herencia del primer causante, el legitimario del transmitente no ha de intervenir en la partición de este, pudiendo acudir al remedio del artículo 1001 del Código Civil, que regula la renuncia en perjuicio de acreedores (Resolución DGRN de 12 de marzo de 2018, relativa a una hija del transmitente). De lo que se concluye que eso de la defensa preventiva en sede registral de los derechos de los legitimarios del transmitente y de lo inconveniente de dejar en manos de estos la defensa de sus propios intereses tampoco lo es en todos los casos.

Con todo, admito que la cuestión puede resultar discutible. Y no me parecería extravagante una interpretación que extendiese el derecho de transmisión a estos herederos forzosos, los hijos, en cuanto su legítima o es pars hereditatis o es pars valorum, y son claramente miembros de la comunidad hereditaria.

Una duda similar se ha planteado en el ámbito de la colación particional. La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1963 equiparó a estos efectos al heredero con el legatario de parte alícuota que fuera legitimario. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2023 afirma que la opinión mayoritaria en la doctrina es que no se pueden beneficiar de la colación los hijos instituidos herederos solo en su legítima estricta, ni el legatario de parte alícuota.

Por otro lado, en la posición de la Dirección General parecen pesar más que razones estrictamente jurídicas, una particular razón posición ideológica sobre la legítima como institución de protección familiar (aunque debe reconocerse que estas resoluciones las firmado Directores Generales de diverso perfil político).

En cualquier caso, lo sostenido sobre los hijos del transmitente no necesariamente debería extenderse a su cónyuge, porque al fin y al cabo un cónyuge tampoco es que sea familia, y mucho menos del primer causante, a pesar de lo que la Dirección General venga sosteniendo últimamente.

Porque para la Dirección General, el viudo es miembro de la comunidad hereditaria y debe como tal consentir la partición de su cónyuge fallecido. Así, entre otras, la Resolución DGSJFP de 12 de diciembre de 2022, que exige el consentimiento de el cónyuge viudo a quien en el testamento se había legado el usufructo de un bien de determinado, argumentando que, como legitimario, forma parte de la comunidad hereditaria.

Y también, según el Centro Directivo, debe consentir el cónyuge legitimario del transmitente la partición del primer causante. Incluso ha llegado a sostener que el cónyuge viudo del transmitente no solo debe consentir la partición del primer causante, sino expresar la causa de su consentimiento (Resolución DGSJFP 26 de mayo de 2021).

Pero si dudosa me resulta la compatibilidad de la posición de la Dirección General con la doctrina jurisprudencial tratándose de hijos del transmitente, mucho más discutible entiendo que es forzar esa doctrina jurisprudencial en defensa de la legítima del cónyuge viudo.

Y esto es así porque la naturaleza de la legítima del viudo en el derecho común difícilmente se puede considerar equivalente a la legítima de los hijos o ascendientes.

Si la del viudo fuera una legítima de naturaleza similar a la de los hijos, no se explicaría ni la facultad de conmutación que tienen los herederos, ni que el Código Civil haya considerado necesario establecer la afección legal de los bienes al pago de esta legítima (artículo 839 del Código Civil).

Y aunque consideráramos al viudo un legatario de una cuota en usufructo, dista de ser cuestión clara que el usufructuario de cuota deba consentir la división de la cosa común. De hecho, la jurisprudencia le ha negado tanto legitimación activa como pasiva en tal caso.

La más reciente jurisprudencia tampoco apoya la tesis que equipara al viudo legitimario con los herederos o legatarios de parte alícuota. 

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2023 declara que el viudo “por su sola condición de legitimaria con derecho al usufructo no forma parte de la comunidad hereditaria (de hecho, los herederos pueden decidir conmutar el usufructo del viudo, art. 839 CC y mientras la conmutación no se realice existe una afección real en garantía de su derecho)”.

Esta misma sentencia muestra un criterio contrario a que el viudo, como legitimario, pueda instar juicios divisorios de la herencia, sin perjuicio de que pueda ejercitar acciones contra el heredero en reclamación de su legítima, lo que es distinto de imponer a los herederos adjudicaciones de bienes. Dice la sentencia:

""La ley, que no le reconoce al viudo que no sea coheredero o legatario de parte alícuota el derecho a instar la división ( art. 782 LEC) sí le reconoce el derecho a intervenir en la partición de la herencia instada por otros ( art. 783.2 LEC), y también le permite solicitar la intervención del caudal a efectos de inventario y administración ( art. 792.1.1º LEC), sin necesidad de exigir que se proceda a la partición propiamente dicha, que como tal no termina hasta que se practican las adjudicaciones a los herederos ... La protección de los derechos de la viuda no le permite imponer la división con adjudicación de bienes, sino comprobar en su caso mediante las operaciones particionales correspondientes que su derecho legitimario queda cubierto por el legado ...".

Y lo cierto es que, aunque haya sido cuestión discutida doctrinalmente, la LEC no contempla al viudo legitimario entre los legitimados para instar el juicio de división de herencia y los artículos de la LEC que sí contemplan la intervención del viudo en determinadas fases de este proceso divisorio de la herencia distinguen entre el viudo y los herederos o legatarios de parte alícuota. Así, el artículo 793.3 de la LEC, en cuanto a la citación para la práctica del inventario, y artículo 795.2 de la LEC, en cuanto a su posible nombramiento como administrador de la herencia.

Lo poco clara que resulta la compatibilidad de la posición de la Dirección General con la posición del Tribunal Supremo lo demuestra el que las Audiencias Provinciales, hayan mostrado, al menos ya en dos ocasiones que me conste, un criterio claramente diverso. Así:

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de marzo de 2021 revoca la Resolución DGRN de 11 de abril de 2019, que exigió la intervención en la partición del primer causante de la viuda de un hijo transmitente, afirmando, con muy buen tino, que, diga lo que diga la Dirección General, su reciente doctrina "obvia" la jurisprudencia. Dice esta  sentencia:

"El Tribunal Supremo en Sentencia del pleno de 11 de septiembre de 2013 concretó la siguiente doctrina jurisprudencial (fundamento de derecho segundo punto 5º) "...que el denominado derecho de transmisión previsto en el artículo 1006 del Código Civil no constituye, en ningún caso, una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del ius delationis en curso de la herencia del causante que subsistiendo como tal, inalterado en su esencia y caracterización, transita o pasa al heredero trasmisario. No hay, por tanto, una doble transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el ius delationis, sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que ex lege ostentan los herederos transmisarios; todo ello, dentro de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente...". Explicándola en el sentido de que " ... La inalterabilidad del ius delationis, junto con la debida diferenciación de los procesos sucesorios en liza, determina, a su vez, que los derechos hereditarios de los herederos transmisarios se ejerciten plenamente conforme a la sucesión del causante de la herencia, ya testamentariamente o bien de forma intestada, quedando comprendidas en dicha ejecución sucesoria la concreción e individualización propia de las operaciones particionales cuando estas tengan lugar; sin que dicha ejecución venga condicionada por las disposiciones que deban seguirse respecto de la sucesión o partición de la herencia del heredero transmitente. Esta misma razón de inalterabilidad o subsistencia del ius delationis hace que cumplidos ya los requisitos de capacidad sucesoria por el heredero transmitente y, por tanto, la posibilidad de transmisión del ius delationis, la capacidad sucesoria de los herederos transmisarios en la herencia del causante deba ser apreciada cuando éstos acepten la herencia del fallecido heredero transmitente...".

El criterio del Tribunal Supremo contextualizado respondió a la necesidad de fijar el criterio doctrinal ante las dos corrientes existentes sobre el "ius delationis" (derecho a aceptar o repudiar la herencia), en aquellos supuestos, como el enjuiciado, cuando uno de los llamados a suceder fallece sin aceptar o repudiar la herencia, en esta caso don Nicanor que postmurio a su madre y premurió al padre, sin aceptar o repudiar la herencia de la primera. La clásica concluye que existe una doble transmisión, una primera del causante al heredero transmitente y una segunda de éste al heredero transmisario. Y la moderna, por la que se decanta esta Sentencia del Tribunal Supremo, de que la adquisición es directa, así los bienes pasan directamente del primer causante al heredero transmisario cuando éste ejercita el ius delationis del transmitente.

La correlación entre el supuesto de hecho y la doctrina del Tribunal Supremo nos llevan a la estimación del recurso, por cuanto: 

1º) La Dirección General del Registro y del Notariado, aunque en un principio parece que sigue la doctrina del Tribunal Supremo (antes expuesta) en realidad la obvia, al explicar "... En un caso como el presente, y teniendo en consideración la existencia de una única sucesión (de la primera causante, fallecida intestada) sólo deben intervenir -a los efectos de aceptar o repudiar su herencia- los designados por la ley como herederos (es decir, los hijos supervivientes) así como el igualmente heredero abintestato de un hijo que habiendo sobrevivido a aquélla no tuvo ocasión de pronunciarse sobre la adquisición de la condición de heredero (es decir, en este caso, el padre, si bien, al haber fallecido éste posteriormente intervienen sus herederos -hermanos de ese segundo causante-), al ser los únicos titulares del "ius delationis". Por todo ello, la intervención de tales herederos a los efectos de aceptar la herencia de los dos causantes es perfectamente válida y plenamente eficaz... Pero lo que se transmite y lo que se adquiere en virtud de citado precepto no puede ser más que dicho "ius delationis", que si bien se ejercita de manera directa -sin pasar por la herencia del transmitente- sólo puede referirse al acto de aceptar o repudiar la herencia de la primera causante, pero no debería afectar a otras consecuencias más allá de ello, máxime cuando ello podría derivar en la vulneración de una ley reguladora de nuestro derecho sucesorio... Desde que el transmitente muere -aunque su herencia abierta aún no haya sido aceptada-, se defiere la legítima, por lo que no puede quedar menoscabada. Así se asegura la mejor protección de las legítimas, sin que haya necesidad de contradecir el indudable carácter personalísimo de la opciónque implica el "ius delationis". Aunque el transmisario que ejercita positivamente el "ius delationis" adquiere la condición de heredero directamente del primer causante, su contenido viene delimitado por la vocación al transmitente; al formar tal derecho parte de la herencia del transmitente, con ese derecho -y, por ende, con la herencia del primer causante- debe satisfacerse a los legitimarios del transmitente... ", con la finalidad de otorgar protección a los legitimarios. En la idea de que la viuda debe intervenir en la partición hereditaria al tener interés en ella por el contenido de la cuota viudal, aplicando la idea de la doble transmisión, al defender que los bienes del causante han pasado a la herencia del trasnmitente modificando la cuota viudal y pasando de éste al transmisario. 

2º) Al igual, la Sentencia recurrida desestimó la pretensión de la actora asumiendo que "... en la herencia de D. Nicanor se integraba el derecho a aceptar o repudiar la herencia de su madre, con lo que su viuda ostenta un interés legítimo en la partición de la herencia de D. Flora , al ostentar un derecho de usufructo (por ley) sobre el caudal relicto de su cónyuge..." ; inaplicando la doctrina del Tribunal Supremo tal como ha sido expuesta, manteniendo la doctrina clásica de la doble transmisión y no la directa del causante al transmisario. 

3º) Como hemos indicado al principio, esta Sala no analiza la corrección jurídica de la doctrina del Tribunal Supremo, sino únicamente su aplicación al caso concreto. Y como se ha expuesto tanto la resolución de la DGRN como la Sentencia recurrida se apartan de ella. Siendo aplicable, al supuesto enjuiciado, conforme los antecedentes de hecho antes resumidos, la doctrina moderna (criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo). Pues la transmisión directa de la herencia de la causante al transmisario implica la innecesaria llamada a la partición de la herencia de la madre (causante), a la esposa de don Nicanor , dada su condición de legitimaria como usufructuaria de la cuota viudal, al concurrir con el padre de su esposo ( artículo 837 del CC), ya que los bienes de la primera herencia no han entrado en la herencia del transmitente, o lo que es igual que los transmisarios heredan directamente, en virtud de derecho propio ( Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo contencioso de 5 de junio de 2018), ya que el artículo 1006 del CC lo que regula es el derecho de transmision del "ius delationis", por lo que el heredero solo hereda el "ius delationis" de la herencia de la primera causante si acepta la herencia de su causante".

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 11 de febrero de 2022, que, en el ámbito de un juicio de división de herencia y con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo citada (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013), ordena al contador partidor excluir del cuaderno particional que se elabore a la viuda de un transmitente (Mariana), y afirma: "el llamamiento de la Sra. Mariana a intervenir en el presente procedimiento sólo podía estar justificado en su cualidad o condición de viuda de uno de los herederos transmitentes, si bien ello no implica que tenga derecho a recibir bienes o cantidad alguna de la herencia de los causantes, pues no es heredera de éstos".

Nada de esto parece importar a la Dirección General, que, inasequible al desaliento, en la reciente Resolución DGSJFP de 24 de enero de 2024 reitera la necesaria intervención del viudo legitimario del transmitente en la partición del primer causante, argumentando:

"... este Centro Directivo no se aparta de la Sentencia dictada por el Pleno de Sala Primera del Tribunal Supremo el 11 de septiembre de 2013, y lo único que pone de manifiesto en las últimas Resoluciones citadas en los «Vistos» de la presente es que la obligada protección de los legitimarios exige entender que, a efectos de determinar el importe de la legítima, el ius delationis también se computa en la herencia del transmitente, en los términos antes expresados; esto es, que resulta imprescindible combinar los efectos del derecho de transmisión con la coexistencia de legitimarios como interesados en la herencia del denominado transmitente a los efectos de exigir –o no– su intervención en las operaciones de aceptación y partición de herencia. Y entre tales interesados está incluida, sin ningún género de dudas, la viuda del finado como legitimaria".