jueves, 30 de septiembre de 2021

Reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, para el apoyo de personas con discapacidad: La curatela de la persona con discapacidad.

Mar Cantábrico desde Foz.

Artículo 269. 

"La autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad.

La autoridad judicial determinará los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo.

Sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad. 

Los actos en los que el curador deba prestar el apoyo deberán fijarse de manera precisaindicando, en su caso, cuáles son aquellos donde debe ejercer la representación. El curador actuará bajo los criterios fijados en el artículo 249.

En ningún caso podrá incluir la sentencia la mera privación de derechos".

Aquí nos referimos a  la curatela de  la persona con discapacidad de origen judicial.

El procedimiento judicial de constitución de la curatela se tramitará, en primer término, en sede de jurisdicción voluntaria (artículos 43 y siguientes de la LJV). Solo cuando en el expediente de jurisdicción voluntaria dirigido a tal efecto se haya formulado oposición, o cuando el expediente no haya podido resolverse, la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad se regirá por lo establecido en la LEC (artículos 756 y siguientes, recogidos en el Libro IV, Título I, Capítulo II, que pasa a rubricarse: «De los procesos sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad.»).

Sin embargo, me parece apreciar cierta contradicción entre el artículo 44.2 de la LJV ("2. El expediente al que se refiere el artículo siguiente solamente será aplicable a la curatela cuando, tras la tramitación de un proceso sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo a una persona con discapacidad, sea procedente el nombramiento de un nuevo curador, en sustitución de otro removido o fallecido."), conforme al cual parecería que el expediente de jurisdicción voluntaria solo procede residualmente, tras la tramitación de un procedimiento judicial de apoyo, para los casos en que proceda sustituir al primer curador removido o fallecido, y el artículo 756.1 del Código Civil ("En los supuestos en los que, de acuerdo con la legislación civil aplicable, sea pertinente el nombramiento de curador y en el expediente de jurisdicción voluntaria dirigido a tal efecto se haya formulado oposición, o cuando el expediente no haya podido resolverse, la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad se regirá por lo establecido en este Capítulo"), del que parece resultar que el procedimiento judicial siempre es subsidiario del de jurisdicción voluntaria.

Estos artículos de la LEC también son reformados por la nueva ley. Sin entrar en su detalle, citaré dos de ellos, en su nueva redacción:

- El artículo 758.1 de la LEC dispone:

"1. Admitida la demanda, el letrado de la Administración de Justicia recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, de otros Registros públicos que considere pertinentes sobre las medidas de apoyo inscritas".

- El artículo 760 de la LEC dispone: 

«Artículo 760. Sentencia. “Las medidas que adopte la autoridad judicial en la sentencia deberán ser conformes a lo dispuesto sobre esta cuestión en las normas de derecho civil que resulten aplicables.”»

Debe resaltarse también que, pese a la muy reiterada retórica de la nueva ley sobre respetar la voluntad, deseos, decisiones, preferencias y demás de la persona con discapacidad, sin duda todo ello de muy encomiable espíritu, estas medidas judiciales de apoyo se pueden imponer a la persona con discapacidad no solo a instancia de un tercero, sino contra su voluntad.

Según el artículo 45.1 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, el expediente para el nombramiento de tutor o curador: "se iniciará mediante solicitud presentada por el Ministerio Fiscal o por cualquiera de las personas legalmente indicadas para promover la tutela o curatela". 

Aunque debo reconocer que, no sé si por despiste propio, omisión o reparo del legislador, no he conseguido encontrar en la redacción actual del Código Civil quiénes están legitimados u obligados a promover judicialmente la curatela como medida de apoyo de la persona con discapacidad. Sí se regula la cuestión para la tutela del menor (artículos 206 y 207 del Código Civil). 

Esto nos llevaría a que faltase una norma que determine la legitimación activa en el procedimiento judicial de jurisdicción voluntaria de adopción de medidas de apoyo de la persona con discapacidad, y alguna solución debe tener esto (si no es que lo busque yo mejor). Quizás pudiera acudirse a una aplicación supletoria del artículo 757.1 de la LEC, que regula la legitimación activa en el procedimiento contencioso ("El proceso para la adopción judicial de medidas de apoyo a una persona con discapacidad puede promoverlo la propia persona interesada, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, su descendiente, ascendiente o hermano").

El párrafo 2 de ese artículo 45 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria nos vuelve a insistir en que el el Juez y el Ministerio Fiscal actuarán en el expediente de nombramiento de curador "respetando la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad en lo que conste". Pero esto tiene una importancia relativa, pues la propia naturaleza del expediente de jurisdicción voluntaria es lo que determina que, si la persona con discapacidad se opusiera, el expediente se transformara en contencioso. Según el artículo 756.1 de la LEC, el procedimiento contencioso procederá cuando "en el expediente de jurisdicción voluntaria dirigido a tal efecto se haya formulado oposición, o cuando el expediente no haya podido resolverse ...". En este proceso contencioso la legitimación activa corresponderá, además de a la propia persona afectada, a "su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, su descendiente, ascendiente o hermano" y subsidiariamente al Ministerio Fiscal (757 1 y 2 LEC). La persona sobre la que se pretende imponer las medidas asume en el procedimiento la posición de "demandada" (dudo que esta expresión sea técnica), pudiendo comparecer con su propia defensa y representación, representarle un defensor judicial nombrado por el Letrado de la Administración de Justicia y, en último término, le representará el Ministerio Fiscal. Pero su oposición a la demanda no implicará la necesaria desestimación de esta. 

Por otra parte, el artículo 272 del Código Civil, en sede de auto-curatela, nos dice que: "... la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de esas disposiciones voluntarias, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal". De ello parece resultar que, aparte de la posibilidad de la legitimación del Ministerio Fiscal, son las personas llamadas legalmente a la curatela las que tienen la legitimación para instarla, y por personas llamadas a legalmente a la curatela parece que debe entenderse las referidas en el artículo 276 del Código Civil, aunque sin atender al orden jerárquico que el precepto establece, pues la autoridad judicial siempre podría prescindir del mismo.

Con todo ello tampoco quiero decir que nuestros Tribunales no empiecen a dar (o quizás sigan dando) una especial relevancia a la oposición de la persona con discapacidad a las medidas judiciales solicitadas por un tercero, pero lo que también es cierto es que el sistema no excluye su "imposición" al mismo en un sentido estricto.

*** La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2021, en un caso de persona afectada por un síndrome de Diógenes, después de descartar que procediera una curatela representativa, confirma la posibilidad de adopción judicial de medidas de apoyo, aun contra la voluntad del interesado, que se opuso a las mismas en el juicio, considerando que, en el caso de una persona con síndrome de Diógenes, este trastorno "está degenerando en una degradación personal, sin que sea consciente de ello. Incide directamente en el ejercicio de su propia capacidad jurídica, también en sus relaciones sociales y vecinales, y pone en evidencia la necesidad que tiene de las medidas de apoyo asistenciales acordadas. Precisa de la ayuda de otras personas que aseguren la satisfacción de las necesidades mínimas de higiene personal y salubridad en el hogar, sin dejar de contar, en la medida de lo posible, con su voluntad, deseos y preferencias. Es lógico que mientras perdure la falta de conciencia de su situación y rechace la asistencia de los servicios sociales, será necesario suplir en esto su voluntad".

La sentencia rechaza que proceda en el caso el establecimiento de medidas representativas, pero sí que entiende que puede ser procedente la adopción de medidas de apoyo asistenciales, cuestionándose si cabe adoptar tales medidas en contra de la voluntad del afectado, lo que termina admitiendo, sobre la base de que el trastorno de personalidad del afectado tenía una relación directa con su oposición a las medidas de apoyo y que estas tenían como finalidad el superar las consecuencias desfavorables que para la propia persona y su entorno tendría la situación de abandono a la que le llevaba el trastorno de personalidad en cuestión, si se hubiera seguido su voluntad contraria a dichas medidas. Dice la sentencia: 

"En un caso como el presente en que la oposición del interesado a la adopción de las medidas de apoyo es clara y terminante, cabe cuestionarse si pueden acordarse en estas condiciones. Esto es, si en algún caso es posible proveer un apoyo judicial en contra de la voluntad manifestada del interesadoLa propia ley da respuesta a esta cuestión. Al regular como procedimiento común para la provisión judicial de apoyos un expediente de jurisdicción voluntaria (arts. 42 bis a], 42bis b] y 42 bis c] LJV), dispone que cuando, tras la comparecencia del fiscal, la persona con discapacidad y su cónyuge y parientes más próximos, surja oposición sobre la medida de apoyo, se ponga fin al expediente y haya que acudir a un procedimiento contradictorio, un juicio verbal especial (art. 42 bis b]. 5 LJV). Es muy significativo que «la oposición de la persona con discapacidad a cualquier tipo de apoyo», además de provocar la terminación del expediente, no impida que las medidas puedan ser solicitadas por un juicio contradictorio, lo que presupone que ese juicio pueda concluir con la adopción de las medidas, aun en contra de la voluntad del interesado. En realidad, el art. 268 CC lo que prescribe es que en la provisión de apoyos judiciales hay que atender en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias del afectado. El empleo del verbo «atender», seguido de «en todo caso», subraya que el juzgado no puede dejar de recabar y tener en cuenta (siempre y en la medida que sea posible) la voluntad de la persona con discapacidad destinataria de los apoyos, así como sus deseos y preferencias, pero no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado. El texto legal emplea un término polisémico que comprende, en lo que ahora interesa, un doble significado, el de «tener en cuenta o en consideración algo» y no solo el de «satisfacer un deseo, ruego o mandato». Si bien, ordinariamente, atender al querer y parecer del interesado supone dar cumplimiento a él, en algún caso, como ocurre en el que es objeto de recurso, puede que no sea así, si existe una causa que lo justifique. El tribunal es consciente de que no cabe precisar de antemano en qué casos estará justificado, pues hay que atender a las singularidades de cada caso. Y el presente, objeto de recurso, es muy significativo, pues la voluntad contraria del interesado, como ocurre con frecuencia en algunos trastornos psíquicos y mentales, es consecuencia del propio trastorno que lleva asociado la falta de conciencia de enfermedad. Encasos como el presente, en que existe una clara necesidad asistencial cuya ausencia está provocando un grave deterioro personal, una degradación que le impide el ejercicio de sus derechos y las necesarias relaciones con las personas de su entorno, principalmente sus vecinos, está justificada la adopción de las medidas asistenciales (proporcionadas a las necesidades y respetando la máxima autonomía de la persona), aun en contra de la voluntad del interesado, porque se entiende que el trastorno que provoca la situación de necesidad impide que esa persona tenga una conciencia clara de su situación. El trastorno no sólo le provoca esa situación clara y objetivamente degradante, como persona, sino que además le impide advertir su carácter patológico y la necesidad de ayuda. No intervenir en estos casos, bajo la excusa del respeto a la voluntad manifestada en contra de la persona afectada, sería una crueldad social, abandonar a su desgracia a quien por efecto directo de un trastorno (mental) no es consciente del proceso de degradación personal que sufre. En el fondo, la provisión del apoyo en estos casos encierra un juicio o valoración de que si esta persona no estuviera afectada por este trastorno patológico, estaría de acuerdo en evitar o paliar esa degradación personal".

En definitiva, y aunque con la previsión de sustituir tutela por curatela, se confirma la procedencia como medida de apoyo, aun contra la voluntad de la persona, la adoptada por las sentencias de instancia, consistente en que: «como medida de apoyo la asistencia en el orden y (la) limpieza de su domicilio (…), de modo que se autoriza a la CCAA PRINCIPADO DE ASTURIAS como tutora del demandado a la entrada en el domicilio (…) con la periodicidad que estime la tutora conveniente a los efectos de limpiar y ordenar dicho domicilio, tutelando la entidad pública a XXX solo en este preciso aspecto en las condiciones reseñadas en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la presente sentencia».    

El curador tomará posesión de su cargo ante el letrado de la administración de justicia (artículo 282 del Código Civil).

El artículo 276 del Código Civil establece el orden al que, en principio, debe atenerse la autoridad judicial en el nombramiento de curador.

“La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el párrafo segundo del artículo 272. La autoridad judicial estará también a lo dispuesto en el artículo 275.

En defecto de tal propuesta, la autoridad judicial nombrará curador:

1.º Al cónyuge, o a quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, siempre que convivan con la persona que precisa el apoyo.

2.º Al hijo o descendiente. Si fueran varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.

3.º Al progenitor o, en su defecto, ascendiente. Si fueren varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.

4.º A la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público.

5.º A quien estuviera actuando como guardador de hecho.

6.º Al hermano, pariente o allegado que conviva con la persona que precisa la curatela.

7.º A una persona jurídica en la que concurran las condiciones indicadas en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo anterior.

La autoridad judicial podrá alterar el orden del apartado anterior, una vez oída la persona que precise apoyo.

Cuando, una vez oída, no resultare clara su voluntad, la autoridad judicial podrá alterar el orden legal, nombrando a la persona más idónea para comprender e interpretar su voluntad, deseos y preferencias”.

Cabe plantearse si la autoridad judicial podría nombrar a una persona distinta de las enumeradas en el artículo 276 del Código Civil. En el caso del tutor, el artículo 213 últ. del Código Civil prevé que "Excepcionalmente, en resolución motivada, se podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas". Y el artículo 214 del Código Civil dispone: “En defecto de las personas mencionadas en el artículo anterior, la autoridad judicial designará tutor a quien, por sus relaciones con el tutelado y en el interés superior de este, considere más idóneo”. Sin embargo, respecto del curador, el artículo 276 del Código Civil solo contempla que "... La autoridad judicial podrá alterar el orden del apartado anterior, una vez oída la persona que precise apoyo. Cuando, una vez oída, no resultare clara su voluntad, la autoridad judicial podrá alterar el orden legal, nombrando a la persona más idónea para comprender e interpretar su voluntad, deseos y preferencias. No hay una previsión, en este caso, como sí existe en el del tutor del menor, de prescindir de todas las personas del artículo 276 del Código Civil. Debe, además, tenerse en cuenta que, mientras el catálogo de personas que el artículo 213 del Código Civil contempla para el nombramiento de tutor es relativamente corto (personas designadas por los progenitores o un ascendiente o hermano), la lista de posibles nombrados para el cargo de curador en el artículo 276 del Código Civil es mucho más amplia, incluyendo supuestos como el que estuviera actuando como guardador de hecho, el pariente o allegado que conviva con la persona que precisa la curatela o la persona jurídica con las condiciones precisas para ser curador. Con base en ello, es defendible que el legislador solo haya dejado a la autoridad judicial libertad de elección total si se nombra a una persona jurídica, y no si se nombra a una persona física, que siempre debería ser una de las mencionadas en el artículo 276 del Código Civil, aunque con la posibilidad de alterar el orden legal. Por ejemplo, no sería posible nombrar a una persona física curador, solo sobre la base de su especial relación con la persona con discapacidad, si no es "guardador de hecho" o "allegado" que con él conviva.

Respecto del número de curadores, posibilidad de pluralidad de los mismos y modo de ejercicio en caso de curatela plural, es destacable que, a diferencia de lo que sucedía con la tutela del incapacitado (y del menor) en la redacción previa a la reforma, en donde la regla general era el nombramiento de un tutor y la excepción el de varios (artículo 236 del Código Civil previo a la reforma) y, en caso de pluralidad de tutores, la regla general era la actuación conjunta (artículo 237 del Código Civil), la regulación actual es más flexible en estos extremos, pues el nuevo artículo 237 del Código Civil dispone: "Se puede proponer el nombramiento de más de un curador si la voluntad y necesidades de la persona que precisa el apoyo lo justifican. En particular, podrán separarse como cargos distintos los de curador de la persona y curador de los bienes. Cuando la curatela sea confiada a varias personasla autoridad judicial establecerá el modo de funcionamiento, respetando la voluntad de la persona que precisa el apoyo". Distinto es el caso de la tutela de los menores, en que se mantiene un sistema similar al previo.

En cuanto a la capacidad e inhabilidades para ser curador, se recogen en el nuevo artículo 275 del Código Civil:

"1. Podrán ser curadores las personas mayores de edad que, a juicio de la autoridad judicial, sean aptas para el adecuado desempeño de su función.

Asimismo, podrán ser curadores las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad.

2. No podrán ser curadores:

1.º Quienes hayan sido excluidos por la persona que precise apoyo.

2.º Quienes por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o, total o parcialmente, de los derechos de guarda y protección.

3.º Quienes hubieren sido legalmente removidos de una tutela, curatela o guarda anterior.

3. La autoridad judicial no podrá nombrar curador, salvo circunstancias excepcionales debidamente motivadas, a las personas siguientes:

1.º A quien haya sido condenado por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñará bien la curatela.

2.º A quien tenga conflicto de intereses con la persona que precise apoyo.

3.º Al administrador que hubiese sido sustituido en sus facultades de administración durante la tramitación del procedimiento concursal.

4.º A quien le sea imputable la declaración como culpable de un concurso, salvo que la curatela lo sea solamente de la persona".

Ya me he referido a algunas cuestiones interpretativas que suscita la nueva regulación en relación al tratar del nombramiento del tutor del menor, como el sentido de la distinción entre prohibiciones absolutas, recogidas en el número dos del artículo ("No podrán ser curadores ...") y prohibiciones dirigidas a la autoridad judicial, recogidas en su número 3 ("La autoridad judicial no podrá nombrar curador ...", con el posible sentido que las segundas no se apliquen, por ejemplo, en el caso de la auto-curatela. No obstante, aquí la distinción de números puede tener otro sentido, pues en el caso de las inhabilidades del número 3 se prevé que por circunstancias excepcionales debidamente motivadas el juez no tenga en cuenta la causa, mientras que esto no parece posible en los casos del número 2. 

En cuanto a los excluidos, el artículo 275.2.1º del Código Civil se refiere a los excluidos por la misma persona que precise el apoyo, mientras el artículo 217.1º del Código Civil, en relación con el tutor, menciona a quien haya sido excluido por los progenitores del tutelado. Parece que los padres de la persona con discapacidad que precise el apoyo no pueden excluir a una persona del nombramiento, aunque esto no implica, como veremos, que no puedan designar a persona que quieran que sea designado como curador, pues el artículo 276.4º del Código Civil sigue contemplando la designación con un carácter preferente de la persona que "los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público". Después volveré sobre esta cuestión.

Además, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 250 último del Código Civil reformado, conforme al cual: "No podrán ejercer ninguna de las medidas de apoyo quienes, en virtud de una relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo".

El artículo 283 del Código Civil reformado se refiere al nombramiento de un defensor judicial por el Letrado de la Administración de Justicia cuando "Cuando quien desempeñe la curatela esté impedido de modo transitorio para actuar en un caso concreto, o cuando exista un conflicto de intereses ocasional entre él y la persona a quien preste apoyo". No obstante, según el párrafo 2º del artículo 283 citado: "Si, en el caso previsto en el párrafo anterior, fueran varios los curadores con funciones homogéneasestas serán asumidas por quien de entre ellos no esté afectado por el impedimento o el conflicto de intereses".

- Es de destacar el carácter revisable que se atribuye a estas medidas de apoyo de origen judicial.

Según los párrafos 2º y 3º del artículo 268 del Código Civil:

"Las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años. No obstante, la autoridad judicial podrá, de manera excepcional y motivada, en el procedimiento de provisión o, en su caso, de modificación de apoyos, establecer un plazo de revisión superior que no podrá exceder de seis años.

Sin perjuicio de lo anterior, las medidas de apoyo adoptadas judicialmente se revisarán, en todo caso, ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir una modificación de dichas medidas".

El curador:

Puede excusarse de la curatela, conforme a los artículos 279 y 281 del Código Civil (esta última norma, en una sistemática defectuosa, mezcla la regulación de la retribución del curador con la de aspectos de la excusa). La excepción es que se trate de una entidad pública (artículo 280 últ. Código Civil: "No concurrirá causa de excusa cuando el desempeño de los apoyos haya sido encomendado a entidad pública").

Según el artículo 279 1º y 2º del Código Civil:

"Será excusable el desempeño de la curatela si resulta excesivamente gravoso o entraña grave dificultad para la persona nombrada para el ejercicio del cargo. También podrá excusarse el curador de continuar ejerciendo la curatela cuando durante su desempeño le sobrevengan los motivos de excusa.

Las personas jurídicas privadas podrán excusarse cuando carezcan de medios suficientes para el adecuado desempeño de la curatela o las condiciones de ejercicio de la curatela no sean acordes con sus fines estatutarios".

La excusa puede ser inicial o sobrevenida

Según el 279 3º del Código Civil:

"El interesado que alegue causa de excusa deberá hacerlo dentro del plazo de quince días a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento. Si la causa fuera sobrevenida podrá hacerlo en cualquier momento".

Esto es aplicable tanto a las personas físicas como a las jurídicas, lo que implica una diferencia con la regulación previa, en que no cabía excusa sobrevenida para las personas jurídicas (anterior artículo 254 del Código Civil).

- Puede ser removido de la curatela.

Conforme al artículo 278 del Código Civil:

"Serán removidos de la curatela los que, después del nombramiento, incurran en una causa legal de inhabilidad, o se conduzcan mal en su desempeño por incumplimiento de los deberes propios del cargo, por notoria ineptitud de su ejercicio o cuando, en su caso, surgieran problemas de convivencia graves y continuados con la persona a la que prestan apoyo.

La autoridad judicial, de oficio o a solicitud de la persona a cuyo favor se estableció el apoyo o del Ministerio Fiscal, cuando conociere por sí o a través de cualquier interesado circunstancias que comprometan el desempeño correcto de la curatela, podrá decretar la remoción del curador mediante expediente de jurisdicción voluntaria.

Durante la tramitación del expediente de remoción la autoridad judicial podrá suspender al curador en sus funciones y, de considerarlo necesario, acordará el nombramiento de un defensor judicial.

Declarada judicialmente la remoción, se procederá al nombramiento de nuevo curador en la forma establecida en este Código, salvo que fuera pertinente otra medida de apoyo".

- Debe prestar fianza cuando la autoridad judicial se lo exija, aunque solo si concurren circunstancias excepcionalessin distinción según la curatela sea o no representativa. Según el artículo 284 del Código Civil: "Cuando la autoridad judicial lo considere necesario por concurrir razones excepcionales, podrá exigir al curador la constitución de fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones y determinará la modalidad y cuantía de la misma. Una vez constituida, la fianza será objeto de aprobación judicial. En cualquier momento la autoridad judicial podrá modificar o dejar sin efecto la garantía que se hubiese prestado".

- Debe hacer inventario, ante el Letrado de la Administración de Justicia, pero solo cuando sea curador representativo. Según el artículo 284.1 del Código Civil: "El curador con facultades representativas estará obligado a hacer inventario del patrimonio de la persona en cuyo favor se ha establecido el apoyo dentro del plazo de sesenta días, a contar desde aquel en que hubiese tomado posesión de su cargo".

- Desaparece la obligación legal de rendición de cuentas anual para el curador (que sí se mantiene para el tutor del menor). Según el artículo 292 del Código Civil reformado: "El curador, sin perjuicio de la obligación de rendición periódica de cuentas que en su caso le haya impuesto la autoridad judicialal cesar en sus funciones deberá rendir ante ella la cuenta general justificada de su administración en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa. La acción para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco años, contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarla. Antes de resolver sobre la aprobación de la cuenta, la autoridad judicial oirá también en su caso al nuevo curador, a la persona a la que se prestó apoyo, o a sus herederos. La aprobación judicial de las cuentas no impedirá el ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asistir al curador y a la persona con discapacidad que recibe el apoyo o a sus causahabientes por razón de la curatela".

Por tanto, la rendición de cuentas (al margen de la final) no ha de ser necesariamente anual, sino "periódica" según lo dispuesto en la resolución judicial.

En concordancia con esto, se modifica el artículo 51.1 de la LJV, que queda con la siguiente redacción «1. De acuerdo con la legislación civil aplicable o con la resolución judicial correspondiente, el tutor o curador presentará, en su caso, informes sobre la situación personal del menor o persona con discapacidad, o de rendiciones de cuentas.» (en el texto del proyecto remitido por el Congreso aún se hacía referencia a la rendición anual de cuentas en este precepto, lo que se modifica por enmienda del Senado «1. Anualmente, desde la aceptación del cargo, el tutor o curador deberá presentar dentro de los veinte días siguientes de cumplirse el plazo un informe sobre la situación personal del menor o persona con discapacidad y una rendición de cuentas de la administración de sus bienes, si procediera.» ).

- En cuanto a la responsabilidad del curador frente a la persona sujeta a la medida de apoyo, el nuevo artículo 294 del Código Civil reformado dispone: "El curador responderá de los daños que hubiese causado por su culpa o negligencia a la persona a la que preste apoyo. La acción para reclamar esta responsabilidad prescribe a los tres años contados desde la rendición final de cuentas". Como ya he dicho al tratar de la tutela del menor, se introduce ex novo el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad frente al curador, que no recogía la anterior legislación, y que la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2021 había declarado que se regía por el general de prescripción de las obligaciones personales del artículo 1964 del Código Civil.

No obstante, esta norma (artículo 294 del Código Civil reformado) se refiere solo al caso del curador nombrado judicialmente. Quedaría por determinar el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad contra el que desempeña una medida de apoyo de origen notarial, que entiendo que, por analogía, debería ser el de tres años del artículo 294 del Código Civil reformado, aunque, ciertamente, en el caso de la medida de apoyo notarial no habrá, en principio rendición de cuentas final, lo que planteará dudas en cuanto al dies a quo de cómputo, que parece será el de extinción de la medida.

Retribución del curador.

"Artículo 281.

El curador tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio de la persona con discapacidad lo permita, así como al reembolso de los gastos justificados y a la indemnización de los daños sufridos sin culpa por su parte en el ejercicio de su función, cantidades que serán satisfechas con cargo a dicho patrimonio.

Corresponde a la autoridad judicial fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes ...".

Frente al caso del tutor del menor, no existe aquí posibilidad de que los progenitores prevean nada sobre la retribución ni se recoge la previsión de poder hacer suyos los frutos el curador a cambio de la prestación de alimentos.

Como ya he dicho, desaparece el límite cuantitativo para la retribución que establecía la legislación previa (entre el cuatro y el veinte por ciento del rendimiento líquido de los bienes), que, por otra parte, no era rigurosamente imperativo para la autoridad judicial. 

Esta norma se refiere al curador, con independencia de que sea o no representativo. Pero no a otras medidas de apoyo, como el guardador de hecho o el defensor judicial.

Tampoco contempla el caso de las medidas de apoyo voluntarias, aunque parece que el constituyente de las mismas podrá establecer previsiones al respecto.

Los actos en que se precise la asistencia del curador deben determinarse en la resolución judicial de una forma precisa. Y cuanto excepcionalmente el curador deba asumir la representación, la resolución judicial determinará "los actos concretos" en que ello sea preciso.

Lo cierto es que puede haber casos en que la condición de la persona le impida de un modo absoluto la realización de actos personales y patrimoniales, ni siquiera asistido por otro, y no solo en casos de personas en coma, como se ha dicho, sino respecto de personas cuya condición psíquica o sensorial les llevan a esa situación. Ante ello surgirá la duda de si es posible el establecimiento de una curatela representativa total, para todos los actos de la vida del representado, porque, aunque ciertamente esto pueda parecer contrario al espíritu de la reforma (y quizás hasta a su letra), la enumeración precisa de todos los actos puede en que interviene el curador representativo, además de difícilmente practicable, puede ser de escasa utilidad, pues puede bien llevar a expresar en la sentencia listados de actos, omnicomprensivos y pre-redactados, no muy distintos de los que se utilizan notarialmente para los llamados poderes generales, sin que se vea en ello una especial utilidad frente a la situación actual. En todo caso, habrá que ver como evoluciona la práctica judicial en la materia y si se llega a admitir alguna forma genérica que se considere lo suficientemente precisa.

Por otra parte, ya he apuntado que diversos artículos de la reforma hacen referencia a una curatela con facultades de representación "plena", siendo dudoso el alcance de esta expresión, pues podría entenderse que se refiere a una curatela representativa total.

Y desde la perspectiva notarial, la interpretación de los actos en que la resolución judicial impone la medida de apoyo representativa debe ser estricta.

*** La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2021, en un caso de persona afectada por un síndrome de Diógenes, que se oponía a las medidas de apoyo, se refiere a cuándo procederá adoptar medidas de apoyo judiciales de carácter representativo (lo que en el caso se descartó que fuera procedente), declarando que: "cuando sea necesario, al resultar insuficientes las medidas asistenciales, cabría dotar a la curatela de funciones de representación. Ordinariamente, cuando la discapacidad afecte directamente a la capacidad de tomar decisiones y de autodeterminación, con frecuencia por haber quedado afectada gravemente la propia consciencia, presupuesto de cualquier juicio prudencial ínsito al autogobierno, o, incluso, en otros casos, a la voluntad. En estos casos, la necesidad se impone y puede resultar precisa la constitución de una curatela con funciones representativas para que el afectado pueda ejercitar sus derechos por medio de su curador. El párrafo tercero del art. 269 CC, al preverlo, remarca su carácter excepcional y la exigencia de precisar el alcance de la representación, esto es, los actos para los que se precise esa representación: «sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad».

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