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Artículo 269.
"La autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad.
La autoridad judicial determinará los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo.
Sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad.
Los actos en los que el curador deba prestar el apoyo deberán fijarse de manera precisa, indicando, en su caso, cuáles son aquellos donde debe ejercer la representación. El curador actuará bajo los criterios fijados en el artículo 249.
En ningún caso podrá incluir la sentencia la mera privación de derechos".
En cuanto al concepto de curatela de la persona con discapacidad, esta es una medida de apoyo de origen judicial, formal y continuada.
El artículo 250 V del Código Civil señala que: "La curatela es una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo de modo continuado. Su extensión vendrá determinada en la correspondiente resolución judicial en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo."
Respecto de la relación de la curatela, como medida formal de apoyo de origen judicial, con otras medidas de apoyo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 31 de enero de 2023 declara la preferencia de la guarda de hecho sobre la curatela, argumentando que el artículo 250 del Código Civil establece una clara prelación de medidas, primero las automedidas, después la guarda de hecho y en último término la actuación judicial. En consecuencia, se concluye que la existencia de una guarda de hecho por la hija de la persona con necesidad de medidas de apoyo, guarda que se desarrolla eficazmente, hace improcedente la constitución de la curatela. No obstante, se procede a la designación judicial de la hija como guardadora de hecho para superar dificultades de prueba.
Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2023 declara que cabe constituir una curatela, aun existiendo guarda de hecho, cuando las circunstancias del caso lo hagan conveniente para prestar mejor el apoyo, valorando que en el caso era el propio guardador de hecho el que solicitaba la constitución de la curatela.
Como regla general, la curatela, como todas las medidas de apoyo, tiene una función asistencial. Según dispone el artículo 250 II del Código Civil: "La función de las medidas de apoyo consistirá en asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica en los ámbitos en los que sea preciso, respetando su voluntad, deseos y preferencias."
Pero también puede implicar funciones representativas. Según el artículo 249 III del Código Civil: "En casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación."
Después volveré sobre la naturaleza de la función asistencial en la curatela y sobre el alcance de las funciones representativas del curador.
El presupuesto de constitución de la curatela, como de las demás medidas de apoyo, será, según el artículo 249 I del Código Civil, que "las personas mayores de edad o menores emancipadas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad." Su establecimiento debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad (artículo 249 I del Código Civil).
En la anterior regulación la incapacitación procedía cuando la persona, por razones físicas o psíquicas, estuviese imposibilitada para gobernarse por sí misma. Aunque esta concepción del autogobierno desaparezca de la letra de la norma, quizás no vaya a ser muy distinta, terminologías al margen, la aplicación de la nueva norma de aquella a la que llevaba la previa regulación.
Por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 8 de octubre de 2021 rechaza la constitución de medidas de apoyo solicitadas conforme a la nueva Ley 8/2021, con el argumento de que el trastorno límite de la personalidad que padecía la persona que se pretendía sujetar al apoyo no le impedía gobernarse por sí misma.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander de 13 de diciembre de 2021 invoca el principio de intervención mínima que recogería la reforma y rechaza la constitución de medidas de apoyo respecto de una persona que se consideró administraba adecuadamente sus ingresos procedentes de una pensión, acudía a las reuniones de jugadores anónimos y a sus visitas con el psiquiatra y llevaba dos años sin jugar a juegos de azar.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2022 declara que la compleja patología física y psíquica que padecía la demandada, la cual se da por justificada, con graves problemas de movilidad y socialización, no suponía, sin embargo, "una discapacidad que afecte a la toma de decisiones con efectos jurídicos en sus asuntos personales y patrimoniales, que es la que justifica una medida judicial de apoyo". Destaca la sentencia que en el caso la demandada era consciente de sus problemas hasta el punto de que ella misma fue quien solicitó ayuda de los servicios sociales para la limpieza de su casa, aunque esta no llegara a prestarse por diversos motivos (oposición de su pareja, no cumplir los requisitos de ingresos para la ayuda pública o la propia desconfianza de la interesada hacia la empresa de limpieza designada), lo que diferencia el caso de la anterior sentencia sobre síndrome de Diógenes a la que después me refiero y hace improcedente la adopción de la medida de apoyo consistente en la designación de un curador que atendiese a esas cuestiones.
Como toda medida de apoyo, la curatela debe ser proporcional a las circunstancias de la persona sujeta a la misma y respetar en lo posible su autonomía de actuación.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2024 se refiere a la sujeción a curatela de una persona que sufría un trastorno psicótico con ideas delirantes sobre la herencia de sus padres, lo que le llevaba a interponer reiteradas denuncias judiciales sobre esa materia, sin que reconocer su enfermedad, pero que no le impedía realizar las actividades de su vida diaria. Según la sentencia, infringe el principio de proporcionalidad el establecimiento de una curatela general para todos los actos personales y patrimoniales, debiendo limitarse la medida de apoyo a ámbito de seguir su tratamiento médico y de la interposición de demandas.
El procedimiento judicial de constitución de la curatela se tramitará, en primer término, en sede de jurisdicción voluntaria (artículos 42 y siguientes de la LJV). Solo cuando en el expediente de jurisdicción voluntaria dirigido a tal efecto se haya formulado oposición, o cuando el expediente no haya podido resolverse, la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad se regirá por lo establecido en la LEC (artículos 756 y siguientes, recogidos en el Libro IV, Título I, Capítulo II, que pasa a rubricarse: «De los procesos sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad.»).
- El artículo 758.1 de la LEC dispone:
"1. Admitida la demanda, el letrado de la Administración de Justicia recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, de otros Registros públicos que considere pertinentes sobre las medidas de apoyo inscritas".
- El artículo 760 de la LEC dispone:
«Artículo 760. Sentencia. “Las medidas que adopte la autoridad judicial en la sentencia deberán ser conformes a lo dispuesto sobre esta cuestión en las normas de derecho civil que resulten aplicables.”»
Debe resaltarse también que, pese a la muy reiterada retórica de la nueva ley sobre respetar la voluntad, deseos, decisiones, preferencias y demás de la persona con discapacidad, sin duda todo ello de muy encomiable espíritu, estas medidas judiciales de apoyo se pueden imponer a la persona con discapacidad no solo a instancia de un tercero, sino contra su voluntad.
La sentencia rechaza que proceda en el caso el establecimiento de medidas representativas, pero sí que entiende que puede ser procedente la adopción de medidas de apoyo asistenciales, cuestionándose si cabe adoptar tales medidas en contra de la voluntad del afectado, lo que termina admitiendo, sobre la base de que el trastorno de personalidad del afectado tenía una relación directa con su oposición a las medidas de apoyo y que estas tenían como finalidad el superar las consecuencias desfavorables que para la propia persona y su entorno tendría la situación de abandono a la que le llevaba el trastorno de personalidad en cuestión, si se hubiera seguido su voluntad contraria a dichas medidas. Dice la sentencia:
"En un caso como el presente en que la oposición del interesado a la adopción de las medidas de apoyo es clara y terminante, cabe cuestionarse si pueden acordarse en estas condiciones. Esto es, si en algún caso es posible proveer un apoyo judicial en contra de la voluntad manifestada del interesado. La propia ley da respuesta a esta cuestión. Al regular como procedimiento común para la provisión judicial de apoyos un expediente de jurisdicción voluntaria (arts. 42 bis a], 42bis b] y 42 bis c] LJV), dispone que cuando, tras la comparecencia del fiscal, la persona con discapacidad y su cónyuge y parientes más próximos, surja oposición sobre la medida de apoyo, se ponga fin al expediente y haya que acudir a un procedimiento contradictorio, un juicio verbal especial (art. 42 bis b]. 5 LJV). Es muy significativo que «la oposición de la persona con discapacidad a cualquier tipo de apoyo», además de provocar la terminación del expediente, no impida que las medidas puedan ser solicitadas por un juicio contradictorio, lo que presupone que ese juicio pueda concluir con la adopción de las medidas, aun en contra de la voluntad del interesado. En realidad, el art. 268 CC lo que prescribe es que en la provisión de apoyos judiciales hay que atender en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias del afectado. El empleo del verbo «atender», seguido de «en todo caso», subraya que el juzgado no puede dejar de recabar y tener en cuenta (siempre y en la medida que sea posible) la voluntad de la persona con discapacidad destinataria de los apoyos, así como sus deseos y preferencias, pero no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado. El texto legal emplea un término polisémico que comprende, en lo que ahora interesa, un doble significado, el de «tener en cuenta o en consideración algo» y no solo el de «satisfacer un deseo, ruego o mandato». Si bien, ordinariamente, atender al querer y parecer del interesado supone dar cumplimiento a él, en algún caso, como ocurre en el que es objeto de recurso, puede que no sea así, si existe una causa que lo justifique. El tribunal es consciente de que no cabe precisar de antemano en qué casos estará justificado, pues hay que atender a las singularidades de cada caso. Y el presente, objeto de recurso, es muy significativo, pues la voluntad contraria del interesado, como ocurre con frecuencia en algunos trastornos psíquicos y mentales, es consecuencia del propio trastorno que lleva asociado la falta de conciencia de enfermedad. Encasos como el presente, en que existe una clara necesidad asistencial cuya ausencia está provocando un grave deterioro personal, una degradación que le impide el ejercicio de sus derechos y las necesarias relaciones con las personas de su entorno, principalmente sus vecinos, está justificada la adopción de las medidas asistenciales (proporcionadas a las necesidades y respetando la máxima autonomía de la persona), aun en contra de la voluntad del interesado, porque se entiende que el trastorno que provoca la situación de necesidad impide que esa persona tenga una conciencia clara de su situación. El trastorno no sólo le provoca esa situación clara y objetivamente degradante, como persona, sino que además le impide advertir su carácter patológico y la necesidad de ayuda. No intervenir en estos casos, bajo la excusa del respeto a la voluntad manifestada en contra de la persona afectada, sería una crueldad social, abandonar a su desgracia a quien por efecto directo de un trastorno (mental) no es consciente del proceso de degradación personal que sufre. En el fondo, la provisión del apoyo en estos casos encierra un juicio o valoración de que si esta persona no estuviera afectada por este trastorno patológico, estaría de acuerdo en evitar o paliar esa degradación personal".
Más allá de las medidas voluntarias ( arts. 249, 254 y 255 CC ), representadas por la escritura de previsión, la autocuratela y los poderes y mandatos preventivos, las medidas judiciales de provisión de apoyo necesario pueden englobar por su amplio carácter, como indica la Exposición de Motivos de la Ley 8/2021, todo tipo de actuaciones, desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad. Y, en último caso, ciertamente, la representación en la toma de decisiones.
La práctica judicial ha venido invocándola por decisión de una constante jurisprudencia que con el propósito de que se produzca una verdadera graduación de la modificación de la capacidad para que el resultado sea un traje a la medida de cada persona, impone su aplicación por su carácter flexible y graduable ( SSTS nº 282/2009, de 29 de abril, 373/2016, de 3 de junio; 217/2017, de 4 de abril; 298/2017, de 16 de mayo; 530/2017, de 27 de septiembre, 118/2018, de 6 de marzo, entre muchas otras).
En la reciente STS, Sala Primera, nº 269/2021, de 6 de Mayo ( Rec. 2235/2020 ), se vuelve a recordar que:
<< De esta forma, la curatela se configura como una institución flexible, que se caracteriza por su contenido de asistencia y supervisión, susceptible de abarcar tanto el ámbito personal o patrimonial de la persona afectada o ambos a la vez ( sentencias 995/1991, de 31 diciembre , 421/2013, de 24 de junio , 337/2014, de 30 de junio , 553/2015, de 14 de octubre , 557/2015, de 20 de octubre , 716/2015, de 17 de diciembre , 373/2016, de 3 de junio , 216/2017, de 4 de abril , 298/2017, de 16 de mayo ; 118/2018, de 6 de marzo ; 458/2018, de 18 de julio).
El curador "no suple la voluntad del afectado, sino que la refuerza, controla y encauza, complementando su deficiente capacidad, por lo que su función no viene a ser de representación, sino más bien de asistencia y protección en el concurso que presta su apoyo e intervención para aquellos actos que haya de realizar el incapaz y estén especificados en la sentencia, los que no tienen que ser específicamente de naturaleza patrimonial" ( sentencias del Tribunal Supremo 341/2014, de 1 de julio, y 698/2014, de 27 de noviembre)>>
Incluso, la STS nº 597/2017, de 8 de noviembre, admitió la curatela con facultades representativas con la actual legislación en vigor.
Con carácter general se logra, al contrario de la sustitución en la capacidad, el complemento en su ejercicio mediante la asistencia ( arts. 269 y 282 CC ) de la persona necesitada del apoyo -pero ya dotada de una mayor autonomía personal- en aquellos actos patrimoniales o personales ( entre otros, como indica el art. 271 CC, para la autocuratela, sobre el cuidado de la persona o los que afecten a la administración y disposición de sus bienes ) que indique el juez en su resolución ( art. 250 ). Incluso, podemos hablar de la supervisión y del complemento de la deficiente capacidad como realidades más amplias que la mera asistencia.
En palabras del Preámbulo, apartado III, la finalidad esencial de la institución -como el propio significado de la palabra curatela ( cuidado )- es la de prestar asistencia, apoyo, ayuda en el ejercicio de la capacidad jurídica. Antes ya se indicaba en el art. 249 CC que la labor del curador consistía en procurar que el apoyado pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándole, ayudándole en su comprensión y razonamiento, y que el juez podrá dictar las salvaguardas oportunas para asegurar los criterios legales y, en particular, que se ajustan a su voluntad, deseos y preferencias.
El curador:
Según el artículo 279 1º y 2º del Código Civil:
- Debe prestar fianza cuando la autoridad judicial se lo exija, aunque solo si concurren circunstancias excepcionales, sin distinción según la curatela sea o no representativa. Según el artículo 284 del Código Civil: "Cuando la autoridad judicial lo considere necesario por concurrir razones excepcionales, podrá exigir al curador la constitución de fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones y determinará la modalidad y cuantía de la misma. Una vez constituida, la fianza será objeto de aprobación judicial. En cualquier momento la autoridad judicial podrá modificar o dejar sin efecto la garantía que se hubiese prestado".
- Debe hacer inventario, ante el Letrado de la Administración de Justicia, pero solo cuando sea curador representativo. Según el artículo 284.1 del Código Civil: "El curador con facultades representativas estará obligado a hacer inventario del patrimonio de la persona en cuyo favor se ha establecido el apoyo dentro del plazo de sesenta días, a contar desde aquel en que hubiese tomado posesión de su cargo".
- Desaparece la obligación legal de rendición de cuentas anual para el curador (que sí se mantiene para el tutor del menor). Según el artículo 292 del Código Civil reformado: "El curador, sin perjuicio de la obligación de rendición periódica de cuentas que en su caso le haya impuesto la autoridad judicial, al cesar en sus funciones deberá rendir ante ella la cuenta general justificada de su administración en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa. La acción para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco años, contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarla. Antes de resolver sobre la aprobación de la cuenta, la autoridad judicial oirá también en su caso al nuevo curador, a la persona a la que se prestó apoyo, o a sus herederos. La aprobación judicial de las cuentas no impedirá el ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asistir al curador y a la persona con discapacidad que recibe el apoyo o a sus causahabientes por razón de la curatela".
Por tanto, la rendición de cuentas (al margen de la final) no ha de ser necesariamente anual, sino "periódica" según lo dispuesto en la resolución judicial.
En concordancia con esto, se modifica el artículo 51.1 de la LJV, que queda con la siguiente redacción «1. De acuerdo con la legislación civil aplicable o con la resolución judicial correspondiente, el tutor o curador presentará, en su caso, informes sobre la situación personal del menor o persona con discapacidad, o de rendiciones de cuentas.» (en el texto del proyecto remitido por el Congreso aún se hacía referencia a la rendición anual de cuentas en este precepto, lo que se modifica por enmienda del Senado «1. Anualmente, desde la aceptación del cargo, el tutor o curador deberá presentar dentro de los veinte días siguientes de cumplirse el plazo un informe sobre la situación personal del menor o persona con discapacidad y una rendición de cuentas de la administración de sus bienes, si procediera.» ).
- En cuanto a la responsabilidad del curador frente a la persona sujeta a la medida de apoyo, el nuevo artículo 294 del Código Civil reformado dispone: "El curador responderá de los daños que hubiese causado por su culpa o negligencia a la persona a la que preste apoyo. La acción para reclamar esta responsabilidad prescribe a los tres años contados desde la rendición final de cuentas". Como ya he dicho al tratar de la tutela del menor, se introduce ex novo el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad frente al curador, que no recogía la anterior legislación, y que la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2021 había declarado que se regía por el general de prescripción de las obligaciones personales del artículo 1964 del Código Civil.
No obstante, esta norma (artículo 294 del Código Civil reformado) se refiere solo al caso del curador nombrado judicialmente. Quedaría por determinar el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad contra el que desempeña una medida de apoyo de origen notarial, que entiendo que, por analogía, debería ser el de tres años del artículo 294 del Código Civil reformado, aunque, ciertamente, en el caso de la medida de apoyo notarial no habrá, en principio rendición de cuentas final, lo que planteará dudas en cuanto al dies a quo de cómputo, que parece será el de extinción de la medida.
- Retribución del curador.
Lo cierto es que puede haber casos en que la condición de la persona le impida de un modo absoluto la realización de actos personales y patrimoniales, ni siquiera asistido por otro, y no solo en casos de personas en coma, como se ha dicho, sino respecto de personas cuya condición psíquica o sensorial les llevan a esa situación. Ante ello surgirá la duda de si es posible el establecimiento de una curatela representativa total, para todos los actos de la vida del representado, porque, aunque ciertamente esto pueda parecer contrario al espíritu de la reforma (y quizás hasta a su letra), la enumeración precisa de todos los actos puede en que interviene el curador representativo, además de difícilmente practicable, puede ser de escasa utilidad, pues puede bien llevar a expresar en la sentencia listados de actos, omnicomprensivos y pre-redactados, no muy distintos de los que se utilizan notarialmente para los llamados poderes generales, sin que se vea en ello una especial utilidad frente a la situación actual. En todo caso, habrá que ver como evoluciona la práctica judicial en la materia y si se llega a admitir alguna forma genérica que se considere lo suficientemente precisa.
Por otra parte, ya he apuntado que diversos artículos de la reforma hacen referencia a una curatela con facultades de representación "plena", siendo dudoso el alcance de esta expresión, pues podría entenderse que se refiere a una curatela representativa total.
Y desde la perspectiva notarial, la interpretación de los actos en que la resolución judicial impone la medida de apoyo representativa debe ser estricta.
La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2021, en un caso de persona afectada por un síndrome de Diógenes, que se oponía a las medidas de apoyo, se refiere a cuándo procederá adoptar medidas de apoyo judiciales de carácter representativo (lo que en el caso se descartó que fuera procedente), declarando que: "cuando sea necesario, al resultar insuficientes las medidas asistenciales, cabría dotar a la curatela de funciones de representación. Ordinariamente, cuando la discapacidad afecte directamente a la capacidad de tomar decisiones y de autodeterminación, con frecuencia por haber quedado afectada gravemente la propia consciencia, presupuesto de cualquier juicio prudencial ínsito al autogobierno, o, incluso, en otros casos, a la voluntad. En estos casos, la necesidad se impone y puede resultar precisa la constitución de una curatela con funciones representativas para que el afectado pueda ejercitar sus derechos por medio de su curador. El párrafo tercero del art. 269 CC, al preverlo, remarca su carácter excepcional y la exigencia de precisar el alcance de la representación, esto es, los actos para los que se precise esa representación: «sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad».
La también ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander de 23 de septiembre de 2021 (ponente, Don José Arsuaga Cortázar) acuerda la adopción de una curatela representativa de una persona que se califica en situación de "discapacidad plena".
En relación a la curatela representativa como medida de apoyo, dice esta sentencia de la Audiencia Provincial de Santander:
"9. Si, de acuerdo a la reforma legal, el apoyo del curador se conforma con la asistencia, existirán supuestos en los que resulta imprescindible acordar una curatela representativa ( art. 269 CC).
El curador representante actuará cuando exista una imposibilidad real de conocer la voluntad de la persona con discapacidad porque carezca de un discernimiento suficiente que implique la inexistencia o grave limitación de su capacidad de decidir, aunque reciba el apoyo adecuado. Constituirá la forma de apoyo más intensa y el curador, en su ejercicio, tratará de determinar la decisión que hubiera tomado en caso de no requerir representación, a cuyo efecto se deberá tener en cuenta la trayectoria vital, sus valores y creencias (reconstrucción de la voluntad).
En la determinación concreta de la curatela, el juez deberá establecer las medidas de control oportunas, orientadas por un lado a garantizar el respeto de los derechos, voluntad y preferencias, y, por otro, con el fin evitar abusos, conflictos de intereses e influencia indebida; para el nombramiento -respetando la proposición del curatelado, salvo que concurran los supuestos de los arts. 272.2 y 275 CC, y salvo que no resultare clara su voluntad-, remoción -en expediente de jurisdicción voluntaria-, excusa -cuando resulte excesivamente gravoso o entrañe grave dificultad- y retribución del curador deberán seguirse los criterios y reglas de los arts. 275 a 281 CC; además, deberá prestar fianza cuando el juez lo considere necesario ( art. 284 CC ) y el curador representante deberá hacer inventario ( art. 285 CC ) y necesitará autorización judicial expresa para los actos que determine la resolución de constitución del apoyo y los previstos en el art. 287 CC ( actos de trascendencia personal o familiar que no pueda hacer por sí mismo el curatelado, sin perjuicio de la legislación sobre internamiento psiquiátrico, consentimiento informado en el ámbito de la salud y otras leyes especiales, y actos de mayor transcendencia patrimonial ); por último, la extinción de la curatela se producirá por las causas previstas en el art. 291 CC, el curador deberá rendir ( art. 292 CC ) cuenta general -sin perjuicio de la periódica impuesta- justificada de su administración y responderá de los daños -el curador representante- que hubiese causado por su culpa o negligencia ( art. 294 CC ) cuando el curatelado conviva con él."
Esta sentencia, teniendo en cuenta lo limitado de las facultades de la persona para el autogobierno, impone lo que denomina "curatela esencialmente representativa", con la siguiente fórmula:
"4. La curatela de la madre deberá extenderse:
( i ) en el plano personal, a la asistencia en los actos relativos al cuidado de su persona, tanto en el ámbito de su higiene como al médico-sanitario en todo lo que afecta, sin perjuicio de otros, al control de la medicación, seguimiento del tratamiento, asistencia a las citas médicas e ingresos hospitalarios, sin perjuicio de lo dispuesto legamente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales; particularmente, actuará como su representante de acuerdo con el art. 9.3 -sin perjuicio de las indicaciones del art. 9.7- de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente, y sin perjuicio de la necesidad de recabar la autorización judicial en los actos de trascendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlos por sí misma ( art. 287.1º CC ).
( ii ) en el plano patrimonial, la curatela se extenderá al ejercicio de las funciones de representación de la persona necesitada del apoyo en los actos de administración, ordinaria o extraordinaria, y de disposición o gravamen, a salvo de la administración por el curatelado del dinero de bolsillo en cuantía no superior a 20 euros semanales, sin perjuicio en todo caso de la necesidad de recabar la autorización judicial en los actos previstos en el art. 287. 2º a 9º, CC.
En cualquier caso, la curadora, de acuerdo al art. 282 CC, además de mantener contacto con el curatelado, desempeñará sus funciones con la diligencia debida, asistiéndole y respetando, en la medida de lo posible, su voluntad, deseos y preferencias, procurando que pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones y fomentando sus aptitudes para que pueda ejercer su capacidad con menos apoyo en el futuro."
Por tanto el Tribunal impone la curatela representativa utilizando categorías generales, como todos los actos de disposición, administración o gravamen, y no enumerando cada uno de los actos concretos que se pueden integrar en esas categorías.
Otro ejemplo de lo mismo lo encontramos en la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Castellón de la Plana de 4 de octubre de 2021, que impone una curatela representativa conforme a la Ley 8/2021 a una persona afectada por un trastorno esquizofrénico, utilizando la siguiente fórmula:
"... las funciones del curador consistirán en el ámbito personal, representar a su hijo don Leopoldo para consentir tratamientos médicos y su internamiento cuando se descompense de su enfermedad hasta su estabilización, y, en el ámbito, económico en los actos de administración y disposición económica y en la celebración de contratos, debiendo solicitar autorización judicial en los supuestos contemplados en el artículo 287 del Código Civil, no siendo necesario nombrar un curador para el resto de apoyos que precisa Leopoldo dado que los efectúan sus padres como guardadores de hecho sin problema alguno."
Obsérvese como también se emplean categorías generales y no impracticables enumeraciones de actos concretos.
En la misma línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 1 de diciembre de 2021 (Roj: SAP O 3929/2021) prevé la intervención del curador representativo en los actos recogidos en los números 2 a 9 del artículo 287 del Código Civil, aunque no para el otorgamiento de testamento, que se regirá por el artículo 665 del Código Civil. Dice la sentencia: "El art. 269 del CC, en su redacción dada por la Ley 8/2021, obliga al Tribunal a concretar los actos para los que se requiere la medida de apoyo, pero como es que en el caso de Don Balbino su discapacidad le impide decidir de modo pleno sobre cualquier acto de disposición patrimonial que exceda del dinero de bolsillo, podemos remitirnos, para mayor concreción, a aquellos actos descritos en los ordinales 2 a 9, inclusive, del art. 287 CC. No se incluye entre los actos sometidos a curatela el de otorgamiento de testamento, al quedar esta facultad sometida a lo dispuesto en el art. 665 CC."
Régimen transitorio de la tutela y curatela constituidas con anterioridad a la Ley 8/2021.
Debe tenerse en cuenta el primer párrafo de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 8/2021, conforme al cual:
- Los principios de la Convención de Nueva York: la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2021.
Aunque esta Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2021 es anterior a la reforma de la Ley 8/2021 y no aplica la misma, ya ha sido citada como un antecedente de la reforma (así, Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander de 23 de septiembre de 2021), dándole un valor interpretativo de la nueva Ley.
Es de destacar en esta sentencia del Tribunal Supremo 269/2021 su fundamento de derecho 3º, que enuncia los principios que la jurisprudencia del Tribunal Supremo había sentado como derivados de esa Convención de Nueva York, en cuanto es muy probable que la nueva jurisprudencia sobre la Ley 8/2021 siga en términos generales las mismas soluciones, en cuanto, en última instancia, derivan de la interpretación que el Alto Tribunal hace de la norma internacional a la que la Ley 8/2021 pretende adaptarse. Transcribo dicho Fundamento de derecho 3º:
"El nuevo panorama normativo, fruto además de la nueva concepción social sobre la discapacidad y la protección de los derechos fundamentales, que se encuentran bajo la tutela efectiva de esta Sala, motivó un sólido cuerpo jurisprudencial asentado en los principios que podemos sistematizar de la forma siguiente:
A) Principio de presunción de capacidad de las personas.
Conforme a tal regla a toda persona se le debe presumir capaz para autogobernarse, en tanto en cuanto no se demuestre, cumplidamente, que carece de las facultades para determinarse de forma autónoma ( sentencias 421/2013, de 24 de junio; 235/2015, de 29 de abril; 557/2015, de 20 de octubre y 145/2018, de 15 de marzo).
En cualquier caso, hemos de partir de la indiscutible base de que una conducta extravagante, inusual o desviada no es sinónima de enajenación ( STEDH dictada en el caso Winterwerp, de 24 de octubre de 1979).
B) Principio de flexibilidad.
El sistema de protección no ha de ser rígido, ni estándar, sino que se debe adaptar a las conveniencias y necesidades de protección de la persona afectada y, además, constituir una situación revisable ( sentencia 282/2009, de 29 de abril). "Debe ser un traje a medida" ( sentencias 341/2014, de 1 de julio y 244/2015, de 13 de mayo). Responder a una "valoración concreta y particularizada de cada persona" ( sentencias 557/2015, de 20 de octubre y 373/2016, de 3 de junio). En definitiva, a situaciones diversas medidas individualizadas diferentes.
En este sentido, se expresa más recientemente la sentencia 458/2018, de 18 de julio, cuando señala:
"El juicio sobre la modificación de la capacidad no es algo rígido, sino flexible, en tanto que debe adaptarse a la concreta necesidad de protección de la persona afectada por la discapacidad, lo que se plasma en su graduación. Esta graduación puede ser tan variada como variadas son en la realidad las limitaciones de las personas y el contexto en que se desarrolla la vida de cada una de ellas. Estamos, en definitiva, ante lo que esta sala ha calificado como traje a medida (sentencias 341/2014, de 1 de julio; 552/2017, de 11 de octubre; 124/2018, de 7 de marzo; 118/2018, de 6 de marzo) que es a lo que debe conducir el resultado del juicio sobre la capacidad de una persona".
C) Principio de aplicación restrictiva.
La incapacitación de una persona, total o parcial, debe hacerse siguiendo siempre un criterio restrictivo por las limitaciones de los derechos fundamentales que comporta ( sentencias 421/2013, de 24 de junio y 544/2014, de 20 de octubre). La privación de derechos sólo es factible como sistema de protección ( sentencias 341/2014, 1 de julio y 716/2015, de 17 de diciembre). La pérdida del sufragio no es una consecuencia necesaria de la declaración de modificación de la capacidad ( sentencias 421/2013, de 24 de junio; 181/2016, de 17 de marzo y 373/2016, de 3 de junio).
D) Principio de la no alteración de la titularidad de los derechos fundamentales.
La modificación de la capacidad, al igual que la minoría de edad, no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio ( sentencias 617/2012, de 11 de octubre; 421/2013, de 24 de junio; 341/2014, 1 de julio, 544/2014, de 20 de octubre; 244/2015, de 13 de mayo; 216/2017, de 4 de abril y 118/2018, de 6 de marzo).
En el preámbulo de la Convención se hace referencia a que la misma se pacta "reconociendo la necesidad de promover y proteger los derechos humanos de todas las personas con discapacidad incluidas aquellas que necesitan un apoyo más intenso"; y, en su art. 1.1, podemos leer que "el propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente".
E) Principio del interés superior de la persona con discapacidad.
El interés superior del discapacitado se configura como un principio axiológico básico en la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de las medidas de apoyo, que recaigan sobre las personas afectadas. Se configura como un auténtico concepto jurídico indeterminado o cláusula general de concreción, sometida a ponderación judicial según las concretas circunstancias de cada caso. La finalidad de tal principio radica en velar preferentemente por el bienestar de la persona afectada, adoptándose las medidas que sean más acordes a sus intereses, que son los que han de prevalecer en colisión con otros concurrentes de terceros.
A dicho principio se refiere la sentencia 458/2018, de 18 de julio, cuando señala:
"El interés superior del discapaz - sentencias 635/2015, 19 de noviembre 2015; 403/2018, de 27 de junio-, es rector de la actuación de los poderes públicos y está enunciado expresamente en el artículo 12.4 de la Convención de Nueva York sobre derecho de las personas con discapacidad. Este interés no es más que la suma de distintos factores que tienen en común el esfuerzo por mantener al discapaz en su entorno social, económico y familiar en el que se desenvuelve y como corolario lógico su protección como persona especialmente vulnerable en el ejercicio de los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad, a partir de un modelo adecuado de supervisión para lo que es determinante un doble compromiso, social e individual por parte de quien asume su cuidado".
El juicio de modificación de la capacidad no puede concebirse como un conflicto de intereses privados y contrapuestos entre dos partes litigantes, que es lo que, generalmente, caracteriza a los procesos civiles, sino como el cauce adecuado para lograr la finalidad perseguida, que es la real y efectiva protección de la persona con discapacidad mediante el apoyo que pueda necesitar para el ejercicio de su capacidad jurídica ( sentencias 341/2014, de 1 de julio, 244/2015 de 13 mayo, 557/2015 de 20 octubre, 597/2017, de 8 de noviembre y 654/2020, de 3 de diciembre, entre otras).
F) Principio de consideración de los propios deseos y sentimientos de la persona con discapacidad.
No deja de ser una manifestación del derecho de autodeterminación que, en la medida de lo posible, ha de ser respetado, lo que exige para su operatividad la consulta de la persona afectada. En cualquier caso, es necesario determinar que la voluntad manifestada no esté mediatizada por el propio curso de la enfermedad que se padece, fuente de la necesidad de apoyos.
La sentencia 487/2014, de 30 de septiembre, respeta la voluntad de la discapacitada sobre la elección de curador en la persona de su hijo, frente al nombramiento de la hija, acordado en la sentencia de la Audiencia Provincial, que se casa, tomando en consideración los arts. 223 y 234 CC, Real Decreto Ley 1/2013, y también el art. 3 del Convenio, relativo a la necesidad de respetar "la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones".
Después de la Convención y en su mismo sentido, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social, establece en su artículo 3. a) como principio de actuación "El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas".
G) Principio de fijación de apoyos.
Es resultado de la evolución del sistema de sustitución en la adopción de decisiones por otro basado en la determinación de apoyos para tomarlas, que puede abarcar todos los ámbitos de la vida tanto personales, económicos y patrimoniales, que recibe una consagración normativa en la Convención de Nueva York ( sentencias 698/2014, de 27 de noviembre; 553/2015, de 14 de octubre y 373/2016, de 3 de junio).
En este sentido, la sentencia 298/2017, de 16 de mayo, cuya doctrina cita y reproduce la ulterior sentencia 597/2017, de 8 de noviembre, sintetizando la jurisprudencia de la sala, señala que la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, que forma parte de nuestro ordenamiento desde el 3 de mayo de 2008, opta por un modelo de "apoyos" para configurar el sistema dirigido a hacer efectivos los derechos de las personas con discapacidad (art. 12.3).
La jurisprudencia se ha pronunciado también en el sentido de que el sistema de apoyos está integrado en el Derecho español por la tutela y la curatela, junto a otras figuras, como la guarda de hecho y el defensor judicial, que también pueden resultar eficaces para la protección de la persona en muchos supuestos ( sentencias 298/2017, de 16 de mayo y 654/2020, de 3 de diciembre, entre otras), los cuales deben interpretarse además conforme a los principios de la Convención, según el grado de intensidad de la intervención, la entidad del apoyo o la necesidad de la sustitución se adoptará el mecanismo tuitivo correspondiente."
De conformidad con esto, se va a desestimar el recurso de casación, confirmando la sujeción de la persona afectada a tutela, por considerar que la esquizofrenia paranoide que padecía la persona recurrente era una "patología permanente e irreversible, aunque puedan existir fases de mejoría".
Ello implicaba, además, la posibilidad de imponer las medidas de protección contra la voluntad de la persona afectada, en cuanto dicha enfermedad incidía en la capacidad de autodeterminación.
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