viernes, 26 de febrero de 2016

Bienes gananciales y privativos (17). Momento de la disolución de la sociedad de gananciales en casos de sentencia de nulidad, separación o divorcio. La posibilidad de anticipar la disolución al momento de la presentación de la demanda. La separación de hecho y la disolución de la sociedad de gananciales. Apreciación de la separación de hecho en el ámbito registral. ¿Es imprescindible la liquidación de gananciales para la eficacia de la disolución? La constitución de una sociedad civil universal por los cónyuges tras la disolución del régimen de comunidad. La liquidación de la sociedad de gananciales como presupuesto necesario de la partición de herencia. El caso de sociedad disuelta por separación judicial de los cónyuges posteriormente reconciliados. La posibilidad de renuncia a la cuota en la sociedad de gananciales disuelta. El consentimiento del adjudicatario en procedimiento judicial a la liquidación de gananciales. La existencia de deudas entre cónyuges en la liquidación de gananciales, expresión de su causa y medios de pago. La necesidad de determinar la ley aplicable al régimen económico matrimonial en matrimonios de personas de distinta nacionalidad.




(Viejos recuerdos. John George Brown).


Con esta entrada termino las que voy a dedicar a los bienes gananciales y privativos. Me ocupo en ella del momento en que cesa la sociedad de gananciales, pues los bienes adquiridos a partir de dicho instante ya no podrán calificarse como tales, pero he añadido, casi diría que por temor a ser breve (que eso está visto que me aterra) algunas cuestiones relativas a la comunidad post-ganancial. En todo caso, la materia no ha dado para poco, al menos en cantidad (17 entradas bien cumplidas), como era de esperar de un tema tan amplio y de mi mucho tiempo libre, pero de alguna manera había que terminar, y hacerlo por el final no parece la peor opción.


Momento de la disolución de la sociedad en casos de sentencia de nulidad, separación o divorcio.

La disolución de la sociedad se produce en estos casos con la firmeza de la sentencia (artículo 95 Código Civil). 

Conforme al artículo 207.2 de la LEC 1/2000, de 7 de enero, “son resoluciones firmes aquellas contra las que las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado”.

Pero, según el artículo 774.5 de la LEC 2000, “si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio”.

Es dudoso si este régimen es aplicable a las sociedades de gananciales disueltas antes de la entrada en vigor de la LEC 2000. En contra se muestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2004, que afirma: “la sentencia no adquiría firmeza hasta que no se resolvían los recursos interpuestos o era consentida por las partes, cualquiera que fuera el contenido del recurso interpuesto, es decir que fuesen impugnados todos o sólo algunos de los pronunciamientos de la sentencia y hubiesen quedado firmes los consentidos y no impugnados”. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2010, respecto de una sentencia de separación recaída en primera instancia en el año 1998, que se recurrió en apelación en cuanto a la pensión compensatoria y otras medidas, considera privativo un bien adquirido entre el momento de la sentencia de instancia y la de apelación, argumentando:

"Como afirma la sentencia de 18 marzo 2008 , sentencia firme es aquella contra la que no procede recurso alguno, ya sea por su propia naturaleza, ya sea por haberlo consentido las partes (arts. 369 LECiv en relación con el art. 245.3 LOPJ y en el presente litigio, ambas partes consintieron las decisiones de la sentencia de 1ª Instancia relativas a la causa de separación y a la disolución del régimen económico matrimonial, porque solo se recurrió lo relativo a la pensión compensatoria y a la atribución del uso de la vivienda conyugal. Devino firme, por tanto, la declaración de disolución del régimen como consecuencia de la separación (art. 95 CC) y a partir de aquel momento los bienes adquiridos por cualquiera de los cónyuges no gozaban de la presunción de ganancialidad del art. 1361 CC. Por ello, la esposa demandante y ahora recurrida debería haber probado que los bienes cuya ganancialidad reclama, fueron adquiridos con dinero ganancial y al no haberlo hecho, corresponde declarar privativos del marido los apartamentos cuya ganancialidad se reclama. (SSTS 20 enero 2004, 27 febrero 2007, 18 marzo y 28 mayo 2008)".

La posibilidad de anticipar la disolución al momento de la presentación de la demanda.

Al margen de los posibles efectos de la separación de hecho, a los que después aludo, se ha sostenido que el artículo 808.1 LEC, que permite la solicitud de formación del inventario de la sociedad de gananciales en el momento de la presentación de la demanda de nulidad, separación o divorcio, supone una modificación tácita de los artículos 95 y 1395 del Código Civil, en cuanto una vez formado el inventario quedan determinados los bienes que eran gananciales, siendo ese el momento a tener en cuenta para la liquidación, sin que se cuenten como bienes gananciales los adquiridos con posterioridad, lo que supone que el momento de la disolución de la sociedad de gananciales coincidiría con el de la presentación de la demanda.

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de marzo de 2014 declara:

"El nuevo sistema, que conlleva la modificación tácita de los artículos 95 y 1392 del Código Civil , supone, en definitiva, la consagración de los criterios doctrinales y judiciales que con un sentido eminentemente práctico consideraban que la sociedad económico-matrimonial, al menos, debía quedar en suspenso desde el mismo momento en que se planteaba la lítis matrimonial, tesis que, aun siendo perfectamente lógica, no encontraba respaldo en precepto legal alguno, ya de índole sustantiva, ya de carácter procesal. De entenderse, por el contrario, que la sociedad mantiene su vigencia hasta la firmeza de todos y cada unos de los pronunciamientos de la sentencia de la lítis matrimonial, resultaría, en muchos casos absolutamente estéril todo el antedicho procedimiento de liquidación, pues fijado el activo y pasivo existente al tiempo de presentarse la demanda de separación, divorcio o nulidad, podría ocurrir que, por la propia dilación del proceso, los bienes y derechos y deudas resultantes al momento de la definitiva firmeza de la sentencia fueran total, o parcialmente, distintos de aquellos otros que existían al inicio del pleito, con lo que todo el procedimiento de liquidación, paralelamente tramitado, y quizás hasta finalizado, tendría que volver a plantearse desde su inicio, en contra de los más elementales principios de economía procesal y de seguridad jurídica.

Conforme a todo lo anteriormente indicado, con referencia a las consecuencias sustantivas y formales que propicia la Ley/2000, es lo cierto que puede concluirse que la disolución de la sociedad legal de gananciales se retrotrae, en sus efectos, a la fecha del cese de la convivencia, pues, por otra parte, es de plena vigencia la doctrina emanada del Alto Tribunal, entre otras, la ya citada sentencia de fecha 21 de febrero de 2008 , que establece que la ruptura irreversible de la convivencia excluye la integración en la sociedad de gananciales de los bienes obtenidos por los cónyuges separados, tras la separación de hecho".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2019 declara que la disolución de la sociedad de gananciales por divorcio tiene lugar desde la sentencia firme, sin que se puedan anticipar los efectos de la disolución a la del auto de medidas provisionales.

La separación de hecho y la disolución de la sociedad de gananciales.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2007 sienta doctrina jurisprudencial sobre el efecto de la separación de hecho en relación con la fecha de disolución de la sociedad de gananciales, considerando que en casos de ruptura de la convivencia con inequívoca voluntad de romper esta, ello determina el cese de la sociedad de gananciales, con independencia del tiempo que hubiera transcurrido desde la separación de hecho hasta la adquisición del bien presuntamente ganancial, cuando este se adquiere con bienes procedentes del trabajo o industria de los cónyuges generados a partir del cese de la convivencia. 

Dice el Tribunal:

"es sólida la corriente jurisprudencial que señala que "la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida entre los cónyuges", con lo que se viene a mitigar el rigor literal, que pretende de aplicación la recurrente, del número 3º delartículo 1393 del Código Civil y ello al objeto de adaptarlo a la realidad social y al principio de la buena fe. Así, es la separación de hecho la que determina, por exclusión de la convivencia conyugal, que los cónyuges pierdan sus derechos a reclamarse como gananciales bienes adquiridos por éstos después del cese efectivo de la convivencia, siempre que ello obedezca a una separación fáctica (no a una interrupción de la convivencia) seria, prolongada y demostrada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación y siempre que los referidos bienes se hayan adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese de aquella convivencia (Sentencia de 27 de enero de 1998). Entenderlo de otro modo significaría, en efecto, un acto contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho, al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos. Lo anterior, por otra parte, no obsta a considerar persistente la naturaleza ganancial de los bienes que tuvieran la condición de gananciales antes del inicio de la separación de hecho, cuando la sociedad estaba fundada en la convivencia (Sentencia de 18 de noviembre de 1997). 

La orientación jurisprudencial arriba reflejada no puede ser mitigada ni condicionada, tal y como pretende la recurrente, en función de la duración del periodo de separación de hecho previo a la adquisición del bien en cuestión, siendo el único dato determinante, como sentó la Sentencia de 26 de abril de 2000, la efectiva e inequívoca voluntad de romper la convivencia conyugal, extremo éste sobradamente acreditado en autos, según consideró el tribunal "a quo", resultando tales conclusiones fácticas inmunes en esta sede. Recuérdese al respecto que la separación de hecho operada fue radical, hasta el extremo de iniciar cada cónyuge la residencia en países diferentes, sin que, según resultado de la prueba de confesión de la actora (folio 112 y siguientes de las actuaciones), se volviese a reanudar la convivencia, rompiendo incluso, pese a la existencia de un hijo en común, cualquier tipo de comunicación. Significativo a este respecto resulta también el hecho de que en la muy posterior demanda de separación judicial ninguna referencia hiciese la hoy recurrente al inmueble en cuestión".

Son dos las consecuencias que se extraen de esta sentencia:

-  Que la separación de hecho ha de ser "seria, prolongada y demostrada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación y siempre que los referidos bienes se hayan adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese de aquella convivencia".

No bastaría, por lo tanto, cualquier período de separación, y debe haber sido confirmada por actos subsiguientes, como la interposición de una demanda de separación o divorcio, habiéndose admitido también, con el mismo resultado, la formación de otra unidad familiar.

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 17 de marzo de 2014 rechaza que se cumplan los requisitos de esta doctrina en una separación de hecho que había durado 14 meses desde su inicio hasta la interposición de la demanda, por considerar que no se cumplía el requisito de ser larga y prolongada.

- Que es indiferente el tiempo transcurrido desde el inicio de la separación de hecho hasta la adquisición del bien cuya titularidad se discute.

Esto no excluye lo primero. Es decir, cumpliéndose los requisitos de la separación de hecho larga, seria y confirmada por actos posteriores, ello implicará la inexistencia de la sociedad de gananciales desde el momento mismo en que se inicia la separación de hecho.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2019 reitera que el momento de la disolución de la sociedad de gananciales es el de la firmeza de la sentencia de divorcio, rechazando la anticipación de la disolución al tiempo del cese de la convivencia. Sin rechazar posibles casos en que la separación de hecho prolongada de los cónyuges pueda suponer que la pretensión de un cónyuge sobre los bienes adquiridos por el otro, especialmente los procedentes de su trabajo e industria, pueda ser considerada abusiva, entiende que para ello será preciso apreciar una conducta de mala fe en el cónyuge que lo reclame (en el caso, la separación de hecho por ruptura de la convivencia de los cónyuges había precedido en dos años a la sentencia firme de divorcio, no apreciándose en las circunstancias dicha mala fe, diferenciándose las circunstancia del caso de otros resueltos previamente que se citan). Dice la sentencia: "En el caso ahora enjuiciado es cierto que el abandono del hogar por la esposa se produjo el 23 de marzo de 2016, sin que la misma solicitara judicialmente la extinción de la sociedad de gananciales, formulando la demanda de divorcio el 18 de octubre siguiente, sin que se haya justificado que el esposo haya actuado faltando a las exigencias de la buena fe, como requiere la doctrina de la sala recientemente manifestada en la sentencia núm. 297/2019".

*** La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2022 reitera su previa doctrina sobre que la disolución de la sociedad de gananciales por divorcio o separación judicial de los cónyuges tiene lugar solo desde la firmeza de la sentencia. No se considera posible anticipar ese momento legal de disolución fechas de trámite procesales anteriores a la de la firmeza de la sentencia, como la de la admisión de la demanda, el auto de medidas provisionales, el abandono del domicilio familiar seguido de la interposición de demanda o la de una orden de protección. Sin embargo, sí se considera aplicable la doctrina del abuso del derecho en la reclamación de un cónyuge frente al otro sobre bienes presuntamente gananciales. En relación con esta doctrina se considera posible anticipar los efectos de la disolución de la sociedad de gananciales cuando resulte probada una "voluntad separativa personal y patrimonial de los cónyuges" derivada de datos meramente fácticos. Así se estima que sucedió en el caso, valorando que, después de abandonado el domicilio por el esposo (dos años antes de la sentencia), la esposa le prohibiese la entrada, se cancelasen cuentas bancarias comunes o la esposa revocase una donación a su favor.

Apreciación de la separación de hecho en el ámbito registral.

Cuestión distinta es que quepa la invocación de una situación de separación de hecho en el ámbito registral.

La Resolución DGRN de 11 de octubre de 2006 declara:

"El artículo 1393.3.º del Código Civil contempla entre las causas que determinan la disolución de la sociedad de gananciales, «el llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar», pero a diferencia de las causas de disolución previstas en el artículo 1392 que operan ipso iure, las del artículo 1393 necesitan para producir ese efecto, «de una decisión judicial... a petición de uno de los cónyuges», de ahí que cualquiera que sean las pruebas que para justificar esa separación de hecho se presentaran (y es cierto que en el caso objeto de recurso se han aportado muchas), no corresponde al Registrador en su función calificadora valorarlas, sino a la autoridad judicial en procedimiento entablado por la esposa compradora, pues no siendo así subsiste la sociedad de gananciales, entrando en juego la presunción de ganancialidad prevista en el artículo 1361 del Código Civil".

Podría plantearse la eficacia en este ámbito de un acta notarial de notoriedad que declarase la situación de separación de hecho desde una determinada fecha, en unión a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, aunque parece más prudente remitir la cuestión, en la que influyen futuras circunstancias, especialmente el mantenimiento de la situación de separación de hecho de modo continuado hasta la separación judicial o el divorcio, al ámbito judicial.

En la Resolución DGRN de 24 de marzo de 2017 se admite la inscripción de un bien como privativo a favor de quien lo había adquirido en situación de separación de hecho, pero sobre la base de que la inscripción en tal forma se había ordenado en una resolución judicial que apreció la disolución de la sociedad de gananciales en virtud de la separación de hecho y declaró el carácter privativo de lo adquirido.

¿Es imprescindible la liquidación de gananciales para la eficacia de la disolución?

El artículo 1396 del Código Civil dispone:

"Disuelta la sociedad se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y pasivo de la sociedad".

De modo general se entiende que, aunque el artículo 1396 parezca pensar en una liquidación inmediata a la disolución, es posible diferir temporalmente ambos actos, dando lugar al surgimiento de una comunidad entre los cónyuges o ex-cónyuges, o, en su caso, sus herederos, conocida como comunidad post-ganancial, cuyas reglas discute la doctrina, aunque se considera de naturaleza similar a la hereditaria o a la propia comunidad ganancial, aproximándose, en ciertos de sus aspectos, a la figura de la comunidad germánica o mano común.

Así se ha entendido también cuando la disolución de la sociedad de gananciales es resultado de un procedimiento matrimonial, en cuanto la liquidación de la sociedad no es contenido mínimo imprescindible del convenio regulador, pudiendo quedar diferida.

Pero, en ocasiones, la jurisprudencia ha valorado la falta de liquidación o la manifestación errónea sobre la inexistencia de bienes a liquidar como indicios de la falsedad o ilicitud de las capitulaciones otorgadas. Así:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2004 se refiere a unas capitulaciones matrimoniales otorgadas e inscritas en el Registro Civil y a la posterior adquisición de un bien por la esposa, sin expresar en en el momento de la adquisición que se había pactado el régimen de separación. Años después se traba embargo sobre dicho bien, inscrito con carácter presuntivamente ganancial, por una deuda del esposo, procedente de unas letras de cambio de fecha posterior tanto a las capitulaciones como a su inscripción en el Registro Civil y a la adquisición e inscripción del bien embargado. El Tribunal Supremo considera que dichas capitulaciones son ilícitas por fraudulentas, aun cuando sean muy anteriores al crédito, afirmando que "eran una pura vaciedad, un mero instrumento formal otorgado por los cónyuges no para su fin propio de liquidar la sociedad de gananciales sino para el manifiestamente ilícito de poder jugar en el futuro la carta de la ganancialidad o de la privatividad según les conviniera y en perjuicio de sus acreedores". Entre los argumentos que emplea la sentencia se menciona la inexistencia de liquidación.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012, que anula una escritura de capitulaciones matrimoniales en la que se sustituía el régimen de gananciales por el de separación de bienes, y en la que los esposos declararon que no existía ningún bien ganancial que liquidar, por considerar que dicha manifestación suponía una "causa falsa" de la disolución, al existir efectivamente bienes gananciales cuya liquidación se omitió. En el caso de esta sentencia se trataba de una demanda interpuesta por la esposa contra los herederos del esposo fallecido y en relación a unos bienes adquiridos por el esposo tras las capitulaciones que se pretendía se declarasen gananciales y se sujetasen a liquidación.

La constitución de una sociedad civil universal por los cónyuges tras la disolución del régimen de comunidad.

Como he dicho, tras la disolución de la sociedad de gananciales, si la liquidación se aplaza, surge otra comunidad distinta, la comunidad post-ganancial, de la que pueden ser partícipes los mismos cónyuges (o ex-cónyuges) o sus herederos, cuya regulación es materia discutida.

Pero puede suceder que la conducta de los cónyuges haga surgir entre ellos una nueva forma de comunidad.

Existen legislaciones forales que contemplan situaciones de esta clase, como el derecho navarro, que regula la sociedad continuada.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2013 contempla el caso de unos cónyuges que otorgan escritura de capitulaciones matrimoniales pactando el régimen de separación de bienes (en el año 1982), pero que tras la misma, continúan otorgando compras en escritura pública en las que comparecen individualmente declarando estar casados en régimen de gananciales, considerando que la intención de los cónyuges fue constituir entre los mismos una sociedad civil universal, lo que es determinante del carácter común de los bienes adquiridos por los cónyuges en dicha fase hasta su separación judicial.

La liquidación de la sociedad de gananciales como presupuesto necesario de la partición de herencia.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que la previa liquidación de la sociedad de gananciales es un presupuesto necesario para partición de la herencia.

Con esto se trata de rechazar que se pueda prescindir de el cónyuge supérstite o de sus herederos para incluir en la partición de la herencia de uno de los cónyuges bienes gananciales o parte de los mismos.

Esto es así aunque se pretendiera solo la inscripción de las adjudicaciones de bienes privativos renunciando a la de los gananciales incluidos en la misma partición (Resolución DGRN de 2 de diciembre de 2003).

También sería necesaria la previa liquidación de gananciales para incluir en la herencia de un cónyuge mitades indivisas de bienes que fueron gananciales (Resolución DGRN de 26 de marzo de 2014).

La calificación de la falta de intervención del cónyuge supérstite o de sus herederos en la liquidación de gananciales sería incluso posible si se trata de una partición judicial, cuando aquéllos no hayan sido parte en el procedimiento (Resolución DGRN de 27 de junio de 2007).

El consentimiento del cónyuge supérstite debe ser expreso. La Resolución DGRN de 3 de febrero de 1997 rechaza que se pueda prescindir a efectos registrales del consentimiento del cónyuge supérstite (en este caso, en su condición de legitimario) mediante un requerimiento para aceptar la partición y el otorgamiento de un plazo transcurrido el cual se entendería prestado dicho consentimiento.

Esto no obsta a que en el ámbito judicial pueda apreciarse un consentimiento tácito del cónyuge.

Sin embargo, sí se ha admitido procesalmente que, en un mismo procedimiento se practique la partición de herencias de dos cónyuges fallecidos, con intervención en el procedimiento de todos los interesados.

Desde la perspectiva de la partición voluntaria por los herederos, igualmente no podrá incluirse en la herencia, como parte de la misma, bienes gananciales sin el consentimiento del cónyuge supérstite o el de todos sus herederos.

Pero, aun teniendo en cuenta lo anterior, si concurren a la partición todos los herederos e interesados en las herencias de dos cónyuges fallecidos, podrá realizarse el reparto de los bienes gananciales sin determinar previamente cuáles se adjudican a la herencia de uno o a la del otro.

Esta solución viene recogida hoy expresamente en el artículo 831 del Código Civil, cuando el cónyuge nombrado comisario-fiduciario procede a adjudicar bienes gananciales, indicándose expresamente que podrá hacerlo sin previa liquidación de la sociedad.

La única duda razonable que plantea este supuesto es el caso de que existan acreedores particulares de algunos de los cónyuges fallecidos, de cuyos créditos no respondan la sociedad de gananciales, pero la protección de los derechos de los acreedores ante una posible liquidación no explicitada de la sociedad de gananciales que les perjudique, deberá articularse a instancia de estos a través del ejercicio de una acción judicial.

La Resolución DGRN de 20 de julio de 2007 resuelve sobre la inscripción de una partición realizada por el contador partidor nombrado por los dos cónyuges fallecidos, en la que, entre otros defectos, se oponía el de no haber realizado el contador partidor la liquidación de gananciales. Dice la DGRN:

"No obstante, en un caso como el que acontece en la escritura calificada, en que se documentan las operaciones particionales de los dos cónyuges y en el que además todos los bienes inventariados son de carácter ganancial, no resultaría necesario para adjudicar los bienes a los herederos, determinar previamente mediante la liquidación formal de la sociedad de gananciales, qué participación de los mismos corresponderían a una u otra herencia, por cuanto los derechos vienen configurados en su naturaleza, contenido y extensión por el título material que los origina, lo que unido al ámbito de autonomía que se reconoce a la voluntad privada -artículo 1255 del Código civil-, determina que para la correcta constatación en los libros registrales de las titularidades reales concurriendo varios títulos adquisitivos a favor del mismo sujeto, todos ellos determinantes de titularidades idénticas en su modo de ser y coincidentes en el objeto, bastaría a efectos del principio de especialidad, con la fijación de las cuotas recibidas por cada uno de ellos, para que la titularidad global quede fielmente reflejada".

Esta resolución hace referencia a ser en el caso todos los bienes gananciales, con lo que se plantearía si la misma solución es aplicable al supuesto en que hubiera en la herencia bienes gananciales y privativos. Pero debe tenerse en cuenta que en el caso se trataba de la partición realizada por un contador partidor, con un legitimario que recibía su legítima estricta.

La Resolución DGRN de 1 de octubre de 2007 se refiere a la entrega de un legado por los herederos de un bien respecto del cual en el testamento de cada uno de los cónyuges-causantes se legaba a la misma persona la respectiva participación y derechos del testador. Opuesta como defecto la falta de la previa liquidación de la sociedad de gananciales, se estima el recurso revocando la calificación, sin ninguna referencia ya a que no existan en la herencia sino bienes gananciales. Transcribo el párrafo correspondiente, que es similar al anterior, pero en el que se suprime toda referencia a ser todos bienes de la herencia gananciales:

"No obstante, en un caso como el que acontece en la escritura calificada, en el que concurren todos los herederos del causante a dar cumplimiento a una disposición testamentaria, no resultaría necesario para entregar al legatario el bien legado, aunque este sea ganancial, determinar previamente mediante la liquidación formal de la sociedad de gananciales, qué participación del mismo correspondería a una u otra herencia, por cuanto los derechos vienen configurados en su naturaleza, contenido y extensión por el título material que los origina, lo que unido al ámbito de autonomía que se reconoce a la voluntad privada -art. 1255 del Código Civil-, determina que para la correcta constatación en los libros registrales de las titularidades reales concurriendo varios títulos adquisitivos a favor del mismo sujeto, todos ellos determinantes de titularidades idénticas en su modo de ser y coincidentes en el objeto, bastaría a efectos del principio de especialidad, con la constatación de la titularidad de la finca a favor del hijo legatario, es este caso como adquirida por legado de sus padres, adquisición que de acuerdo con una interpretación literal, lógica y finalista de la disposición testamentaria y la configuración legal de la sociedad de gananciales, debe entenderse producida por mitad (Cfr. artículo 1344 del Código Civil y Resoluciones de esta Dirección General de 27 de noviembre de 2003, 4 de mayo de 2004 y 20 de julio de 2007)".

La Resolución DGRN de 19 de noviembre de 2007 reitera la anterior doctrina en un caso de partición de herencia de dos cónyuges fallecidos practicada por sus herederos, que eran las mismas tres personas, en la que se oponía como defecto el no haberse realizado con carácter previo a la partición de cada causante la liquidación de la sociedad de gananciales existente entre ellos. La DGRN estima el recurso, considerando innecesario dicho trámite cuando intervienen en la partición de ambos cónyuges todos los herederos.

Lo que no cabe es exigir la previa liquidación de gananciales para la adjudicación parcial de un bien privativo de un causante, consentida por todos los herederos y el cónyuge (Resolución DGRN de 10 de noviembre de 2011, en la que se hace una exposición de la doctrina de la DGRN sobre la necesidad de liquidación de gananciales previa a la partición).

Partiendo de esta doctrina, la Resolución DGRN de 28 de febrero de 2019 no la considera de aplicación al caso en que lo que sucedía es que el cónyuge viudo había otorgado una escritura con la legataria, sin intervención de los herederos del cónyuge premuerto, por la que se reconocía que el bien legado, de naturaleza ganancial, correspondía por mitades indivisas en la liquidación de gananciales a sí mismo y al cónyuge premuerto y donaba su mitad indivisa a la misma legataria. Al faltar esa liquidación de gananciales con intervención de los herederos del premuerto, se rechaza que el legatario pueda tomar posesión por sí mismo de la mitad legada por el dicho cónyuge premuerto.

La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de 24 de abril de 2018, además de confirmar la previa doctrina jurisprudencial relativa a que el contador partidor designado por el causante puede practicar la liquidación de gananciales como acto previo necesario para la partición de la herencia, siempre con intervención del cónyuge supérstite o de los herederos de este, cita anterior jurisprudencia al respecto de la liquidación de gananciales como acto previo a la partición, entre la que destaco las siguientes sentencias, relativas a supuestos de no necesidad de previa liquidación y siguiendo el resumen del propio Tribunal Supremo:

- Cuando el viudo ha intervenido en la partición hereditaria sin hacer valer su derecho (sentencia 570/2003, de 11 de junio, en un caso en el que la madre consintió la partición realizada entre las dos hijas, lo que se entendió como renuncia a ejercitar sus derechos sobre la masa ganancial y los que tenía por herencia de un hijo premuerto lo que, en definitiva, supone que la partición se hizo por todos los partícipes); o cuando puede identificarse el objeto del caudal relicto ( sentencia 524/2012, de 18 de julio , en un caso en el que existía una única finca registral y se atribuyó a los dos hijos la mitad indivisa de los derechos gananciales que sobre la misma correspondan a la causante).

Se refiere aquí la sentencia a las siguientes resoluciones: Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 y Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012.

La sentencia 301/2001, de 29 de marzo, en la línea propugnada doctrinalmente, admite que el mismo contador-partidor nombrado por ambos cónyuges puede por sí solo realizar la liquidación de la sociedad de gananciales. Enlazando este planteamiento con lo expuesto sobre la necesidad de liquidar previamente los gananciales, será posible entonces que el contador-partidor designado por ambos cónyuges practique la partición de ambas herencias sin liquidar previamente los gananciales adjudicando bienes concretos cuando, en atención a las circunstancias del caso, como se ha dicho antes, no se vulneren los intereses en presencia y no se produzcan alteraciones sustanciales en la integración o valoración de los lotes que deben adjudicarse a cada uno de los herederos.

Se refiere aquí a la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2001.

El caso de sociedad disuelta por separación judicial de los cónyuges posteriormente reconciliados.

Un supuesto particular es el de que haya existido separación judicial entre los cónyuges que estaban casados en régimen de gananciales, lo que supondría la disolución del régimen económico matrimonial, y una posterior reconciliación entre los mismos, lo que deja sin efecto ulterior lo resuelto en el procedimiento de separación (artículo 84 Código Civil). Dicha reconciliación no implicará el surgimiento automático de una nueva sociedad de gananciales, sino que será preciso el pacto en capitulaciones matrimoniales que así lo establezca, de conformidad con los artículos 1443 y 1444 del Código Civil. Sin este pacto expreso en capitulaciones matrimoniales, los cónyuges reconciliados estarán casados en régimen de separación de bienes.

La posibilidad de renuncia a la cuota en la sociedad de gananciales disuelta.

Durante la sociedad de gananciales no cabe que un cónyuge renuncie, ni a su parte en un bien concreto ganancial, ni a la cuota global que le perteneciera en la sociedad de gananciales. Sin embargo, tras la disolución de la sociedad de gananciales y hasta su liquidación, sí es posible disponer o renunciar a la cuota global que uno de los partícipes ostente en la comunidad post-ganancial.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 declara que el cónyuge supérstite puede renunciar, incluso por actos concluyentes, al derecho que le correspondía en la sociedad de gananciales disuelta, sin que ello implique contrato sobre la herencia futura, sino que se trata de "un acto de disposición sobre ellos inter vivos, de naturaleza abdicativa" (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003).

Esta sentencia entiende como actos concluyentes que implican la renuncia por la supérstite a su derecho en la sociedad de gananciales disuelta el hecho de que la esposa supérstite, estando presente en la partición de herencia que incluía bienes gananciales formalizada por sus hijos en documento privado, aunque no la firmó, aparentemente por no saber, siendo además heredera de uno de los hijos por transmisión, no se opusiese a la misma, declarando: "... no es comprensible que siendo el patrimonio hereditario que las litigantes se reparten bienes de la sociedad de gananciales que su difunto padre tenía constituída con su esposa Dª. Raquel , y que en el mismo ésta ostenta, no sólo la propiedad de una mitad, sino la parte que le correspondía su hijo premuerto del cual había sido declarada heredera universal ab intestato, demás de la cuota vidual usufructuaria, no es comprensible, decimos, que Dª Raquel no haya reclamado nunca nada y haya permitido que sus hijas posean todos los bienes como suyos, y ello pese a conocerlo por haber estado presente en el acto particional".

La Resolución DGRN de 2 de febrero de 1960 analiza los efectos de la renuncia por los causahabientes del marido de su cuota en la sociedad de gananciales disuelta, considerando que el efecto de dicha renuncia es el acrecimiento a los demás partícipes en la comunidad. En el caso de la resolución, los hijos del marido renunciaron a cuantos derechos pudieran corresponderles en la disuelta sociedad de gananciales de los padres, "para que las porciones vacantes acrezcan a quienes corresponda" y a continuación su madre y viuda del causante otorga una escritura adjudicándose el pleno dominio de diversas fincas que fueron gananciales, alegando haber acrecido a su favor el derecho de los renunciantes. Según la resolución:

"en los casos de coparticipación de dos o más sujetos en un mismo derecho la renuncia abdicativa, es decir, la hecha pura y simplemente, no provoca la extinción, sino el acrecimiento de la porción renunciada a los demás titulares, como ponen de relieve, entre otros preceptos del Código Civil, el artículo 395, relativo a la renuncia de cuota hecha por el copropietario; el 644, al establecer que el que no quiera contribuir a las cargas de la servidumbre podrá eximirse renunciándola en provecho de los demás; el 575, que contiene idéntica norma respecto de la medianería, y el artículo 981 y siguientes, que regulan el derecho de acrecer y las condiciones en que podrá tener lugar".

Debe tenerse en cuenta que no se trata aquí de una renuncia a la herencia del esposo fallecido, pues la referida renuncia, cuando se realiza por sus causahabientes, implica que se ha aceptado la misma y se es partícipe en la comunidad postganancial. No son de aplicación, por lo tanto, las reglas de las renuncias hereditarias, ni del derecho de acrecer hereditario. Por ejemplo, no afecta a la eficacia de esta renuncia el que el causante hubiera previsto una sustitución vulgar de los renunciantes que incluyese el caso de repudiación de la herencia.

El consentimiento del adjudicatario en procedimiento judicial a la liquidación de gananciales.

Según la Resolución DGRN de 23 de diciembre de 2002, el adquirente en procedimiento judicial o administrativo de la cuota en la comunidad postganancial carece de legitimación para pedir la liquidación de los gananciales ni para practicarla extrajudicialmente.

La existencia de deudas entre cónyuges en la liquidación de gananciales, expresión de su causa y medios de pago.

La Resolución DGSJFP de 27 de julio de 2022 se refiere a una liquidación de gananciales en que se adjudica el único bien a la esposa y al establecer la compensación a favor del esposo se estipula la compensación con una deuda surgida en parte de pagos del préstamo hipotecario que gravaba el bien, cuyo pago correspondía al esposo, cantidad que se cuantifica, y en parte de las relaciones económicas entre cónyuges. 

La calificación registral exigió que se exprese la causa origen de la deuda y, en caso de ser esta causa una entrega de dinero, se justificasen los medios de pago. Son, así, dos los defectos que señala la calificación:

"a) no se ha expresado la causa u origen de la deuda que se reconoce en la escritura previamente a la liquidación de la sociedad de gananciales, y b) en caso de que hubiera mediado entrega de dinero en el origen de la deuda, será necesaria la identificación de los medios o instrumentos de pago a través de los cuales el deudor recibió de la acreedora el dinero que generó la deuda".

La resolución revoca el primer defecto, relativo a la expresión de la causa de la deuda entre cónyuges, declarando:  

"Pretender que se especifique, hasta el mínimo detalle, por qué uno de los cónyuges resulta deudor del otro, algo que puede obedecer a las más variadas causas derivadas de la propia convivencia matrimonial (debe recordarse que la causa se presume lícita, y en este caso es indudable que no es gratuita, sino que obliga a restituir), llevaría a invadir la esfera de privacidad e intimidad de los ciudadanos. Por ello, el defecto relativo a la falta de falta de expresión de causa debe decaer y ser revocado".

Pero se confirma el defecto relativo a la necesidad de expresar y justificar los medios de pago, partiendo de que la exigencia sobre expresión de los medios de pago es aplicable a la sociedad de gananciales y que en la escritura se hacía referencia a un pago cuantificado que había hecho la esposa (la cantidad que esta había pagado por cuenta del esposo como consecuencia del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda), con lo que parece que la exigencia de justificar los medios de pago se refiere solo a dicha cantidad. Dice la resolución:

"... respecto de la escritura objeto de este recurso la objeción expresada en la calificación alude a un pago anterior que es parte de la contraprestación en un negocio jurídico que provoca mutación jurídico realComo se ha indicado anteriormente, si bien no es exigible descender a detalles que podrían vulnerar la privacidad, debe expresarse cómo se realizó en su día ese movimiento de fondos o pago de dinero que motivó la deuda reconocida (cuantificado por lo demás de manera exacta). Y es que, como ha reiterado en varias ocasiones esta Dirección General, la exigencia de identificación de los medios de pago se extiende a los reconocimientos de deuda (vid., por todas, Resolución de 2 de septiembre de 2016); todo ello en aras a evitar un reconocimiento ficticio que imposibilite los controles derivados de normativas tan esenciales como la tributaria o la de prevención del blanqueo de capitales. Por tal razón, el defecto debe ser confirmado."

En la Resolución DGRN de 17 de enero de 2020 ya había declarado que los negocios de liquidación de gananciales están sujetos a la obligación de expresión y justificación de los medios de pago. En el caso de esta resolución se pactaba una compensación de un cónyuge al otro por la adjudicación del bien y se expresaba que una parte de esa cantidad se había abonado antes de la firma, confirmando la resolución la calificación en cuanto a la necesidad de expresar el medio de pago de esa cantidad que se decía abonada.

La necesidad de determinar la ley aplicable al régimen económico matrimonial en matrimonios de personas de distinta nacionalidad.

Según la Resolución DGRN de 5 de marzo de 2007, cuando se trate de matrimonio entre español y extranjera (y en general siempre que no se trate de cónyuges con la misma nacionalidad) no será suficiente como expresar que la adquisición se realiza “para el régimen de su nacionalidad”, sino que será preciso determinar con arreglo a los criterios del artículo 9.2 Código Civil y según lo que resulta de las manifestaciones de las partes, si el régimen económico de su matrimonio se rige por la ley española o por una ley extranjera, y solo en este último caso será posible practicar la inscripción de la adquisición según el régimen legal supletorio de dicha ley.

La Resolución DGRN de 4 de diciembre de 2015 reitera esta doctrina. Se trataba de una compra a favor de unos cónyuges de nacionalidad marroquí y estadounidense, afirmándose en la escritura que compraban "en el régimen legal de su nacionalidad".

Debe decirse que la reciente Resolución DGRN de 7 de septiembre de 2018 muestra un criterio más flexible en cuanto a la necesidad de expresar en la escritura los criterios concretos que llevan al notario a expresar la sujeción del régimen económico del matrimonio a una determinada ley, en un caso de adquisición por cónyuge nacionalidad española no residente conforme al régimen económico matrimonial legal alemán, considerando que el notario no tiene obligación especificar razones por las que el régimen legal expresado es aplicable.

La Resolución DGSJFP de 21 de noviembre de 2022 se refiere a un caso de dos cónyuges compradores de nacionalidad española y sueca, expresándose en la escritura que se hallaban casados bajo el régimen legal de gananciales del derecho español. La resolución declara que la determinación por el notario de la ley aplicable a los efectos del matrimonio conforme a la norma de conflicto aplicable, sea el 9.2 CC, sea el Reglamento europeo 2016/1103, se basa en las declaraciones de las partes. Partiendo de esa base y del control de legalidad que debe realizar el notario, considera que, constando en la escritura la determinación del régimen económico matrimonial legal de los compradores, no puede el registrador exigir la especificación de las razones o circunstancias fácticas tenidas en cuenta para dicha determinación.

No obstante, si el régimen matrimonial del cónyuge extranjero no es el legal supletorio determinado por la ley reguladora de los efectos de este, sino un régimen convencional, sí será necesario precisar y acreditar este.

La Resolución DGRN de 15 de febrero de 2016 analiza una escritura de compraventa entre ciudadanos alemanes, en la cual el comprador declara estar sujeto al régimen de participación en ganancias "modificado". Entre otras consideraciones, la DGRN destaca la falta de acreditación del contenido del régimen económico matrimonial del comprador. Dice la resolución:

"La Resolución de 4 de diciembre de 2015, destacó que la titularidad de los bienes inscritos queda afectada por la existencia convencional o legal de un régimen económico-matrimonial que determina el ejercicio y extensión del Derecho. Por ello, el Registro, con carácter general, debe expresar el régimen jurídico de lo que se adquiere, y, en este sentido, la regla 9.ª del artículo 51 del Reglamento Hipotecario exige que se haga constar el régimen económico-matrimonial. La determinación de la situación jurídica objeto de publicidad no varía por el hecho de resultar aplicable un sistema jurídico distinto del español ... En el caso planteado, la escritura calificada carece de la más mínima aportación de prueba en relación al régimen económico-matrimonial de transmitente y del adquirente y respecto de éste de dato alguno de su cónyuge, expresándose además que es un régimen económico de participación en las ganancias modificado, sin que se acredite en qué consiste esta modificación".

Lo que no cabrá exigir es la inscripción de las capitulaciones matrimoniales (o documento equivalente) de dos cónyuges extranjeros en el Registro Civil español, aunque el pacto se haya otorgado ante notario español. En este sentido, la Resolución de la DGRN de 8 de enero de 2008 revoca la calificación registral que exigía la inscripción en el registro civil de unas capitulaciones otorgadas ante notario español por dos cónyuges de nacionalidad extranjera, recordando que, en tal caso, al no constar el matrimonio inscrito en dicho registro civil español, tampoco cabría la inscripción en el mismo de las capitulaciones.

No obstante, teniendo en cuenta el principio de equivalencia de formas, sí parece exigible que el documento en que conste el pacto de régimen económico matrimonial entre cónyuges extranjeros pueda ser considerado como equiparable a una escritura pública otorgada por notario español, siendo la forma en el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales de carácter esencial y en virtud del principio de titulación pública exigible en el ámbito registral.

Pero, volviendo al caso de régimen legal supletorio, si, aun no haciéndose constar dicho concreto régimen matrimonial, al registrador le constase que es un régimen de separación de bienes o equivalente (supuestos de falta de un auténtico régimen económico matrimonial), podrá exigir que se determinen las cuotas indivisas en que adquiere cada cónyuge en aplicación del artículo 54 del Reglamento Hipotecario. Así, Resolución DGRN de 19 de diciembre de 2003, respecto de unos cónyuges británicos, y Resolución DGRN de 10 de enero de 2004, respecto de unos cónyuges pakistaníes.

Distinto sería el caso de que el régimen matrimonial fuera de comunidad, aunque esta sea diferida al tiempo de disolución del matrimonio, conservando durante la vigencia del matrimonio cada cónyuge la administración y disposición de sus bienes, en cuyo supuesto la DGRN no ha exigido la determinación de cuotas indivisas en la adquisición por los cónyuges. Este sería el caso del derecho colombiano, conforme expresa la Resolución DGRN de 7 de julio de 2006, según la cual:

"Cuando se trata de adquisiciones realizadas por cónyuges extranjeros, la doctrina de este Centro Directivo, elaborada, entre otras, por las Resoluciones citadas en los «Vistos», consiste en que no es exigible la determinación de las cuotas que cada uno de ellos adquiere en el bien cuando se adquiere bajo un régimen matrimonial de comunidad y la inscripción puede practicarse a su favor «con sujección a su régimen matrimonial» con indicación de éste si –como en el presente caso– consta en el título, (cfr. artículo 92 del Reglamento Hipotecario) ... Por tanto, el defecto no puede ser estimado. El Registrador en su nota reconoce que la legislación colombiana señala que el matrimonio produce el nacimiento entre los cónyuges de una comunidad patrimonial. El hecho de que la misma sea diferida al momento de la disolución del vínculo y que durante su existencia cada cónyuge conserve la libre administración y disposición de sus bienes no invalida la doctrina general fijada por este Centro Directivo y que ha sido antes reseñada".

Sin embargo, la más reciente Resolución DGRN de 31 de agosto de 2017 se refiere a la compraventa de un inmueble por unos cónyuges alemanes que declaran adquirir conforme al régimen legal alemán pero no fijan la participación indivisa en que adquirían, lo que da lugar a la correspondiente calificación registral negativa. La DGRN parte de que el régimen legal supletorio alemán es el de participación en las ganancias, que opera durante su vigencia como de separación de bienes, lo que determinaría la necesidad de fijar dicha participación indivisa. Pero alude a la posibilidad de que los cónyuges estuvieran sujetos a un régimen legal de comunidad legítima, que era el propio de la República Democrática Alemana, lo que determinaría la no necesidad de determinación de cuotas indivisas y sería posible en ciertos Landers, aunque señala que, en tal caso, debieron efectuar una declaración de mantenimiento de dicho régimen, lo cual debe acreditarse, del mismo modo que se debería acreditar un régimen convencional. La Resolución DGSJFP de 10 de junio de 2020 reitera esta doctrina.

Por tanto, parece que en regímenes matrimoniales extranjeros similares al de participación en ganancias sí será necesaria esta determinación de cuotas indivisas, pero no en los de comunidad diferida, aunque no resultará fácil distinguir unos de otros.

En el caso de la Resolución DGRN de 2 de abril de 2018 se refiere a la inscripción a favor de unos cónyuges de nacionalidad china, que adquieren conforme a la ley de su nacionalidad común, pero declarando hacerlo en el porcentaje del ochenta por ciento uno de ellos y del veinte por ciento el otro, aunque sin expresar que lo hacen para sus respectivos patrimonios privativos, lo que lleva a la DGRN a considerar innecesario acreditar el régimen del derecho chino, remitiendo la cuestión al momento de la enajenación, y sin que se dé mayor relevancia a la fijación de porcentajes de adquisición.

La Resolución DGRN de 1 de marzo de 2019 se refiere a una compra por unos cónyuges sujetos a régimen matrimonial supletorio legal francés (que es un régimen de comunidad). Declara que es posible que inscribir la compra por los dos cónyuges por mitades indivisas, entendiendo adquirida una mitad indivisa por cada cónyuge con sujeción a su régimen matrimonial ex artículo 92 del Reglamento Hipotecario.

La Resolución DGSJFP de 28 de septiembre de 2020 se refiere a una compra e hipoteca, esta inmediatamente posterior a aquella, otorgadas por la esposa, de nacionalidad rusa, casada con un nacional británico. sujeto el matrimonio al derecho británico, como lugar de residencia posterior al mismo, en aplicación del Reglamento 2016/1103. La resolución revoca la calificación registral que exigía acreditación de la "elección" por ambos cónyuges del lugar de residencia posterior al matrimonio, considerando que la determinación del derecho al que queda el mismo sometido podrá realizarla el notario autorizante de la escritura, con base en las manifestaciones del cónyuge otorgante (159 Reglamento Notaria) y a sus indagaciones. También considera suficiente la Dirección General la aseveración del notario autorizante de la escritura de que el derecho británico permite al cónyuge propietario realizar cualquier clase de acto de disposición por sí mismo, como prueba de dicho derecho a efectos registrales.

La Resolución DGSJFP de 2 de febrero de 2022 se refiere a una compra por un matrimonio de nacionales indios, en que la adquisición la realizan los cónyuges compradores, declarando hallase casados conforme al régimen legal supletorio correspondiente a su nacionalidad común y solicitando que se inscribiese la compra de dicho modo conforme al artículo 92 del Reglamento Hipotecario. La calificación registral considera que en el derecho indio no existe régimen legal del matrimonio y ello hace exigible que se expresen las cuotas indivisas en que adquieren los cónyuges. La Dirección General confirma la calificación, argumentando la posibilidad de que el registrador aplique en la calificación el derecho extranjero si lo conoce (después de asumir que en el derecho indio, como regla general y salvo excepciones derivadas de leyes religiosas, no existe régimen patrimonial en el matrimonio).

La RDGSJFP 23 de febrero de 2022 aborda la compra compra de un bien como privativo, financiado con préstamo hipotecario, por un cónyuge (la esposa) separado de hecho y sujeto al régimen de comunidad del derecho dominicano. La compradora declara en la escritura de compraventa hallarse "en trámite de separación judicial", invocándose en dicha escritura de compraventa, autorizada por un notario español, un documento de renuncia del esposo, firmado por este y cuya firma se legitima un notario dominicano, el cual constaba apostillado, en el que el esposo reconocía hallarse separado de hecho de su esposa desde hacía más de cinco años y se "desligaba" de cualquier bien que se esposa pudiera adquirir en el futuro. Con posterioridad se dicta sentencia de divorcio entre los cónyuges, en procedimiento judicial seguido ante juzgado español y en rebeldía del esposo, en la que se recoge que no existía ningún bien común del matrimonio que hubiera que liquidar. Según la Dirección General, que confirma la calificación registral negativa, faltaría en la escritura de compraventa el juicio de equivalencia del notario español en cuanto a los efectos del documento de renuncia y confesión de privatividad en que interviene el notario dominicano, no acreditándose esta equivalencia tampoco por otros medios ante el registro. Faltando estos requisitos necesarios para justificar la equivalencia de funciones entre el notario español y el dominicano, el documento en que este último interviene tiene el valor de un documento privado y no puede surtir efectos en el registro de la propiedad español.

La Resolución DGSJFP de 11 de mayo de 2022 se refiere a una compra de un inmueble por mitades indivisas por unos cónyuges sujetos al régimen legal supletorio de los Países Bajos. En la calificación registral negativa se alegaba que ese régimen legal propio de los Países Bajos es de comunidad, lo que excluiría que se pudiera comprar por mitades indivisas. La Dirección General revoca la calificación, considerando que debe inscribirse cada mitad indivisa a nombre del respectivo cónyuge adquirente y conforme al régimen legal supletorio de su matrimonio.

viernes, 19 de febrero de 2016

Bienes gananciales y privativos (16). Las aportaciones a la sociedad de gananciales. El aportante conserva la titularidad. Solo se transmite la ganancialidad (modificaciones hipotecarias, cualidad de socio en aportación de acciones o participaciones sociales). Capacidad para su otorgamiento. El otorgamiento mediante apoderado. El posible conflicto de intereses. La forma de la aportación. La aportación inmediatamente anterior a la liquidación. Necesidad de expresión de la causa gratuita u onerosa. Insuficiencia de la causa genérica del sostenimiento de las cargas de la familia. La aportación con derecho al reembolso del valor de lo aportado y la liquidación de los gananciales. ¿Es resoluble por mutuo acuerdo la aportación a la sociedad de gananciales? ¿Puede sujetarse la aportación a condiciones resolutorias o a reversión? La aportación a gananciales y los retractos. Posibilidad de inmatriculación. Posibilidad de aportación a gananciales en una pareja de hecho. ¿Es posible aportar un bien a una comunidad postganancial? La aportación en pacto prematrimonial. La afectación a las cargas del matrimonio. Cuestiones fiscales.



(Matrimonio de María. Bartolomeo de Giovanni).


Las aportaciones a gananciales.

Al amparo de la libertad de contratación entre cónyuges, la práctica notarial, confirmada y delimitada por la doctrina de la DGRN, ha configurado un especial negocio atípico de comunicación de bienes, conocido como aportación a la sociedad de gananciales, que tiene como consecuencia la transferencia de un bien del patrimonio privativo de uno de los cónyuges al patrimonio ganancial.

Se parte de la existencia de dos masas patrimoniales diferenciadas: el patrimonio ganancial y los patrimonios privativos de cada cónyuge, entre las cuales pueden establecerse válidamente relaciones de crédito y deuda, y, sobre esta base, se admite la transferencia patrimonial de una a otra.

Su carácter de negocio atípico plantea diversas cuestiones opinables en cuanto a su naturaleza y régimen jurídico, alguna de las cuales menciono a continuación sin ánimo exhaustivo.

Distinción con el artículo 1355 Código Civil.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2002, debe distinguirse el negocio de aportación a gananciales del pacto de atribución de ganancialidad del artículo 1355 Código Civil. Este último tiene unos presupuestos que lo delimitan: adquisición conjunta de los cónyuges durante el matrimonio y a título oneroso. Por el contrario, nada impide celebrar el pacto de aportación a gananciales sobre bienes pertenecientes a uno de los cónyuges con carácter privativo por haber sido adquiridos a título gratuito o por pertenecerles antes del surgimiento de la sociedad de gananciales.

Además, la misma sentencia señala que en el caso del 1355 Código Civil la causa está implícita: el sostenimiento de la sociedad de gananciales, lo que ha sido discutido en el ámbito de la aportación, como veremos después. Así lo declara la Resolución DGRN de 31 de marzo de 2010, que admite un pacto de atribución de ganancialidad del artículo 1355 Código Civil, sin expresión de causa alguna (sobre el artículo 1355 del Código Civil me remito a la siguiente entrada del blog: "El artículo 1355 del Código Civil ...").

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2020 se refiere a la calificación como ganancial de una vivienda comprada por la esposa a plazos en documento privado antes del matrimonio y respecto del cual, al otorgarse la escritura pública de compraventa, ya vigente la sociedad de gananciales, los cónyuges atribuyen al bien la condición de ganancial (compran ambos para su sociedad de gananciales). Aunque se comienza analizando el encaje del supuesto en el artículo 1355 del Código Civil, se plantea el Tribunal el que el artículo 1355 del Código Civil exija que se trate de bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio. Para el Tribunal ello no impediría encuadrar el pacto otorgado dentro de la libertad de contratación entre cónyuges reconocida en el artículo 1323 del Código Civil. La consecuencia sería la ganancialidad pactada del bien, con el consiguiente derecho de reembolso al cónyuge del valor actualizado de los fondos privativos empleados en la adquisición al tiempo de la liquidación de la sociedad de gananciales.

Es destacable que ninguna cuestión se plantea esta sentencia sobre que no se haya expresado la causa de la aportación, habiéndose encuadrado el pacto de "comprar para la sociedad de gananciales" un bien adquirido en documento privado antes del matrimonio en el ámbito del artículo 1323 del Código Civil.

*** La Resolución DGSJFP de 6 de septiembre de 2023 se refiere a una escritura de disolución de comunidad de bienes adquiridos por herencia en la que se atribuyen a uno de los comuneros los bienes con carácter ganancial, compensando este en metálico a los demás comuneros y consintiendo la escritura la esposa del adjudicatario. Según señala el Centro Directivo, se trata de un negocio de atribución de privatividad y no de aportación a la sociedad de gananciales, encuadrable en el 1355 del Código Civil, aunque en la escritura no se hubiera mencionado dicha norma, negocio de atribución que no precisa para su inscripción la expresión en la escritura de ser su causa gratuita u onerosa, pues tiene una causa lícita propia, la ampliación voluntaria del ámbito objetivo de la sociedad de gananciales.

El aportante conserva la titularidad. Solo se transmite la ganancialidad (modificaciones hipotecarias, cualidad de socio en aportación de acciones o participaciones sociales).

Cabe recordar que una posición doctrina extendida, con reflejo normativo en el Reglamento Hipotecario, distingue entre la titularidad del bien, determinada por la adquisición, que puede ser conjunta de ambos cónyuges o individual de uno solo de ellos, y la ganancialidad, como cualidad del bien que impondría al cónyuge titular limitaciones a sus facultades de administración y disposición durante la vigencia de la sociedad y sujetaría el bien a liquidación tras la disolución de la sociedad, pero dicha cualidad de ganancial no implicaría comunidad hasta la disolución del régimen.

Partiendo de esta tesis, discutible por otra parte, y de que existen normas, como hemos visto, que efectivamente distinguen entre cónyuge titular y condición ganancial a ciertos efectos, podría plantearse si cuando se aporta un bien a la sociedad de gananciales se transfiere la titularidad del mismo, o bien solo se le confiere la cualidad de ganancial, conservando el cónyuge aportante la titularidad, salvo que expresamente transfiera al otro cónyuge ésta, de forma conjunta o exclusiva.

Esto puede influir, por ejemplo, en la valoración de la legitimación del cónyuge aportante pare realizar por sí solo actos de modificación hipotecaria (segregaciones, divisiones, agrupaciones o agregaciones de fincas, declaraciones de obra, divisiones horizontales).

También puede tener consecuencias en materia de acciones o participaciones, a la hora del ejercicio de los derechos del socio.

A mi juicio, el pacto de aportación a gananciales no implica transmisión de la titularidad del bien, salvo que esto se pacte expresamente, sino tan solo la atribución a este de la cualidad de ganancial.

Quizás pueda parecer esta tesis contradictoria con la admisión del carácter traslativo del negocio desde el punto de vista registral, como acto de transferencia entre patrimonios, pero debe diferenciarse la titularidad de la condición de ganancial, que es lo que determinará su pertenencia a una u otra masa patrimonial.

La Resolución DGRN de 15 de junio de 2020 rechaza la inscripción de una disolución de comunidad otorgada por tres hermanas de un bien que había sido adquirido inicialmente por herencia, pero en el que una de las copropietarias, con carácter previo a la disolución, había aportado a su sociedad de gananciales su cuota, argumentando que dicha cuota constaba inscrita a nombre de los dos cónyuges ex artículo 93 del Reglamento Hipotecario y que el acto de disolución por tanto debía ser otorgado por ambos. La resolución cita, y parece admitir su aplicación al caso, el artículo 93.1 del Reglamento Hipotecario, conforme al cual: «1. Se inscribirán a nombre de marido y mujer, con carácter ganancial, los bienes adquiridos a título oneroso y a costa del caudal común por ambos cónyuges para la comunidad o atribuyéndoles de común acuerdo tal condición o adquiriéndolos en forma conjunta y sin atribución de cuotas (…)», lo que le lleva a aplicar el número 2 de dicho artículo 93 del Reglamento Hipotecario, que exige el consentimiento de ambos cónyuges titulares para la inscripción de los actos de administración y disposición, y no de su número 4, que permitiría otorgar por sí solo los actos de administración al cónyuge titular. Pero la redacción literal de la norma reglamentaria parece pensar no en un supuesto de aportación a gananciales, sino de adquisición por ambos cónyuges con pacto de atribución de ganancialidad del artículo 1355 del Código Civil.

Capacidad para su otorgamiento.

La aportación a gananciales necesita el concurso de ambos cónyuges. Ello es así incluso en el caso de aportación gratuita, pues no se puede imponer a nadie una adquisición sin su consentimiento, y es por ello que el donatario debe, so pena de nulidad, aceptar la donación.

Se trata de un negocio de aportación. No es un acto de enajenación y no queda sujeta a sus requisitos.

Es conocida la tesis de Roca Sastre que, al referirse a las aportaciones a sociedades, negó su cualidad de negocio traslativo, calificándolo de "acto de comunicación de bienes que tiene más de acto modificativo de derechos, que de acto traslativo, constituyendo un acto o negocio jurídico de comunicación de bienes". Como veremos, la DGRN parece recoger estas ideas al referirse a la aportación a la sociedad de gananciales, calificándola expresamente como acto de comunicación de bienes. La finalidad fundamental de esta tesis estaba en rechazar el carácter traslativo del negocio, lo que tenía efectos tanto a la hora de determinar la capacidad del otorgante como en otros aspectos, tales como retractos, laudemios, etc.

También es de citar la Resolución DGRN de 27 de julio de 1917, la cual declaró “no cabe confundir la aportación de inmuebles a un fondo común con la transferencia de propiedad provocada directamente por el contrato de compraventa”, admitiendo la capacidad de un menor emancipado para aportar un inmueble a una sociedad civil. A mi entender, esta misma doctrina es de aplicación a la aportación a la sociedad de gananciales, para la que no cabría exigir mayor capacidad que la necesaria para la aportación a una sociedad civil, recordando las tesis que propugnan la aplicación supletoria de las normas de la sociedad civil a la sociedad de gananciales, a pesar de que tras la reforma de 1981 se haya suprimido el artículo del Código Civil que así lo preveía expresamente. Además, en el caso de la sociedad de gananciales, se sostiene de modo generalizado que carece de personalidad jurídica distinta de las de los cónyuges, siendo una comunidad especial.

Así, si un cónyuge, emancipado por definición, pero sin haber alcanzado la mayoría de edad plena, pretendiera otorgar un negocio de aportación a gananciales, entiendo que no será preciso el complemento de capacidad de sus padres o curador, aunque se trate de un inmueble u otro cualquiera de los bienes señalados en el artículo 323 Código Civil. Y aunque ambos cónyuges sean menores emancipados, no será tampoco necesaria, a mi entender, la intervención de los padres o tutores, pues el artículo 324 Código Civil ("Para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean comunes, basta si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos; si también es menor, se necesitará, además, el de los padres o curadores de uno y otro") debe considerarse referido a los actos de enajenación o gravamen de bienes ya comunes por los cónyuges a favor de un tercero, no siendo, según lo dicho, la aportación un acto de enajenación o gravamen. El artículo 1338 Código Civil prevé que el menor no emancipado que con arreglo a la ley pueda casarse, puede hacer donaciones por razón de matrimonio, en capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas, imponiendo la asistencia de sus padres, tutores o curadores, lo que, a sensu contrario, implica que el menor ya emancipado, y el cónyuge lo está por definición, podría realizar estas donaciones por razón de matrimonio, sin asistencia alguna, y esto refuerza la posibilidad de que pueda el emancipado realizar aportaciones a gananciales, aunque fueran gratuitas, pues no se ve razón en exigir mayores requisitos para un acto que para el otro.

Distinto sería el caso del menor emancipado por vida independiente (artículo 319 Código Civil) que, antes del matrimonio, pretendiera otorgar una escritura de capitulaciones matrimoniales en la que se recogiese el pacto de aportación a gananciales de un bien, al margen de que la eficacia de ésta quedara pendiente de la celebración del matrimonio y del surgimiento de la sociedad de gananciales, pues aquí se plantea la cuestión previa de si el menor emancipado por vida independiente puede otorgar capitulaciones matrimoniales, lo que es discutible, pues carece de la capacidad para casarse, según la opinión mayoritaria, lo conlleva su incapacidad para otorgar dichas capitulaciones prenupciales, ex artículo 1329 del Código Civil y  la regla general habilis ad nuptias habilis ad pactos nuptialis.

Si uno de los cónyuges está sujeto a tutela y el tutor del mismo no es el otro cónyuge, es discutible si sería necesaria  la autorización judicial para que el tutor pudiera realizar una aportación a sociedad de gananciales en nombre del tutelado. Hay que recordar que el tutor precisa autorización judicial no solo para enajenar ciertos bienes (entre los que se encuentran los inmuebles), sino para realizar sobre ellos actos de carácter dispositivo que sean susceptibles de inscripción (artículo 271.2 Código Civil). La cuestión será si la aportación a gananciales, aun no siendo acto de enajenación, es un acto dispositivo. Si se tratara de aceptar la aportación que realiza el otro cónyuge, entiendo que la respuesta es negativa, pero si se trata de aportar un inmueble del tutelado a la sociedad de gananciales, ello posiblemente deba ser entendido como acto dispositivo e inscribible y, como, tal sujeto a autorización judicial. Puede recordarse que, en el caso de las capitulaciones matrimoniales otorgadas por un incapacitado, se exige la asistencia de los padres, tutores o curadores (artículo 1330 Código Civil). Por otra parte, el artículo 1338 Código Civil permite al menor no emancipado que con arreglo a la ley pudiera casarse hacer donaciones por razón de matrimonio, en capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas, con autorización de los padres o del tutor. En ninguno de los dos casos se exige expresamente la autorización judicial, lo que, al margen de alguna opinión aislada, se entiende que supone la no necesidad de la misma. Aun sin ser un argumento decisivo, podrían invocarse estos artículos a favor de la no exigencia de autorización judicial en la aportación a gananciales realizada por un tutor, pues la donación por razón de matrimonio presenta similitud causal con la aportación a gananciales, y las aportaciones a gananciales pueden ser contenido normal de las capitulaciones matrimoniales. Pero, en ambos casos, se parte de considerar que el menor o incapacitado realiza por sí mismo el acto, lo que está vinculado a su capacidad para contraer matrimonio, aunque precise la asistencia de terceros, lo que no se dará en el acto de aportación a gananciales que realiza el tutor. También se podría tener en cuenta que la tesis del negocio de comunicación de bienes, antes aludida y que parece aceptar la DGRN, supone matizar, al menos, el carácter dispositivo del acto. Pero, aun siendo una cuestión discutible, en mi opinión, sí es necesaria la autorización judicial en este caso de aportación a gananciales realizada por el tutor en nombre del cónyuge tutelado, siempre que tenga por objeto bienes registrables, pues la aportación implica un efectivo desplazamiento patrimonial y, en su virtud, el tutelado pierde el control y la disponibilidad exclusiva del bien aportado. Si se entendiera que no es necesaria la autorización judicial para el tutor, no sería precisa la intervención del curador del cónyuge incapacitado, salvo disposición en contra de la sentencia de incapacitación.

Si el tutor de un cónyuge es el otro cónyuge, entiendo que, al margen del conflicto de intereses, el negocio de aportación a gananciales incurriría en las prohibiciones de los apartados 1 y 3 del artículo 221 del Código Civil.

El otorgamiento mediante apoderado. El posible conflicto de intereses.

En cuanto a si se puede realizar por medio de apoderado, la aportación a gananciales no es un negocio personalísimo y podrá realizarse por medio de apoderado. A mi juicio, el poder para realizar actos de disposición permitirá realizar la aportación a la sociedad de gananciales, al menos cuando sea onerosa, pues en la gratuita podría ser de aplicación la reciente tesis jurisprudencial sobre la necesidad de poder específico para realizar donaciones (aunque la última doctrina de la DGRN es favorable a esta posibilidad). Desde el punto de vista inverso, el poder general para adquirir es suficiente para aceptar la aportación, aunque sea a título oneroso.

Cabría plantear aquí si la aportación a gananciales puede implicar un conflicto de intereses que deba ser salvado por el interesado. Entiendo que debemos distinguir según los casos:

- En la aportación gratuita, desde la perspectiva del aportante, la posibilidad de perjuicio para el mismo hace necesario que, si un cónyuge representa al otro aportando un bien privativo del poderdante a la sociedad de gananciales gratuitamente y aceptando a la vez la aportación, el conflicto de intereses deba ser salvado por el poderdante. Esta cuestión, no obstante, se solapa con la necesidad de poder específico para disponer de los bienes a titulo gratuito, que podría ser aplicable al caso. En virtud de esta, un poder para realizar aportaciones a gananciales al matrimonio, sin mencionar expresamente que puedan serlo a título gratuito, podría ser considerado insuficiente.

Sin embargo, desde la perspectiva del cónyuge que acepta la aportación a gananciales gratuita realizada por el otro, no existe riesgo de perjuicio que implique conflicto de intereses, y el poder para aceptar la aportación o para adquirir en general sería suficiente.

- En la aportación onerosa a la sociedad de gananciales, creo que deben distinguirse dos casos:

1.- Si la aportación es en pago de un crédito pre-existente, entiendo que puede apreciarse el conflicto tanto desde la perspectiva del aportante como del adquirente, y en ambos casos ser necesaria la dispensa del mismo si un cónyuge representa al otro.

2.- Si la aportación se hace reservándose el derecho a recuperar el valor del bien en el momento de la liquidación, el conflicto se aprecia claramente desde la perspectiva del aportante. Pero entiendo que es más discutible desde la perspectiva del adquirente. Esto es, cuando un cónyuge realiza la aportación a gananciales de un bien de su propiedad privativa y la acepta en nombre del otro cónyuge utilizando un poder conferido por este último, siempre que el poder no sea especial para aceptar aportaciones a gananciales o no contenga dispensa de autocontratación (si el poder menciona expresamente entre las facultades conferidas la aceptación de aportaciones a gananciales y se hace constar en el mismo en estado civil de casado del poderdante, ello implícitamente salva el conflicto). Téngase en cuenta que un cónyuge puede por sí solo adquirir un bien para la sociedad de gananciales por compra y fijar el precio, e incluso abonarlo con dinero ganancial. Puede entenderse que el riesgo de conflicto en el caso de una aportación de esta clase estaría, desde el punto de vista del adquirente que se beneficia de la aportación, en la fijación de un valor excesivo para el bien, pero la reserva del derecho a percibir el valor del bien, además de ser una consecuencia impuesta por la norma -artículo 1358 del Código Civil-, implica una futura valoración en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, que será realizada de común acuerdo o a través de un procedimiento de los legalmente previstos. Desde esta perspectiva, no existe riesgo de una inadecuada valoración del bien que pueda generar el conflicto de intereses, como sí existe, por ejemplo, en el caso de una compraventa realizada por medio de apoderado. Con todo, es un supuesto dudoso, pues introduce en la liquidación futura un nuevo elemento, la valoración de un bien aportado, que puede no interesar al cónyuge que adquiere, y lo más prudente será exigir la dispensa del conflicto.

Aparte lo dicho, el conflicto surgiría con mayor claridad si se entiende que el valor señalado en la escritura de aportación va a condicionar en algún modo el que se establezca en caso de liquidación, lo que no es descartable, pues existen resoluciones judiciales que, como se dirá, consideran que el crédito del cónyuge al reembolso de lo aportado se debe calcular actualizando monetariamente el valor del bien aportado señalado en la escritura de aportación.

Con todo, es cuestionable que, si un cónyuge, otorga al otro, durante el matrimonio, un poder con facultades específicas para aportar bienes a la sociedad de gananciales (y no un genérico poder para disponer), no esté implícitamente autorizando la dispensa del conflicto, pues es lógico suponer que necesariamente se esté representando el poderdante la hipótesis del acto realizado, y sea posible en consecuencia realizar esta aportación, al menos en su modalidad de onerosa o con derecho al reembolso (pues la gratuita exigiría un atribución expresa de la facultad de disponer a título gratuito). Si lo que el cónyuge tiene es un poder para realizar disposiciones a título gratuito, admitiendo la eficacia de tal clase de poder general, parece que sí podría realizar

La Resolución DGRN de 16 de abril de 2003 analiza un curioso supuesto. Contraído el matrimonio bajo el régimen convenional de separación de bienes (año 1985), se otorga años después una escritura de capitulaciones matrimoniales en la que los cónyuges pactan la modificación del régimen de separación, sustituyéndolo por el de sociedad de gananciales, y estipulan que "todos los bienes adquiridos desde el día siguiente a la celebración del matrimonio entre las partes por cualquiera de los cónyuges se considerarán comunes y en consecuencia pertenecientes a la sociedad ganancial que aquí se pacta". Además, se incluye el siguiente apoderamiento en las mismas capitulaciones: "ambos cónyuges se apoderan recíproca e irrevocablemente para aportar a la sociedad ganancial, elevar esta aportación a escritura pública y su posterior inscripción registral cualquiera de los bienes muebles o inmuebles adquiridos privativamente por el otro desde la celebración del matrimonio el 30 Mar. 1985, en cualquier momento, incluso después de dejar de existir la sociedad ganancial, siempre que los bienes se hubieran adquirido constante su existencia". Tras producirse el divorcio de los cónyuges, el ex-esposo, en uso del expresado apoderamiento, otorga una escritura de aportación a la sociedad de gananciales de una finca comprada por la esposa durante la fase en que rigió la separación de bienes. El registrador deniega la inscripción de esta última escritura, considerando que es necesario el consentimiento de ambos cónyuges a la aportación y que el poder contenido en las capitulaciones había quedado revocado tras el divorcio por aplicación del artículo 102 del Código Civil. El recurrente entendía que el efecto traslativo a la sociedad de gananciales se había producido desde las mismas capitulaciones matrimoniales, siendo el poder y la aportación formalizada meramente instrumentales. La DGRN confirma la calificación, argumentando que el poder contenido en las capitulaciones había quedado revocado legalmente y que el contenido del pacto contenido en las capitulaciones no era lo suficientemente explícito, demostrando la misma previsión en ellas recogida sobre el futuro otorgamiento de escrituras de aportación a gananciales en uso de dicho poder que las partes consideraron no producidos los efectos traslativos desde el otorgamiento de las capitulaciones.

La forma de la aportación. La aportación inmediatamente anterior a la liquidación.

La DGRN ha declarado que no se trata de un negocio que necesariamente deba constar en escritura de capitulaciones matrimoniales. Así, la Resolución DGRN de 22 de junio de 2006 dice

"la mencionada aportación de derechos concretos a la comunidad conyugal o la comunicación de bienes entre cónyuges puede ser consecuencia tanto de un pacto extracapitular, como de convención contenida en capitulaciones matrimoniales, e incluso de un régimen económico matrimonial legal como ocurre, por ejemplo, con el régimen de comunicación foral de bienes de Vizcaya (cfr. artículos 95, 96 y 97 de la Ley 3/1992, de 1 de julio, de Derecho Civil Foral Vasco). Así, conforme al artículo 90.1, párrafo segundo, del Reglamento Hipotecario, si los bienes estuvieren inscritos a favor de uno de los cónyuges y procediera legalmente, de acuerdo con la naturaleza del régimen matrimonial, la incorporación o integración de los mismos a la comunidad, podrá hacerse constar esta circunstancia por nota marginal".

Cabría sostener la aplicación al negocio del principio de libertad de forma, aunque en el caso de aportación gratuita podría sostenerse la aplicación de las reglas de la donación, y, entre ellas, la necesidad de escritura pública cuando tenga por objeto bienes inmuebles. No obstante, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2015, de la que me ocupo después al tratar de la causa de estos negocios, hace dudosa esta conclusión, pues parece considerar a la aportación a gananciales sin contraprestación como un acto de liberalidad de naturaleza distinta a la donación.

Sí se exige la existencia de una voluntad clara de aportar. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de septiembre de 2013 niega que exista pacto de atribución de ganancialidad por el hecho de haber ingresado uno de los cónyuges en una cuenta común dinero de carácter privativo. Dice la sentencia:

"en orden a la aportación a la comunidad ganancial de bienes de origen privativo, se hace preciso que conste de manera clara e inequívoca la voluntad del cónyuge titular de aquéllos de asignarles carácter comunitario, no siendo suficiente, conforme se ha expuesto, el solo hecho de depositar en cuentas de titularidad común numerario de origen privativo, siendo preciso que tal actuar vaya acompañado de otras circunstancias reveladoras de la decisión de transformar la naturaleza del citado valor mobiliario".

En este mismo sentido, negando que el ingreso en una cuenta común de dinero privativo implique atribución de ganancialidad, se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 13 de enero de 2015.

En la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2019 rechaza que el ingreso de un dinero privativo de la esposa en una cuenta bancaria de titularidad conjunta de los cónyuges tenga el valor de aportación a la sociedad de gananciales, reconociendo el derecho de la esposa al reembolso del valor del dinero empleado en atender las cargas de la sociedad de gananciales, debiendo presumirse que el dinero se destinó a dicho fin salvo prueba en contrario del otro cónyuge.

Sigue esta misma tesis la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2020, que rechaza que el ingreso por un cónyuge de dinero privativo, procedente de una donación de sus padres, en una cuenta bancaria de titularidad común de los cónyuges implique su transformación en ganancial, dando derecho al reembolso al cónyuge si se gasta dicho dinero en atender las necesidades de la familia, lo cual se presume salvo prueba en contrario. Dice la sentencia: "En este sentido la sentencia 657/2019, de 11 de diciembre, que declaró que la amplia autonomía negocial de los cónyuges no implica que pueda presumirse el ánimo liberal de quien emplea dinero privativo para hacer frente a las cargas de la familia. El régimen legal, por el contrario, refuerza que deben restituirse las sumas gastadas en interés de la sociedad. Salvo que se demuestre que su titular lo aplicó en beneficio exclusivo, procede el reembolso del dinero privativo que se confundió con el dinero ganancial poseído conjuntamente pues, a falta de prueba, que incumbe al otro cónyuge, se presume que se gastó en interés de la sociedad. Se reconoce el derecho de crédito de la esposa frente a la sociedad de gananciales por las sumas privativas". 

En realidad, pese a lo que parecen decir estas dos últimas sentencias citadas, lo que no se presume es, no tanto la donación de los fondos privativos a la sociedad de gananciales, sino su aportación a gananciales, pues el derecho al reembolso se reconoce en el caso, y ello implicaría la onerosidad del acto de aportación. Esto es, si se acreditase que dichos fondos sirvieron para la adquisición de un bien, este bien adquirido tendría carácter privativo y no ganancial.

Sin embargo, apartándose de esta posición, que parece claramente mayoritaria en la jurisprudencia, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de diciembre de 2019, considera que el ingreso por el esposo de un dinero privativo, procedente de herencia, en una cuenta corriente de titularidad común del matrimonio, en unión al destino dado al mismo, habiéndose usado durante más de veinte años para pagos de cargo de la sociedad de gananciales, sin reserva alguna de derechos por el esposo, implica voluntad de aportación a la sociedad de gananciales.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 24 de mayo de 2013 considera ganancial un negocio de quiosco o puesto dedicado a la venta de recuerdos, ropa y objetos similares, que había sido adquirido por la esposa nueve años antes de la celebración del matrimonio, con base en un documento (aparentemente privado) firmado por los cónyuges tras el matrimonio, denominado documento de reconocimiento, en el que se recogía que entre los bienes gananciales se hallaba el referido negocio, siendo de carácter ganancial tanto su titularidad como su explotación, dando eficacia a dicho negocio de reconocimiento al amparo de los artículo 1323 y 1355 Código Civil.

* La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2023 rechaza la existencia de un acuerdo de los cónyuges expreso o tácito para atribuir el carácter ganancial a un bien privativo. Se trataba de un edificio de seis plantas, habiendo sido comprado el terreno por el esposo y construidas las tres primeras plantas antes del matrimonio. El esposo otorgó por sí solo la división horizontal y el edificio constaba inscrito como privativo. No se considera probado el pacto de comunidad de bienes anterior al matrimonio, a pesar de que la pareja tuvo seis hijos antes de casarse. Tampoco el que la esposa compareciera en la escritura de venta de alguno de los pisos para prestar su consentimiento revela el pacto de atribución de ganancialidad, que además podría haberse referido solo a alguno de los bienes discutidos. También se valora que en la liquidación del impuesto de sucesiones del esposo se incluyera el bien como privativo.

En cuanto a la posibilidad de otorgar este negocio en el propio convenio regulador de divorcio o separación, normalmente como acto previo y complementario de la liquidación de gananciales, la DGRN se ha pronunciado recientemente en diversas resoluciones, distinguiendo el caso de la vivienda familiar del de otros bienes. En realidad, existen aquí dos cuestiones relacionadas: la puramente formal de si el convenio-regulador es documento formalmente adecuado para recoger una aportación a gananciales, y una de derecho material, si es posible una aportación a gananciales con carácter inmediatamente previo a una posterior disolución y liquidación de la sociedad.

La Resolución DGRN de 16 de octubre de 2014 rechaza la inscripción de un convenio regulador de divorcio aprobado judicialmente referido a una vivienda adquirida por los esposos con carácter pro indiviso y privativo, antes del matrimonio, habiendo sido pagado su precio totalmente antes de la compra, la cual en se inventariaba en el convenio como ganancial, con carácter previo a su inclusión y adjudicación en la liquidación de gananciales, no constando registralmente que existiera un préstamo hipotecario para la adquisición, a pesar de que así se afirmaba por las partes en su recurso. Se señala en la resolución que el bien en cuestión no tenía carácter de vivienda familiar "según resulta del expediente". La DGRN dice al respecto "No puede acogerse la afirmación de la recurrente en su escrito de impugnación sobre el carácter de vivienda familiar de la finca adjudicada, pues nada consta sobre esta cualidad en el título presentado y, según la constante e inequívoca doctrina de esta Dirección General, debe rechazarse toda pretensión basada en documentos no presentados debidamente en el momento de la calificación y, con mayor motivo, la basada meramente en manifestaciones no contenidas en el título sino en el escrito de recurso (cfr. el artículo 326 de la Ley Hipotecaria)". Por lo tanto, si en el convenio aprobado judicialmente presentado a inscripción no consta la condición de vivienda habitual, dicha omisión no se salva con las alegaciones realizadas en el mismo recurso por los interesados. Esto tiene trascendencia, pues, si la vivienda fuera la familiar, sí hubiera sido posible incluir en el convenio la disolución de condominio sobre la misma, aunque solo, a mi entender, como extinción de condominio de bien privativo perteneciente en pro-indiviso a ambos cónyuges, y no como liquidación de un bien ganancial, salvo el caso especial de que una parte del bien tuviese carácter ganancial ex lege en virtud del artículo 1357.2 del Código Civil, según veremos a continuación (lo que no sucedía en el caso). La DGRN considera que admitir la aportación a la sociedad de gananciales con carácter inmediatamente previo a la liquidación, además de exigir escritura pública, "sería contradictorio con la naturaleza propia del acto de liquidación, en tanto en cuanto se estaría aportando un bien a la sociedad de gananciales que ha quedado disuelta antes de ese acto". Al decir la DGRN que la sociedad de gananciales "ya está disuelta" en el momento de la aportación en el convenio, no queda claro a qué se refiere exactamente, pues la disolución de la sociedad de gananciales no se producirá hasta la firmeza de la sentencia de divorcio (aunque sus efectos se puedan anticipar si se cumplen ciertos requisitos apreciables solo judicialmente, según veremos en la entrada siguiente) y el convenio no tiene una eficacia posterior a la misma, sino que se aprueba en la propia sentencia, con lo que, a lo sumo existirá una unidad temporal de efectos, pero, en realidad, como veremos a continuación, la aportación simultánea a la disolución tampoco le parece posible a la DGRN. Partiendo de la imposibilidad de controlar en la calificación registral el fondo de la resolución judicial, la resolución de la DGRN se apoya fundamentalmente en la inadecuación formal del convenio regulador del divorcio para documentar tal negocio, con base en el principio de legalidad aplicado a la forma de los respectivos documentos públicos, que no pueden exceder de su contenido propio, lo cual, en el convenio regulador no alcanza a negocios distintos de la liquidación de gananciales, aunque puedan estar conexos con la misma o tramitarse en un solo acto con ella. Según la DGRN: "en vía de principios, las transmisiones adicionales de bienes entre cónyuges, ajenas al procedimiento de liquidación (y tales son las que se refieren a bienes adquiridos por los cónyuges en estado de solteros no especialmente afectos a las cargas del matrimonio), constituyen un negocio independiente, que exige acogerse a la regla general de escritura pública para su formalización".

En este mismo sentido, la Resolución DGRN de 13 de marzo de 2015 rechaza la inscripción de un convenio regulador de la separación en el que unas fincas del marido, ninguna de ellas la vivienda familiar, se inventarían como gananciales y se sujetan a liquidación.

Estas resoluciones confirman la doctrina anterior recogida en la Resolución DGRN de 13 de junio de 2011 y en la Resolución DGRN de 3 de septiembre de 2011 (aunque esta última sí está referida a la vivienda familiar, como veremos después), en las que encontramos una matización, ya aludida, pues expresamente se rechaza que sea posible la aportación a gananciales simultánea a la disolución de la sociedad

Dice así la DGRN, en la primera de las resoluciones citadas:

"En el presente caso no puede entenderse que el negocio jurídico celebrado tenga su adecuado reflejo documental. Habida cuenta de la ambigüedad de los términos del referido convenio (el documento se limita a afirmar que el bien –privativo– se aporta a la sociedad legal de gananciales, «pasando a formar parte del activo de la misma») no puede determinarse si se refiere a una aportación de la finca a la sociedad de gananciales realizada en ese mismo acto en el convenio de divorcio (lo que sería contradictorio con la naturaleza propia del acto de liquidación, en tanto en cuanto se estaría aportando un bien a la sociedad de gananciales que ha quedado disuelta antes de ese acto o simultáneamente al mismo) o si se trata más bien de un negocio por el que la adjudicación formalizada en el convenio comporta una compensación acordada entre los ex cónyuges, como consecuencia de los excesos o defectos de adjudicación resultantes de la liquidación de la sociedad de gananciales. Tampoco puede acogerse favorablemente la alegación de la recurrente en el sentido de que la vivienda existente sobre la finca es de carácter ganancial y que la aportación de la finca privativa a la sociedad de gananciales tiene por objeto resolver un problema de la accesión, pues, por un lado, dicha causa no aparece reflejada documentalmente y, por otro, el pretendido carácter ganancial de la vivienda aparece desmentido por los pronunciamientos del Registro, ya que tanto el solar como la obra nueva figuran inscritas con carácter privativo del esposo, pronunciamiento que estando bajo la salvaguardia judicial (cfr. artículos 1 y 38 de la Ley Hipotecaria) no pueden quedar desvirtuados por una mera manifestación en contrario vertida en el escrito de recurso". 

Aplica la misma doctrina la Resolución DGRN de 11 de julio de 2018, confirmando la calificación registral que rechazó la inclusión en  convenio regulador de divorcio, para su liquidación como ganancial, de una finca que constaba inscrita en el Registro por mitad pro indiviso, con carácter privativo, a nombre de ambos cónyuges por haberla adquirido por compra, en estado de solteros, por mitad y pro indiviso, con precio confesado recibido.

Tratándose de la vivienda familiar, la cuestión es distinta, al menos en parte. Así:

- La DGRN ha aceptado la suficiencia formal del convenio regulador aprobado judicialmente para la inscripción de la adjudicación de una vivienda comprada antes del matrimonio por los dos futuros cónyuges, casados en régimen de sociedad de gananciales, considerando dicha adjudicación contenido propio del mismo -Resolución DGRN de 29 de septiembre de 2014-. En el caso de esta resolución, lo que se documentaba era una extinción de condominio de la vivienda familiar perteneciente a los dos cónyuges en pro-indiviso y con carácter privativo, sin que se realizara una previa aportación a gananciales de la misma.

En el mismo sentido se habían pronunciado: la Resolución DGRN de 22 de marzo de 2010, también respecto de la inclusión en el convenio de la disolución del condominio de la vivienda que era el domicilio común perteneciente a los cónyuges en pro-indiviso y con carácter privativo, y la Resolución DGRN de 7 de julio de 2012, en la cual, en el convenio regulador se afirmaba que no existían bienes gananciales, pero sí un bien común, la vivienda familiar, comprada por ambos cónyuges antes del matrimonio, la cual se adjudicaba a la esposa, quien compensaba monetariamente al esposo. 

- La Resolución DGRN de 11 de abril de 2012 admite la inscripción de un convenio regulador en el que los cónyuges atribuían la condición de ganancial a la vivienda familiar, a fin de incluirla en la liquidación de gananciales. Según la DGRN: 

"Se trata, por tanto, de dilucidar en el presente caso, si es admisible, en el seno de un convenio regulador de los efectos del divorcio, explicitar ante la autoridad judicial, con carácter previo a la liquidación de gananciales, la voluntad de atribuir carácter ganancial a un bien cuya consideración como integrante del patrimonio conyugal ha sido tenido en cuenta por los cónyuges durante su matrimonio...

Nada obsta tampoco al reconocimiento o atribución de carácter ganancial del bien comprado proindiviso ante la autoridad judicial, como resulta, en el presente supuesto, de las manifestaciones de los cónyuges en el convenio, donde afirman que proceden a liquidar el patrimonio ganancial e incluyen en el activo del inventario la finca que nos ocupa (cfr. artículos 1323 y 1355 del Código Civil. Del mismo modo que nada obstaría al previo otorgamiento de escritura de aportación a gananciales para, inmediatamente después, incluir el bien en el convenio regulador.

Por último, como ya se ha dicho, la finalidad de la institución -el convenio regulador de los efectos del divorcio- debe llevarnos a incluir en su ámbito todas las operaciones que ponen fin a una titularidad conjunta de bienes entre los cónyuges, que alcanza o puede alcanzar, no sólo a la liquidación de los bienes gananciales, sino también todas aquellas operaciones encaminadas a poner fina a todo su activo y toda su vida en común".

Aunque la DGRN utiliza aquí términos genéricos, de los que podría deducirse una admisión ilimitada del negocio de aportación a gananciales de la vivienda familiar en el convenio regulador con carácter inmediato a su liquidación, en realidad, existía en el caso un préstamo hipotecario sobre la vivienda que determinaba el carácter ganancial ex lege de parte del bien. Dice la DGRN al respecto:

"El principio de economía procesal compele a admitir esta posibilidad. Se trata de un bien adquirido proindiviso antes del matrimonio, satisfecho la mayor parte del préstamo hipotecario con el que se financió su adquisición durante la sociedad de gananciales. De no admitir su inclusión en el convenio regulador, procedería la determinación del crédito de la sociedad de gananciales contra el patrimonio privativo de los cónyuges (cfr. artículos 1354, 1355, 1357, 1358 y 1359 del Código Civil) y la necesidad de un nuevo procedimiento judicial en que cada cónyuge hiciese valer sus derechos y concluyera con la división de la cosa común".

Parece, así, que la existencia de una cuota ganancial ex lege fue determinante en la admisión de la inscripción del convenio.

- La Resolución DGRN de 19 de diciembre de 2013 presenta la peculiaridad, frente a las otras que citaremos, de que el documento presentado a inscripción no era un convenio regulador de la separación o divorcio aprobado judicialmente, sino una transacción judicial en procedimiento declarativo de liquidación de gananciales aprobada por auto judicial. Pero el negocio documentado era similar: la vivienda familiar comprada por ambos cónyuges antes del matrimonio y financiada en su mayor parte mediante un préstamo hipotecario abonado durante el mismo se incluye en la liquidación de gananciales y se adjudica a uno de los cónyuges. También es destacable en esta resolución el que los cónyuges ya se hallaban divorciados cuando celebran la transacción referida, con lo que se hallaba ya disuelta en dicho momento la sociedad de gananciales. El registrador opuso como defecto la insuficiencia formal de la transacción judicial aprobada judicialmente en un procedimiento de liquidación para formalizar el negocio de aportación de un bien privativo. La DGRN revoca la calificación y admite la inscripción, en aplicación de la doctrina de las Resoluciones de 11 de abril y 7 de julio de 2012, aunque destacando nuevamente la existencia de un préstamo hipotecario que financiaba la adquisición y que fue abonado casi en su totalidad durante la sociedad de gananciales. Dice la DGRN:

"más en concreto, se trata de una vivienda que constituyó el domicilio familiar y, aunque se adquirió por mitad y proindiviso antes del matrimonio, se financió con un préstamo hipotecario que los interesados consideran a cargo de la sociedad de gananciales. El propio Tribunal Supremo, en Sentencia de 31 de octubre de 1989 destaca la relevancia que tiene para la vivienda familiar adquirida en estado de soltero el hecho de que se haya amortizado con fondos gananciales derivados de un préstamo hipotecario durante el matrimonio, lo que permite confirmar que es adecuada la conexión de los fondos gananciales empleados en la adquisición de la vivienda familiar con las adjudicaciones que en este caso se realizan con motivo de la liquidación de la sociedad de gananciales incluyendo la finca adquirida en pro indiviso en el reparto de bienes que motiva dicha liquidación, adjudicándola a uno de los titulares en compensación por otros bienes gananciales que se adjudican al otro titular. No se trata por tanto de un trasvase injustificado de un patrimonio privativo a otro, lo cual exigiría escritura pública".

Resulta claro del párrafo transcrito que es la doble circunstancia de ser vivienda familiar y haberse financiado mediante préstamo hipotecario abonado durante el matrimonio lo que convierte en justificada la inclusión de la vivienda en la liquidación de gananciales.

-  El caso resuelto por la Resolución DGRN de 6 de septiembre de 2014 presenta también caracteres particulares. Lo que se presenta a inscripción no es aquí un convenio regulador, sino un decreto del secretario judicial por el que se aprobaba el acuerdo alcanzado por los cónyuges en un procedimiento de liquidación de gananciales, y en esta liquidación se adjudicaba a uno de los cónyuges unos bienes que en el Registro constaban inscritos como privativos de ambos, por haber sido adquiridos antes del matrimonio y en pro-indiviso. El registrador, después de señalar que no constaba el carácter de vivienda familiar, exigía la presentación de la previa escritura de aportación a gananciales. Existía una anterior sentencia, dictada en procedimiento judicial de formación del inventario, en la que se afirmaba el carácter ganancial del bien, reconocido por ambos cónyuges, lo que, según la calificación registral, era insuficiente para determinar el carácter ganancial, pues "faltan datos tan esenciales al negocio como son la causa, su fecha y las contraprestaciones que motivó así como la documentación, en su caso de los medios de pago y, si procediera, el pago del impuesto correspondiente". La DGRN, sin entrar a valorar la documentación presentada con posterioridad a la calificación para justificar la condición de vivienda familiar, admite el recurso, atendiendo a la existencia de dicha sentencia que declaraba la condición ganancial del bien. Dice la Resolución:

"En el presente expediente (sin poder entrar en la justificación que el recurrente hace del carácter de la vivienda como habitual familiar, dada la necesidad de tomar en consideración tan solo los documentos tenidos en cuenta en la calificación), se da la circunstancia específica y determinante de que el carácter ganancial de la vivienda ha sido declarada por sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid, de fecha 12 de enero de 2012, en proceso de liquidación de gananciales, ante la falta de acuerdo de los cónyuges en el procedimiento de separación contenciosa número 61/2009. En la ejecutoria que se acompaña se determina el inventario de la sociedad de gananciales y se declara expresamente el carácter ganancial de la indicada vivienda.

No puede afirmarse en este caso, en contra de lo sostenido en la nota de calificación, que estemos propiamente ante un negocio jurídico de aportación a la sociedad de gananciales –en cuyo caso sí sería necesaria la expresión de la causa negocial y su formalización en escritura pública-, sino ante una sentencia firme dictada en procedimiento de formación de inventario, en la que expresamente se atribuye a la vivienda su anterior carácter ganancial, sin que pueda el registrador en el ejercicio de su calificación registral calificar el fondo de la resolución judicial (cfr. artículo 100 del Reglamento Hipotecario) ni por tanto discutir las razones de la atribución de la ganancialidad. Ciertamente hubiera sido más clarificador que se expresaran las razones del carácter ganancial de la vivienda (v.gr. el pago de su precio aplazado con fondos gananciales durante el matrimonio por su carácter de vivienda familiar conforme al artículo 1354 Código Civil) pero lo cierto es que existe una sentencia firme que declara tal ganancialidad, debiendo el registrador a efectos de inscripción considerar ésta como título previo a la disolución en el convenio regulador aprobado judicialmente".


- En la Resolución DGRN de 24 de noviembre de 2015 se admite la inscripción de un convenio regulador aprobado judicialmente, en el que se formalizaba la aportación de la vivienda familiar a la sociedad de gananciales por el esposo y la inmediata adjudicación de dicha vivienda a la esposa en la liquidación de gananciales, argumentando la DGRN, de un lado, que la adjudicación de la vivienda familiar no es extraña al convenio regulador, según la doctrina anteriormente señalada, y, del otro, que la vivienda, aunque adquirida antes del matrimonio por el esposo, se había financiado casi íntegramente con préstamos hipotecarios satisfechos durante la vigencia de la sociedad de gananciales, lo que determinaría el carácter ganancial ex lege de la parte proporcional del bien. Nuevamente la admisión de la inscripción se apoya en que parte del bien tenía ya legalmente, en parte, carácter ganancial, como consecuencia del abono del préstamo hipotecario durante la sociedad de gananciales, ex artículo 1357.2 Código Civil.

- En la Resolución de la DGRN de 23 de noviembre de 2015 se analiza un caso similar a la del día 24 de noviembre, vista en el párrafo anterior, con la peculiaridad de que lo que se aportaba y adjudicaba eran la vivienda familiar y una plaza de garaje, cuestionándose por el registrador la no la adjudicación de la vivienda, sino la de la plaza, revocando la DGRN la calificación, con base en el carácter accesorio y complementario de la plaza respecto a la vivienda familiar (aunque no se hallaban vinculadas registralmente).

Parece seguir esta misma posición de la DGRN la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de noviembre de 2017, en un caso en que se incluye en el inventario de la liquidación de gananciales realizada en convenio regulador una vivienda perteneciente al esposo, aun siendo adjudicada finalmente al propio esposo (que discutía su calificación como ganancial), en cuanto se alude a la existencia de cuotas hipotecarias sobre la vivienda pagadas por la esposa durante el matrimonio, además de haber financiado también la esposa reformas en la misma, considerándose que esta adjudicación está comprendida en el negocio de liquidación como complejo, y aludiéndose a la aplicación al caso de los artículos 1354 y 1358 del Código Civil.

Debe apuntarse que estas resoluciones han supuesto una variación de la previa posición de la DGRN, recogida en la Resolución DGRN de 19 de enero de 2011, referida a la vivienda familiar, en la que el préstamo hipotecario se había formalizado el mismo día de la escritura de compra, estableciéndose expresamente como finalidad del mismo la de financiar la adquisición de la vivienda. A pesar de ello, la DGRN rechazó entonces la inscripción del convenio regulador en el que se incluía como ganancial la referida vivienda para adjudicarla en la liquidación de gananciales a la esposa, quien asumía el préstamo pendiente, doctrina que debe entenderse superada, para ese concreto caso, por las resoluciones ahora citadas.

- La Resolución DGRN de 31 de octubre de 2019 confirma su anterior doctrina sobre el ámbito del convenio regulador, rechazando la adjudicación realizada en el mismo de una vivienda adquirida antes del matrimonio por los dos esposos y pagada al contado, que no era la vivienda habitual de la familiar. Sin negar la posibilidad de que en una liquidación de gananciales se incluyan negocios conexos que afecten a bienes privativos, por ejemplo, como forma de compensación entre cónyuges, posibles siempre que estén adecuadamente causalizados, niega que dichos negocios, de no recaer sobre bienes especialmente afectos a las cargas del matrimonio, pueden documentarse formalmente en convenio regulador. Alude la resolución, aunque no era el caso decidido, a la vivienda habitual de la familia adquirida antes del matrimonio con préstamo hipotecario cuyas cuotas se hubieran abonado al menos en parte con dinero ganancial, considerando que, en tal caso, sí que podría incluirse en la sociedad de gananciales, por ser al menos en parte el bien ganancial ex artículo 1357.2 del Código Civil. Sin embargo, se precisa que ello exige un convenio expreso entre los cónyuges que delimite el negocio, afirmando la DGRN "Ciertamente, tratándose de la vivienda familiar, si se hubieran realizado pagos del precio aplazado de la misma con dinero ganancial, la titularidad privativa inicial habrá devenido –«ex lege»– con los desembolsos realizados, en el nacimiento de una comunidad romana por cuotas entre la sociedad de gananciales y los cónyuges titulares, en proporción al valor de las aportaciones respectivas (cfr. artículos 1354 y 1357.2 del Código Civil). Esa situación y la consiguiente extinción de ese condominio, para tener acceso registral, tiene que ser así convenida por las partes (cfr. artículo 91.3 Reglamento Hipotecario)".

Una posición estricta sigue la Resolución DGRN de 11 de diciembre de 2019. En el caso, los cónyuges se hallaban casados en régimen de gananciales, pero la vivienda se adquirió antes del matrimonio (cuatro años antes), con precio confesado. En el convenio se expresaba que en la misma se encontraba fijado el domicilio familiar. Además, se indicaba que existía sobre la misma un préstamo hipotecario adjudicándose al esposo la vivienda y el pasivo pendiente. Aunque comienza la resolución por la cita como doctrina anterior la posibilidad de incluir en un convenio regulador actos de liquidación sobre la vivienda familiar, afirmando: "... la liquidación del régimen económico matrimonial y en general del haber común del matrimonio es materia típica y propia del convenio, al igual que aquellos actos relativos a la vivienda familiar", la DGRN considera que el convenio regulador no es acto formalmente para documentar esta disolución de condominio sobre la vivienda adquirida y pagada antes del matrimonio. Además, se desestima la pretensión de considerar que adquirió carácter en parte ganancial por el pago del préstamo hipotecario con cargo a la sociedad de gananciales, pues entiende que, para que ello fuera así, debería constar un acuerdo de los cónyuges que dé nacimiento a esa comunidad, fijando las cuotas ex artículo 91.3 del Reglamento Hipotecario. Se desprende de ella, por tanto, un criterio restrictivo, no siendo suficiente con que se exprese que existe un préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar, sino que en el convenio regulador deberían recogerse de modo preciso las circunstancias de esa conversión de la vivienda familiar en ganancial, con fijación de las cuotas correspondientes. Dice la resolución:

"Ciertamente, tratándose de la vivienda familiar, si se hubieran realizado pagos del precio aplazado de la misma con dinero ganancial, la titularidad privativa inicial habrá devenido –«ex lege»– con los desembolsos realizados, en el nacimiento de una comunidad romana por cuotas entre la sociedad de gananciales y los cónyuges titulares, en proporción al valor de las aportaciones respectivas (cfr. artículos 1354 y 1357.2 del Código Civil). Esa situación y la consiguiente extinción de ese condominio, para tener acceso registral, tiene que ser así convenida por las partes (cfr. artículo 91.3 Reglamento Hipotecario). El propio Tribunal Supremo en Sentencia de 31 de octubre de 1989 destaca la relevancia que tiene para el carácter de la vivienda familiar adquirida en estado de soltero el hecho de que se haya amortizado un préstamo hipotecario –formalizado el mismo día de la compraventa– con fondos gananciales durante el matrimonio, lo que permite confirmar que es adecuada la conexión de los fondos gananciales empleados en la adquisición de la vivienda familiar con las adjudicaciones que en ese caso se realizan con motivo de la liquidación de la sociedad de gananciales incluyendo la finca adquirida en el reparto de bienes que motiva dicha liquidación, adjudicándola al otro de los cónyuges, quien la deuda hipotecaria, y en compensación por otros bienes gananciales que se adjudican al otro titular (vid. las Resoluciones de 19 de diciembre de 2013, 4 de mayo y 26 de julio de 2016 y 11 de enero y 8 de septiembre de 2017). En el caso presente, en la documentación presentada a calificación resulta que la finca tenía el carácter de vivienda familiar en el momento de la disolución del matrimonio (aunque no consta desde cuándo tuvo tal carácter), pero de aquella no resulta que se haya adquirido con precio aplazado y que parte del mismo se haya pagado con dinero ganancial (y en el Registro de la Propiedad no consta extendida la nota marginal prevista para tal caso en el artículo 95.6 del Reglamento Hipotecario), sino que se trata de una adjudicación de un bien adquirido pro indiviso y por partes iguales por dos personas solteras, que después contraen matrimonio y quedan sujetos en su régimen económico matrimonial a la sociedad de gananciales regulada en el Código Civil, y sin que en dicha liquidación se exprese causa hábil alguna en los términos expuestos. Por ello, si hubiera nacido esa comunidad romana por cuotas entre la sociedad de gananciales y los cónyuges titulares, en proporción al valor de las aportaciones respectivas, lo cierto es que falta en el convenio el debido consentimiento de las partes sobre la existencia de dicha comunidad con determinación de esas cuotas y sobre la extinción de la misma (cfr. artículo 91.3 Reglamento Hipotecario)".

- Distinto sería, a mi entender, el caso de que la vivienda familiar perteneciese en exclusiva y con carácter privativo a uno de los esposos, que la aportase a gananciales en el convenio para a continuación sujetarse a liquidación, adjudicándola al otro cónyuge, sin que hubiera surgido una cuota ganancial derivada del pago durante la sociedad de gananciales del préstamo hipotecario que financió la adquisición de la vivienda, lo que debería ser rechazado en aplicación de la doctrina antes expuesta, por ser inadecuado formalmente el convenio regulador para recoger tal negocio de aportación de un bien privativo, aunque este fuera la vivienda familiar, y por ser contradictoria dicha aportación a gananciales inmediata a la disolución de la misma, considerando que solo es admisible, de forma excepcional, cuando una parte de la vivienda familiar ya sea ganancial ex lege, y ello aun sin entrar a calificar el fondo del documento judicial.

En este sentido cabe citar la Resolución DGRN de 30 de junio de 2015, que deja claro que solo en el supuesto de que exista ya una cuota ex lege ganancial en la vivienda familiar derivada del pago del préstamo hipotecario será posible la inclusión de la vivienda comprada antes del matrimonio en la liquidación de gananciales. En el caso la vivienda la había comprado la esposa en estado de soltera (año 2006), sin haberse formalizado entonces préstamo hipotecario, aunque existía sobre la misma un préstamo hipotecario otorgado años después (2011). En el convenio se afirmaba que, aunque dicha vivienda, que era la familiar, había sido comprada por la esposa "en realidad la propiedad pertenece por mitad y proindiviso a ambos esposos".

Dice la Resolución:

"Lo que sucede en el presente expediente es que no se advierte ninguna circunstancia de la que se pueda deducir la existencia de algún tipo de comunidad sobre la vivienda habitual, pues la vivienda fue adquirida exclusivamente por la esposa antes de la celebración del matrimonio, sin que conste que se obtuviera financiación para su adquisición que diera lugar al proindiviso previsto en los artículos 1.354 y 1.357.2 del Código Civil, sin que tampoco conste la finalidad del préstamo hipotecario obtenido en febrero de 2011, transcurridos varios años desde la compra (año 2005) y de la celebración del matrimonio (año 2006), incluso contraído el préstamo hipotecario con posterioridad a la separación de hecho de mutuo acuerdo que fijan los cónyuges en el convenio regulador en noviembre de 2010 y sin que tampoco se pueda deducir que el desplazamiento patrimonial de la mujer al marido, lo sea en pago de un posible exceso de adjudicación en la liquidación de los gananciales".

Aunque en el caso, los cónyuges no formalizaron propiamente una aportación a la sociedad de gananciales, sino que reconocieron el carácter común y pro-indiviso de la vivienda, entiendo que la misma solución se aplicaría si la hubieran incluido en la liquidación como ganancial, lo que se desprende, a mi juicio, de la argumentación empleada por la DGRN, que recuerda toda su anterior doctrina al respecto.

- Si la vivienda familiar perteneciera a ambos esposos en pro-indiviso y con carácter privativo, aunque sí sea posible incluir en el convenio regulador la extinción de condominio sobre la misma, no sería admisible, según entiendo, hacerlo como bien ganancial previa su aportación a gananciales, pues la aportación seguiría siendo un negocio extraño al convenio regulador y contradictorio con la inmediata disolución de la sociedad de gananciales, fuera del supuesto ya visto de que una participación indivisa del bien tuviese carácter ganancial ex lege.

Así, la más arriba citada Resolución DGRN de 3 de septiembre de 2011 se refiere a la inscripción de un convenio regulador en el que la vivienda familiar, condición que se le atribuye en el convenio y que no se discute, la cual había sido comprada por los dos cónyuges antes del matrimonio, es aportada a la sociedad de gananciales para sujetarla inmediatamente a liquidación. La DGRN rechaza la inscripción del convenio, recordando su anterior doctrina. Dice la Resolución:

"Habida cuenta de la ambigüedad de los términos del referido convenio no puede determinarse si se refiere a una aportación de la finca a la sociedad de gananciales realizada en ese mismo acto en el convenio de separación (lo que sería contradictorio con la naturaleza propia del acto de liquidación, en tanto en cuanto se estaría aportando un bien a la sociedad de gananciales que ha quedado disuelta antes de ese acto o simultáneamente al mismo) o si se trata más bien de un negocio por el que la adjudicación formalizada en el convenio comporta una compensación acordada entre los ex cónyuges, como consecuencia de los excesos o defectos de adjudicación resultantes de la liquidación de la sociedad de gananciales".

Es de advertir que, en el caso de esta Resolución de 3 de septiembre de 2011, se aludía a que la esposa adjudicataria de la vivienda asumía el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda (que había sido comprada dos años antes del matrimonio). No se llega a precisar si dicho préstamo financiaba la adquisición, pero, de ser así, parece que hoy sería de aplicación la doctrina antes vista favorable a su inscripción.

La Resolución contiene el siguiente párrafo sobre la cuestión:

"Y, tratándose de la vivienda familiar, si se han realizado pagos del precio aplazado de la misma con dinero ganancial, la titularidad privativa inicial habrá devenido –ex lege– con los desembolsos realizados, en el nacimiento de una comunidad romana por cuotas entre la sociedad de gananciales y los cónyuges titulares, en proporción al valor de las aportaciones respectivas (cfr. artículos 1.357.2 y 1.354 del Código Civil). Esa situación y la consiguiente extinción de ese condominio, para tener acceso registral, tiene que ser así convenida por las partes y tener su correspondiente e idóneo reflejo documental, en los términos antes expuestos (vid., por todas, las Resoluciones de 3 de junio de 2006 y 31 de marzo de 2008)".

Podría deducirse de lo transcrito que la simple existencia de un préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar no implicaría presumir necesariamente el carácter ganancial ex lege de una parte de la misma, sino que dicha situación debería haber tenido su adecuado reflejo documental en el convenio, al margen de que no consta exactamente en la resolución cuáles eran las circunstancias de otorgamiento de dicho préstamo. Pero, en todo caso, es cierto que en otras resoluciones ya citadas y más recientes se sigue una postura distinta, como hemos apuntado, al menos siempre que se pueda estimar que el préstamo hipotecario pagado durante la vigencia de la sociedad de gananciales financió la adquisición de la vivienda familiar.

- En el caso de la Resolución DGRN de 14 de febrero de 2019, después de considerar contenido propio del convenio regulador "... la liquidación del régimen económico matrimonial y en general del haber común del matrimonio es materia típica y propia del convenio, al igual que aquellos actos relativos a la vivienda familiar", rechaza que quepa incluir en dicho convenio regulador la adjudicación como liquidación de gananciales de un bien comprado por ambos cónyuges antes del matrimonio con precio confesado recibido e inscrito a favor de los mismos por mitades indivisas, sin que se justificase al tiempo de la calificación registral (aunque así se manifestaba en el recurso) que se trataba de la vivienda habitual del matrimonio y su pago a plazos durante el mismo. En el caso, los cónyuges inventariaron en el convenio la vivienda como ganancial, desprendiéndose de la resolución que no basta esta manifestación para desvirtuar el carácter con el que está inscrita. La DGRN insiste, no obstante, en que debería acreditarse tanto la condición de vivienda habitual como la existencia de plazos del precio o del préstamo hipotecario satisfechos con dinero ganancial durante el matrimonio para que la referida liquidación de gananciales fuera posible.

- Por todo lo dicho, resulta dudoso el que se pudieran documentar tales negocios conexos y simultáneos de aportación y liquidación en escritura pública, no por razones formales, pues la escritura es un vehículo formal adecuado, sino por la aludida imposibilidad de otorgar una aportación a gananciales con carácter simultáneo a la disolución y liquidación de la sociedad (al margen de sus posibles consecuencias fiscales, a lo que aludiré al final). No obstante, esto plantea la duda de cuál será el plazo suficiente entre los dos actos de aportación y liquidación para que se entienda que la aportación a gananciales es un negocio con una causa verdadera, que es lo que subyace tras esta doctrina.

Por último, cabe mencionar la Resolución DGRN de 22 de junio de 2006, en la que se analiza un supuesto en el cual, varios años después de haberse otorgado una escritura de capitulaciones matrimoniales, sustituyendo el régimen de gananciales por el de separación de bienes y declarando en dicha escritura de capitulaciones que no existían bienes gananciales que liquidar, los cónyuges otorgan una escritura de rectificación y adición de aquella, manifestando que existía una finca adquirida por el esposo por permuta de otro bien privativo e inscrita con tal carácter a su nombre,  a la cual los cónyuges otorgaban carácter ganancial ex artículo 1355 Código Civil y la adjudicaban a la esposa, que en contraprestación asumía unos préstamos que también se reflejaban ex novo en la escritura de adición. Con todo, este caso presenta la peculiaridad de que lo que se invocaba para establecer la ganancialidad no era un negocio propio de aportación a gananciales, sino el artículo 1355 del Código Civil. La calificación negativa se basó, precisamente, en que no era posible el pacto del artículo 1355 por no ser un bien adquirido a título oneroso durante el matrimonio, lo que se rechaza por la DGRN, pues obviamente sí lo era. Cuestión distinta, que se apunta por la DGRN, pero en la que no se entra por no plantearla la calificación, es si se trataba de una verdadera de rectificación o de un mecanismo para lograr una transferencia de bienes.

Necesidad de expresión de la causa gratuita u onerosa. Insuficiencia de la causa genérica del sostenimiento de las cargas de la familia.

Para la inscripción de los desplazamientos patrimoniales entre los patrimonios privativos y el ganancial, que podrán hacerse tanto a través de negocios típicos como la donación o la compraventa, como a través de un negocio atípico especial de comunicación o aportación de bienes a la comunidad no personalizada jurídicamente, la DGRN ha exigido la expresión de la causa onerosa o gratuita de la aportación, que podrá consistir no obstante en el reembolso del valor actualizado al tiempo de la liquidación (Resolución DGRN de 21 de julio de 2001).

La Resolución DGRN de 17 de abril de 2002 admitió como causa de la aportación el "eliminar dificultades a la hora de liquidar su sociedad de gananciales debido a los gastos habidos al contraer matrimonio y que el préstamo hipotecario reseñado se está reintegrando y se va a pagar con dinero ganancial". Parece que, conforme a esta doctrina, la causa puede ser la asunción del préstamo hipotecario que grava el bien aportado, así como la compensación por desembolsos previamente realizados por los cónyuges o por uno de ellos.

En el caso de la Resolución DGRN de 12 de junio de 2003, los cónyuges, casados en gananciales, otorgan una escritura de declaración de obra sobre un solar privativo del marido, manifestando haber construido la edificación con aportaciones proporcionales, a fin de que el valor del solar quede compensado con una mayor aportación privativa de la esposa en el dinero invertido en la construcción, igual al valor del solar, de modo que cada uno de los cónyuges resulte tener el mismo interés económico en el edificio resultante y en suelo, por lo que solicitan la inscripción correspondiente con carácter ganancial. Según la calificación registral, no se expresaba la causa de la transmisión del bien privativo al patrimonio ganancial. Para la DGRN, estamos aquí ante un negocio de aportación a gananciales suficientemente constatado y causalizado, aunque no se refleje formalmente en la escritura como tal. Dice el Centro Directivo: "si bien, como ha dicho reiteradamente este Centro Directivo, en nuestro Derecho toda transferencia patrimonial debe tener causa, y la misma, a efectos registrales no puede presumirse, no lo es menos que, en la escritura presentada, además de la declaración de obra nueva, se contiene un negocio jurídico de carácter oneroso que, aunque no esté expresamente nombrado, puede tener aptitud suficiente para provocar el traspaso patrimonial en él contenido".

La ya citada Resolución DGRN de 22 de junio de 2006, flexibilizando su previa posición, consideró que estas aportaciones tienen una causa típica “ad sustinenda oneri matrimonii”, distinta de las onerosas o gratuitas, y como inherente al propio negocio no necesita ser reflejada en el contrato, siendo el reembolso del valor de lo aportado consecuencia y no causa de la aportación, resultando además dicho reembolso de la aplicación de las normas legales (artículo 1358 Código Civil). La Resolución DGRN de 6 de junio de 2007 siguió esta misma doctrina (aunque esta Resolución fue anulada judicialmente por motivos formales -ser dictada fuera de plazo.).

Sin embargo, recientemente, la DGRN ha vuelto a su anterior doctrina, exigiendo que se exprese en la escritura, a efectos de su inscripción, el carácter gratuito u oneroso de la aportación (Resolución DGRN 23 de mayo de 2013). Confirma el cambio de tendencia, la Resolución DGRN de 20 de febrero de 2014, en la que se resuelve sobre una escritura de agrupación y obra nueva, siendo las fincas agrupadas originalmente ganancial y privativa, aunque se les atribuyó a ambas, tanto por los cónyuges en la escritura de agrupación, como por el cónyuge supérstite y los herederos del premuerto, en una posterior de herencia, carácter ganancial. Según la DGRN, esa atribución de carácter ganancial a la finca privativa no puede entenderse como negocio de aportación a gananciales, pues faltarían los "los elementos constitutivos del negocio celebrado, esto es, consentimiento, causa y objeto".

La Resolución DGRN de 14 de septiembre de 1992 resuelve sobre la adjudicación de un bien a un cónyuge realizada por el contador partidor en parte en su condición de heredero y en parte como acreedor del causante, presumiéndose, según la DGRN, que ese crédito era ganancial. Se trataría de una dación en pago de un crédito ganancial con un bien privativo de uno de los cónyuges, lo que se aproxima a una aportación a sociedad de gananciales, porque la causa de la aportación puede ser el pago de un crédito pre-existente, según hemos dicho. La DGRN alude, aunque no entra a resolver la cuestión por no haberse planteado por la calificación registral, a la posible necesidad del consentimiento del cónyuge no heredero para el acto de dación en pago de un crédito ganancial.

Puede suceder que los cónyuges aporten a la sociedad de gananciales bienes que les pertenecen en pro-indiviso y con carácter privativo, teniendo ambos la misma participación indivisa. En este caso, la aportación de la mitad indivisa privativa por cada cónyuge puede considerarse que es causa de la aportación del otro, sin necesidad, a mi entender, de mayor especificación. Lo mismo se entenderá cuando en un solo acto se aporten por cada cónyuge diversos bienes privativos del mismo valor.

Debe también señalarse que una corriente en la jurisprudencia menor ha rechazado que exista derecho de reembolso legal ex artículo 1358 del Código Civil ("Cuando conforme a este Código los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente, del caudal común o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación") en supuestos en que la condición de ganancial del bien resulta del acuerdo de los cónyuges, lo que suele plantearse en relación con el pacto de atribución de ganancialidad del artículo 1355 del Código Civil, pero también podría extenderse a la sociedad de gananciales en sentido propio ex artículo 1323 del Código Civil, siempre a falta de pacto expreso de los cónyuges. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 28 de julio de 2017 rechaza este reembolso del artículo 1358 del Código Civil, argumentando que esa norma es de aplicación solo a los casos en que la ganancialidad viene impuesta normativamente pero no cuando es una consecuencia del acuerdo de los cónyuges. En el caso, los cónyuges adquieren para la sociedad de gananciales una vivienda que se abona con dinero privativo de la esposa, negándose a la misma el derecho de reembolso, y destacándose que en la escritura pública no se hizo ninguna reserva respecto al derecho de la esposa a recuperar el dinero privativo invertido. Dice la Sentencia:

"lo dispuesto en el artículo 1358 Código Civil, siguiendo la jurisprudencia mayoritaria, dado que el derecho de reembolso viene referido a los supuestos en los que conforme a este Código los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, no es aplicable a los supuestos en que el carácter ganancial o privativo del bien adquirido no deriva de una imposición legal ( artículos 1356 y 1357), sino de una atribución voluntaria de los cónyuges a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio ( artículo 1355), porque en este caso el carácter no lo impone el Código Civil , sino los cónyuges".

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017 se plantea directamente si procede el reembolso ex artículo 1358 del Código Civil en los casos de aplicación del artículo 1355 del Código Civil, citándose en el recurso diversas sentencias de Audiencias Provinciales en uno y otro sentido, sin llegar el Tribunal Supremo a pronunciarse sobre la cuestión por considerar que el supuesto no encaja en el artículo 1355 del Código Civil, por tratarse del pago con dinero privativo de un préstamo hipotecario que financió la adquisición de una vivienda ganancial.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2019 se entiende que es de aplicación el artículo 1358 del Código Civil a un pacto de atribución de ganancialidad. En realidad, se trataba de un caso del artículo 1355 del Código Civil, aunque la sentencia trata este supuesto como una especialidad dentro de los negocios de entre cónyuges por los que se atribuye carácter ganancial a un bien privativo, admisibles al amparo del artículo 1323 del Código Civil. Considera la sentencia que: "El derecho de reembolso procede, por aplicación del art. 1358 CC, aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición". Reitera esta doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2020.

En este punto de necesidad de expresar la causa de la aportación y de la existencia de una implícita causa matrimonii es de gran importancia la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2015. En esta resolución, el Tribunal Supremo, además de recordar nuevamente la distinción entre el caso del artículo 1355 y la aportación a gananciales, entra directamente en la cuestión de la causa de la aportación. En el caso, el esposo había realizado la aportación a gananciales a título oneroso en compensación, según se manifestaba en la escritura, de unas deudas previas que el aportante tenía con la sociedad de gananciales. Con posterioridad al divorcio de los cónyuges, el mismo esposo aportante impugna el negocio de aportación, invocando su carácter simulado. La sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 2 de abril de 2014, que es la que recurrida en casación, rechaza la impugnación, afirmando el carácter particular del negocio de aportación a gananciales. Dice la sentencia recurrida que la aportación a gananciales tiene "una identidad causal propia que permite diferenciarlos de otros negocios traslativos del dominio, como la compraventa, la permuta o la donación. Por ello, se llega a afirmar que encuentran justificación en la denominada "causa matrimonii", y por ello aun cuando no pueden confundirse la estipulación capitular y el pacto específico sobre un bien concreto, la misma causa que justifica la atribución patrimonial en caso deaportaciones realizadas mediante capitulaciones matrimoniales (según la S.T.S. de 26 de noviembre de 1993 , difícilmente puede ser impugnado como carente de causa una capitulación matrimonial) "debe considerarse suficiente para justificar los desplazamientos patrimoniales derivados de pactos extracapitulares de ganancialidad, sin necesidad de mayores especificaciones respecto del elemento causal de negocio".Insiste en el argumento la Audiencia Provincial, indicando que "aun cuando no existiesen los conceptos compensables a los que alude el contrato de 10 de noviembre de 2010, no se traduciría ello en una simulación absoluta, pues siempre estaría como subyacente y disimulado un negocio traslativo de un bien privativo al patrimonio ganancial causalmente amparado y justificado en una causa "verdadera y lícita" cual es la que naturalmente inspira este tipo de negocios familiares, esto es, la referida "causa matrimonii". Lo que se traduce en la validez y eficacia, a los efectos que aquí interesan, del contrato en cuestión y no empece a ello". Planteada en casación la cuestión específica de si la aportación a gananciales tiene una causa propia, distinta de la posible compensación de créditos, el Tribunal Supremo así lo reconoce, asimilando esta causa especial a las de liberalidad, aunque sin que sea de aplicación la teoría de la simulación en la donación encubierta. Dice el Alto Tribunal:

"No es necesario recordar, con la cita de las sentencias referidas, que esta Sala exige la existencia de causa verdadera y lícita en los negocios jurídicos de derecho de familia, por aplicación artículo 1276 del Código Civil, pero, contra lo manifestado por la parte recurrente, la sentencia impugnada no es que aluda a una "causa matrimonii" como justificante de la atribución patrimonial de bienes privativos de uno de los cónyuges a la sociedad de gananciales como nuevo género distinto de la causa onerosa, remuneratoria o gratuita ( artículo 1274 del Código Civil ), sino que integrándola dentro de esta última categoría -causa de liberalidad- le atribuye características distintas derivadas de la especial relación personal que existe entre los cónyuges".

Pero con posterioridad a esta sentencia, la Resolución DGRN de 5 de mayo de 2016, en un supuesto de inmatriculación por doble título, en la que el título previo era una aportación a gananciales, partiendo de que el registrador debe calificar la validez de ambos títulos, reitera su doctrina sobre la necesidad de expresar la causa en la aportación a gananciales, rechazando que quepa admitir dicho negocio de aportación como título previo si en él no consta expresada su causa.

Por último, citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2019, que sin referirse expresamente a la cuestión de la causa de la aportación, prescinde de ese requisito. La sentencia se refiere a un plan de pensiones de empresa. Sin entrar a dilucidar carácter legalmente ganancial o privativo del plan, aunque asumiendo este segundo, considera eficaz el acuerdo de los cónyuges por el que los planes de pensiones a nombre del marido se repartirían por mitad entre ambos cónyuges, alegando como fundamento de ello el principio de libre contratación entre cónyuges. En realidad, de las circunstancias concurrentes, resulta que se admite la eficacia de un negocio de aportación a gananciales, sin que el Tribunal Supremo se plantee la causa del mismo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2022, en un negocio de aportación a sociedad de gananciales de unos inmuebles en que se había expresado como causa en la escritura pública de aportación el sostenimiento de las cargas de la familia, reconoce al cónyuge aportante el derecho al reembolso del valor de lo aportado al tiempo de liquidación, aunque no se hubiera expresado que la causa era onerosa ni reservado tal derecho al tiempo de la aportación, argumentando que no cabe presumir la existencia de una donación.

Nada esto parece importar a la Dirección General, que recientemente ha reiterado su doctrina. Así:

La Resolución DGSJFP de 3 de octubre de 2022 confirma el defecto de no constar la causa gratuita u onerosa de la aportación, considerando insuficiente la siguiente expresión: “por convenir a sus relaciones personales y económicas derivadas del matrimonio, y de otras aportaciones realizadas por don J. M. G. M. haciendo uso de la facultad que le conceden los artículos 1323 y 1325 del Código Civil”. Para la Dirección General, "tiene razón el registrador al afirmar en su calificación que el mero hecho de que el esposo haya podido realizar otras aportaciones a la sociedad de gananciales no aclara nada en relación con el carácter gratuito u oneroso de la aportación formalizada en la escritura calificada, que puede efectuarse tanto a título gratuito como a título oneroso, al igual que la aportación o aportaciones efectuadas por dicho señor. Por ello, la objeción expresada por el registrador debe ser confirmada."

La Resolución DGSJFP de 9 de octubre de 2023 resuelve sobre la inscripción de unas cuotas indivisas de fincas adquiridas por permuta de otras cuotas indivisas privativas, asumiendo el adquirente el pasivo que el transmitente tenía en la comunidad, y solicitando el adquirente que lo adquirido se inscribiese en un porcentaje como privativo y en otro como ganancial. La Dirección General, después de recordar su doctrina sobre la necesidad de expresar si la aportación tiene una causa onerosa o gratuita, hace también referencia a la causa matrimonii como causa autónoma para un negocio de aportación a gananciales. No obstante, no parece que exista un cambio de postura, sino más bien que se entiende en el caso expresión de causa suficiente con la afirmación de asumir el pasivo pendiente en la comunidad a la que las cuotas adquiridas pertenecían. Además, más que de un verdadero negocio de aportación a gananciales parece que se trataría de uno de atribución de ganancialidad del artículo 1355 del Código Civil, en los que ya se ha reconocido que no existe obligación de expresar la causa. La calificación confirma la calificación registral en cuanto a la necesidad de intervención del cónyuge del adquirente para determinar los porcentajes de lo adquirido como ganancial y como privativo.

Curiosamente, la Dirección General cita aquí su previa resolución de 22 de junio de 2006, pero no cita ninguna de las sentencias reseñadas que tratan de esta materia.

La aportación con derecho al reembolso del valor de lo aportado y la liquidación de los gananciales.

Como se ha visto, es posible establecer como causa de la aportación a la sociedad de gananciales el derecho al reintegro por el aportante del valor de lo aportado al tiempo de la liquidación de gananciales. Esta forma de aportación plantea la cuestión de cómo valorar el bien aportado y el crédito del aportante al tiempo de la liquidación de los gananciales.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 14 de marzo de 2018 aborda esta cuestión, considerando que el bien aportado se debe incluir en la liquidación por su valor actual al tiempo de la liquidación, pero el crédito del aportante al reembolso debe fijarse en función del valor de lo aportado al tiempo de la aportación, tomando como dicho valor el fijado en la escritura de aportación, valor que se actualizará solo monetariamente. Se argumenta que el bien aportado corre desde la aportación a cargo y beneficio de la sociedad de gananciales, como titular del mismo. Se cita en apoyo de esta tesis, en cuanto a la determinación del crédito al reintegro por el valor de lo aportado al tiempo de la aportación, el artículo 1358 del Código Civil.

¿Es resoluble por mutuo acuerdo la aportación a la sociedad de gananciales?

He dedicado otra entrada al pacto de atribución de privatividad, en el que los cónyuges, sin disolución previa de la sociedad de gananciales, convienen en atribuir a un bien la condición de privativo, habiendo la DGRN mostrado su criterio en contra en la Resolución de 9 de julio de 2002, aunque existan resoluciones judiciales que parecen admitirlo (e incluso existe una previa Resolución DGRN de 25 de septiembre de 1990, reiterada por la de 21 de enero de 1991, que manifestaron un criterio favorable. Dijo la última de estas resoluciones: "ya es doctrina reiterada de esta Dirección -cf. sobre todo en la R. de 25 de septiembre de 1990-, que los cónyuges pueden atribuir carácter privativo a un bien ganancial, pacten o no compensación a cargo de los bienes privativos y siempre que el desplazamiento pactado aparezca causalizado").

También he señalado en otra entrada que no considero posible que, tras una aportación a la sociedad de gananciales, un cónyuge pudiese confesar la privatividad del bien, ex artículo 1324 del Código Civil, por contrario a los propios actos.

Sin embargo, cuestión distinta es la de si después de otorgada una aportación a la sociedad de gananciales, ambos cónyuges, de común acuerdo, pueden dejar sin efecto el negocio de aportación, recuperando el bien aportado su condición inicial de privativo. A mi juicio, esto es posible en aplicación de la regla general que permite el mutuo disenso como causa de ineficacia sobrevenida del contrato, y tanto en los onerosos como en los gratuitos (Resolución DGRN de 24 de mayo de 2002, que admite la revocación por mutuo acuerdo de una donación). No existe razón para no aplicar la misma doctrina a un negocio de aportación a la sociedad de gananciales. Piénsese, por ejemplo, que si se hubiese celebrado un negocio de compraventa en que uno de los cónyuges vende un bien privativo y lo adquieren ambos o cualquiera de ellos para la sociedad de gananciales, posibilidad amparada en el artículo 1323 del Código Civil, cabría la resolución sobrevenida de dicho contrato de compraventa con retransmisión del bien desde la sociedad de gananciales al patrimonio privativo del cónyuge transmitente.

La Resolución DGRN de 23 de abril de 2018 rechaza la eficacia de una confesión de privatividad recogida en un convenio regulador y relativa a un bien cuya ganancialidad se había establecido en una escritura anterior expresamente por ambos cónyuges. Se trataba de una edificación construida sobre terreno privativo de la esposa, a la cual, en la escritura de declaración de obra y división horizontal, se le atribuye expresamente carácter ganancial. Posteriormente, en el convenio regulador del procedimiento de divorcio de los cónyuges, el esposo reconoce que la edificación se realizó con dinero privativo de la esposa. La DGRN rechaza la eficacia de esta declaración, delimitando el ámbito de las confesiones de privatividad. No obstante, parece admitir la inscripción de la rectificación del registro con el consentimiento de todos los interesados siempre que se reconozca expresamente la existencia del error. Declara el Centro Directivo:

"Como afirmó este Centro Directivo en su Resolución de 23 de marzo de 2004, tratándose de la constancia registral del carácter de la contraprestación a los efectos de determinar la naturaleza, siquiera sea a los solos efectos registrales, del bien adquirido, hay que distinguir dos supuestos distintos: uno es la constancia de la confesión de privatividad realizada por el cónyuge a quien perjudica la misma respecto de un bien en cuya adquisición no hizo confesión o aseveración alguna, y que, en consecuencia, figura inscrito sólo a nombre del otro cónyuge, sin que su naturaleza respecto de la sociedad de gananciales esté definitivamente establecida a los efectos registrales; y otro supuesto distinto es el del presente caso, en el que según consta en los asientos registrales, a la construcción realizada sobre finca privativa de la citada esposa se le atribuyó expresamente carácter ganancial, por lo que el bien se inscribió con tal carácter. En este último supuesto, si existió un error en el título, al configurar al marido como adquirente con el consiguiente un error en el Registro, donde la naturaleza del bien (por supuesto, a efectos registrales) aparece fijada, ese error sería rectificable mediante el consentimiento de todos los que intervinieron en el negocio, conforme al artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria, pero para ello será necesario, al menos, que se declare el error que en su día se padeció, y, como consecuencia de ello, el asiento por practicar será la correspondiente inscripción de rectificación, que producirá los efectos que le son propios".

Pero esta admisión de la rectificación por error no es indiscriminada, particularmente cuando trate de alterar un negocio traslativo anterior, como es la aportación a gananciales. Dice al respecto la DGRN:

"la alegación del error es necesaria para valorar de qué supuesto de los previstos por el artículo 40 de la Ley Hipotecaria se trata, debiendo tenerse en cuenta que si en virtud de la escritura que se pretende rectificar (en este caso de declaración de obra nueva y división horizontal) se produjo ya una verdadera transmisión dominical, suficientemente causalizada, inscrita y protegida por la presunción del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, no puede dejarse sin efecto la transmisión operada como si se tratara de un mero error del título o de la inscripción, cuando no se trate de ni uno ni de otro caso. Ello supone que deberá destruirse la presunción de legitimación derivada del asiento registral practicado en su día (bajo salvaguardia de los tribunales, ex artículo 1 de la Ley Hipotecaria) y del contenido de la primitiva escritura (cfr. artículos 1218 del Código Civil y 17 bis de la Ley del Notariado) a través de procedimiento adecuado. Lo anterior no es óbice a la posibilidad, conforme al principio general expuesto, de que se puedan alterar los términos de la escritura cuando éstos no se ajustan a la realidad, haciendo posible la rectificación o aclaración y el posterior acceso de la misma al Registro, sin que sea necesario un determinado pronunciamiento judicial. No obstante, tal alteración siempre ha de estar supeditada al hecho de que quede suficientemente causalizado el acto correspondiente (artículos 1261 y 1274 del Código Civil y 2 de la Ley Hipotecaria) y, consiguientemente, la razón de la modificación o rectificación, con el fin de evitar que por una vía indirecta y fraudulenta se puedan alterar las reglas generales que regulan la transmisión de los bienes y derechos, y los desplazamientos patrimoniales entre los cónyuges".

¿Puede sujetarse la aportación a condiciones resolutorias o a reversión?

Se ha apuntado la posibilidad de sujetar la aportación a gananciales con causa gratuita a cargas o condiciones cuyo incumplimiento implique su resolución, o de sujetarla a reversión conforme al artículo 641 del Código Civil. Piénsese, por ejemplo, en una cláusula de reversión a favor del aportante en caso de disolución de la sociedad de gananciales por divorcio o por premoriencia del cónyuge no aportante. Incluso, teóricamente, en la aportación onerosa o con reserva del derecho al reembolso podrían incluirse condiciones resolutorias, siempre que no contradijesen la ley, la moral o fueran imposibles. Cabe argumentar que si, en otros modos de transformar un bien ganancial en privativo, como la venta por un cónyuge de un bien privativo a favor de la sociedad de gananciales, se permiten estas condiciones resolutorias, pues no existe norma alguna que lo excluya y deben ser de aplicación las reglas generales, lo mismo resultará aplicable a la aportación a sociedad de gananciales.

No obstante, ambas posibilidades plantean la cuestión de si, tratándose de pactos relativos a la futura liquidación de la sociedad de gananciales, deberían recogerse en escritura pública de capitulaciones e inscribirse en el Registro Civil, esto segundo para su oponibilidad a terceros de buena fe. En contra cabría argumentar que, si la aportación a gananciales se admite en forma extracapitular, sus pactos accesorios no necesitarán ajustarse a los requisitos de las capitulaciones. Sin embargo, a mi entender, con un pacto tal clase estaríamos alterando las reglas legales de la  liquidación de la sociedad de gananciales, lo que nos sitúa dentro del contenido típico o esencial de las capitulaciones matrimoniales, al suponer una modificación del régimen económico matrimonial legal, lo que determina que tales pactos queden sujetos a las reglas formales de las capitulaciones matrimoniales. Y esto lo entiendo aplicable aunque la regla que alterase el régimen matrimonial se incluyese en otro de los negocios típicos que pueden operar la transferencia entre los patrimonios privativos y la sociedad de gananciales.

La aportación a gananciales y los retractos.

Por la razón antes expuesta relativa a su particular naturaleza de negocio de comunicación de bienes, no cabe equiparar la aportación de gananciales a una venta a efectos del ejercicio de los derechos de retracto previstos en el Código Civil o en la legislación arrendaticia urbana. No obstante, la causa de la aportación puede ser el pago de un crédito de la sociedad de gananciales contra un cónyuge, lo que aproximaría la figura a una dación en pago, expresamente contemplada como caso en que pueden ejercitar los retractos del Código Civil (comuneros y colindantes). Aún así, entiendo que no procedería el ejercicio de estos derechos pues la naturaleza de la aportación como acto de comunicación no se debe alterar por el hecho de que el crédito de la sociedad de gananciales contra el cónyuge aportante sea anterior o bien dé lugar a un futuro reembolso.

En el caso del del arrendamiento rústico, el artículo 22.2 de la LAR prevé el derecho de retracto, cumpliendo los demás requisitos legales: "En toda transmisión ínter vivos de fincas rústicas arrendadas, incluida la donación, aportación a sociedad, permuta, adjudicación en pago o cualquiera otra distinta de la compraventa ...", lo que quizás incline a la respuesta afirmativa en cuanto a la posibilidad de ejercitar el retracto arrendaticio rústico en caso de aportación a gananciales de la finca arrendada, aunque sigue sin ser cuestión clara, a mi entender.

Si se tratara de acciones o participaciones sujetas a restricciones estatutarias a su transmisión, entiendo que la limitación debería precisar expresamente la sujeción del acto de aportación a gananciales a la cláusula restrictiva. Si la limitación se refiere en general a las transmisiones inter-vivos, como sucede con el régimen legal, entiendo dudoso que sea de aplicación las limitaciones a las aportaciones a gananciales de dichas acciones o participaciones sociales, pues cabe discutir su naturaleza verdaderamente traslativa, además de conservar el aportante la condición de socio, según lo antes dicho. Por el contrario, si se transmitiese la condición de socio al cónyuge, lo cual exigiría, a mi entender, un pacto expreso, sí podría entenderse que existe transmisión inter-vivos, pues ello daría lugar a la entrada de un tercero distinto del socio inicial en la estructura societaria.

La autorización militar o gubernativa para la adquisición de bienes en zonas de interés para la defensa nacional o Ceuta y Melilla.

En relación con estas materias, es de citar la Resolución DGRN de 19 de octubre de 2017, la cual considera aplicable a una aportación a gananciales la exigencia de autorización gubernativa para la adquisición de inmuebles en Ceuta y Melilla, incluso en el caso de españoles. La cuestión planteada en la Resolución fue la vigencia del régimen particular de Ceuta y Melilla frente al general que solo exige la autorización militar para extranjeros que no sean nacionales de países de la Unión Europea. Pero, colateralmente, cabría haber planteado si la aportación a gananciales queda sujeta a esa autorización militar o gubernativa, lo que es cuestionable si se defiende que no implica transmisión de titularidad, y, en general, si es exigible la autorización militar, en el régimen general, cuando compre un cónyuge y lo haga casado con un extranjero en algún régimen de comunidad. La Resolución no se cuestiona que quede sujeta a autorización gubernativa el acto de aportación de gananciales por su naturaleza, lo que podría hacer pensar en una posición de la DGRN favorable a su exigencia en casos como los señalados.

Posibilidad de inmatriculación. 

Respecto de la aportación a la sociedad de gananciales como título inmatriculador, señala la Resolución DGRN de 31 de enero de 2014:

"La virtualidad en sí de la aportación a la sociedad de gananciales como título inmatriculador, es doctrina reiterada de este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 10 de marzo y 14 de abril de 1989, 7 y 26 de octubre de 1992, 11 de junio de 1993, 28 de mayo de 1996, 15 y 30 de diciembre de 1999, 8 de mayo de 2000, 21 de julio de 2001, 17 de abril de 2002, 12 de junio y 18 de septiembre de 2003, 22 de junio de 2006, y 29 y 31 de marzo de 2010) que los amplios términos del artículo 1323 del Código Civil posibilitan cualesquiera desplazamientos patrimoniales entre los cónyuges y, por ende, entre sus patrimonios privativos y el consorcial, siempre que aquéllos se produzcan por cualquiera de los medios legítimos previstos al efecto -entre los cuales no puede desconocerse el negocio de aportación de derechos concretos a una comunidad de bienes no personalizada jurídicamente o de comunicación de bienes como categoría autónoma y diferenciada con sus propios elementos y características-. Estos desplazamientos patrimoniales se someterán al régimen jurídico determinado por las previsiones estipuladas por los contratantes dentro de los límites legales (artículos 609, 1255 y 1274 del Código Civil y subsidiariamente por la normativa del Código Civil, debiendo quedar debidamente exteriorizados y precisados en el título inscribible, especialmente la causa -que no puede presumirse a efectos registrales".

Cuestión distinta es su posible valoración como operación instrumental, a lo que me he referido en otra entrada a la que me remito. También he tratado en otra entrada si la nueva redacción del artículo 205 LH, tras la reforma de 2015, excluye la posibilidad de inmatricular aportaciones a gananciales, aunque parece que se está imponiendo progresivamente la tesis favorable.

Posibilidad de aportación a gananciales en una pareja de hecho.

La Resolución DGRN de 7 de febrero de 2013, rechaza que sea posible el pacto que establezca entre los convivientes una verdadera sociedad de gananciales y niega la inscripción de un pacto de aportación a gananciales en una pareja de hecho (de lo cual ya me he ocupado en otra entrada, a la que me remito). Resolución DGRN de 11 de junio de 2018 reitera esta doctrina, con la peculiaridad de que lo hace para un territorio de derecho foral (País Vasco).

A mi juicio, un caso especial es el de la Disposición Adicional 3ª de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 14 de junio de 2006, pues en este supuesto, la sociedad de gananciales no surge entre los miembros de la pareja del pacto sino de disposición de la Ley, al margen de que la posible aportación a gananciales goce o no de los beneficios fiscales correspondientes (de lo que también me he ocupado en la entrada correspondiente).

Sin embargo, la Resolución DGSJFP de 21 de junio de 2021 rechaza la existencia en las parejas de hecho inscritas conforme a la ley civil gallega de un régimen legal de gananciales. En el caso, una pareja de hecho inscrita en el registro de parejas de hecho de Galicia compra un bien para su "sociedad de gananciales", sin que existiera pacto expreso en escritura pública que estableciera dicha sociedad de gananciales en la pareja, invocándose en el recurso la Disposición Adicional 3ª de la LDCG y la existencia de una sociedad gananciales supletoria o legal en la pareja en virtud de la equiparación que dicha Disposición Adicional establece con el matrimonio. La Dirección General rechaza esta interpretación, invocando la jurisprudencia constitucional contraria a los efectos legales supletorios en la pareja de hecho (STC 93/2013).

¿Es posible aportar un bien a una comunidad postganancial?

Como ya hemos visto, la DGRN ha mostrado un criterio desfavorable a las aportaciones a la sociedad de gananciales realizadas con carácter inmediatamente previo a su disolución, para incluir el bien como ganancial en la liquidación, considerando no posible aportar un bien a una comunidad de gananciales disuelta (Resolución DGRN de 16 de octubre de 2014). Sin embargo, entiendo discutible que los mismos argumentos que permiten la transferencia entre el patrimonio privativo y ganancial, y la consideración de la comunidad de gananciales como un patrimonio diferenciado del privativo entre los que pueden existir transferencias patrimoniales, no sean de aplicación a la transferencia de un bien entre el patrimonio privativo y la comunidad que surge tras la disolución de la sociedad de gananciales. Cuestión distinta es la de las consecuencias fiscales que ello tendría, pues no parece que le sea aplicable la exención prevista para la aportación a la sociedad de gananciales.

La ya citada Resolución DGRN de 19 de diciembre de 2013 admite, en realidad, la inclusión de un bien privativo en la liquidación de gananciales cuando esta ya se hallaba disuelta, aunque concurría la circunstancia de haberse financiado mediante préstamo hipotecario abonado durante el matrimonio.

La aportación en pacto prematrimonial.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 7 de abril de 2009 analiza la eficacia de un pacto prematrimonial otorgado ante notario (documento privado protocolizado por acta) antes de la celebración del matrimonio, en el que, entre otras previsiones, se acordaba dar carácter común a una vivienda de protección oficial, aunque dicha vivienda fue adjudicada y entregada al esposo, como cooperativista y mediante la correspondiente escritura pública, antes del matrimonio. La sentencia hace referencia especial a la normativa foral aragonesa que permite incluir en capitulaciones matrimoniales, en las que encuadra el pacto prematrimonial, cualesquiera estipulaciones siempre que no fuesen contrarias a los fines del matrimonio. Se trataría de una aportación a la sociedad conyugal de un bien de naturaleza privativa acordada con carácter previo al matrimonio, que se estima vinculante.

A mi entender, en el caso de esta sentencia (Audiencia Provincial de Zaragoza de 7 de abril de 2009), la naturaleza del pacto prematrimonial es la de alteración del régimen económico matrimonial de gananciales, pactando el carácter ganancial de un bien que legalmente lo tendría privativo por haber sido adquirido antes de la vigencia de la sociedad, lo cual, aun siendo posible, constituye una estipulación capitular de modificación del régimen de gananciales, cuya validez exige la escritura pública (lo que dudosamente se cumplía en el caso, al menos desde la perspectiva del derecho notarial, pues el pacto se formalizó en documento privado protocolizado por acta notarial, y el valor del acta notarial de protocolización de un documento privado no equivale al de una escritura pública).

En el caso, el bien objeto de dicho pacto patrimonial estaba siendo objeto de un procedimiento administrativo de adquisición (era una vivienda de protección oficial), y dicha adquisición lo fue a título oneroso, habiendo contribuido la esposa al pago de parte de la hipoteca que financió la adquisición. Sería discutible que un pacto prematrimonial pudiera alterar el carácter privativo de bienes a adquirir en el futuro por vía de herencia o donación. En el caso de la herencia, estaríamos ante un pacto sobre una herencia futura (artículo 1271 del Código Civil), y en ambos casos, cabe recordar la prohibición de incluir en las sociedades civiles un universales los bienes que se adquieran en el futuro por herencia o donación. No obstante, la posibilidad de extender un régimen económico matrimonial a dichos bienes a adquirir por herencia o donación, no es cuestión pacífica en la doctrina, y a favor de la misma podría alegarse que nuestro derecho reconoce regímenes matrimoniales que se extienden a los bienes adquiridos por herencia o donación, como sucede en el régimen matrimonial de comunicación foral del derecho vasco o en el del Fuero de Baylío.

La afectación a las cargas del matrimonio.

La Resolución DGRN de 28 de septiembre de 2010 contempla el caso de afectación de unos bienes privativos a las cargas del matrimonio. No se trata aquí de aportar el bien a la sociedad de gananciales, sino de "afectarlo" al cumplimiento de las cargas del matrimonio, manteniendo su condición privativa. El artículo 103.5 Código Civil contempla, dentro de las medidas provisionales que el juez puede adoptar admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, la de "Determinar, en su caso, el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio". La DGRN, aun reconociendo la posibilidad de otorgar una escritura de tal clase conforme a lo previsto en este artículo, dicho pacto carece de trascendencia real hasta que la autoridad judicial adoptase la correspondiente decisión sobre su administración o disposición. Dice la Resolución:

"La afectación genérica al levantamiento de las cargas del matrimonio no tiene alcance o eficacia real, pues no constituye un gravamen real sobre los bienes afectos...Tampoco se puede decir que supongan una limitación actual o futura del régimen de disposición o administración de tales bienes, pues son simple presupuesto para una posterior resolución judicial que determine el régimen de administración y disposición de tales bienes en caso de separación. Esta situación de separación y la eventual decisión judicial tomada con base en el artículo 103 del Código Civil actúan a modo de «conditio iuris» de la modificación del régimen de disposición y administración, que sí justificaría la inscripción, de manera que hasta que no se produzca aquélla, no puede tener lugar ésta...La constancia registral de la especial afectación de bienes a las cargas del matrimonio, sin configurarlo como gravamen o derecho real, además de producir una falta de claridad en los asientos registrales (no quedaría claro por ejemplo el régimen jurídico de los embargos sobre tales bienes) contrario al principio de especialidad registral, podría implicar, una alteración del régimen de prelación de créditos que está sustraído a la autonomía privada (cfr. artículo 1.255 del Código Civil). La configuración de un patrimonio separado del patrimonio personal del dueño, especialmente afecto a determinadas deudas no contraídas por él, requiere una previsión legal expresa que determine su régimen de administración y disposición (como ocurre por ejemplo con el patrimonio del discapacitado, conforme a la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad), previsión legal que no concurre con suficiente claridad en el presente caso".

El negocio inverso de aportación al patrimonio privativo (contra-aportación a la sociedad de gananciales. 

De esta cuestión me he ocupado en otra entrada previa del blog: La contra-aportación a la sociedad de gananciales.

La Resolución DGRN de 30 de julio de 2018 se ocupa nuevamente de esta cuestión. Se trataba de una extinción de condominio en que parte de las cuotas de un condómino eran privativas y otra parte, gananciales, adjudicándose los bienes como privativos, confesando el cónyuge del adjudicatario el carácter privativo de los bienes. La DGRN  se plantea la posibilidad de que exista un negocio de atribución de privatividad, lo que admite en virtud del principio de libre contratación entre cónyuges, aunque exigiendo la expresión de la causa gratuita u onerosa del mismo. Dice la resolución:

"Desde un plano doctrinal, los argumentos para no admitir la atribución de privatividad son: que no hay un principio general ni artículo que admita la atribución inversa que se recoge en el artículo 1355 del Código Civil, en virtud del cual los cónyuges puedan atribuir carácter privativo a los bienes adquiridos a título oneroso, ya que la confesión de privatividad del artículo 1324 del Código Civil es en puridad un medio de prueba; que no puede confundirse la libre contratación entre los cónyuges (ex artículo 1323 del mismo Código), ni el principio informador del favor consortialis que inspira el artículo 1355 con la atribución de privatividad recogida en el artículo 1324, ya que ésta última es un medio de prueba; que el interés de los acreedores de la sociedad de gananciales debe estar protegido mediante una liquidación que contenga su inventario. Que en consecuencia, la declaración de la privatividad tiene su marco en la confesión del artículo 1324, sin perjuicio de que se puedan producir transmisiones –con su causa– entre los cónyuges mediante donación, compraventa u otros contratos (ex artículo 1323). 

Pero, desde el mismo plano doctrinal, también existen argumentos importantes para admitir la atribución de privatividad: el mismo principio de libertad de contratación y de autonomía de la voluntad, que autoriza las transmisiones del patrimonio ganancial al privativo (Resolución del 2 de febrero de 1983), por lo que se trata de un procedimiento simplificado de acuerdo entre los cónyuges; que el reembolso del artículo 1358 del Código Civil actuará también a la inversa, por lo que será el patrimonio ganancial el que deberá ser reembolsado salvo pacto en contrario; que el posible fraude de acreedores tiene su remedio legal en las correspondientes acciones de simulación y en las rescisorias, y en la prevista en el artículo 643 del Código Civil, además de la responsabilidad solidaria y «ultra vires» de ambos cónyuges en virtud del artículo 6.4 del Código Civil; que la redacción unilateral del artículo 1355 se reproduce también en otros preceptos (por ejemplo en el artículo 1352) que tienen aplicación recíproca. 

Este Centro Directivo se ha manifestado sobre esta cuestión en numerosas ocasiones. Así en la Resolución de 25 de septiembre de 1990, se admite la libertad de contratación entre los cónyuges en virtud del artículo 1323, respecto del cual el artículo 1355 no es sino una aplicación particular, de manera que los cónyuges, de mutuo acuerdo pueden provocar el desplazamiento de un concreto bien ganancial al patrimonio de uno de ellos por venta, permuta, donación, etc., u otro título que esté suficientemente casualizado, esto es, que el negocio conyugal atributivo obedezca a una causa adecuada que justifique la no operatividad del principio de subrogación real, por ejemplo el juego del derecho de reembolso. En definitiva, la Resolución admite la validez del negocio de atribución de privatividad si consta su causa y el régimen jurídico al que queda sujeto el negocio. Por lo tanto, el pacto de privatividad siempre será admisible si bien será necesaria la causalización en todo caso, tanto en los supuestos en que sea previa o simultánea a la adquisición, como en los casos en que sea posterior, sin que ello signifique que haya que acudir a contratos de compraventa o donación entre cónyuges.

...

En el presente supuesto, según los parámetros exigidos, y habida cuenta de la inexistencia de un precepto que admita la atribución implícita de privatividad (como existe respecto de la atribución de ganancialidad –vid. artículo 1355 del Código Civil–), falta la expresión de la causa de la adquisición y mutación de la porción indivisa ganancial en privativa, por lo que hasta que no se subsane la escritura expresando la causa onerosa o gratuita del negocio de atribución de privatividad indicado, no podrá ser inscrita en tal concepto privativo".

Siguen esta misma línea las Resoluciones de la DGSJFP de 12 de junio de 2020 y de 12 de junio de 2020, así lo señalan, admitiendo este negocio de atribución de privatividad en relación con bienes comprados por un cónyuge con dinero que se afirma privativo del mismo. Pero la esencia del pacto no es la confesión del carácter privativo del precio, sino el negocio celebrado entre los cónyuges de atribución de privatividad al bien, el cual se considera suficientemente causalizado con la expresión de que el dinero empleado en la adquisición era privativo y no dará lugar a reembolso posterior entre los cónyuges. La consecuencia es que el bien resultante del negocio de atribución de privatividad será inscrito como privativo y no como privativo por confesión, no quedando sujeto al régimen de estos últimos (por ejemplo, requerir para la disposición del bien el consentimiento de los herederos forzosos del confesante tras el fallecimiento de este).

La Resolución DGSJFP de 8 de septiembre de 2021 sigue la misma doctrina, admitiendo la eficacia del pacto de atribución de privatividad, que, en el caso, no daba derecho a compensación a favor de la sociedad de gananciales por manifestar los cónyuges que el dinero empleado en la adquisición era privativo del cónyuge comprador.

Cuestiones fiscales.

Resumidamente, recordar que la jurisprudencia ha confirmado la exención de la aportación a gananciales del gravamen por los impuestos de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, siempre que su causa sea onerosa (artículo 45.I.B.3 Texto Refundido Ley del Impuesto de Transmisiones).

Dentro de la aportación por causa onerosa se comprende tanto la actual como la reserva del derecho a obtener el reembolso a la fecha de la liquidación de los gananciales. Puede consistir la contraprestación  en la subrogación en el préstamo hipotecario pendiente.

La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 3 de marzo de 2021 declara que la aportación a gananciales gratuita, esto es, aquella en que no se reserva el aportante derecho alguno al reembolso, no queda sujeta ni al ITPAJD, ni al ISD. Dice la sentencia: "la aportación a título gratuito por un cónyuge de un bien privativo a su sociedad de gananciales no se encuentra sujeta al ITPAJD, ni puede ser sometida a gravamen por el Impuesto sobre Donaciones la sociedad de gananciales, como patrimonio separado, en tanto que sólo puede serlo las personas físicas y aquellas instituciones o entes que especialmente se prevea legalmente, sin que exista norma al efecto respecto de la sociedades de gananciales, y sin que quepa confundir la operación que nos ocupa, en la que el beneficiario es la sociedad de gananciales, con la aportación a título gratuito por un cónyuge de un bien privativo a favor del otro cónyuge").

También estará sujeta la aportación, gratuita u onerosa, a la tributación que corresponda por el concepto de ganancia patrimonial en el IRPF, entendiéndose, a estos efectos, que un cónyuge transmite al otro la mitad del bien.La ganancia se determina por la diferencia entre el valor de adquisición, más el coste de inversiones y mejoras y los gastos y tributos inherentes a la adquisición, y el de enajenación, entendiéndose como tal el efectivamente satisfecho, siempre que el de mercado no sea superior.

Tras la citada sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2021 algunas resoluciones de TEAR consideraron que no existía alteración patrimonial en la aportación a gananciales gratuita u onerosa, pues el aportante conserva la titularidad, no existiendo en la misma posibilidad de ganancia patrimonial a efectos del IRPF. La Resolución TEAC de 23 de enero de 2024 unifica la doctrina administrativa en este punto, confirmando que la aportación a gananciales produce una alteración patrimonial susceptible de generar ganancia patrimonial en el IRPF. 

Cuando la aportación sea onerosa  con reserva por el aportante del derecho a recuperar el valor del bien al tiempo de la liquidación de la sociedad, la ganancia se imputará al período impositivo en que tenga lugar la transmisión. Así, la Consulta de la DGT de 13 de abril de 2010 declara: "En cuanto a la imputación temporal, el artículo 14.1 c) de la LIRPF dispone, como regla general, que "las ganancias y pérdidas patrimoniales se imputarán al período impositivo en que tenga lugar la alteración patrimonial". De acuerdo con esta regla general de imputación, la ganancia o pérdida patrimonial derivada de la aportación de la vivienda a la sociedad de gananciales se imputará al período impositivo en que se haya producido dicha aportación (año 2009), no siendo aplicable la regla especial de imputación de las operaciones a plazos o con precio aplazado contemplada en el apartado 2.d) del mismo precepto, por no estar determinado el plazo de cobro".

En cuanto al impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana (plusvalía municipal), no existirá sujeción al impuesto "en los supuestos de aportaciones de bienes y derechos realizadas por los cónyuges a la sociedad conyugal" (artículo 104.3 Texto Refundido Ley de Haciendas Locales).

En ocasiones se pretende combinar la aportación a gananciales con la posterior liquidación de gananciales, ambos actos exentos fiscalmente, para lograr la transmisión gratuita de bienes entre cónyuges. Estos actos son vistos desfavorablemente por la administración tributaria y corren el riesgo de ser considerados fraudulentos incluso en vía judicial, al menos cuando exista una relación directa entre ellos y se pueda probar que la finalidad fue el ahorro de los impuestos correspondientes a la donación (algo parecido se puede decir de las aportaciones y liquidaciones de sociedades).

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 23 de diciembre de 2015 resuelve sobre una aportación gratuita a gananciales, realizada por uno de los contrayentes, el futuro esposo, en capitulaciones matrimoniales prenupciales otorgadas dos días antes del matrimonio. Cinco días después del matrimonio y siete después de la escritura de capitulaciones, se otorga escritura de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, adjudicando el bien a la esposa. Esto se considera por la administración tributaria como una donación, lo que se confirma judicialmente. Según el Tribunal Supremo: "no puede aceptarse la existencia de una "aportación a la sociedad de gananciales", (que por esencia es duradera) con una disolución inmediata de esta, sin que se produzca una explicación razonable de esta contradicción, explicación que en este litigio no se ha ofrecido".

Y, en relación con la cuestión de las aportaciones inmediatamente anteriores a la liquidación entre cónyuges sujeto a procedimientos de separación o divorcio, es de interés la Consulta de la DGT de 11 de abril de 2005, la cual considera que, estando los cónyuges incursos en procedimiento de separación en el momento de la aportación a gananciales, realizándose esta para adjudicarla al cónyuge que no era titular de la misma, estos actos no puede aplicase la exención prevista para estas en el impuesto de transmisiones patrimoniales.

Según la Consulta:

"Según el artículo 45.I.B).3 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, la aportación onerosa de bienes o derechos privativos de los cónyuges a la sociedad conyugal está exenta de este impuesto, aunque con posterioridad se liquide dicha sociedad y se adjudique el elemento aportado al otro cónyuge en pago de sus derechos en la sociedad. Ahora bien, para disfrutar de la exención, debe tratarse de verdaderos actos de aportación al régimen económico matrimonial, es decir, con la calidad de afección a todos los efectos económicos matrimoniales. También están exentas de este impuesto las adjudicaciones que se efectúen a favor de los cónyuges, a la disolución de la sociedad de gananciales, en pago de su haber de gananciales o de susaportaciones a la sociedad. Segunda: Cualquier transmisión o donación efectuada entre cónyuges estará sometida a tributación ordinaria -bien en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, bien en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones-, sin disfrutar de exención, pues tales operaciones son ajenas, como tales, a todo acto de aportación al régimen económico matrimonial. Tercera: La aportación de bienes privativos de los cónyuges a la sociedad de gananciales para la inmediata disolución y liquidación de ésta con adjudicación de aquéllos a quienes no eran sus propietarios originales constituye una operación conjunta que debe calificarse como una permuta de bienes y, como tal, está sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, según dispone el artículo 7.1.A) de su Texto Refundido, sin que pueda acogerse a la exención regulada en el número 3 del artículo 45.I.B) de dicho texto legal".