jueves, 22 de octubre de 2020

Las cargas en la compraventa 10. El derecho de opción



Sísifo. Ticiano. 1549.



El contrato y el derecho de opción. 

Para algunas opiniones el contrato de opción es una figura asimilable al precontrato unilateral, en el que la facultad de exigir la puesta en vigor del contrato corresponde a una sola de las partes. Otras tesis lo consideran una figura autónoma, en la que para la perfección del contrato basta con que la voluntad del optante de ejercer su derecho de opción se haya comunicado al optante dentro de plazo (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1995). 

Apuntar que en la doctrina se ha mencionado la existencia de derechos de opción legales. Un caso de estos podría ser hoy lo previsto por el artículo 194.1 del TRLC, según el cual: "El cónyuge del concursado tendrá derecho a adquirir la totalidad de cada uno de los bienes gananciales o comunes incluidos en la masa activa satisfaciendo a la masa la mitad de su valor". Otro caso podría ser el del artículo 361 del Código Civil, respecto de la construcción de buena fe en finca ajena, en cuanto una de las opciones que se conceden al propietario del terreno es la de que el que construye les abone el valor del mismo (sería, en realidad, una opción legal de venta y no de compra). La Resolución DGRN de 21 de septiembre de 2016 se refiere a un caso del artículo 361 del Código Civil, en que los propietarios optan por que el constructor (su hijo) les abone el precio del terreno, cantidad que le condonan, dando lugar, dada la existencia de otra edificación sobre el terreno y el carácter indivisible de la finca, a que el constructor adquiera dos terceras partes indivisas de la total finca y los dueños del terreno conserven la restante tercera parte indivisa.

En la entrada me ocuparé del derecho de opción que surge voluntariamente a través de un contrato entre las partes. 


"Dado el planteamiento del submotivo se hace necesario diferenciar los efectos del contrato de opción de los del contrato de promesa de venta. ... Es cierto que no faltan sentencias que asimilan el contrato de opción a la promesa de venta, afirmando la sentencia número 607/2009 de 22 septiembre , haciendo suya la de 9 de febrero de 2009 que " la opción de compra constituye esencialmente un precontrato o promesa unilateral de contrato por parte del vendedor de modo que es el optante el que adquiere únicamente la facultad de decidir sobre la exigencia de cumplimiento de la venta proyectada y es ese consentimiento del optante el decisivo para que el contrato quede perfeccionado, si bien sujeto al plazo de ejercicio pactado de modo que, transcurrido el referido plazo, la opción queda extinguida y el comprador pierde su derecho"... Para diferenciarlo del "pacto de contratar", alguna sentencia califica el contrato de opción de "precontrato unilateral", afirmando la número 543/2008, de 17 junio que "En el precontrato unilateral sólo una parte viene obligada a poner en vigor el contrato y la otra tiene derecho a exigírselo, como ocurre en el contrato de opción de compra. En la opción, una parte atribuye a otra un derecho que permite a esta última decidir, dentro de un determinado período de tiempo y unilateralmente, la puesta en vigor del contrato. Por tanto, si se ejercita la opción de compra, aparece la compraventa; pero ésta no nace si, al no ejercitar la opción en el plazo previsto, queda caducada ( SSTS 17 de marzo de 1993 ; 18 de junio de 1993 ; 24 de mayo de 1994 ; 30 de junio de 1994 ; 14 de febrero de 1997 ; 11 de abril de 2000 ; 14 de noviembre de 2000 ; 22-12-2005, rec. 1672/1999 ). 33. Ahora bien, tales calificaciones centradas en la función económica que normalmente cumple la opción en el tráfico jurídico y su finalidad habitualmente "preparatoria" de un posterior contrato de compraventa, no desvirtúan su definición como contrato atípico y carente de regulación en nuestro Derecho positivo, aunque el artículo 14 del Reglamento Hipotecario reconozca la opción de compra, bilateral cuando media prima, que consiste en un "convenio en virtud del cual una parte concede a otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no de otro contrato principal de compraventa,que habrá de realizarse en un plazo cierto, y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante, constituyendo sus elementos principales: la concesión a éste (al optante) del derecho a decidir unilateralmente respecto a la realización de la compraventa, la determinación del objeto, el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición y la concreción de un plazo para el ejercicio de la opción, siendo por el contrario elemento accesorio el pago de la prima" (por todas, sentencia núm. 638/2008 de 2 julio)".

No obstante, su calificación como precontrato de venta o como contrato autónomo no siempre establece consecuencias radicales, si tenemos en cuenta que, aun considerándolo precontrato de venta, las reglas particulares del contrato de compraventa no se aplicarían hasta la puesta en vigor del contrato mediante el ejercicio de la facultad derivada de la opción.

En todo caso, la eficacia de la opción exige que los elementos esenciales del contrato queden fijados y que se establezca un pazo para su ejercicio. Este carácter del plazo, como veremos, se ha considerando esencial por la jurisprudencia, sin que, en consecuencia, quepa su integración en vía judicial (aunque esta cuestión no es pacífica, como diré).

La opción se vincula, normalmente, a un contrato de compraventa, es decir, de su ejercicio surgirá un contrato de compraventa (al margen de los requisitos necesarios para la perfección de este, a lo que me referiré después). No obstante, nada excluye que el derecho de opción pueda dar lugar a un contrato distinto de la compraventa, como una permuta o una dación en pago, siempre que dicho contrato que surge del ejercicio de la opción sea de naturaleza onerosa. No cabría un derecho de opción que diera lugar a un acto de liberalidad o donación.

Junto a la opción de compra, que es la de que nos ocuparemos, también existe la opción de venta (aunque es menos frecuente en la práctica), en que las posiciones se invierten respecto a la opción de compra, en cuanto es la parte compradora la que concede la opción y la parte vendedora la que tiene, como optante, el derecho ejercitar la opción y a perfeccionar la venta por su voluntad unilateral. 

Debemos distinguir, por otra parte, entre el contrato o precontrato de opción y el derecho que del mismo surge para el optante.

En cuanto a la naturaleza del derecho de opción, aunque ha sido discutida, la doctrina dominante le atribuye naturaleza de auténtico derecho subjetivo (y no un simple derecho potestativo o potestad de modificación jurídica, como han sostenido algunos autores), así como admite que pueda tener naturaleza real u obligacional, según la voluntad de la partes al constituirlo

Dentro de los derechos reales se encuadraría en los llamados derechos reales de adquisición preferente. En contra, Camino Sanciñena Asurmendi (La opción de compra. Dykinson. 2004) quien califica al derecho de opción como un derecho subjetivo de adquisición pero no de adquisición preferente, pues, en opinión de esta autora, no concede por sí mismo preferencia el derecho de opción frente a ningún tercero, como un adquirente posterior del bien, al margen de los efectos de su posible inscripción. Sobre esta cuestión de la oponibilidad del derecho volveré después.

Si admitimos que el derecho surgido del contrato de opción, no es personal, sino real, o al menos puede serlo si las partes han querido configurarlo así, surge la cuestión fundamental de qué efectos tiene que el derecho de opción sea un derecho real, y no personal, lo cual debe situarse más allá de su oponibilidad a terceros, mediante la inscripción registral, pues esta oponibilidad registral no depende del carácter real del derecho, sino de que el legislador haya admitido la inscripción de un derecho personal, como excepción a la regla general. Y también surgirá la cuestión, cuando tratemos la opción como un derecho real, de cuáles son los requisitos para constituirlo con dicho carácter, más allá de la voluntad de las partes, tanto de fondo como de forma (¿es exigible la escritura pública? ¿es constitutiva la inscripción?).

Respecto a la posibilidad de constituirlo como un derecho real, la Resolución DGRN de 18 de marzo de 2016 declara:

"el contrato de opción (que no puede confundirse con la promesa bilateral de comprar y vender a que se refiere el artículo 1451 del Código Civil –Sentencia de 21 de julio de 1997–), y el derecho de él derivado pueden configurarse de muy diversas maneras y con muy distinto contenido sin más límites que los derivados de la ley, la moral o el orden público. Concretamente, nada impide configurar el derecho de opción como derecho real con base en el criterio de «numerus apertus» que rige en nuestro ordenamiento, por el que se permite no sólo la constitución de nuevas figuras de derechos reales no específicamente previstas por el legislador, incluyendo cualquier acto o contrato innominado de transcendencia real que modifique alguna de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales (cfr. artículos 2.2.º de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario), sino también la alteración del contenido típico de los derechos reales legalmente previstos y, por ejemplo, sujetarlos a condición, término o modo (cfr. artículos 647 del Código Civil y 11, 23 y 37 de la Ley Hipotecaria). Pero el ejercicio de esta libertad tiene que ajustarse a determinados límites y respetar las normas estructurales (normas imperativas) del estatuto jurídico de los bienes, dado su significado económico político y la trascendencia «erga omnes» de los derechos reales, de modo que la autonomía de la voluntad debe atemperarse a la satisfacción de determinadas exigencias, tales como la existencia de una razón justificativa suficiente, la determinación precisa de los contornos del derecho real, la inviolabilidad del principio de libertad del tráfico, etc. (cfr. Resoluciones de 5 de junio, 23 y 26 de octubre de 1987 y 4 de marzo de 1993, entre otras). Son características estructurales típicas de los derechos reales, con carácter general, su inmediatividad, o posibilidad de ejercicio directo sobre la cosa, y su absolutividad, que implica un deber general de abstención que posibilite dicho ejercicio sin constreñir a un sujeto pasivo determinado. En el caso del derecho de opción, este Centro Directivo puso de relieve ya en la Resolución de 30 de septiembre de 1987 que la necesaria limitación de su dimensión temporal".

La Dirección General vincula normalmente el carácter real del derecho de opción con su posible ejercicio unilateral, pero esto ni agota las posibles consecuencias de ser el derecho real, ni predetermina las distintas modalidades que el derecho real de opción podría asumir en cuanto a su ejercicio.

La admisibilidad de constituir un derecho real de opción no resulta, sin embargo, de un modo tan claro de la doctrina jurisprudencial

Inicialmente, diversas sentencias del Tribunal Supremo se mostraron expresamente en contra de esta posibilidad. 

Así:


"... El derecho de opción ha sido definido como un contrato en el que una de las partes atribuye a otra un derecho que le permite decidir, dentro del término preestablecido y unilateralmente, la celebración de determinado contrato. En esta línea, la jurisprudencia más constante y acorde ha venido entendiendo la opción de compra como un contrato en virtud del cual una persona se compromete a vender a otra, bien para sí o para un tercero, una determinada cosa, siendo, en realidad, el optatario el que queda unilateralmente vinculado hasta tanto decida el optante ( sentencias de 23 de marzo de 1945 , 10 de julio de 1946 , 22 de junio y 17 de noviembre de 1966 y 22 de mayo de 1981 ). Con estos precedentes, y a la vista del artículo 14 del Reglamento Hipotecario, la naturaleza predicable de esta figura jurídica es la de un contrato y no la de un derecho real tratándose, en puridad de doctrina, de un derecho personal que puede tener efectos frente a terceros mediante la inscripción, pero sin que esta inscripción tenga la virtud de transmutar la naturaleza de los derechos, convirtiendo a los personales en reales, ya que no se tiene un poder directo sobre la cosa, sino únicamente la facultad de exigir del sujeto pasivo el necesario comportamiento para que el contrato prefigurado sea llevado a su consumación y buena prueba de ello lo suministra el propio artículo 14 citado, pues si fuera un derecho real sería inscribible sin necesidad de requisitos complementarios". 


"el derecho de opción no pierde su naturaleza personal por la circunstancia de permitirse su inscripción en el art. 14 del Reglamento Hipotecario , ello solo representa el reconocimiento de su aspecto registral para el caso de que accediera al Registro, lo que en el caso de autos, además no tuvo lugar, por ello la Sentencia de 30 de noviembre de 1988, citada en la vista del recurso, no cabe que incida respecto a la susodicha naturaleza, toda vez que el derecho de opción, de categoría intermedia entre los derechos personales y reales, entraría en la de éstos en el caso de tener acceso al Registro".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2020 hace diversas consideraciones sobre el derecho de opción, en los fundamentos que transcribo:

Sobre la perfección y consumación de la opción, dice la sentencia:

"En el presente caso es conveniente delimitar estos conceptos para una más precisa exégesis de la regulación contractual litigiosa. Al respecto existe un cuerpo de doctrina jurisprudencial de esta Sala que, en la parte necesaria, debe traerse a colación. 

La sentencia de 17 de marzo de 2009 afirmó que el precontrato de opción de compra "es el más típico precontrato unilateral que permite al optante decidir, dentro del plazo previsto, la puesta en vigor del contrato de compraventa ( sentencias de 11 de abril de 2000 y 5 de junio de 2003): es un derecho personal, cuya inscripción en el Registro de la Propiedad le da trascendencia real en el sentido de que afecta a terceros, a efectos de que su ejercicio y la inscripción de la compraventa da lugar a la adquisición de la propiedad, derecho real pleno". 

La sentencia de 23 de abril de 2010 precisa: 

"El precontrato de opción es aquel por el que una de las partes atribuye a la optante el derecho de decidir la puesta en vigor de un contrato (normalmente, como en el presente caso, de compraventa) en un concreto plazo. [...] Por tanto, el efecto que produce es que si el optante ejercita su derecho, pone en vigor el precontrato y la otra parte, la concedente, tiene el deber jurídico de celebrarlo efectivamente. Y el optante, desde el momento en que declara su voluntad de ejercicio de la opción, puede exigir dicha celebración, que se hará de mutuo acuerdo o por resolución judicial, tras el procedente proceso". 

Para provocar tales efectos es necesario que la compraventa futura proyectada esté plenamente configurada (esencialmente en cuanto a la determinación de la cosa y el precio), debiendo contener, además, como elementos propios del contrato preliminar la fijación de un plazo para el ejercicio de la opción y la existencia o no del pago de una prima por la concesión, así como cualquier otro pacto o estipulación relativos a la opción o a la futura compraventa (arras, condiciones suspensivas o resolutorias, etc). Así lo señala la sentencia de 2 julio 2008 reiterando la doctrina de otras anteriores: 

"Como recuerda la sentencia de 16 octubre 1997, en el contrato de opción de compra la compraventa futura está plenamente configurada, y depende del optante únicamente que se perfeccione o no ( SS. 16 abril 1979; 4 abril y 9 octubre 1987; 24 octubre 1990; 24 enero, 28 octubre y 23 diciembre 1991 y 13 noviembre 1992) pues constituye un convenio en virtud del cual una parte concede a otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto, y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante, constituyendo sus elementos principales: la concesión a éste (al optante) del derecho a decidir unilateralmente respecto a la realización de la compraventa, la determinación del objeto, el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición y la concreción de un plazo para el ejercicio de la opción, siendo por el contrario elemento accesorio el pago de la prima". 

Esta misma jurisprudencia se reproduce en la Sentencia 607/2009 de 22 septiembre, que el recurrente cita como infringida. 

Pero ya antes del ejercicio del derecho potestativo de la opción, del propio contrato preliminar surgen obligaciones para el concedente u optatario (y en su caso también para el optante, como el pago de una prima)

La sentencia de 5 julio 2006 precisa las obligaciones que surgen del precontrato de opción de compra para el concedente aún antes del ejercicio de la opción, consistiendo estas en concreto en "no disponer del bien ofrecido y mantener la oferta, sin que pueda retirarla durante el plazo estipulado", plazo dentro del cual "el optante puede hacer uso de la misma, comunicándolo al optatario o concedente, en cuyo caso, consumada la opción, se perfecciona automáticamente el correspondiente contrato de compraventa y nacen sus obligaciones ( SSTS 22 de noviembre de 1993 y 15 de julio de 2005)". 

Si bien esto último (la perfección automática de la compraventa) sólo tendrá lugar cuando el propio contrato de opción así lo haya previsto, pues en otro caso lo que nace con el ejercicio de la opción (a través de la emisión por el optante de una declaración de voluntad de carácter recepticia, manifestando su voluntad de celebrar el contrato principal - vid STS 690/2014, de 9 de diciembre) es la facultad de exigir al optatario su celebración, especialmente en el caso de que ésta esté condicionada conforme a lo pactado en el contrato preliminar al cumplimiento de determinadas obligaciones o condiciones previas (como sucede en este caso respecto de la cancelación del gravamen hipotecario). Por ello, en tales casos es en el momento de la celebración del contrato de compraventa cuando se produce la consumación del precontrato de opción (no cuando se ejercita éste mediante la comunicación del ejercicio de la opción). 

Finalmente, la consumación de la compraventa se alcanzará con la entrega de la cosa y el pago del precio en los términos convenidos, con el correlativo efecto de la transmisión patrimonial. Como señaló la Resolución de la DGRN de 22 de enero de 2013: 

"[...] con carácter general, ... la perfección de la venta a través del ejercicio de la opción siendo un requisito indispensable, no es suficiente para que se produzca la mutación jurídico real, y para que ésta pueda tener acceso al Registro. Es necesario, además, que al margen de los efectos obligacionales correspondientes, haya tenido lugar la transmisión inmobiliaria, lo que exigirá el otorgamiento de la escritura de compraventa. En suma, no estamos ante un problema de perfección contractual sino de consumación, de efectividad jurídico real. La perfección de la compraventa se produce por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato ( artículos 1262 y 1450 del Código Civil) y ésta se ha producido definitivamente al ejercitarse en tiempo y forma la opción por el optante. No obstante, siendo necesaria la perfección del contrato para la transmisión del dominio es también imprescindible su consumación, lo que tiene lugar mediante la traditio ( artículos 609 y 1095 del Código Civil), ya sea la material o la instrumental que va ligada al otorgamiento de escritura pública, lo que pone de relieve que -salvo que se acredite por otro medio el elemento traditorio- es precisa la escritura pública, cuyo otorgamiento equivale a la entrega, para su acceso al Registro de la Propiedad ( artículos 1462 del Código Civil y 3 de la Ley Hipotecaria)." 

Por ello, el pago del precio de la compraventa (la opción ya tuvo un precio inicial en caso de haberse pactado el pago de una prima por su concesión), así como la entrega de la cosa, se efectúan en el momento de la celebración del contrato de compraventa, con cuya celebración se produce la consumación del precontrato de opción (no cuando se ejercita ésta mediante la comunicación del ejercicio de la opción). 

Ahora bien, para que el ejercicio de la opción de compra desencadene los efectos señalados, enervando su caducidad, es preciso que se cumpla el requisito de la tempestividad, esto es, que se ejercite durante su vigencia, dado el carácter esencialmente temporal del derecho de opción. La vigencia de la opción únicamente durante un tiempo determinado e inexorable es consustancial a su propia naturaleza pues de no ser así quedaría a voluntad del optante de modo indefinido la posibilidad de perfeccionar la compraventa; y la particularidad que tal derecho de opción supone respecto de lo previsto en el artículo 1256 del Código Civil ("la validez y cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno solo de los contratantes") se convertiría en un definitivo desconocimiento de tal principio elemental de la contratación. 

En consecuencia, hay que diferenciar claramente entre: a) el nacimiento del derecho de opción de compra en virtud de la celebración del precontrato de opción, que como contrato consensual (además preliminar) que es se perfecciona cuando concurre el consentimiento (manifestado por el concurso de la oferta y la aceptación) sobre el objeto y la causa que constituyen el contrato (cfr. arts. 1261 y 1262 CC; b) el ejercicio de la facultad de optar por parte del optante a través de la oportuna comunicación recepticia dirigida al concedente u optatario dentro del plazo previsto en el precontrato; y c) la consumación de la opción mediante la celebración del contrato de compraventa, la cual se perfecciona por el convenio o acuerdo sobre la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni una ni otro se hayan entregado (cfr. art. 1450 CC). 

En la primera etapa (la que surge con la celebración del precontrato) el concedente u optatario queda obligado a no disponer del bien ofrecido (si la opción está inscrita los actos de disposición serán inoponibles al optante ex art. 32 LH) y mantener la oferta, absteniéndose de realizar cualquier actuación que pudiera frustrar la finalidad del contrato ( art. 1258 CC), así como al cumplimiento de cualquier otra obligación que eventualmente, al amparo del principio de la autonomía de la voluntad, hayan acordado las partes para dicha etapa del iter negocial. En la segunda etapa el concedente se constituye en el deber de colaborar activamente a la formalización de la compraventa con objeto de poder transmitir el bien ofrecido en las condiciones pactadas (incluyendo la previa cancelación de las cargas, pago de contribuciones y gastos de comunidad, etc, según lo pactado)".

Es de destacar que la sentencia aclara que del ejercicio de la opción no surge la compraventa, sino que entre en vigor el precontrato de compraventa, debiendo ser esta formalizada. Solo sí así se ha pactado expresamente, el ejercicio de la opción implicará sin otro requisito la perfección del contrato de compraventa.

Frente a esta opinión también se ha sostenido que el efecto natural del ejercicio de la opción es la perfección de la compraventa. Así, José Ángel Torres Lana (Protección de la compraventa mediante ejercicio de una opción; en: Tratado de la Compraventa [Homenaje a Rodrigo Bercovitz]. 1ª ed., noviembre 2013. Aranzadi) dice: "A pesar del tiempo transcurrido no es fácil mejorar la sagaz descripción que la STS de 10 de julio de 1946 realiza de los efectos del ejercicio de la opción. Vale la pena transcribirla: «al hacer el optante uso de tal derecho, a la vez que se extingue el contrato de opción, por haber surtido ya sus naturales efectos, nace o se perfecciona el de compraventa al producirse, con relación a éste, el concurso de consentimientos exigido por la ley». La abundantísima jurisprudencia posterior ha reiterado esta idea motriz o la ha modificado levemente, pero sin alterar ni su forma ni su sustancia. Como indica la sentencia citada, el acto de ejercicio del derecho de opción presenta una naturaleza ambivalente. Por un lado, es acto ejecutivo del contrato de opción, trae su causa de éste, porque en éste fue creado y atribuido al optante; normalmente, además, es el último de los actos ejecutivos del contrato, es decir, que implica la consumación del mismo. Por otro lado, es acto perfectivo del contrato definitivo, una compraventa, en el caso que ahora nos ocupa. Este efecto perfectivo es inmediato y automático porque, en efecto, el ejercicio del derecho de opción supone el cruce de voluntades generador del consentimiento contractual, a los efectos del art. 1261 del CC. Hay que recordar −y subrayar− que la voluntad del concedente ya ha quedado comprometida desde el momento en que otorgó el contrato de opción y concedió al optante el derecho del mismo nombre".

Sin embargo, no parece que la doctrina jurisprudencial más reciente siga esta tesis, según he dicho.

Debe decirse que, aun cuando no estemos ante la modalidad unilateral del contrato de opción (en sentido propio, toda opción es de ejercicio unilateral, pero cuando aquí me refiero a la modalidad unilateral de la opción lo hago a aquella en que el optante, mediante su ejercicio unilateral, perfecciona y consuma el contrato de compraventa), y su ejercicio por el optante exija, para la perfección y consumación del contrato de compraventa, el otorgamiento del correspondiente contrato de compraventa por ambas partes, ello no excluye que, ante la negativa del concedente de la opción a formalizar dicha compraventa, el optante pueda exigirlo judicialmente, siendo de aplicación el régimen del artículo 708 de la LEC. Pero si la opción fuera real y de modalidad unilateral, de manera que la sola actuación del optante fuera suficiente para perfeccionar y consumar la compraventa, la acción que debería dirigir contra un poseedor no propietario sería la reivindicatoria.

En cuanto al carácter real o personal del derecho de opción, esta última sentencia citada, con referencia de otras anteriores, califica expresamente a la opción como derecho personal, sin que la inscripción varíe esta circunstancia, aunque le otorgue oponibilidad frente a terceros, y ello sin distinción según que el ejercicio de la opción implique la obligación de perfeccionar la compraventa por un acuerdo bilateral de las partes, o implique el ejercicio unilateral la perfección de dicha compraventa. 

Con todo, esta declaración de esta última sentencia citada no es sino un pronunciamiento obiter dicta y lo cierto es que la jurisprudencia más reciente, apartándose expresamente de su anterior doctrina, admitido la posibilidad de constituir derechos reales de adquisición preferente atípicos (Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2009, sobre la que después volveré), lo que coincide con la posición de la Dirección General, según lo dicho, y también lo han admitido los legisladores civiles autonómicos que se han ocupado de la materia, como el catalán o el navarro, como se verá.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 1998 declara: "Verdaderamente, al permitir el artículo 14 del Reglamento Hipotecario la inscripción del contrato de opción de compra, ello viene a significar la naturaleza real del derecho de opción", aunque se trataba de un caso sujeto a la Compilación navarra.

La DGRN (y también la jurisprudencia, al menos en cuanto a lo perfectivo) admite que, cuando se haya pactado así en la escritura de constitución de la opción, el ejercicio unilateral de la opción por el optante sea suficiente para la perfección del contrato y para su consumación, causándose inscripción a su favor mediante el otorgamiento unilateral por el optante de la escritura pública de ejercicio de la opción, exigiéndose no obstante la consignación o depósito del precio a disposición del concedente de la opción o de titulares de derechos posteriores (Resolución DGRN de 7 de diciembre de 1978 y otras posteriores).

La constitución de la opción en su modalidad real es así de ejercicio unilateral por el optante. Después me referiré a esta materia en particular, analizando los requisitos del ejercicio de la opción unilateral, entre ellos si es posible prescindir para la perfección de la compraventa y su consumación, en dicho caso, de la notificación al concedente de la opción.

Como regla general al menos, el ejercicio del derecho de opción implica la emisión de una declaración de voluntad del optante unilateral y recepticia, con los efectos que se ha dicho y que dependerán, en última instancia, de lo pactado

Como veremos después, el carácter recepticio de la declaración es determinante de que el adecuado ejercicio de la opción exija no solo la emisión de la declaración dentro del plazo convenido para ello, sino su recepción en plazo, en el sentido de llegada al ámbito de conocimiento del concedente de la opción. 

En cuanto a la notificación para el ejercicio de la opción (que, al menos como regla general, es requisito necesario para el ejercicio del derecho de opción, tanto real como personal), ya he dicho que la Jurisprudencia parece exigir que la recepción de la notificación por el concedente se produzca dentro del plazo estipulado, sin que sea suficiente la emisión de la declaración en plazo por el optante, aunque se tiene por recibida si llega en plazo al ámbito de conocimiento del notificado y el no conocimiento efectivo es imputable al concedente de la opción. Por otra parte, Pero, al margen de las exigencias registrales que después se verán, no se exige por la jurisprudencia que el ejercicio de la opción se ajuste a una formalidad determinada, si no se ha pactado así expresamente. Así, la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2020, discutido si la opción había o no sido ejercitada en plazo y a falta de un acto formal de comunicación de la opción por el optante, entiende acreditado por la prueba practicada que existió una nítida voluntad de ejercitar la opción por el optante conocida por el concedente de la opción.

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2010 se había pactado que el ejercicio de la opción se realizaría mediante comunicación expresa y fehaciente a la concedente en un plazo que concluía el 31 de julio de 2000. El 28 de julio de 2000, el optante comparece ante notario a fin de practicar notarialmente la notificación de ejercicio de la opción. El notario se persona en el lugar domicilio de la notificada el día 31 de julio de 2000, a las veinte horas, no pudiendo practicar la notificación por no hallare nadie en el mismo. Se vuelve a personar el notario en el domicilio de la notificada al día siguiente (1 de agosto), con el mismo resultado negativo. Ante ello se remite la notificación por por correo certificado con acuse de recibo por el optante, la cual es recibida por la notificada el día 5 de octubre de 2000. La sentencia, después de exponer las diversas tesis sobre el carácter recepticio de la opción, y con apoyo en el artículo 1262 del Código Civil, consagra la tesis de la recepción, afirmando que: "la declaración del optante tiene carácter recepticio, y para que sea eficaz, si otra cosa no se pactó, debe ser conocida por el "concedente" dentro del plazo fijado o, alternativamente, habiéndose remitido al concedente dentro del expresado plazo, el destinatario no puede ignorarla sin faltar a la buena fe, por haber llegado a su círculo de interés". La aplicación de la doctrina referida al caso lleva a considerar que la opción se ejercitó en plazo, pues se considera que es contraria a la buena fe la conducta del concedente de la opción que no estaba en su domicilio al tiempo en que el notario practicó la primera notificación presencial, considerando que la buena fe no es la subjetiva, que tendría en cuenta las circunstancias personales del concedente (se alegó que esta no conocía las circunstancias normales del ejercicio de la opción), sino la objetiva, como "estándar de conducta socialmente admisible" y concluyendo que "La buena fe objetiva exigía de la concedente no obstaculizar el conocimiento del ejercicio de derecho de opción, ausentándose dentro del plazo concedido a la optante del domicilio en el que debía notificarse el ejercicio del derecho, sin indicación de otro lugar en el que recibir razonablemente cualquier comunicación al respecto". También es de destacar la referencia a la autonomía de la voluntad en este ámbito ("si otra cosa no se pactó").

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2016, el optante comunicó su voluntad de ejercitar la opción al concedente mediante un burofax emitido el mismo día que vencía el plazo para el ejercicio de la opción (7 de octubre de 2011, un viernes) y también mediante un acta notarial de notificación de ese mismo día. La notificación derivada del acta notarial se intentó presencialmente por el notario el referido día 7 de octubre, en que vencía el plazo, no siendo posible practicarla con el notificado (que era una sociedad mercantil), al hallarse cerradas sus oficinas (la hora de notificación fueron las 14,50 de un viernes), entregándose, no obstante, la cédula de notificación por el notario a un empleado de otra entidad mercantil distinta de la notificada, pero con sede en el mismo edificio lugar de la notificación, que la recibió con advertencia por el notario de su obligación de comunicarlo al notificado. El conocimiento efectivo de la notificación por la entidad notificada se produjo ya caducado el plazo de ejercicio del retracto (el diez de octubre de 2011, un lunes). La cuestión debatida fue el ejercicio o no en plazo del derecho de opción. El Tribunal Supremo afirma que la doctrina jurisprudencial dominante, aunque hayan existido excepciones a la misma, es la de que "el carácter recepticio de la comunicación sobre el ejercicio de la opción requiere que haya llegado a conocimiento del concedente dentro del plazo establecido por los contratantes o en su caso que, si no ha llegado dentro de dicho plazo, tal circunstancia resulte imputable al propio concedente y nunca al optante". Por tanto, según esta doctrina dominante, es la fecha de la recepción de la declaración de voluntad, y no la de su emisión o remisión, la determinante. Analizado en el caso si se había cumplido con la exigencia de recepción en plazo, lo que considera producido, tanto por la valoración de la conducta del notificado conforme al principio de buena fe como en aplicación del artículo 202 del Reglamento Notarial. Dice la sentencia: "En consecuencia es necesario establecer un juicio acerca de si la demandada pudo ignorar la notificación «sin faltar a la buena fe» ( artículo 1262 CC) o si existía una «razonable posibilidad de conocimiento de la aceptación» por su parte dentro del plazo propio de la opción. Se ha de tener en cuenta que el plazo de ejercicio de la opción tanto vinculaba a una de las partes como a otra de modo que, si se extinguía por todo el día 7 de octubre de 2011, la concedente pudo prever que durante ese día podía llegarle la notificación del optante y ninguna medida adoptó para que pudiera ser efectiva y llegar a su conocimiento si realmente se producía, por lo que resulta contraria a la buena fe la negativa a reconocer eficacia a la notificación notarial que al siguiente día hábil (lunes día 10 de octubre) recibió del empleado de Credifincas, al cual se había entregado por imposibilidad de hacerlo a la demandada dado que sus oficinas se encontraban ya cerradas a las 14,50 horas del día 7 de octubre anterior. El artículo 202 del Reglamento Notarial dispone que si la diligencia se entendiera con persona distinta del interesado «la cédula deberá entregarse en sobre cerrado en el que se hará constar la identidad del notario y el domicilio de la Notaría. El notario advertirá, en todo caso, al receptor de la obligación de hacer llegar a poder del destinatario el documento que le entrega, consignando en la diligencia este hecho, la advertencia y la respuesta que recibiere», a lo cual añade dicha norma que la notificación o el requerimiento quedarán igualmente cumplimentados y se tendrán por hechos en cualquiera de las formas expresadas en dicho artículo". 

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2010 se pactó un plazo para el ejercicio de la opción a contar desde la inscripción de la finca sobre la que la opción se constituía en el registro de la propiedad libre de cargas y gravámenes. Dicha finca fue inmatriculada, con la limitación derivada del artículo 207 de la Ley Hipotecaria. Según la sentencia, ese artículo 207, que suspende la eficacia de la inscripción frente a terceros durante dos años, constituye: "una limitación del efecto esencial del Registro de la Propiedad; no más; ni menos, ciertamente. Lo que significa que no es una carga o gravamen". Todo ello le lleva a concluir extinguido el derecho de opción por no haberse ejercitado en plazo, en conformidad a lo pactado.

Pero, en cuanto a la forma y requisitos de ejercitar la opción en plazo, prevalecerá la voluntad de las partes al constituirlo. Estas podrían modular el requisito de la notificación, haciendo prevalecer la emisión sobre la recepción, e incluso, a mi entender y como después diré, prescindir totalmente del mismo en ciertas condiciones, y también podrían imponer requisitos adicionales a dicho ejercicio.

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2019 se pacta la siguiente cláusula: "En caso de ejercicio por la arrendataria de la opción de compra que por el presente se establece, deberá notificarlo de forma fehaciente a la arrendadora, y caso de no contestar ésta en el plazo de quince días, o negarse a ello, quedará consumada la compraventa mediante el depósito por la arrendataria del precio de la compraventa en establecimiento Bancario de esta Ciudad a favor de la arrendadora DONUTS GALICIA, S.L.". La arrendataria-optante comunicó a la concedente de la opción el ejercicio de la opción de forma fehaciente, pero no procedió a consignar bancariamente el precio ante la falta de contestación. En el procedimiento judicial alegó la arrendataria-demandante que esta consignación bancaria era requisito para la consumación de la venta y no para el ejercicio del derecho de opción. Esta tesis se rechaza, afirmando la sentencia: "En el momento de establecer el derecho de opción de compra, las partes pueden -de conformidad con las normas generales que rigen la contratación- establecer los pactos que estimen oportunos de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1255 CC. En este caso así lo hicieron, de modo que se preveía en el contrato una primera notificación del optante para poner de manifiesto su voluntad de ejercicio de la opción, sin duda ordenada a que ambas partes entraran en contacto y perfilaran de común acuerdo las circunstancias en que se llevaría a cabo la transmisión, y -para el caso de que nada dijera el optatario o se resistiera al cumplimiento de lo pactado- "quedará consumada la compraventa mediante el depósito por la arrendataria del precio de la compraventa en establecimiento bancario". Dicho pacto comporta la necesidad de que -en tal caso- la optante consignara el precio pactado como prueba de confirmación del ejercicio de la opción".

Como veremos después, la doctrina de la DGRN exige que, en la opción de ejercicio unilateral, se consigne el precio por el optante a efectos registrales. Igualmente me referiré después a los requisitos formales de la notificación desde la perspectiva registral.

También es posible en ciertos contratos mixtos, como el arrendamiento con opción de compra, que el optante manifieste o se obligue desde el momento inicial a ejercitar la opción, pero civilmente ello nos sitúa seguramente ante un contrato distinto al de opción, al margen de las consecuencias fiscales que ello tenga.

También se ha sostenido en la doctrina que la fijación de un plazo para el ejercicio de la opción es elemento esencial del contrato y no puede ser integrado por los Tribunales

Se ha señalado por algún autor, como excepción a esta regla general, el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1968. Así, José Ángel Torres Lana (Protección de la compraventa mediante ejercicio de una opción; en: Tratado de la Compraventa. Homenaje a Rodrigo Bercovitz. 1ª ed., noviembre 2013. Aranzadi), quien califica la solución de esta sentencia de "bien discutible". En realidad el caso de la sentencia era peculiar, pues después de tratos preliminares verbales para conceder la opción, el concedente de la opción comunica esta por carta (recibida el 14 de un mes), interesando urgente contestación, produciéndose dicha contestación el 22 de dicho mes, con lo que la discusión se centraba en si la contestación había sido urgente o no. El Tribunal de apelación así lo consideró, integrando la opción con arreglo al artículo 1128 del Código Civil, lo que no se cuestiona por el Tribunal Supremo.

Pero la Resolución DGSJFP de 3 de septiembre de 2020, aunque en pronunciamiento obiter dicta, expresamente admite la posibilidad de integración judicial de ejercicio de la opción, declarando:

"Como bien ha señalado la registradora, la falta de regulación por las partes del plazo del derecho no afecta, en principio, a la validez y eficacia del contrato de opción, como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1966. Para solucionarlo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 consideró aplicable a éste supuesto el artículo 1128 del Código Civil según el cual: «Si la obligación no señalare plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, los Tribunales fijarán la duración de aquél. También fijarán los Tribunales la duración del plazo citando éste haya quedado a voluntad del deudor». Pues bien, este defecto consistente en la falta de plazo fijado por las partes al constituir la opción puede subsanarse al amparo del artículo 1128 del Código Civil y por los cauces procesales establecidos en los artículos 96 y 97 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria".

De las sentencias del Tribunal Supremo que menciona esta resolución, la de 17 de noviembre de 1966 no he conseguido localizarla. En cuanto a la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993, efectivamente se refería a un derecho de opción, aunque con circunstancias peculiares, y el Tribunal Supremo declara en ella que: "la aplicación que se hace en la sentencia del art. 1128 es la pertinente, pues, al no figurar en los contratos de opción el plazo para el ejercicio de ésta y habida cuenta de que tal omisión no es óbice a su eficacia y validez, como ya declaró esta Sala en sentencia de 17 de Noviembre de 1966, ha de fijarse aquél por los Tribunales, lo cual en este caso se ha hecho, también muy fundadamente, en la sentencia de primera instancia entendiendo que no habiéndose sobrepasado el de veinte meses a partir de la celebración de los contratos, éste era razonable, todo lo cual es perfectamente correcto".

Debe distinguirse el ejercicio de la opción de la perfección del contrato de compraventa y de sus efectos reales, condicionantes de la inscripción. La declaración de voluntad recepticia del optante, comunicada al concedente de la opción y recibida por este en plazo, implicará el ejercicio de este derecho, pero no necesariamente que el contrato de compraventa quede perfeccionado, ni que pueda acceder la adquisición inmobiliaria que implica al registro de la propiedad al registro. Si el ejercicio de la opción da lugar a la obligación de otorgar un contrato de compraventa por ambas partes, en tanto este contrato de compraventa no se perfeccione mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, ni existirá contrato de compraventa perfeccionado ni la adquisición del bien inmueble será inscribible. Si la modalidad de la opción fuera de las llamadas unilaterales, en las que por la sola voluntad del optante y mediante un acto unilateral de este, el contrato de compraventa quedara perfeccionado, ello no sería suficiente para la inscripción del bien a nombre del optante, pues siempre es precisa el otorgamiento de la escritura pública que lo documente y tenga valor traditorio. Con todo, también es planteable la posibilidad de ejercicio unilateral de la opción por el optante, mediante el otorgamiento unilateral de escritura pública, sin previa notificación al concedente de la opción. A estos últimos supuestos me referiré en especial más adelante.

Así, respecto de un derecho de opción que da lugar a la obligación de perfeccionar el contrato mediante una escritura pública otorgada por ambas partes, la Resolución DGRN de 22 de enero de 2013, que declara:

"... debe señalarse, con carácter general, que la perfección de la venta a través del ejercicio de la opción siendo un requisito indispensable, no es suficiente para que se produzca la mutación jurídico real, y para que ésta pueda tener acceso al Registro. Es necesario, además, que al margen de los efectos obligacionales correspondientes, haya tenido lugar la transmisión inmobiliaria, lo que exigirá el otorgamiento de la escritura de compraventa. En suma, no estamos ante un problema de perfección contractual sino de consumación, de efectividad jurídico real. La perfección de la compraventa se produce por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato (artículos 1262 y 1450 del Código Civil) y ésta se ha producido definitivamente al ejercitarse en tiempo y forma la opción por el optante. No obstante, siendo necesaria la perfección del contrato para la transmisión del dominio es también imprescindible su consumación, lo que tiene lugar mediante la traditio (artículos 609 y 1095 del Código Civil), ya sea la material o la instrumental que va ligada al otorgamiento de escritura pública, lo que pone de relieve que –salvo que se acredite por otro medio el elemento traditorio– es precisa la escritura pública, cuyo otorgamiento equivale a la entrega, para su acceso al Registro de la Propiedad (artículos 1462 del Código Civil y 3 de la Ley Hipotecaria). Es decir, es preciso que se haya producido previamente la mutación jurídico real, para que ésta pueda ser constatada y declarada por el Registro. Todo ello no significa que carezca de trascendencia jurídica el ejercicio y la comunicación de la opción de compra. Antes al contrario, el mero ejercicio que el derecho de opción lleva consigo sitúa al concedente como jurídicamente obligado al otorgamiento de la escritura de compraventa, pudiéndole el optante compeler judicialmente a dicho otorgamiento (artículos 1101, 1124 y 1289 del Código Civil), pero dicha facultad del optante únicamente se puede reflejar registralmente a través de la pertinente anotación preventiva de la demanda. Así, lo ha declarado de manera inequívoca esta Dirección General en su Resolución de 27 de octubre de 1999 ...".

En cuanto a la tradición instrumental o otorgamiento de escritura pública parece necesaria para la producción del efecto real de adquisición, al margen de su exigencia desde la perspectiva registral (aunque la resolución citada de 22 de enero de 2013 parezca admitir que se acredite por otro modo la tradición real). Se ha planteado el caso en que el optante se halle ya en posesión del bien, como puede suceder en los arrendamientos con opción de compra. La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2006 rechaza que, en un arrendamiento con opción de compra, el ejercicio de esta por el arrendatario implique la consumación de la venta (aunque sí perfeccione el contrato, según la sentencia, con la consecuencia de que una segunda venta inscrita prevalece sobre la primera no consumada ex artículo 1473 del Código Civil). Dice la sentencia: "... Es cierto que el contrato se perfeccionó por el ejercicio de la opción, y que desde entonces nacieron las obligaciones propias de su naturaleza (entrega de la cosa y pago del precio), en otras palabras, se abrió la fase de consumación. Pero la cosa vendida no se entregó al optante, no se transmitió la posesión a título dominical al mismo, pues no se otorgó escritura pública (art. 1.462), y el que la tuviera en su poder como arrendatario no lo transforma automáticamente en poseedor a título de dueño. El artículo 1.463 exige acuerdo o conformidad de los contratantes, que debe entenderse referido a una entrega simbólica de la posesión por el dueño, distinta del título (contrato de compraventa). Aunque el precepto citado se refiere a los muebles, ninguna dificultad se presenta en su aplicación a la traditio de los inmuebles, fuera de los casos que expresa el artículo 1.462. Entender la traditio brevi manu como el recurrente lleva a la consecuencia absurda de que el concesionario de la opción pierde la propiedad por el solo ejercicio de aquélla por el optante, es decir, que se hace automático para él el cumplimiento de unas obligaciones que de la compraventa nacen (entrega de la cosa) si aquél tiene la posesión de la cosa, siendo así que no ha cumplido su obligación de pago del precio".

La constitución de la opción podrá ser gratuita u onerosa, siendo cuestión de interpretación determinar si el precio convenido de la opción debe considerarse o no comprendido dentro del precio de la futura venta, aunque parece, como se verá, que la inclusión de la prima en el precio final exige pacto expreso.

Pero debe precisarse que el hecho de que no se pacte una prima particular o especial para la opción no transforma el acto de constitución de la opción en una donación o acto de liberalidad o donación, pues de su ejercicio surgirán contraprestaciones recíprocas para ambas partes. Esto es, la onerosidad del contrato final se comunica a la opción. Faltaría, entre los elementos de la donación, tanto el ánimo de liberalidad del constituyente, como el empobrecimiento del donante y el enriquecimiento del donatario. Por ello, aunque la constitución de la donación sea sin prima, este acto no quedará sujeto a las reglas de las donaciones, como la exigencia de escritura pública cuando recae sobre un inmueble y la opción se configura como un derecho real (lo que es distinto a que este derecho real de opción precisara escritura pública para el cumplimiento del requisito del modo, de ser necesario, lo que no afectaría a la validez del contrato de opción en documento privado, aunque el derecho real no surgiría hasta que el trámite de la escritura se cumpliese). O, por ejemplo, que el tutor precise la autorización judicial exigible de modo general para disponer a título gratuito de los bienes del tutelado, cuando la opción recae sobre un bien cuya enajenación por el tutor no precisaría dicha autorización judicial (por ejemplo, un bien mueble que no se considere de extraordinario valor). 

María Ysás Solanes (El derecho de opción. Anuario de derecho civil. Vol. 42. Nº 4. 1989) sí parece considerar que existe donación del derecho de opción cuando este se constituye gratuitamente y es de naturaleza real. Esta autora afirma: "La donación de un derecho de opción supondrá siempre la constitución de un derecho real. En efecto, esta afirmación es consecuencia de la configuración unilateral de la donación. La opción personal supone una relación bilateral ... Hemos de tener en cuenta que es necesario observar los requisitos de forma exigidos por los artículos 632 y 633 del Código Civil ... Lo dicho hasta aquí no tiene nada que ver con la concesión de una opción personal gratuita, a través de un contrato gratuito de opción. Se tratará, entonces, de un contrato gratuito y no de una donación"

No comparto esta opinión, por lo dicho. La donación de una opción de compra no será posible, a mi entender, en el momento de su constitución. Sí sería más argumentable en el caso de una futura transmisión de la opción ya constituida, aunque posiblemente también falta el requisito del enriquecimiento propio de la donación, al menos cuando no esté satisfecho ya el precio del contrato principal, o no se haya producido un incremento de valor de la cosa que haga ventajosa económicamente el ejercicio de la opción, y aun en estos casos, más que de donación, habría que hablar de negocio mixto.

También es posible el pacto por el cual el optante, de no ejercitar la opción en plazo, pierda la prima entregada (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2014), aunque debe distinguirse el no ejercicio voluntario de la opción, del supuesto en que dicho ejercicio se deba a un incumplimiento de sus obligaciones por el optante, como la de entregar la cosa libre de cargas (lo que, en el caso, se entiende que no se ha producido; después volveré sobre esta sentencia).

Sobre la naturaleza del acto de constitución de la opción, se trata de un acto dispositivo. Según señala José Alberto Marín Sánchez (El derecho de opción de compra. Naturaleza, duración y transmisibilidad. Ejercicio e inscripción en el registro de la propiedad; en "El contrato de compraventa inmobiliaria". Dir. Fuentes-Lojo Rius, A. Ed. Bosch. 2019), es al tiempo de constituirse la opción en que deberá valorarse la capacidad del constituyente y obtener los permisos y autorizaciones precisas para el acto dispositivo, sin que el que la variación sobrevenida en la capacidad del concedente de la opción influya en el ejercicio de la opción ya constituida. Pero esto último es así, según creo, solo si la opción se constituye como derecho real y de ejercicio unilateral por el optante, pues si el ejercicio la opción da lugar a la celebración de un contrato bilateral entre las partes, parece que el concedente de la opción deberá tener capacidad al tiempo de celebrar ese contrato de capacidad, aunque, probablemente, si se obtuvo una autorización para el acto al tiempo de constituir la opción no sea preciso reiterarla al tiempo de otorgar el contrato bilateral. Por otra parte, podría ser discutible si el tratamiento a efectos de capacidad debe ser el mismo si la opción es constituida como derecho real que cuando se simplemente de eficacia obligacional, aunque, a mi entender, esto no varía la naturaleza dispositiva del acto.

Para Javier Talma Charles (El contrato de opción. Bosch. 1996): "el concedente de la opción, desde el mismo momento de la perfección del contrato preparatorio, presta también su consentimiento, y de forma irrevocable, al contrato final; por lo que, en ese mismo instante, deberá tener la capacidad requerida para otorgar el contrato definitivo. Siendo indiferente que durante la pendencia de la opción pierda dicha capacidad; esto puede tener su aplicación cuando los herederos del concedente sean menores de edad, pues su tutor no tendrá que cumplir las formalidades previstas para verificar la venta de los bienes de un menor".

Según Esteve Bosch Capdevila (Precontrato de opción y derecho real de opción. Publicado en Revista de derecho civil. Vol VII. Nº 4): "La capacidad para concluir un contrato sujeto a un derecho personal de opción viene determinada por la distinta vinculación de cada una de las partes. Mientras que el concedente precisa de la capacidad necesaria para celebrar el contrato definitivo, el optante requiere únicamente la capacidad general para contratar. Pongamos por caso un contrato de opción de compra de un bien inmueble. Mientras el optante/comprador precisa únicamente de la capacidad general para contratar –la capacidad necesaria para comprar se requerirá si, en su caso, ejerce el derecho de opción ̶ el concedente/vendedor precisa ya ab initio de la capacidad para vender bienes inmuebles".

En el caso de bienes gananciales se necesita para la constitución de la opción el consentimiento de dos consortes, puesto que no es un simple acto de administración, sino dispositivo (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1996).

La Resolución DGRN de 22 de enero de 2005 se plantea el ejercicio de un derecho de opción concedido por unos cónyuges, siendo la cuestión discutida si bastaba la notificación realizada a uno solo de los cónyuges (en el caso, el marido) para entender correctamente ejercitado el derecho respecto a ambos. La Dirección General rechaza esta tesis, considerando que el derecho de opción, respecto de los bienes pertenecientes a la esposa, exigía la notificación a la misma, en cuanto a lo pertenecientes con carácter privativo a esta, afirmando la Dirección General que la cuestión sería más dudosa de ser los bienes gananciales. Sin embargo, esta resolución ha sido revocada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 10 de julio de 2006, que valora las diversas circunstancias del caso, entre ellas que el esposo había actuado en la constitución de la opción con poder de la esposa, así como que resultó probado que la esposo percibió el precio de la compraventa, así como la doctrina jurisprudencial sobre valor de las notificaciones al cónyuge, afirmando: "... habida cuenta de las circunstancias concurrentes en autos: otorgamiento de poder válido, al momento de autos, de la Sra. Lourdes a favor de su marido, para la intervención en todo lo relativo a la opción de compra que se ejercita, notificación, vía burofax (según lo previsto en la propia escritura pública de fecha de 13-5-03) al Sr. Lázaro, válidamente efectuada, en el domicilio conyugal, constante el matrimonio y ausencia de toda separación aún de hecho de referidos cónyuges, la doctrina de nuestro Tribunal Supremo sobre la validez, con efectos para ambos cónyuges, sobre las notificaciones realizada a uno solo de los cónyuges, constante el matrimonio y en el domicilio común conyugal (según reconoce la propia Resolución de la Dirección General), habida cuenta de la presunción de convivencia conyugal, interín no conste una separación personal siquiera de hecho, la circunstancia, que ha trascendido a las actuaciones de que los anteriores titulares de la vivienda, incluida la Sra. Lourdes, han percibido las cantidades correspondientes a la compraventa consumada, sin objeción ni alegación alguna (91.576,52 €), el dato singular de que, según el tenor literal del pacto o requisito de la notificación, para el previo ejercicio de la opción de compra, escritura de fecha de 13-5-03, no exige propiamente (ni literalmente) la notificación singular y personal a cada uno de los propietarios, sino tan solo la previa "notificación al propietario", que lo era el propio D. Lázaro , con, no puede olvidarse, poder otorgado por su propia esposa, la Sra. Lourdes , para la intervención en las operaciones derivadas de referida opción de compra, la falta de toda objeción notarial, sobre estos efectos, de parte de los funcionarios autorizantes: Notarios que han intervenido en las respectivas escrituras, etc...., hacen innecesaria, no solo a los efectos prácticos, sino ante la inexistencia de toda indefensión o preterición de parte de la Sra. Lourdes , en sus posibles derechos sobre la titularidad de la vivienda sobre la que ha evidenciado toda conformidad con la transmisión sobre cuya inscripción se trata".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2019 se refiere a un caso en que el esposo, por sí solo, arrienda unas fincas rústicas gananciales (en realidad, de la comunidad post ganancial), por un plazo de diez años y con opción de compra. Tras el fallecimiento, la viuda y los herederos siguen cobrando las rentas. Según la sentencia, esto implica una ratificación tácita del arrendamiento, extendiéndose los efectos de la ratificación al derecho de opción de compra, al considerar una relación jurídica única el arrendamiento y la opción.

La Resolución DGRN de 19 de mayo de 2016 se refiere a la constitución de un derecho de superficie con opción de compra sobre un bien patrimonial municipal. Después de admitir la posibilidad de este negocio complejo, la Dirección General considera que los requisitos para la enajenación de bienes municipales deben cumplirse al tiempo de constituir la opción. Dice la resolución: "nos encontramos ante un negocio unitario y complejo de constitución de dos derechos reales inmobiliarios, si bien conectados, cuya adjudicación debe someterse ya a los trámites previstos para la disposición de inmuebles patrimoniales, de modo que, la eventual aplicación de las normas procedimentales de enajenación y sus incidencias han de exigirse al formar parte del contenido del contrato adjudicado" (y debe recordarse que, como regla general, la enajenación de bienes municipales requiere subasta pública).

La Resolución DGRN de 17 de marzo de 2017 se refiere al ejercicio de un derecho de opción de compra del aprovechamiento urbanístico de unas fincas sobre las que recaía una prohibición testamentaria de disponer. Aparte de otros defectos relativos a la necesaria concreción del aprovechamiento urbanístico de la finca por certificación administrativa, analiza los efectos de la prohibición de la opción, en relación con la prohibición de disponer, declarando: "Ciertamente, si bien, dentro del concepto estricto de enajenación no se comprende el de constitución de un derecho de opción de compra, toda vez que en este último derecho, la enajenación tiene lugar únicamente en el caso de que la opción llegue a ejercitarse, más para que pueda resultar compatible con la prohibición, ambas partes habrán de pactar demorar su ejercicio hasta que el dominio de la finca quede libre de la traba impuesta por la causante, pues de otra forma se burlaría la prohibición impuesta, al no conservarse los bienes dentro del patrimonio durante el plazo de limitación y quedaría frustrada la voluntad de la testadora, por lo que al no cumplir el título presentado tales condiciones, debe denegarse su inscripción por vulnerar la prohibición de disponer inscrita, constituyendo un defecto insubsanable, sin olvidar el plazo de duración de la opción exigido en el artículo 14 del Reglamento Hipotecario para que sea inscribible en el Registro de la Propiedad".

Particulares dudas suscita el caso de que el optante haya sido declarado en concurso de acreedores con posterioridad a la constitución de la opción. Si la opción se ha constituido como personal y bilateral, parece que el régimen de la misma será el de los contratos bilaterales en el concurso. Así, asumido que del ejercicio de la opción surgirán obligaciones recíprocas pendientes para ambas partes, el régimen sería el del artículo 158 del actual TRLC, de manera que el concedente de la opción debería cumplir su prestación con cargo a la masa y, en caso de incumplimiento, se podría solicitar la resolución, siendo las consecuencias de la misma también a cargo de la masa (163 TRLC). Pero si admitimos, con la doctrina de la Dirección General, que la opción puede constituirse con carácter real y de ejercicio unilateral por el optante, de manera que este, mediante el otorgamiento por sí mismo de la escritura pública, perfeccione y consume el contrato de compraventa, cabe plantearse si el optante conserva este derecho real de opción si el concedente ha sido declarado en concurso de acreedores al tiempo en que se ejercita la opción. La cuestión dista de ser clara, pues el artículo 192 del TRLS dispone que la masa activa del concurso está constituida por la totalidad de los bienes y derechos integrados en el patrimonio del concursado a la fecha de la declaración de concurso, con lo es defendible que, a menos que el optante haya consumado la adquisición de su derecho de propiedad antes de la declaración del concurso, el bien sujeto a la opción queda integrado en dicha masa activa, sin que la legislación concursal prevea privilegio alguno especial para el derecho real de opción, a diferencia de otros derechos reales como la hipoteca, la anticresis o la prenda, que sí gozan de ese reconocimiento. En contra, también podría ser argumentable que, si la opción se constituyó como derecho real antes del concurso, siendo su modalidad de ejercicio unilateral, la declaración de concurso no puede invalidar un derecho ya constituido, que incluso pude o debe estar inscrito de ese modo en el registro de la propiedad, y de su ejercicio sí resultaría la propiedad del bien para el optante y el derecho de separación que reconoce el artículo 239 del TRLC.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 24 de abril de 2016 califica un derecho de opción como derecho real de garantía desde la perspectiva concursal, pero lo hace solo a efectos de posibilitar su rescisión por haber sido otorgado en el período sospechoso, señalando que con ello no se prejuzga el tratamiento que como crédito debe tener en el concurso (esta misma sentencia rechaza que una opción sin prima, pero celebrada en el marco de una transacción entre las partes y con funciones de garantía, pueda ser considerada gratuita).

María Antón Sancho (Efectos de la declaración de concurso sobre los contratos. Artículos 61 y 62 de la Ley Concursal. Tirant lo Blanch. 2018), desde la perspectiva concursal, asimila la opción al precontrato, aludiendo a las distintas posiciones jurisprudenciales sobre el precontrato, como fase inicial del contrato de compraventa o como un contrato autónomo que obliga a formalizar una futura compraventa, refiriéndose en particular después al ejercicio de la opción en un arrendamiento con opción de compra. No trata esta autora particularmente el caso de la opción como derecho real en relación con el concurso, afirmando: "A los efectos concursales, entiendo que, se siga uno u otro criterio, el crédito a favor de la parte in bonis será un crédito contra la masa. Me refiero a los supuestos en los que en un momento anterior a la declaración del concurso de una de las partes, existe un precontrato u opción sin ejercitar. Si se considera que el precontrato o la opción sólo dan derecho a exigir una declaración de voluntad para perfeccionar el contrato de compraventa, y ésta no se otorga, la indemnización será un crédito contra la masa, por haber nacido con posterioridad a la declaración de concurso. Si el precontrato es una promesa recíproca de compra y venta, tal y como la define la STS, Sala 1ª, 16.VII.03 (nº 784/03) arriba referenciada (recíprocamente aceptada y con los elementos esenciales definidos), sus efectos son los mismos que los de la compraventa y, por tanto, será un contrato pendiente de cumplimiento por ambas partes. Según lo dispuesto en el artículo 61.2 de la Ley Concursal , seguirá vigente y el crédito a favor de la parte in bonis será un crédito contra la masa (a la entrega del inmueble o al pago del precio, según quien sea el concursado). En este sentido se pronuncia la SAP Barcelona, sec. 15ª, de 16.IX.09 (nº rec. 4/09)".Y el cuanto al arrendamiento con opción de compra, dice esta autora: " Cumplido el plazo señalado para la opción de compra, si el optante ejercita la opción, se perfecciona la compraventa, que deberá consumarse con la entrega en concepto de dueño y el pago del precio. Éste contrato de compraventa es un contrato posterior a la declaración del concurso, al que ya no se le aplican las normas de los artículos 61 y 62 LC; sino que se rige por lo previsto en el artículo 43 LC, de forma que la celebración de un nuevo contrato debe ser acorde con la conservación y administración de la masa activa. Si el optante es el concursado, la Ley Concursal no dispone expresamente nada sobre la adquisición de bienes en el concurso, pero, en virtud del art. 43 entiendo que la celebración de un contrato que supone la asunción de una nueva deuda, deberá contar con la autorización del juez, ya que el pago del precio se debe hacer con cargo a la masa activa. Si, por el contrario, el concedente es el concursado no puede impedir el ejercicio del derecho, ya que éste es una facultad concedida al optante y que éste ejercita unilateralmente, vinculando al concedente para la disposición del bien. En el caso de que no sea favorable para el interés del concurso la disposición del inmueble arrendado, sería posible instar la resolución del contrato en virtud del art. 61.2.II LC".

La Resolución DGRN de 21 de febrero de 2005 se plantea el caso de cancelación de diversas cargas posteriores a la inscripción de la opción, entre ellas una anotación de quiebra, en virtud de una escritura en que se formalizaba la compraventa resultante de la opción otorgada por los síndicos de la quiebra y el optante. Sin embargo, no se entra a resolver sobre los requisitos de esta venta en ejercicio de la opción, por no haber sido planteada la cuestión como defecto. Aunque parece apuntar un criterio probablemente contrario, al menos en la legislación entonces vigente, al afirmar la resolución: "Sin entrar en el tema de si pueden los síndicos, sin intervención del Juez realizar los actos que se realizan en la escritura presentada (cfr. artículos 904 del Código de Comercio de 1885, 1357 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y 1083 del Código de Comercio de 1829), al ser el Juez el órgano de dirección y vigilancia de la quiebra, pues tal tema no es aludido en la nota de calificación (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria ), es preciso decir ...".

Respecto al otorgamiento de la opción por representante voluntario, conforme a lo dicho, se requerirá un poder con facultades de disposición de bienes o adquisición de bienes, según se trate de representar al concedente o al optante, sin que sean suficientes poderes con facultades de administración, aunque sí lo sería, según entiendo, un poder para vender o comprar. 

Respecto de la adquisición del derecho de opción, ya se ha señalado la opinión de algún autor (Esteve Bosch Capdevila) que entiende suficiente la capacidad para contratar, sin que sea exigible la capacidad para comprar.

A mi entender, esto es discutible. Por ejemplo, entiendo aplicables a la adquisición de la opción las prohibiciones para comprar del artículo 1459 del Código Civil, entre ellas las relativas al autocontrato.

Más dudas me genera la aplicación a la opción de otras prohibiciones o limitaciones a la adquisición de bienes inmuebles. Particularmente me refiero a las derivadas de la legislación sobre zonas de interés para la defensa nacionalSe trata de la Ley 8/1975, de 12 de marzo, y su Reglamento aprobado por Real Decreto 689/1978, de 10 de febrero (y Foz, como la mayoría de zonas costeras y fronterizas, con las islas, más Ceuta y Melilla, lo es, lo que me hace interesarme especialmente en el tema). Sin entrar ahora en el detalle de esa normativa, decir en general que somete a autorización militar la adquisición por extranjeros no comunitarios de inmueble en dichas zonas de interés para la defensa nacional. La autorización militar, y demás requisitos, se exige, además de para la adquisición de la propiedad de inmuebles por extranjeros, para la "constitución, transmisión y modificación de hipotecas, censos, servidumbres y demás derechos reales sobre fincas, a favor de personas extranjeras" (artículo 18 b de la Ley 2/1975). Desde esta perspectiva, si el derecho de opción se constituye con carácter real, que será lo normal en el supuesto de que se pretenda su inscripción, sería defendible que quedara sujeta, en la propia constitución del derecho, al requisito de la autorización judicial. Es cierto que la opción, como contrato preparatorio de otro, podría merecer un tratamiento particular, que demorara los requisitos propios de la adquisición del inmueble hasta su ejercicio, pues, de otro modo, anticiparíamos unas exigencias que podrían no tener sentido si la opción no llega finalmente a ejercitarse. Además, si se constituye como derecho personal, no existirá ya el argumento literal para exigir la autorización, y quizás no sea congruente dar tratamiento distinto a la opción en este punto según se constituya como derecho real o personal. La finalidad de la norma siempre se cumpliría con la exigencia de dichos requisitos al tiempo de ejercitar la opción y consumar la compraventa. Sin embargo, la cuestión no es clara si consideramos que la constitución de derechos como la hipoteca, que también tienen a una adquisición diferida, exigen el cumplimiento de los requisitos de la norma. 

Caben casos de pluralidad de optantes

La Resolución DGRN de 30 de junio de 2017 declara que para la inscripción de un derecho de opción de compra a favor de dos personas físicas es preciso hacer constar la cuota indivisa que en el derecho de opción corresponde a cada uno de ellos, en aplicación del artículo 54.1 del Reglamento Hipotecario.

Deberá también determinarse si las partes han pretendido un ejercicio conjunto de la opción o cabe que se ejercite la opción por separado. La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2011, en un caso en que se concedió un derecho de opción a favor de tres optantes, por terceras partes indivisas entre ellas, para la adquisición de dos fincas rústicas, no cuestiona, por ser materia reservada a los tribunales de instancia, la interpretación del contrato conforme al cual el ejercicio de la opción era indivisible y confirma la condena a uno de los optantes, a petición de los otros dos, para el ejercicio de la opción (la solución no deja de plantearme dudas, pues, si la obligación es indivisible, parece que sería necesario el consentimiento de todos los titulares para el ejercicio del derecho -artículo 1139 y 1150 del Código Civil-, cuando en el caso se condena a uno de ellos, a petición de los otros dos, al ejercicio de la opción).

La Resolución DGRN de 25 de julio de 2018 se refiere al ejercicio de una opción de compra por unos optantes que, al tiempo de constituirse la opción, se hallaban casados en gananciales, pero, al tiempo de su ejercicio, se encontraban divorciados, adquiriendo el bien los optantes divorciados, como consecuencia del ejercicio de la opción, por mitades indivisas. La Dirección General parte de considerar que, en casos de adquisición mediante derecho de adquisición preferente, es la naturaleza ganancial o privativa del derecho de adquisición la que determinará la del bien adquirido. Pero, según la Dirección General, una vez disuelta la sociedad de gananciales, ya no cabrá la adquisición como bien ganancial. Alude, la Dirección General al posible perjuicio que para los acreedores gananciales podría suponer la exclusión del bien de masa de bienes gananciales, al adquirirlo por mitades indivisas los optantes. No obstante, admite esta posibilidad como un negocio de desplazamiento patrimonial de la masa ganancial a la privativa, que dará lugar al correspondiente crédito a favor de la sociedad de gananciales y, al mismo tiempo, considera que estaríamos ante un negocio de carácter liquidatorio.

Si el derecho de opción se hubiese adquirido por uno o ambos cónyuges, bajo el régimen legal de gananciales, la primera cuestión a plantearse será su condición ganancial o privativa. Como regla general, esta dependerá de que la adquisición sea onerosa o gratuita. Pero, a mi entender y como he dicho, el que no se haya pactado una prima para el derecho de opción no convierte al mismo en una adquisición gratuita, sino que la onerosidad del contrato final se comunica a la adquisición de la opción. Piénsese que, aplicando la doctrina general del precontrato al contrato de opción, sus dos fases inicial y final no son completamente autónomas entre sí, sino que integran dos momentos del mismo iter contractual de carácter oneroso. 

Si el derecho de opción es, en consecuencia ganancial, surgirá la cuestión de si su ejercicio exige o no el consentimiento de ambos cónyuges. Si la opción se hubiera configurado como un derecho personal, entraría en juego el artículo 1385 del Código Civil, conforme al cual: "Los derechos de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, serán ejercitados por aquel de los cónyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos". Conforme a dicha norma parece que es el cónyuge titular del derecho de opción, o ambos si los dos son titulares, quienes deben ejercitarlo, al margen de la ganancialidad del mismo, y la misma regla debiera ser extensible al derecho de opción de carácter real. Con todo, lo cierto es que cualquiera de los cónyuges puede por sí mismo realizar actos de adquisición para la sociedad de gananciales y, desde esta perspectiva, sería defendible que el ejercicio del derecho de opción, como una parte o fase del proceso de adquisición del bien, así como el otorgamiento de la escritura de compraventa, unilateral o bilateral, fuera otorgada por uno solo de los cónyuges.

En cuanto al objeto de la opción, este ha de quedar determinado o al menos ser determinable

La Resolución DGRN de 17 de febrero de 2017 admite que en una opción de ejercicio unilateral se establezca un objeto alternativo, sobre una finca o sobre un grupo de cuatro fincas, a elección del optante.

La Resolución DGRN de 15 de abril de 2003 rechaza la inscripción de un derecho de opción sobre parte de una finca registral, a delimitar al tiempo del ejercicio mediante las operaciones de modificación correspondientes, a lo que se obligaba el concedente, y con la concesión de un derecho de paso accesorio sobre otras fincas. Aparte de otros defectos y de considerar que la obligación de realizar futuras modificaciones hipotecarias no es inscribible por ser de caracter personal, así como rechazar la inscripción del derecho de paso por su notable imprecisión, confirma el defecto relativo a la falta de determinación del objeto de la opción, declarando: "Es cierto que la descripción de las fincas o partes de ellas objeto del derecho que se concede pueden describirse con referencia a un plano, como el que se protocoliza. Pero, para ello, es preciso que, entre la escritura y el plano, se consiga una claridad de la que, en el presente caso, carecen, pues ni el plano es claro, ni resultan del mismo las fincas sobre las que se efectúa la segregación".

Con la legislación vigente cabría plantearse si un supuesto como el de la última resolución reseñada, en que el derecho de opción se pretendiese constituir sobre parte de una finca, a segregar en el futuro de otro mayor, exigiría, para la inscripción de la opción, la georreferenciación de la zona sujeta a la opción. En principio, la Dirección General parece rechazar la necesidad de georreferenciación para la inscripción de derechos reales limitados que afecten a una parte de la finca (así, Resolución de 28 de noviembre de 2019, respecto de un derecho de superficie), con cuya doctrina podría defenderse que la georreferenciación no sería preciso hasta que, una vez ejercitada la opción, se realizara la correspondiente operación de modificación hipotecaria.

Algún autor ha defendido que, mientras la opción personal puede recaer sobre bienes futuros, la que se constituye como derecho real exige la existencia del bien. Así, Esteve Bosch Capdevila ((Precontrato de opción y derecho real de opción. Publicado en Revista de derecho civil. Vol VII. Nº 4), afirma: "El carácter meramente obligacional del contrato de opción determina que, a diferencia de lo que ocurre con el derecho real de opción, pueda recaer sobre bienes futuros o sobre derechos no constituidos en el momento en que se pacta la opción". Pero siendo la opción, como derecho real, un derecho de adquisición preferente que no implica posesión de la cosa, y a falta de una norma que imponga expresamente que el concedente de la opción sea el dueño de la misma, como sucede con los derechos reales de hipoteca o prenda, entiendo que es posible constituir la opción como derecho real sobre cosa futura o sobre cosa ajena, al margen de los efectos que tenga que la cosa no exista al tiempo en que deba ejercitarse la opción.

Según Javier Talma Charles (op. cit.): "parece posible permitir que el poder de disposición (art. 1160 Cc) se ostente tan solo en el momento final de la entrega. Lo que, por ejemplo, permitirá otorgar una opción sobre algo que todavía no pertenece al concedente".
 
En cuanto a los requisitos de forma, después me referiré especialmente a los de la opción como derecho real, particularmente si es necesaria la escritura pública y la inscripción registral con carácter constitutivo. Para Esteve Bosch Capdevila (Precontrato de opción y derecho real de opción. Publicado en Revista de derecho civil. Vol VII. Nº 4): "La forma requerida para constituir un derecho de opción viene determinada por la teoría que se adopte respecto a su naturaleza. Si la opción simplemente obliga a contratar, bastará cualquier forma, mientras que si la opción se identifica con el contrato definitivo se requerirá, lógicamente, la forma necesaria para concluir este contrato. En cualquier caso, resulta imprescindible que consten, además de los elementos esenciales del contrato, el plazo para ejercer la opción, y el domicilio del concedente ...".

A mi entender, la opción como contrato está sujeta al principio de libertad de forma, y ello al margen de los requisitos formales del contrato principal, al margen de que también los contratos principales se ajustarán a ese principio de libertad formal, con alguna excepción.

Respecto a la transmisión de la opción, dicen Díez Picazo y Gullón (Sistema de derecho Civil. Tecnos. Tomo IV), que la opción puede transmitirse con el consentimiento del concedente de la opción, que podrá otorgarse en el momento de constituir la opción o con posterioridad. Esta necesidad de consentimiento se deriva de no ser irrelevante para el concedente quien contrata con él. Resulta dudoso el caso de que el ejercicio de la opción determine el abono del precio al contado –Brancos Núñez, Martínez García-. Este último autor (en Instituciones de derecho privado. Consejo General del Notariado. Editorial. Civitas) considera que, si la opción se ha configurado como derecho real, será transmisible per se, salvo que se haya limitado la transmisibilidad.

En Cataluña, el artículo 568-9.2 del Libro V del Código Civil de Cataluña dispone: "Los derechos de opción son transmisibles, salvo que se hayan constituido en consideración a su titular".

En Navarra, la ley 460 de la Compilación dispone que el derecho de opción será transmisible por actos “inter vivos” o “mortis causa”, salvo disposición en contrario.

La Resolución DGRN de 4 de enero de 1999 admite, parcialmente, la inscripción de un derecho de opción de compra en que se pactaba «la opción de compra ahora concedida se configura como transmisible en todo o en parte por la parte optante; y, en consecuencia, la misma podrá ser ejercida por el (optante) o por la persona física o jurídica que por éste se designe, dentro del plazo y por el precio establecido en el presente documento». Según la DGRN: " Si se tiene en cuenta: a) Que la inscripción de un derecho debe reflejar todos los elementos del negocio constitutivo que determinen su concreto contenido y alcance (cfr. artículos 9.2 y 51.6.o de la Ley Hipotecaria). b) Que la cláusula ahora debatida no tiene otra finalidad que completar la definición y características de ese derecho de opción concedido —cuya inscribibilidad no ha sido cuestionada por el Registrador— en cuanto que precisa de manera inequívoca su carácter transmisible. c) Que esta caracterización resulta especialmente conveniente tratándose de un derecho, como el de opción, que si no puede calificarse de completamente atípico —confrontar artículo 14 del Reglamento Hipotecario— sí carece de una regulación minuciosa que perfile su específico contenido y efectos, y respecto del cual, a falta de específica previsión, no es inequívoca su transmisibilidad sin consentimiento del concedente (cfr. sentencia de 6 de marzo de 1973), ha de concluirse en la improcedencia del defecto impugnado, salvo en lo que se refiere a la expresión «...por el optante o por la persona física o jurídica que ésta designe...», pues la transmisión de dicho derecho, en todo caso, habrá de verificarse por cualquiera de las causas que el ordenamiento jurídico prevé para ello (cfr. artículo 609 del Código Civil)".

La Resolución DGRN de 1 de octubre de 2003 rechaza la inscripción del pacto según el cual la opción podría ejercitarse por la persona que libremente designase el optante, declarando “siendo cierto que el derecho de opción puede configurarse como transmisible, no lo es menos que tal transmisión debe operarse a través de los cauces que el Ordenamiento Jurídico prevé al efecto (artículo 609 del Código Civil), de modo que para que otra persona distinta de optante originario llegue a ser el comprador efectivo del bien en ejercicio de la opción de compra cuestionada, deberá mediar el previo negocio traslativo de tal derecho".

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2010 admite la petición de condena a la concedente de la opción a otorgar la escritura a favor de la persona que diga el optante, declarando: "La Jurisprudencia tiene reconocida la validez de los contratos a favor de persona a designar o "per persona nominanda" -entre otras, sentencias número 106/1994, de 18 de febrero y número 1160/2006, de 22 de noviembre -, caracterizados, como precisa la sentencia número 544/2008, de 16 de junio " porque una de las partes queda identificada alternativamente: el estipulante o la persona que él designe" , lo que tratándose de un contrato de opción suele identificarse con la llamada en el tráfico "opción mediatoria", por lo que, con independencia de cuales sean sus efectos entre las partes -lo que no es objeto de litigio-, procede estimar la demanda, bien que con la precisión de que no se trata propiamente de vender, sino de formalizar la venta ya perfecta".

De estas resoluciones se deduce la posibilidad de pactar la opción como transmisible, siempre que la transmisión tenga lugar por alguno de los medios previstos en el ordenamiento, pero no prejuzgan si la opción, a falta de pacto, y al menos cuando no dé lugar a futuras vinculaciones entre las partes, es naturalmente transmisible. Por otra parte, si la consideráramos naturalmente transmisible, la duda podría ser la inversa, la de pactar una prohibición de transmisión, por ser el acto de constitución de la opción a título oneroso, lo que entiendo que es así aunque no haya prima particular. Respecto de esto último, a mi entender, siempre debe prevalecer, en un derecho atípico como es la opción, la libertad de configuración de las partes en que se basa la propia constitución del derecho al amparo del numerus apertus.

La Resolución DGSJFP de 30 de septiembre de 2020 declara que la cláusula que, en un contrato de arrendamiento financiero inmobiliario, exigía el consentimiento del arrendador para la cesión o venta de sus derechos por el arrendatario tiene alcance real, delimita el derecho inscrito y, en cuanto acceda al registro, tiene eficacia erga omnes, sin que se pueda considerar una prohibición de disponer impuesta en acto a título oneroso. A mi entender, la misma doctrina debería aplicarse a la constitución de un derecho de opción no formando este parte de un contrato de leasing, aunque su constitución fuera onerosa, por la libertad de configuración que las partes tienen del derecho de opción como derecho personal o real.

El que la opción sea configurada como un derecho real o personal puede ser determinante para los requisitos exigibles para su transmisión, por ejemplo, en cuanto a las autorizaciones necesarias para el acto de disposición. En este punto, debe recordarse que la sola inscripción del derecho de opción en el registro de la propiedad no lo transforma en un derecho real (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1989). En este sentido puede verse, en relación con una cesión de crédito hipotecario, la Resolución DGRN de 6 de agosto de 2014.

La concesión de la opción obliga al concedente a no celebrar actos incompatibles con ella, como vender la cosa a un tercero, al menos si a ese tercero le es inoponible la opción. Si lo hiciere, ello determinaría su responsabilidad por incumplimiento contractual. Frente al tercer adquirente será posible oponer la opción cuando se trate de una opción inscrita. La inscripción de la opción no produce el cierre del Registro, aunque concede eficacia a la opción frente a terceros adquirentes. 

Aunque se pueda defender la validez de un pacto que obligue al concedente de la opción a no transmitir o gravar el bien sobre el que recae la opción, no parece que pudiera darse a dicho pacto alcance real, como prohibición de disponer inscribible en el registro de la propiedad, pues para ello la legislación hipotecaria impone limitaciones, entre las que están que la prohibición de disponer tenga su origen en un negocio gratuito (artículo 26 de la Ley Hipotecaria). La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 1998, con cita de otras anteriores, afirma: "el propietario de una finca concedente de un Derecho de Opción de Compra, aun después de su inscripción en el Registro, puede enajenar o gravar la cosa ya que tal derecho no implica prohibición de disponer o de enajenar y si tan solo una facultad preferente de adquirir a favor del optante, si bien cuando un ulterior comprador adquiere el inmueble objeto de la opción inscrita ésta surte efecto contra ese comprador". Y si la opción de compra no implica naturalmente una prohibición de disponer, tampoco cabrá establecer esta por pacto.

Dudoso es el caso de que la opción se haya constituido como derecho real, pero no se haya inscrito en el registro de la propiedad. Manuel Ángel Martínez García (Instituciones de derecho privado. Consejo General del Notariado. Editorial. Civitas) considera que, si el derecho de opción se configura como un derecho real, su oponibilidad a terceros no exige la inscripción de la opción, ya que éste, como cualquier derecho real, será oponible a terceros salvo que estos puedan invocar la protección registral. En contra opinan otros autores, como Camino Sanciñena Asurmendi (La opción de compra. Dykinson. 2004). Después volveré sobre esta cuestión.

Es de interés la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013. En el caso resuelto en ella, existe una primera venta de un bien, en documento privado. Posteriormente, se constituye sobre el bien un derecho de opción a favor de persona distinta, quien inscribe su derecho en el registro de la propiedad. Con posterioridad a esta inscripción del derecho de opción, pero antes de su ejercicio, el comprador en el primer documento privado interpone demanda para exigir el cumplimiento, la cual se anota preventivamente con posterioridad a la inscripción de la opción. Ante ello, se considera que existe un incumplimiento contractual del concedente de la opción frente al optante, en cuanto aquel se había obligado frente a este, al constituir la opción, a transmitirle el bien libre de cargas, lo que no se produce, pues al tiempo de ejercitarse la opción existía una carga, la anotación preventiva de demanda, y ello aunque el ejercicio de la opción suponga la extinción registral de esa carga posterior, en cuanto implica la necesidad para el optante de realizar una serie de trámites para dicha cancelación, entre los que se menciona la consignación. Lo que se reclamaba por el optante, y lo que se le reconoció, es una indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, estimándose que la indemnización ascendía a la cantidad que tuvo que depositar el optante para lograr la cancelación registral de la carga posterior, así como los gastos de comisión y apertura del depósito, aunque se niega el carácter resolutorio del incumplimiento. En el fondo de la reclamación se encontraba el que el optante, que ya había satisfecho el precio de la opción al constituyente, para lograr la adquisición libre de cargas y la cancelación registral de la carga posterior, se vio obligado a consignar dicha cantidad nuevamente, con lo que se pretendía que fuese el constituyente de la opción el que se la reintegrase y se subrogase en su posición frente al primer comprador en relación con el depósito.

Distinta fue la solución seguida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2014, que rechaza que exista incumplimiento por el concedente de la opción de su obligación de entregar la cosa libre de cargas, en un supuesto en que se anotó preventivamente en el registro de la propiedad una demanda de dominio con posterioridad a la opción, pero dicha anotación de demanda ya no estaba vigente al tiempo en que se cumplía el término para el ejercicio del derecho de opción.

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2020 las partes habían expresado en el contrato de opción que el inmueble objeto de la misma se hallaba hipotecado y se habían obligado a que "en el momento de elevarse el referido contrato de compraventa a escritura pública el vendedor deberá haber cancelado el préstamo hipotecario descrito, con lo cual los compradores adquirirán el inmueble libre de cargas o gravámenes", fijándose un plazo para el otorgamiento de la escritura pública resultado del ejercicio de la opción. Transcurrido el referido plazo, los optantes no efectuaron declaración alguna tendente a su ejercicio, ni el concedente de la opción canceló el préstamo hipotecario, discutiéndose si el concedente de la opción había incumplido su obligación de transmitir la cosa libre de cargas, a lo que este oponía el que solo debería haber cancelado la carga si el optante hubiera ejercitado la opción en plazo, conforme a lo pactado. De la solución que se diese a esta controversia dependía el destino de la prima pagada, pérdida por el optante, de no ejercitar en plazo el derecho, o su devolución duplicada por los concedentes de la opción, de incumplir estos la obligación de otorgar la escritura pública en plazo. En el caso, se entendió que el optante había ejercitado efectivamente la opción con lo que se consideró que el concedente de la opción había incumplido su obligación de liberar la cosa de las cargas que la afectaban. Con carácter general, respecto de las obligaciones derivadas de la opción, distingue la sentencia diversas fases, declarando:

"En consecuencia, hay que diferenciar claramente entre: a) el nacimiento del derecho de opción de compra en virtud de la celebración del precontrato de opción, que como contrato consensual (además preliminar) que es se perfecciona cuando concurre el consentimiento (manifestado por el concurso de la oferta y la aceptación) sobre el objeto y la causa que constituyen el contrato (cfr. arts. 1261 y 1262 CC; b) el ejercicio de la facultad de optar por parte del optante a través de la oportuna comunicación recepticia dirigida al concedente u optatario dentro del plazo previsto en el precontrato; y c) la consumación de la opción mediante la celebración del contrato de compraventa, la cual se perfecciona por el convenio o acuerdo sobre la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni una ni otro se hayan entregado (cfr. art. 1450 CC). 

En la primera etapa (la que surge con la celebración del precontrato) el concedente u optatario queda obligado a no disponer del bien ofrecido (si la opción está inscrita los actos de disposición serán inoponibles al optante ex art. 32 LH) y mantener la oferta, absteniéndose de realizar cualquier actuación que pudiera frustrar la finalidad del contrato ( art. 1258 CC), así como al cumplimiento de cualquier otra obligación que eventualmente, al amparo del principio de la autonomía de la voluntad, hayan acordado las partes para dicha etapa del iter negocial. En la segunda etapa el concedente se constituye en el deber de colaborar activamente a la formalización de la compraventa con objeto de poder transmitir el bien ofrecido en las condiciones pactadas (incluyendo la previa cancelación de las cargas, pago de contribuciones y gastos de comunidad, etc, según lo pactado)". 

En cuanto a los gastos necesarios y útiles realizados por el concedente de la opción durante la fase de pendencia, según Javier Talma Charles (op. cit.), los necesarios corren a cargo del propietario o concedente (ubi commodum, ibi periculum). En cuanto a los útiles, el propietario tendrá derecho a retirarlas, si pueden hacerlo sin menoscabo de los bienes. Si no pudiera retirarlas, parece considerar el autor que el optante no tendrá obligación de compensarlas ni de abonar mayor precio. 

Es de citar la regulación más completa del derecho catalán para esta fase de pendencia de la opción. Así, el artículo 568.10 del Libro V del Código Civil de Cataluña dispone:

"1. Los propietarios están obligados a conservar con la diligencia debida el bien sujeto al derecho de opción y responden ante los optantes por el deterioro que dicho bien sufre por culpa o dolo. 2. Los titulares del derecho de opción tienen la facultad de inspeccionar el bien que está sujeto al mismo para comprobar su estado de conservación. 3. Los gastos necesarios corren a cargo de los propietarios del bien, salvo pacto en contrario. Los frutos pendientes en el momento de ejercer el derecho de opción y las mejoras y accesiones introducidas por los propietarios del bien pertenecen a los optantes, que no tienen la obligación de pagar su importe".

La opción como derecho real de ejercicio unilateral desde la perspectiva registral.

La Resolución DGRN de 7 de diciembre de 1978 admitió la inscripción de un arrendamiento con opción de compra en el que se estipulaba que "la decisión de adquirirla la finca se deja al exclusivo arbitrio del optante, quien ejercitara su derecho mediante el otorgamiento de la oportuna escritura. Si el propietario no compareciere al otorgamiento, para la inscripción de ésta en el Registro bastará, se presente copia auténtica de la escritura acompañada de certificación del Director de una Sucursal Bancaria acreditativa del depósito de la cantidad correspondiente a la opción". Se admitía, así, la posibilidad de otorgamiento unilateral de la escritura de compraventa por el optante, si el concedente de la opción no comparecía al otorgamiento de la escritura de compraventa. Declaró, al respecto, el Centro Directivo:

"Considerando que el contrato de opción, al no encontrarse regulado en el Código Civil, ha tenido que ser configurado por la doctrina y la jurisprudencia al amparo de las disposiciones generales sobre obligaciones y contratos y así se ha precisado su carácter consensual, y casi unilateral, y en el que la consumación depende exclusivamente de la decisión del optante, que si se realiza dentro del plazo concedido, obliga al propietario al cumplimiento de lo pactado, y que si el objeto sobre el que recae es un inmueble podrá en base al artículo 14 del Reglamento Hipotecario, y con los condicionamiento que este artículo señala, inscribirse en el Registro de la Propiedad, y afectar a los terceros.

Considerando que igualmente ha venido la jurisprudencia del Tribunal Supremo perfilando la naturaleza de este contrato de opción, y aunque pueda presentar este derecho variantes y matices según la forma en que lo hayan configurado las partes, dado el principio de autonomía de voluntad que rige toda esta materia, cabe señalar una evolución en el criterio de nuestro más alto Tribunal, desde el más restringido de las Sentencias de 23 de marzo de 1945 y 4 de diciembre de 1953, que lo consideran como una modalidad de la promesa unilateral en el que no cabe, caso de no querer concluirlo el principal, más que la indemnización de daños, al más amplio de las de 10 de julio de 1946, 7 de febrero de 1966 y 28 de junio de 1974 que lo configuran como un contrato en que es incuestionable la decidida voluntad de las partes de celebrar una auténtica compraventa, y en la que el incumplimiento no da lugar simplemente a la indemnización de daños y perjuicios, sino que falta a la otra parte para exigir el cumplimiento no sólo de la promesa, sino del contrato definitivo.

Considerando que la tendencia jurisprudencial últimamente reseñada acoge aquella concepción mayoritaria de la doctrina que en base a las necesidades prácticas del tráfico negocial entiende que al perfeccionarse el contrato de opción queda ya prestada la declaración negocial suficiente para que se produzca el efecto jurídico perseguido como eventualmente definitivo, por las partes, de modo que no es necesaria una nueva declaración para que el camino negocial desemboque en el resultado final, si así lo decide quien está facultado para ello, aunque sea mediante declaración unilateral, y todo esto puede convenirse por los contratantes al amparo del artículo 1255 del Código Civil así como atribuir al contrato de opción una energía o fuerza menor, lo que no ha sucedido en el presente caso dado los términos en que aparece transcrita la cláusula discutida.

Considerando por tanto que en principio, y si no existen obstáculos de otra índole, puede afirmarse que desde un punto de vista instrumental, y siempre que el dueño lo haya consentido al pactarse el contrato preliminar como sucede en este recurso, el título definitivo del adquirente en virtud de una opción de compra consumada por su declaración unilateral ha quedado integrado por la escritura de contrato de opción otorgada como es obvio por ambas partas y por la escritura de ejercicio de opción otorgada unilateralmente por el adquirente ya que una vez autorizadas ambas, el valor traditorio de la escritura y lo convenido por las partes produce la tradición adecuada para investir de dominio al adquirente".

La citada Resolución DGRN de 7 de diciembre de 1978 después de admitir la configuración del derecho real de opción como de ejercicio unilateral por el optante, confirmó el defecto registral relativo a la no previsión de consignación del precio en establecimiento bancario o caja oficial, ex artículo 175.6 del Reglamento Hipotecario, o, al menos la constancia del requerimiento al notario para su consignación. Dice la resolución:

"Considerando no obstante y dado que el optante, al decidir la opción, y como consecuencia del entramado de las recíprocas relaciones derivadas de una opción de compra en trance de consumación, ha de haber cumplido las obligaciones que le atañen, lo que hace necesario que en el momento de otorgar la escritura en que conste su decisión de ejercitar la opción y consumar la prevista adquisición, acredite ante el fedatario público la previa constitución del adecuado depósito, o al menos requerir al Notario autorizante para su constitución, mediante la entrega a tal efecto de la convenida contraprestación —o precio— a su cargo, y esta importante circunstancia —aunque prevista en la cláusula debatida, que contiene la obligación de depositar el precio en una Entidad Bancaria— no aparece configurada en la forma antes indicada, al establecerse que se hará con posterioridad a la consumación del contrato de opción".

Por tanto, la consignación del precio es presupuesto de la eficacia de la opción no solo frente a terceros, sino frente al propio concedente de la opción, al menos cuando se esté ante la modalidad de ejercicio unilateral del derecho, y esta consignación ha de ser previa a la consumación del derecho de opción o al menos simultánea al mismo, a través del requerimiento al notario autorizante de la escritura de ejercicio de opción para que realice el depósito. Después volveré sobre esta cuestión.

Recoge los argumentos de esta Resolución de 7 de diciembre de 1978, la Resolución DGRN de 19 de julio de 1991 confirma la posibilidad de configurar la opción como de ejercicio unilateral del optante, en el sentido de que la perfección y consumación de la compraventa pueda realizarse mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública solo por el optante. En el caso, el pacto recogiendo la opción disponía: "Convienen los otorgantes en que para la efectividad o ejecución del derecho de opción, la parte optante pueda por sí sola otorgar a su favor la oportuna escritura pública de compraventa, para lo cual la parte concedente otorga el oportuno poder. No obstante. y en garantía de la parte concedente, no podrá la parte optante ejercitar el poder a que se refiere la presente cláusula, sin que previamente se haya consignado notarial o judicialnente, a nombre de la parte concedente la cantidad o total importe de la opción; a que se refiere la cláusula primera de esta escritura.». Esta resolución aborda también la posible existencia de un pacto comisorio, lo que rechaza en el caso.

Una cuestión que estas resoluciones no abordan directamente, aunque en la primera de ellas se asume que la la notificación al concedente de la opción se produjo, es la de si podría configurarse esta opción unilateral de manera que el optante, sin necesidad de notificación alguna previa al concedente de la opción, pudiera otorgar por sí mismo la escritura que documenta el ejercicio de la opción, perfecciona y consuma la venta.

La Resolución DGRN de 7 de septiembre de 1982 parece contemplar esta posibilidad, que no fue la del caso, afirmando que: "Considerando que supuesto radicalmente distinto como ya se indicó en el primer considerando seria aquél en que pactada la opción como derecho real por voluntad expresa y suficientemente documentada de las parles, al amparo del sistema..de -numerus apertus- contenido en el artículo 7 del Reglamento Hipotecario, se hubiese previsto que la simple voluntad afirmativa del optante expresada en escritura pública fuera suficientemente para que quedase perfeccionada la compraventa y consumada la tradición".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1997, ante una modalidad de opción unilateral, en la que "una vez ejercitada la opción por el optante, dentro del plazo señalado y comunicada al concedente, se extingue o queda consumada la opción y nace y se perfecciona automáticamente el contrato de compraventa". afirma "Ahora bien entre los requisitos que debe cumplir el optante figura el de notificar el ejercicio del derecho de opción al vendedor optatario dentro del plazo". Pero tampoco se puede afirmar que dicha sentencia excluya que, por pacto expreso de las partes, se configure la opción unilateral prescindiendo de la notificación y conviniendo que su ejercicio se realice solo mediante el otorgamiento de una escritura que lo documento unilateralmente por el optante.

Es cierto que puede parecer extremo que el optante, sin comunicarlo al concedente de la opción, realice un acto que prive a aquél de su propiedad sobre el bien. Pero, en realidad, nuestro derecho no es contrario a la adquisición del dominio por una persona sin colaboración o conocimiento del anterior titular, en cuanto se admiten modos originarios de adquirir el dominio, como la usucapión originaria o ciertos supuestos de accesión. Y sería el propio concedente de la opción el que renunciaría a su derecho a ser notificado, renuncia que no creo contraria ni a la ley, ni al orden público. El interés del optante, por otra parte, es claro, pues solo desde la perspectiva de este ejercicio plenamente unilateral su derecho de opción adquiere verdadera absolutividad, pues, en otro supuesto, siempre quedará condicionado a los resultados de la práctica de la notificación, que muchas veces son azarosos. El interés del concedente de la opción o de los terceros adquirentes de derechos sobre el inmueble quedaría suficientemente protegido con la exigencia de consignación del precio, y aunque pudiera ser discutible, a su vez, si esa consignación exige un previo ofrecimiento de pago al concedente de la opción o su notificación a los interesados, siempre debe prevalecer lo expresamente pactado entre las partes. Esto es así considerando que no estamos ante un verdadero pago por consignación, sujeto a los requisitos legales de esta, entre ellos el previo anuncio o notificación a los interesados (1177 del Código Civil, 99 LJV, 69 LN), sino ante un requisito para el ejercicio de un derecho real atípico, que podrá ser modulado por los interesados. A mi juicio, debe bastar con prever en la escritura el plazo y lugar (entidad bancaria) en que la consignación debe ser hecha.

Cabe también tener en cuenta que la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2010 establece la siguiente doctrina sobre la comunicación al concedente de la la opción del ejercicio de la opción por el optante: "la declaración del optante tiene carácter recepticio, y para que sea eficaz, si otra cosa no se pactó, debe ser conocida por el "concedente" dentro del plazo fijado o, alternativamente, habiéndose remitido al concedente dentro del expresado plazo, el destinatario no puede ignorarla sin faltar a la buena fe, por haber llegado a su círculo de interés".  La sentencia al tiempo que reconoce la doctrina general de la recepción como determinante de la eficacia de la opción, admite expresamente la eficacia del pacto que se aparte de esta doctrina. Sería, así, posible un pacto que situase la eficacia del ejercicio de la opción en el momento de la emisión de la declaración del optante, sin atender a su recepción por el concedente, y, siendo esto así, no se ve razón para no poder configurar la opción real de ejercicio unilateral como no recepticia, pues resulta claro, al admitir dicho pacto, que el conocimiento del ejercicio de la opción por el concedente no tiene carácter esencial.

Deben citarse, no obstante, opiniones favorables al carácter esencial del requisito de la notificación. Así, Esteve Bosch Capdevila (Precontrato de opción y derecho real de opción. Publicado en Revista de derecho civil. Vol VII. Nº 4), afirma: "Para el ejercicio de la opción el único requisito imprescindible es su notificación al concedente dentro del plazo estipulado".

La Resolución DGRN de 14 de mayo de 2019 se refiere a los requisitos del ejercicio del derecho de opción unilateral, considerando que para que sea posible es preciso que el optante se ajuste en su ejercicio de forma estricta a las condiciones pactadas

En el caso, se preveían tanto la cuantía del precio como diversas formas de pago del mismo por el optante. La DGRN entiende que no se ha respetado lo pactado, al no coincidir el precio de la escritura de compraventa con el pactado de la opción, sin atender al argumento de que la diferencia se justificaba por ser precio de la concesión de la opción, pues: "en ningún momento se estipuló por las partes en el contrato de opción que la prima para su concesión se entendería como un pago a cuenta del precio de compraventa de la finca cuando se ejercitase la opción, por lo que no cabe presumir que esto fuese lo pactado y por tanto no se puede decir que el ejercicio unilateral de la opción se haya ajustado a lo convenido por las partes e inscrito (para que se diese tal ajuste debería pagarse el precio por entero de alguna de las maneras convenidas, sin tomar como pago a cuenta del mismo lo pagado en su día como prima de la opción)". 

En cuanto a la forma de pago, una de las alternativas era "la retención del «importe necesario para satisfacer los remanentes de los préstamos hipotecarios que pudiere haber suscrito". Pero, según la DGRN, lo que no cabe es que el optante determine por sí mismo el importe de dichos préstamos pendientes, "sino que ha de acreditarse por algún medio indubitado, ya sea por comparecencia de un representante de la entidad acreedora o mediante un certificado del saldo deudor expedido por persona facultada para hacerlo, con firma debidamente legitimada". 

Por último, la opción requería, según lo pactado, la notificación fehaciente al optante. Se habían practicado diversas notificaciones por correo certificado y burofax, las cuales se consideran insuficientes para cumplir ese requisito. 

En cuanto al correo certificado con acuse de recibo, fue devuelto por el motivo «desconocido/a», sin que conste que se intentase de nuevo la realización de ninguna de dichas notificaciones. La DGRN considera que ello supone que no se ha practicado la notificación de modo efectivo, señalando que: 

"A efectos de notificación, se debe considerar suficiente el acta notarial acreditativa del envío por correo certificado con aviso de recibo del documento, siempre que la remisión se haya efectuado al domicilio designado por las partes, según el Registro, y resulte del acuse de recibo que el envío ha sido debidamente entregado en dicho domicilio (cfr. Resolución de 21 de noviembre de 1992). En casos en los cuales el documento no ha podido ser entregado por la indicada vía postal, este Centro Directivo ha puesto de relieve (vid. Resoluciones de 30 de enero de 2012 y 16 de diciembre de 2013) que el acta autorizada conforme al artículo 201 del Reglamento Notarial acredita únicamente el simple hecho del envío de la carta por correo, la expedición del correspondiente resguardo de imposición como certificado, entrega o remisión, así como la recepción por el Notario del aviso de recibo y la devolución del envío por no haber podido realizarse la entrega, pero no cambia los efectos de la notificación, que serán los establecidos con carácter general para las cartas certificadas con acuse de recibo por el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, que en su artículo 32, párrafo final señala que «el envío se considerará entregado cuando se efectúe en la forma determinada en el presente Reglamento», sin que de este Reglamento resulte que la devolución de un correo certificado con acuse de recibo produzca los efectos de una notificación. Según las citadas Resoluciones (relativas a casos en que se había hecho constar en acta un simple envío postal ex artículo 201 del Reglamento Notarial), es cierto que hay Sentencias (cfr. las citadas en los «Vistos»), como también pone de relieve el recurrente en este caso, que entienden que cuando las comunicaciones por correo certificado con acuse de recibido son devueltas con la mención avisado «ausente», «caducado», o «devuelto», se considera que hay falta de diligencia imputable al destinatario, que salvo prueba razonada y razonable de la imposibilidad de la recepción, no impide la eficacia del acto que se notifica o para el que se lo requiere. Pero -añaden- son Sentencias referidas al procedimiento administrativo ordinario o común de notificaciones -no al previsto en el Reglamento Notarial- y a los efectos de no entender caducado el procedimiento. Y termina esta Dirección General en esas dos Resoluciones afirmando que en el ámbito del Reglamento Notarial existe otra forma más ajustada: el principio constitucional de tutela efectiva y la doctrina jurisprudencial que asegura, en el mayor grado posible, la recepción de la notificación por el destinatario de la misma, a cuyo fin deben de extremarse las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales (véase, por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional número 158/2007, de 2 de julio); y que esa vía es el procedimiento previsto en el artículo 202 del Reglamento Notarial, de manera que habiendo resultado infructuoso el envío postal, el Notario debe procurar realizar la notificación presencialmente, en los términos previstos en dicho artículo". 

- Respecto a la posibilidad de notificar por burofax, parece rechazar que sea un modo de notificación fehaciente equiparable a la notarial, al menos con carácter general. Dice la resolución: 

"En cuanto a la utilización del burofax, si bien este procedimiento se encuentra admitido en determinados ámbitos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y ha sido admitido alguna vez por esta Dirección General como suficiente, cuando legalmente no se exige una forma determinada de notificación, por cuanto permite dejar constancia fehaciente de la entrega de la misma (Resolución de 18 de febrero de 2013, para la citación a los acreedores en las herencias aceptadas a beneficio de inventario); no siempre que exista una falta de determinación legal de la forma de practicar las notificaciones y requerimientos a efectos registrales debe seguirse esta regla, sino que, a falta de pacto, habrá de atenderse a la transcendencia de los efectos que la misma provoca y a los criterios legales existentes para supuestos semejantes. 

Así en materia de hipotecas y derechos reales encontramos numerosos supuestos en que, dada la decisiva transcendencia de la notificación, se exige que la misma se verifique por vía notarial (artículos 202 a 204 del Reglamento Notarial) o judicial, no sólo porque se trata de procedimientos que permiten dejar constancia de la entrega sino, también, porque acreditan el contenido de la notificación y la identidad del emitente, y posibilitan la adecuada oposición del receptor. Entre esos supuestos se puede citar el artículo 1.504 del Código Civil en cuanto el requerimiento al comprador con precio aplazado para la resolución de la venta (Resolución de 10 de julio de 2013). Y, en materia de hipotecas: a) el artículo 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, que habla de «notificación por conducto notarial» por parte de la entidad acreedora subrogante a la entidad acreedora primitiva de la oferta vinculante y de su decisión de subrogarse en la hipoteca y del requerimiento para que entregue el certificado del importe debido; b) el requerimiento de pago al deudor, previo a la ejecución hipotecaria, a que se refiere el artículo 686.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relación con el artículo 581.2 del mismo cuerpo legal, y c) para hacer constar en el Registro el cumplimiento de las condiciones suspensivas o resolutorias que afectaran a la obligación asegurada, o que se han contraído las obligaciones futuras garantizadas, es necesario la presentación de documento público que así lo acredite o solicitud firmada por ambas partes con firmas legitimadas (artículos 238 y 239 del Reglamento Hipotecario). 

Si a todo ello añadimos que en este supuesto concreto el burofax ni siquiera ha llegado a ser entregado, lo cual, como acabamos de ver, determina que se considere no realizada la notificación en los supuestos de envío por correo certificado con acuse recibo, y la regla general del sistema registral español de exigencia de titulación pública de los documentos que puedan ocasionar asientos registrales recogido en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, y dado que la notificación que tiene lugar en el presente supuesto produce el efecto de posibilitar el ejercicio unilateral de una opción de compra, transmitiéndose el dominio sin que preste directamente su consentimiento el titular registral del mismo, se entiende por este Centro Directivo que la misma debe de realizarse por medio de acta notarial y de acuerdo con las normas que específicamente la regulan". 

- Por último, en cuanto a la posibilidad de practicar la notificación fuera del domicilio pactado, se condiciona su eficacia a la efectiva práctica de la misma con el consentimiento del destinatario. Dice la resolución: 

"Así, la Resolución de 13 de enero de 2013, tras razonar acerca de las exigencias constitucionales derivadas del principio de tutela judicial efectiva, del que el artículo 20 de la Ley Hipotecaria no deja de ser un trasunto en el ámbito registral, dispone que «el razonamiento anterior no cierra la posibilidad de practicar la notificación fuera del domicilio pactado en caso resultar infructuoso pero sólo en términos tales que resulte compatible con las consideraciones anteriores. Siendo el objeto del requerimiento la notificación de la existencia de las actuaciones notariales y la intimación a realizar el pago, sólo si queda acreditado bajo la fe del Notario que el destinatario tiene cabal conocimiento de su contenido y de su fecha es admisible considerar practicada la diligencia y llevado a cabo el trámite en términos que no violenten sus derechos constitucionales. Así ocurrirá si conocido el paradero del destinatario el Notario lleva a cabo la diligencia con consentimiento de aquél y previa su identificación (artículo 202 del Reglamento Notarial) o si el propio destinatario, conocedor de la circunstancia, se persona ante el Notario al efecto de recibir el requerimiento. En ninguno de estos supuestos se perjudica la posición jurídica del destinatario ni su derecho a reaccionar en la forma que el ordenamiento le permite».

La Resolución DGRN de 10 de diciembre de 2019 considera adecuadamente ejercitada la opción unilateral, conforme a las condiciones pactadas, aunque se ejercitara solo sobre el porcentaje que sobre la finca pertenecía en pleno dominio a uno de los dos arrendadores, pues se pactó que se pudiera ejercitar la opción en una o varias veces y con carácter preferente sobre lo no gravado con usufructo. 

La Resolución DGRN de 17 de febrero de 2017 admite que en una opción de ejercicio unilateral se establezca un objeto alternativo, sobre una finca o sobre un grupo de cuatro fincas, a elección del optante.

En Cataluña, el artículo 568-12.3 del Libro V del Código Civil de Cataluña dispone:

"3. El optante o la optante puede ejercer unilateralmente el derecho de opción inscrito siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

a) Que se haya pactado así al constituir el derecho.

b) Que tenga la posesión del bien o pueda adquirirla instrumentalmente por medio de la formalización del ejercicio de la opción.

c) Que el precio o contraprestación se deposite notarialmente a disposición de los propietarios y de las terceras personas que acrediten derechos inscritos o anotados después del derecho de opción en el Registro de la Propiedad si se trata de inmuebles, o bien que se garantice dicho precio o contraprestación si se había aplazado su pago".

Esta norma parece admitir el ejercicio unilateral de la opción mediante el otorgamiento de la escritura pública por el optante, sin exigencia alguna de notificación al concedente de la opción, aunque siempre que se cumplan los requisitos que la norma prevé (posesión y consignación).

Se plantea en el último inciso resaltado una posibilidad que también debería caber en el derecho común, que se pacte que el precio del contrato derivado de la opción, compraventa en el supuesto habitual, quede aplazado, exigiéndose entonces por el legislador catalán una garantía, sin que se precise cual. La solución será quizás trasladable al derecho común. Como veremos, la DGRN ha admitido excepciones a la regla general de consignación del precio a favor de titulares de derechos inscritos o anotados con posterioridad a la opción, por ejemplo, en supuestos en que la opción implique una compraventa con subrogación hipotecaria.

En cuanto al derecho navarro, la ley 461 de la Compilación Navarra, en relación con el derecho real de opción, dispone: "El optante notificará al optatario su voluntad de ejercitar la opción en la forma pactada y en el domicilio que expresamente se hubiera hecho constar a tal efecto. Cuando así se hubiera previsto, el optante podrá ejercitar de forma unilateral su derecho si se encontrare en posesión de la cosa y consignare notarialmente el precio". Parece que, en la modalidad de ejercicio unilateral, se prescinde de la notificación, aunque esto solo se admite si el optante está en posesión de la cosa (además de consignar el precio).

La inscripción del derecho de opción.

"Artículo 14 del Reglamento Hipotecario.

Será inscribible el contrato de opción de compra o el pacto o estipulación expresa que lo determine en algún otro contrato inscribible, siempre que además de las circunstancias necesarias para la inscripción reúna las siguientes:

Primera. Convenio expreso de las partes para que se inscriba.

Segunda. Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se hubiere convenido para conceder la opción.

Tercera. Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años.

En el arriendo con opción de compra la duración de la opción podrá alcanzar la totalidad del plazo de aquél, pero caducará necesariamente en caso de prórroga, tácita o legal, del contrato de arrendamiento".

Debe apuntarse que, sobre la base de la distinción entre opción como derecho personal y real, algún autor había considerado que los requisitos del artículo 14 del Reglamento Hipotecario son aplicables solo a la inscripción de la opción derecho personal, pero no a los de la opción configurada como derecho real. Así, María Ysás Solanes (El derecho de opción. Anuario de derecho civil. Vol. 42. Nº 4. 1989) afirma: «Las opciones inscritas a través del artículo 14 del Reglamento Hipotecario tienen siempre naturaleza obligacional y de ahí los requisitos exigidos en dicho artículo. En cambio, las opciones reales no han de pasar por el artículo 14 del Reglamento Hipotecario para su inscripción, ya que tienen entrada en el Registro de la Propiedad a través a los artículos 1 y 2.2 de la Ley Hipotecaria». Esta opinión es aceptada más recientemente por Esteve Bosch Capdevila (op. cit.). No parece, sin embargo, que esta tesis sea la seguida por la Dirección General, que aplica los requisitos del artículo 14 del Reglamento Hipotecario con independencia de la naturaleza real o personal con que se haya constituido la opción.

Los requisitos para la inscripción serían:

- Convenio expreso de las partes para que se inscriba.

Aunque el convenio para inscribir ha de ser expreso, no exige una forma sacramental. Puede entenderse, por ejemplo, que la referencia en la escritura al cumplimiento de los requisitos del artículo 14 del Reglamento Hipotecario, aun sin mención expresa de la referida norma, es un convenio expreso para la inscripción.

Si se entendiese que la opción con carácter real y de ejercicio unilateral por el optante exige como constitutiva la inscripción sería defendible que, en la constitución de un derecho de opción de tal clase, va implícito el convenio para la inscripción.

Debe decirse que el Centro Directivo, en su doctrina general sobre inscripción de derechos de adquisición preferente convencionales, considera que el carácter real del derecho debe establecerse con claridad (Resolución DGRN de 20 de septiembre de 1966 o Resolución DGRN de 6 de marzo de 2001).

Para Carmen Sanciñena Asurmendi (op. cit.), basta para la inscripción del derecho de opción que las partes celebren el contrato de opción en escritura pública y ninguna de ellas se oponga a la inscripción.

Para Roca Sastre (Derecho Hipotecario. Tomo IV. Bosch), partiendo de la posibilidad de configuración del derecho de opción con carácter real u obligacional, si el derecho de opción se ha configurado como carga o gravamen real, no es necesario el convenio expreso entre las partes para la inscripción.

Será requisito derivado de la legislación hipotecaria para su inscripción que la constitución del derecho de opción conste en escritura pública o en documento privado elevado a escritura pública. La Resolución DGSJFP de 3 de septiembre de 2020 niega la inscripción de un acta notarial a la que se incorporaba fotocopia de un contrato privado de arrendamiento con opción de compra, otorgada por ambas partes, en la que además de expresarse el contenido del contrato, se recogía la notificación por la optante a la optataria de su voluntad de ejercitar la opción, fijando un día para el otorgamiento de la escritura, por no haberse realizado una verdadera elevación a público del contrato privado de arrendamiento con opción de compra, señalando que "del contenido del acta citada, tan solo se exponen unos hechos y hacen unas manifestaciones para cumplimentar un requerimiento de notificación y la avenencia del destinatario a darse por notificado. Pero no se hacen disposiciones ni otorgamiento alguno por las partes, que suponga que en ese acto se pacte un contrato de opción de compra, ni se eleva a público el documento cuya fotocopia se incorpora, ni se protocoliza el original del mismo. Por tanto, de forma cristalina se pone de manifiesto en la calificación, que, dado que se trata de un documento privado y no ha sido elevado a público, es evidente el incumplimiento de los artículos 1216 y 1217 del Código Civil, así como de los 143 y siguientes del Reglamento Notarial".

Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se hubiere convenido para conceder la opción.

Como ya he dicho, la opción puede constituirse como gratuita u onerosa, siendo cuestión de interpretación determinar si el precio convenido de la opción debe considerarse o no comprendido dentro del precio de la futura venta. 

Pero debe precisarse que, desde la perspectiva de la naturaleza del acto, el que no exista prima especial para la opción, no convierte la constitución del derecho de opción en un acto a título gratuito, con las consecuencias de ello, pues la onerosidad estará implícita en que el ejercicio de la opción implique el pago de un precio.

Teniendo en cuenta que el precio del contrato final es futuro frente a la opción no será preciso determinar respecto del mismo los medios de pago en el momento de constituir la opción. Sí lo será respecto de la prima de la opción que se pague al tiempo de constituirla o previamente a la misma.

La Resolución DGRN de 14 de mayo de 2019 considera que el precio pactado como prima de la opción no forma parte del precio de la compraventa, salvo que así se estipule expresamente.

En Cataluña, el artículo 568.5.2 del Libro V del Código Civil de Cataluña dispone: "La prima pactada en la constitución del derecho se imputa solo al precio de adquisición si así se ha estipulado expresamente".

La determinación precisa del precio de la compraventa es requisito para la inscripción de la opción, como señala, entre otras, la Resolución DGRN de 6 de octubre de 1998. La fijación del precio no puede dejarse al arbitrio de una de las partes.

La Resolución DGRN de 24 de abril de 2003 rechaza la inscripción de un derecho de opción por la falta de claridad en la fijación del precio de la opción. En la escritura se señalaban tres sistemas alternativos para la fijación del precio de la opción, y se dejaba la elección al concedente de la misma, y esto se considera en sí posible, aunque, en el caso, es la confusa redacción de la cláusula la que exige una aclaración. La cláusula en cuestión era del siguiente tenor: «El precio de la compra futura será el resultante de elegir, por la parte concedente, uno de los tres siguientes sistemas: El equivalente a cuarenta y cuatro mil ciento cuarenta y cinco euros y cincuenta y cuatro céntimos de euro (44.145,54 euros) (7345200 pesetas) por fanega de tierra (siete euros y veintiún céntimos de euro-1200 pesetas). El equivalente a treinta y dos mil ciento veinticinco euros y treinta céntimos de euro (32.125,30 euros) por fanega de tierra (5,25 euros —873 pesetas—), mas un 14% del suelo neto, una vez deducidas las cesiones obligatorias. El 33% del citado suelo neto». Según la Dirección General, "En cuanto al precio de las fincas en caso de ejercicio del derecho de opción, dice la Registradora que no está perfectamente determinado, alegando el Notario que se establece una determinación alternativa perfectamente posible. Y, si bien esto último es cierto, también lo es que, aunque quizá pudiera vislumbrarse lo que se quiere decir, la caótica redacción que se deriva de la falta de determinados signos de puntuación exige una aclaración para asegurar que la interpretación realizada es la verdaderamente querida por los interesados. Y dicha aclaración no cabe duda de que podrá realizarla el Notario por sí, por aplicación del artículo 153 del Reglamento Notarial".

La Resolución de la DGRN de 25 de septiembre de 2003 no admite que el precio sea el que fije una sociedad de tasación y, si el optante no está de acuerdo, pueda acudir a otra sociedad de Tasación y el precio para ejercer la opción sea la media de ambas tasaciones, y ello porque aunque la persona (sociedad de tasación) sea determinable, el sistema no ofrece iguales posibilidades para las dos partes contratantes, ya que el concedente de la opción no tiene posibilidad de intervenir en el precio y el optante sí.

La Resolución DGSJFP de 27 de octubre de 2020 hace una interpretación flexible del artículo 1256 del Código Civil ("La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes"), con citas de derecho comparado y del derecho civil de Cataluña, que era el aplicable al caso, considerando que el que el comprador pueda deducir del precio ciertas cantidades para atender al pago de cargas e impuestos, determinado el importe por el propio comprador, según sus comprobaciones, no supone dejar a su arbitrio la determinación del precio. En particular, el pacto cuestionado estipulaba «Para el caso de subrogarse la optante en la deuda pendiente de la hipoteca o hipotecas que graven la finca la imposibilidad de aportar el/los certificado de saldo pendiente se suplirá mediante un cálculo aproximado basado en la información de que pueda disponer el comprador en cada momento, quedando el comprador obligado a asumir las posibles diferencias que a favor del vendedor pudieran producirse, pudiendo reclamar la cedente/vendedora la diferencia a su favor»  Dice la resolución:

"... el artículo 1256 del Código Civil ciertamente ha planteado no pocas dudas interpretativas que, precisamente, no han ayudado a aclarar su verdadero sentido. Así y en relación con la validez del contrato en sentido estricto, no han faltado autores que han concluido que lo que tal precepto legal prohíbe es que se remita a la voluntad de una de las partes una modificación del régimen legal de la nulidad y en general de la ineficacia contractual. Y si del campo de la validez se pasa al de la determinabilidad de algunos de los elementos del contrato, tal cuestión, como ha puesto de relieve la más moderna doctrina, lo que puede plantear son problemas de abuso o de parcialidad en su fijación, pese a estar firmemente vinculadas las partes por el contrato, aunque tales posibles abusos o parcialidad son materias perfectamente susceptibles de ser controladas –y limitadas– «ex post»; esto es, en fase ulterior al cumplimiento. Con todo, no hay que olvidar que la posible indeterminación debe de ser analizada con sumo cuidado, pues una cosa es que la determinación de un elemento objetivo del contrato –no definido– quede a la voluntad unilateral y arbitraria de una de las partes, y otra bien distinta es que esa previsión, en orden a una concreción ulterior de la determinabilidad, se base en el acuerdo de aquellas ... si el vigente Código Civil de Cataluña, en línea con las más recientes tendencias del derecho comparado, contiene una más que flexible previsión sobre la determinabilidad del precio (el número 1 del citado artículo 621-5 indica que «Si el contrato suscrito no determina el precio ni establece los medios para su determinación, se entiende que el precio es el generalmente cobrado en circunstancias comparables, en el momento de la conclusión del contrato y con relación a bienes de naturaleza similar»), en presente caso está ya determinado el precio, y solo se trataría de cuantificar una posible variable que afectaría a eventuales cantidades por deducir a la hora de satisfacerlo. Por consiguiente, sería posible –y perfectamente ajustado en este caso a derecho– que el precio de la compraventa no estuviera determinado, y ello no vulneraría las prescripciones del derecho civil catalán (que prevé cómo determinarlo). Con mayor razón no ha de existir obstáculo en admitir una previsión como la cuestionada en la calificación recurrida, pues los posibles ajustes o compensaciones a que hubiera lugar, de no mediar acuerdo entre las partes, se sustanciarían en sede judicial y extramuros del Registro".

La Resolución DGRN de 17 de febrero de 2017 considera necesario, cuando la opción se refiera a la adquisición de varias fincas, que se distribuya el precio total de la compraventa entre las diversas fincas sujetas al derecho de opción, en aplicación del principio de especialidad. En sentido similar, el artículo 568.3.3 del Libro V del Código Civil de Cataluña dispone: "Los derechos de adquisición inscribibles constituidos sobre varios bienes deben indicar un precio individual para cada uno que haga posible el ejercicio de los derechos por separado. Se exceptúa el caso en que se ha indicado un precio global que exige un ejercicio conjunto sobre todos los bienes".

- "Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años.

En el arriendo con opción de compra la duración de la opción podrá alcanzar la totalidad del plazo de aquél, pero caducará necesariamente en caso de prórroga, tácita o legal, del contrato de arrendamiento".

El plazo previsto en el Reglamento Hipotecario es para el ejercicio de la opción no para la caducidad o cancelación de la inscripción de la adquisición derivada del mismo, de forma que acreditado, tras el plazo pactado para el ejercicio de la opción, que se hizo uso de la opción antes de transcurrir dicho plazo, el resultado de su ejercicio se puede hacer constar en el Registro.

Debe, así, distinguirse entre el plazo de ejercicio de la opción y un posible plazo de caducidad registral de la misma, que, a su vez, podría ser convencional o legal. Después volveré sobre esta cuestión de la posible caducidad registral de la opción.

Pero para ser más precisos debe considerarse que el plazo de cuatro años del artículo 14 del Reglamento Hipotecario lo es para la duración del derecho de opción (lo que es distinto, según digo, a un plazo de caducidad del asiento), y, respetando dicho plazo, el de ejercicio puede modularse.

En este sentido, la Resolución DGRN de 21 de febrero de 2013, relativa al plazo de un derecho de opción de dación en pago, y dejando ahora al margen la cuestión de la existencia de un pacto comisorio (que se estima existe, al articularse la opción como un instrumento de garantía de una deuda no vencida, en cuanto la propia opción implicó una prórroga de su plazo), plantea la distinción entre plazo de ejercicio y plazo de duración del derecho, que es el que debe respetar el máximo del artículo 14 del Reglamento Hipotecario. Ello se planteaba pues, aunque el plazo de ejercicio de la opción era de un año, este no se computaba desde el otorgamiento de la escritura de constitución de la opción, sino desde un momento posterior, de lo que resultaba que el plazo de ejercicio terminaba pasados cuatro años desde la escritura de constitución del derecho, lo que no se considera admisible. Dice la resolución:

"Siendo esencial el establecimiento de un plazo de la opción como derecho potestativo que no puede quedar indefinido ni a la voluntad de las partes, es aplicable el límite máximo establecido en el artículo 14 del Reglamento Hipotecario, que no puede exceder de cuatro años, debiendo interpretarse que es un plazo de «duración» del derecho, con independencia de que pueda limitarse el plazo de ejercicio pero siempre dentro del plazo máximo de duración del derecho. El plazo debe computarse, por tanto, desde el momento mismo en que se constituye la opción, sin que pueda dilatarse bajo el subterfugio de establecer un cómputo posterior para su ejercicio, pues en tal caso, se permitiría que la opción estuviera vigente durante más de cuatro años desde su constitución. Aunque el artículo 14 se refiere al plazo de ejercicio de la opción estableciendo que no puede exceder de cuatro años, el cómputo es desde la fecha de su constitución, pues aunque las partes concreten el período de ejercicio en la forma que tengan por conveniente, ha de ser siempre dentro de los cuatro años desde la vigencia del derecho de opción. Hay que observar que, aunque el ejercicio se difiera a un momento posterior a la constitución, el derecho de opción tiene ya efectos y cumple la función de garantía señalada desde el momento de su constitución. El artículo 14 del Reglamento Hipotecario lo que pretende es establecer un plazo de «vigencia» o sea de «duración» del derecho de opción, según la expresión que utiliza el último párrafo, sin que la referencia al plazo de ejercicio pueda significar que el cómputo puede elegirse libremente por las partes a su conveniencia alargando el que viene establecido de modo uniforme en el artículo 14 del citado Reglamento como plazo de duración y de caducidad del derecho mismo que se constituye. Dicho artículo 14 del Reglamento Hipotecario tiene plena vigencia y fundamento a efectos registrales, según han reconocido las Sentencias de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1997 y de 10 de septiembre de 1998, entre otras. En definitiva, este plazo máximo se establece en el artículo 14 atendiendo al momento de su constitución y no al momento de su ejercicio, pues el derecho de opción, desde que se pacta cumple ya una función de garantía y surte efectos desde el principio, sin perjuicio de que, en todo caso, para los efectos respecto a terceros, éstos se produzcan a partir de la inscripción. El tiempo de ejercicio pueden pactarlo libremente las partes, pero siempre dentro del plazo máximo de cuatro años desde la constitución del derecho de opción. Al exceder en este caso el plazo de duración de la opción de los cuatro años desde su constitución, procede confirmar igualmente el defecto establecido en la nota calificadora sobre esta cuestión".

Por tanto, aunque el ejercicio del derecho de opción pueda estar sujeto a un término inicial, su término final nunca podrá exceder el plazo de cuatro años del artículo 14 del Reglamento Hipotecario, computado este desde la constitución del derecho. Y, en cuanto a cuándo se constituye el derecho, la resolución se refiere específicamente, al contemplar esta cuestión, a la fecha de la escritura de constitución, que parece, de ese modo, que será la relevante, y no la de la inscripción del derecho (lo que apoyaría la consideración de que la inscripción del derecho de opción, incluso en su modalidad real y unilateral, no es constitutiva, a lo que después me refiero). 

Sigue esta misma doctrina la Resolución DGRN de 17 de febrero de 2017, aunque en este caso sí se admite la inscripción de la opción por este motivo del plazo, pues el plazo final para el ejercicio del derecho de opción, al que se señaló un término inicial de dos años, no excedía del plazo máximo de cuatro años desde la constitución del mismo (la escritura de constitución era de seis de junio de dos mil dieciséis y el plazo de ejercicio de la opción era de dos años computados desde el seis de junio de dos mil dieciocho). 

En todo caso, resulta de ello que la posible existencia de términos iniciales o condiciones suspensivas para el ejercicio de la opción no puede prolongar el plazo máximo de duración del derecho, siempre a efectos registrales.

También debe tenerse en cuenta que la declaración para el ejercicio de la opción es recepticia, lo que implica que solo se podrá entender ejercitada en plazo cuando llegue a conocimiento del concedente de la opción en el plazo pactado, sin que sea suficiente con su emisión por el optante en plazo. El plazo, además, es de caducidad y debe justificarse registralmente la forma de notificación y su recepción en plazo. Siempre entendiendo la notificación en plazo como llegada al ámbito de conocimiento del notificado. Así, la Resolución DGRN de 13 de febrero de 2019 declara:

"La necesaria existencia del plazo halla su fundamento en las exigencias estructurales de configuración de los derechos reales, como ha quedado antes expuesto. Todas esas razones que, encaminadas a favorecer el tráfico jurídico, proscriben el acceso al Registro de gravámenes indefinidos justifican la existencia de un plazo cuyo límite máximo el legislador ha considerado conveniente fijar, para su acceso registral, y que condiciona su efectividad a su ejercicio tempestivo, pues se trata de un plazo de caducidad, según ha declarado reiteradamente la jurisprudencia. Como afirmó la Sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2009 «en virtud del contrato de opción una de las partes atribuye a la otra un derecho que le permite decidir unilateralmente, dentro del período de tiempo fijado, la eficacia de un determinado contrato -normalmente de compraventa- proyectado en sus elementos esenciales (…) La vigencia de la opción únicamente durante un tiempo determinado e inexorable es consustancial a su propia naturaleza pues de no ser así quedaría a voluntad del optante de modo indefinido la posibilidad de perfeccionar el contrato; y la particularidad que tal derecho de opción supone respecto de lo previsto en el artículo 1256 del Código Civil («la validez y cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno solo de los contratantes») se convertiría en un definitivo desconocimiento de tal principio elemental de la contratación. Así ha de entenderse que, incluso la falta por el concedente u optatario a las obligaciones propias del contrato de opción, no releva al optante de la necesidad de que, en caso de estar interesado en el ejercicio de la opción, dirija a aquél la oportuna comunicación recepticia dentro del plazo previsto, perfeccionando así el negocio en los términos pactados. La falta de tal comunicación dentro del plazo establecido -como ha ocurrido en el caso- cualquiera que hubiera sido la actuación del concedente u optatario, hace caducar un derecho que nació únicamente para su ejercicio dentro de un plazo previamente fijado». Insiste la citada Sentencia en que «el plazo de caducidad establecido para el ejercicio de la opción resulta de inexorable observancia por parte del optante y merece su cumplimiento un trato de carácter decididamente restrictivo (sentencia de esta Sala de 2 julio 2008, entre otras) en consonancia con la propia naturaleza del contrato, que sujeta al concedente a la mera voluntad negocial del optante que es quien, unilateralmente, decide si el contrato ha de perfeccionarse o no. Por ello no cabe extender el plazo de caducidad pactado -incluso prorrogado, como en el presente caso más allá de los estrictos términos convenidos y si el optante no manifestó su voluntad de contratar en el término fijado decae para él definitivamente el derecho concedido». Por su parte, las Sentencias de la misma Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1992, 20 de julio de 1993, 10 de julio de 1999 y 29 de mayo de 2006, afirman que la caducidad no admite interrupción de ninguna clase en consonancia con la naturaleza de los derechos para cuyo ejercicio se establece que, siendo de carácter potestativo, nacen y se extinguen con el propio plazo de caducidad; al contrario de lo que ocurre con la prescripción que únicamente afecta al ejercicio del derecho y no a su existencia. En cuanto a la necesidad de identificar el medio a través del que se notifica la decisión del ejercicio del derecho de opción, deriva del carácter de declaración unilateral recepticia que unánimemente atribuye nuestra jurisprudencia al acto de ejercicio del derecho de opción, como recordó la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 17 de septiembre de 2010, con cita de otras anteriores. Así la sentencia número 337/1981, de 29 de septiembre, declara: «(...) tal declaración de voluntad del optante tiene carácter recepticio, lo que quiere decir que ha de ser notificada al concedente durante la vigencia del plazo opcional, a fin de ser conocida por este último, tal como proclaman las sentencias de 23 marzo 1945, 22 junio y 10 julio 1946, 25 marzo 1947, 7 noviembre 1967, 28 mayo 1976 y 16 abril y 12 julio 1979». En el mismo sentido la Sentencia número 397/1995, de 24 de abril, señala: «La compraventa no queda perfecta por la sola manifestación de voluntad del optante dentro del plazo de ejercicio de la opción, sino que es necesario, dada la naturaleza recepticia que posee, que llegue a conocimiento del concedente de la opción o vendedor dentro del susodicho plazo, ya que debe de suyo conocer si ha quedado libre o no de disponer sobre la cosa objeto de la opción, y porque hasta la finalización del plazo, y no más lejos, dura su vinculación con el optante. Aplicando necesariamente el párrafo 2.º del artículo 1262 del Código Civil, la venta no se entiende perfeccionada hasta que el oferente (concedente o vendedor) no conoce la aceptación (del optante)». En el mismo sentido la Sentencia del Alto Tribunal número 482/2001, de 21 mayo, subraya la transcendencia de la notificación de la decisión de ejercitar la opción al concedente: «Que ejercitado el derecho correspondiente en tiempo y forma por el optante, a partir de la notificación a los optatarios se consumó (y agotó) el contrato de opción de compra y al tiempo se perfeccionó el contrato de compraventa (Sentencias 22 noviembre 1993, 4 febrero 1994, 4 febrero y 18 mayo 1995, 29 mayo y 31 julio 1995, 13 y 14 febrero y 31 diciembre de 1997, 20 marzo y 1 abril 2000), que nació a la vida jurídica por concurrencia de los requisitos esenciales para su generación con sujeción a la regulación jurídica prevista en el contrato de opción». Y todo ello sin perjuicio de que, como aclaró la Sentencia del mismo Tribunal de 10 de diciembre de 1982, «lo que con la notificación se pretende es tan sólo el conocimiento del oferente, pero no su conformidad con la declaración de compra del optante, debiendo considerarse recibida tal declaración aun en el supuesto de falta de recepción del documento que así lo contenga, cuando no estaba en la potestad del optante, y sí del destinatario oferente, el conseguir u obtener tal conocimiento»".

Todas estas consideraciones se realizan desde la perspectiva de un derecho de opción de ejercicio unilateral, en cuanto la sola voluntad del optante implique el ejercicio del derecho y la consumación de la opción, con la adquisición por el optante del bien, lo que es la hipótesis normal, por otra parte. Pero si el ejercicio de la opción diera lugar a la necesidad de perfeccionar un contrato bilateral entre las partes, entiendo que la situación sería diversa, pues, si el concedente de la opción accede a celebrar el contrato principal (normalmente, una compraventa), a pesar de no haberse ejercitada la opción en plazo y adecuadamente, su voluntad de otorgar el contrato principal sanaría cualquier defecto al respecto. Todo ello siempre que no existan derechos de terceros, pues en este caso la eficacia frente a los mismos de la opción quedaría sujeta a la justificación fehaciente de su ejercicio conforme a lo pactado e inscrito (Resolución DGRN de 6 de mayo de 1998). La citada Resolución DGRN de 22 de enero de 2013, en un supuesto en que se había practicado la cancelación de la inscripción de la opción sujeta a un plazo de caducidad registral convencional y en virtud de esta, siendo la modalidad de la opción bilateral, declara: "la mera existencia de este asiento cancelatorio es motivo suficiente para la denegación del acceso registral al título presentado, y a todo documento que refleje el eventual ejercicio del derecho de opción de compra, toda vez que dicha cancelación permite presumir la extinción del derecho inscrito (cfr. artículo 97 de la Ley Hipotecaria)". Pero esta declaración no resuelve la cuestión planteado, siendo defendible, como he dicho, que el otorgamiento de una escritura pública de compraventa por ambas partes vendedora y compradora, en ejercicio de un derecho de opción, puede acceder al registro de la propiedad, aun sin previa inscripción de tal opción.

Además, podría considerarse que el plazo pactado es para el ejercicio de la opción, mediante la comunicación de la voluntad de ejercicio al concedente de la misma, y no para el pago del precio, a menos que otra cosa se estipule expresamente. Debe tenerse en cuenta que el pago exige la colaboración del acreedor. Lo que sí debe hacer el optante es ofrecer el pago. Si el acreedor, no lo acepta, a mi entender, incurre en mora, sin que el optante tenga que proceder necesariamente a la consignación del precio en plazo para que la opción se entienda debidamente ejercitada, salvo que así se haya pactado expresamente al constituir la opción. Pero debe distinguirse la opción de carácter bilateral, en que el ejercicio de la opción da lugar a la obligación de celebrar un contrato de compraventa bilateral entre las partes, en que el pago del precio solo se producirá cuando el contrato se celebre (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2010), del caso de la opción de ejercicio unilateral, especialmente en su modalidad real, en que el solo ejercicio por el optante, mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura de ejercicio de la opción, es suficiente para consumar la venta y la tradición instrumental, con adquisición del bien. Como se ha dicho, en este último caso se ha considerado por el Centro Directivo que el otorgamiento unilateral por el optante de la escritura que implica el ejercicio del derecho de opción exige el pago del precio, en la forma pactada, o bien el requerimiento al notario para que proceda a su consignación, lo que conllevará su previa entrega al mismo, todo lo cual implica que, en este caso, el precio también deba ser pagado en plazo, pues sin cumplir este requisito no se habrá ejercitado correctamente el derecho real.

También se ha planteado la posibilidad de la prórroga del plazo de la opción. La Resolución DGRN de 30 de septiembre de 1987 admite la prórroga del plazo para el ejercicio de la opción por un nuevo período de cuatro años y ello incluso antes de que termine el primer período, con los efectos registrales correspondientes a la oponibilidad, en tal caso. Declara la resolución: “Es indudable que el límite temporal que el artículo 14 del Reglamento Hipotecario impone para la inscribibilidad del derecho de opción ni puede impedir que agotada la vigencia del primitivamente constituido y manteniéndose la legítima situación fáctica de imposibilidad o inconveniencia para verificar definitivamente la adquisición deseada, pueda establecerse una nueva opción igualmente sujeta al plazo de cuatro años entre los mismos sujetos sobre el mismo inmueble y con idénticas condiciones, ni puede imponer la espera a aquella caducidad o extinción por cualquier otra causa renuncia para la mera ampliación del plazo de duración sin rebasar los cuatro años a contar desde el día en que se estipula el nuevo plazo, máxime si se tienen en cuenta las consecuencias desfavorables que puedan resultar del principio de prioridad (artículo 17 de la Ley Hipotecaria) (en esta segunda hipótesis, la coexistencia de ambos períodos permite que la adquisición efectuada por el optante en el período de coincidencia goce de la prioridad ganada y evita que los gravámenes constituidos en dicho período de coincidencia o después gocen de preferencia sobre la adquisición verificada en el período ampliado).”

Según señala Carmen Sanciñena Asurmendi (op. cit.), esta prórroga se hará constar en el registro por medio de nota marginal. 

Si la prórroga accede al Registro con posterioridad a haber transcurrido el plazo inicial, en ningún caso podrá perjudicar los derechos inscritos o anotados en el período intermedio. 

Respecto a la excepción relativa al arrendamiento con opción de compra, la Resolución DGRN de 18 de marzo de 2016 aplica de modo extensivo la excepción para el arrendamiento con opción de compra, admitiendo que cuando la opción se configure en relación con un negocio conexo, su duración con efectos registrales pueda ser la de ese derecho conexo, aunque no se trate un arrendamiento. En el caso, la opción era aneja de un derecho de superficie pactado por un plazo de treinta y cinco años, prorrogable hasta noventa y nueve años, pudiendo ejercitarse la opción del compra durante el plazo de duración del derecho de superficie. Dice la DGRN:

"... el artículo 14 impide la inscripción de un derecho de opción por más de cuatro años, pero también cabe entender que cuando se trata de una opción complementaria de otra figura jurídica que lo admita (como el derecho de superficie), siempre que esté suficientemente delimitada, pueda acceder a los libros registrales configurada al amparo de los principios de libertad civil y «numerus apertus» en materia de derechos reales ...".

Esta doctrina fue reiterada por la Resolución DGRN de 19 de mayo de 2016.

La ya citada Resolución DGSJFP de 3 de septiembre de 2020 tuvo por objeto un arrendamiento con opción de compra en que se pactaba que: «La arrendadora conceden [sic] al arrendatario, a término del presente contrato de arrendamiento (31 de Enero de 2020) un derecho de opción de compra sobre no transmisible el inmueble arrendado», y posteriormente que «extinguido el arrendamiento por finalización del plazo contractual (...) quedará, igualmente y al mismo tiempo, extinguido el derecho de opción de compra». La Dirección General considera que no se ha cumplido el requisito del artículo 14 del Reglamento Hipotecario, en cuanto a la fijación de plazo para la opción (sin perjuicio de la posible integración judicial del contrato en este punto, que admite).

Curiosamente, esta Resolución DGSJFP de 3 de septiembre de 2020 parece apartarse de su previa doctrina sobre aplicación analógica de lo previsto para el arrendamiento con opción de compra a otros supuestos, como el de superficie, afirmando: "Del artículo 14 del Reglamento Hipotecario se deriva, en relación con el plazo, que, para poder acceder a los libros registrales, el derecho de opción debe de estar necesariamente sujeto a plazo y que éste no debe exceder el de cuatro años. Es cierto que el propio precepto permite un plazo superior en el supuesto de arrendamiento con opción, pero sólo para este supuesto y con limitaciones, sin que sea extensible a otros supuestos como el de derecho de superficie". No obstante, lo transcrito era una simple manifestación obiter dicta.

El artículo 14 del Reglamento Hipotecario permite que la duración de la opción sea, en tal caso, por toda la duración del arrendamiento. Con ello parecería que no se puede establecer un plazo adicional terminado el arrendamiento, sino que el último día del plazo de este contrato será el término final para el ejercicio de la opción, al menos desde la perspectiva registral. Aunque nada impediría, a mi entender, que al ejercitar la opción antes de terminar el arrendamiento se fije como fecha de eficacia de la misma la de la conclusión del plazo del arrendamiento. Por otra parte, deben tenerse en cuenta, además de las posibles prórrogas legales del arrendamiento, la posibilidad de una tácita reconducción y, en tal caso, es argumentable que el contrato nuevo de arrendamiento surgido de la tácita reconducción lleve aparejado el mismo derecho de opción de compra durante el mismo.

Los efectos de la inscripción de la opción.

Respecto a los efectos de la inscripción del derecho de opción, a mi entender, la inscripción del derecho de opción no es constitutiva del derecho, ni siquiera en su modalidad de derecho real de ejercicio unilateral. Esto es así pues la inscripción en nuestro derecho común solo es constitutiva cuando lo impone expresamente la norma, siendo la regla general la inscripción declarativa. Con todo, la DGRN ha señalado, como uno de los requisitos de la constitución de un derecho real atípico, que se configure con carácter absoluto o erga omnes, lo que se ha vinculado en alguna doctrina del Centro Directivo a la inscripción del derecho. Y, si admitimos que la inscripción no es constitutiva, surgirá la cuestión de si un supuesto derecho real atípico no inscrito puede ser oponible a un tercero, fuera de la aplicación de los principios hipotecarios (por ejemplo, cuando se constituye sobre un bien no inmatriculado, que se transmite por el constituyente de la opción).

Aunque la cuestión del carácter constitutivo de la inscripción de la opción cuando se constituye como derecho real no sea pacífica en la doctrina, ya he citado la opinión contraria a dicho carácter constitutivo de Manuel Ángel Martínez García. También en contra del carácter constitutivo de la inscripción de la opción como derecho real opina José Alberto Marín Sánchez (El derecho de opción de compra. Naturaleza, duración y transmisibilidad. Ejercicio e inscripción en el registro de la propiedad; en "El contrato de compraventa inmobiliaria". Dir. Fuentes-Lojo Rius, A. Ed. Bosch. 2019), con la consecuencia que el derecho de opción constituido como derecho real será oponible a terceros, aun sin estar inscrito, salvo que dichos terceros gocen de la protección registral). Sin embargo, para Camino Sanciñena Asurmendi (La opción de compra. Dykinson. 2004), la configuración de la opción como derecho real exigiría su inscripción en el registro de la propiedad, afirmando dicha autora: "no sería suficiente la voluntad de las partes para configurar la naturaleza del derecho de opción como derecho real, sino que se requeriría la efectiva inscripción en el Registro de la Propiedad. Además, se evita la inseguridad jurídica, de que las partes puedan privadamente pactar una opción de compra personal o real. La opción de compra con convenio de inscripción, pero no inscrita, no tendría naturaleza de derecho real. El derecho de opción tendría carácter real, cuando las partes pacten la posibilidad de su inscripción y lo inscriban; y naturaleza personal, en caso de contrario. Esto significa que se concede a la inscripción de la opción de compra en el Registro de la Propiedad carácter constitutivo, dado que el carácter real o personal de la opción depende de su inscripción; de manera que la inscripción mudaría la naturaleza del derecho de opción de compra". 

En Cataluña, el artículo 568.2 del Libro V del Código Civil de Cataluña, con carácter general para los derechos reales de adquisición, aplicable al de opción, sí exige la inscripción para la constitución del derecho, disponiendo: "Los derechos reales de adquisición se constituyen en escritura pública y, si recaen sobre bienes inmuebles, deben inscribirse en el Registro de la Propiedad". Por el contrario, el derecho navarro admite la constitución de la opción como derecho real, sin exigir la inscripción del mismo, sino solo el convenio de las partes, y parece admitir la eficacia de la opción no inscrita frente a tercero, como después diré (Leyes 460 y 461 Compilación Navarra),

Si asumimos que el derecho de opción, en su modalidad de derecho real y ejercicio unilateral, no es de inscripción constitutiva, siendo naturalmente eficaz frente a tercero, como derecho real aun no inscrito, una consecuencia es que no serán de aplicación al mismo las reglas que para la doble venta establece el artículo 1473 del Código Civil. Por ejemplo, si se constituye un derecho de opción como derecho real a favor de "A" y posteriormente se vende por el constituyente el mismo bien a "B", que toma posesión del bien, todo ello sin inscripción y actuando las partes de buena fe, las reglas del artículo 1473 del Código Civil determinarían la preferencia del derecho de "B" sobre el de "A". Pero, conforme a la tesis seguida, según la cual el derecho real de opción a favor de "A" es oponible a tercero aun sin inscripción, prevalecería la posición de "A" frente a la de "B". Por el contrario, si admitimos que la inscripción es constitutiva, o si estamos ante la modalidad obligacional del derecho, entiendo que sí serían de aplicación las reglas de la doble venta, considerando la constitución del derecho de opción como una primera fase o precontrato de compraventa, sujeto a sus reglas. En el ejemplo dado, el derecho de "B" prevalecería sobre el de "A".

Tampoco parece que el titular del derecho de opción que inscribe su derecho goce de la protección registral, en cuanto se trata de un derecho personal, aunque la excepción podría ser que se configurase como un derecho real, según lo visto. 

La eficacia natural de la inscripción es la oponibilidad del derecho frente a tercero. Pero esto debe combinarse con que la opción no produce el cierre del registro de la propiedad, con lo que entre los terceros a los que a afecta la opción se encuentran los terceros adquirentes del dominio de la finca gravada con la opción. Ello determina que, inscrita la opción, y transmitida la finca por el concedente de la opción a un tercero, que inscribe su derecho, sea este el que queda vinculado por el derecho de opción en el plano contractual.

La Resolución DGRN de 26 de enero de 2015 se refiere a un caso en que, inscrita la opción sobre un inmueble, el concedente de la opción transmite el inmueble gravado con la opción a un tercero, que inscribe su derecho. En el caso, no se había pactado la modalidad de opción unilateral, con lo que la consecuencia es que la escritura de compraventa resultante del ejercicio de la opción debía ser formalizada, de conformidad con lo dicho y con el principio de tracto sucesivo, por el actual titular registral, esto es, por el que había adquirido el inmueble gravado del concedente de la opción.

La DGRN plantea el caso de que la opción hubiera sido configurada como unilateral, aunque no lo resuelve de forma completa. Parece de su argumentación, que, en tal supuesto, el optante debería ejercitar la opción unilateral contra el nuevo titular registral de la finca para que su adquisición fuera inscribible. No obstante, la cuestión puede ser más discutible si la transmisión se produce ya habiendo ejercitado debidamente el optante el derecho de opción, mediante la notificación en plazo al concedente de la opción, que, a pesar de ello, transmite el inmueble al tercero (al margen de las consecuencias que para el concedente de la opción pueda tener esa conducta, pues estaría transmitiendo algo que ya no es suyo). 

Dice la DGRN:

"En el caso de que la finca se haya transmitido a tercero, inscrito el derecho de opción con sus pactos correspondientes, como éste adquiere eficacia real amparada por los principios registrales y por tanto provocando que el contenido inscrito del deber jurídico asumido inicialmente por el concedente pase a asumirlo el adquirente, este mismo será el obligado real a la consumación de la opción y, además, el único legitimado, pues el concedente carece ya de poder de disposición alguno sobre la finca, todo ello sin perjuicio de las acciones personales derivadas de la relación contractual entre concedente y optante. No debe olvidarse, sin embargo, que este Centro Directivo ha admitido la inscribibilidad y eficacia del pacto de ejercicio unilateral de la opción sin necesidad de la intervención del concedente del derecho, ya que en este caso «puede afirmarse que desde un punto de vista instrumental, y siempre que el dueño o dueños lo hayan consentido al pactarse el contrato preliminar (…) el título del adquirente en virtud de una opción de compra consumada por su declaración unilateral ha quedado integrado por la escritura de contrato de opción –otorgada como es obvio por ambas partes– y por la escritura de ejercicio de opción –otorgada unilateralmente por el adquirente, (…) ya que una vez autorizadas ambas el valor traditorio de la escritura y lo convenido por las partes produce la tradición adecuada para investir de dominio al adquirente» (cfr. Resoluciones de 7 de diciembre de 1978 y 19 de julio de 1991). Este ejercicio unilateral exige en todo caso que se ajuste a lo expresamente pactado –(cfr. Resolución de 20 de mayo de 2005)– y que se adopten las pertinentes garantías respecto a los terceros (cfr. artículo 175.6 del Reglamento Hipotecario y Resolución de 4 de marzo de 2014). Dado que no se pactó ejercicio unilateral alguno y la finca se ha transmitido a tercero gravada con el derecho de opción, el principio registral de tracto sucesivo y la propia legitimación registral exigen que toda acción de cumplimiento tenga como parte necesaria al actual titular registral".

Por otra parte, la sola inscripción del derecho de opción en el registro de la propiedad no lo transforma en un derecho real (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1989). Aunque ya he señalado que la Dirección General sí ha admitido la constitución de la opción como derecho real y lo admiten también derechos civiles autonómicos, como el catalán o el navarro.

En relación con la ya referida cuestión de la oponibilidad de un derecho real de opción no inscrito a un tercero que no sea el tercero hipotecario, ya he apuntado la opinión favorable de Manuel Ángel Martínez García. En contra opina Camino Sanciñena Asurmendi (La opción de compra. Dykinson. 2004), quien parte de que la opción, aun inscrita, no es un derecho real, sino personal, y que, en todo caso, si se configurase como un derecho real, ello exigiría la necesaria inscripción, que tendría carácter constitutivo, afirmando la autora que: "La opción de compra no inscrita es inoponible a un tercero civil. En el supuesto de que el concedente de una opción haya transmitido la propiedad de la cosa objeto de la opción de compra, enajenándola a un tercero, que no haya inscrito su derecho, la opción de compra es inoponible al tercero. El optante sólo podrá solicitar una indemnización frente al concedente, pero no puede atacar la adquisición del tercero. El derecho de propiedad adquirido por el tercero, puede oponerse al optante. En el ámbito civil, el derecho de opción de compra de por sí, es un derecho relativo, inter partes, un derecho personal. La opción de compra no inscrita, se comporta frente a un tercero civil como un derecho personal. Carece, por sí misma, del carácter erga omnes".

La Dirección General no ha entrado directamente a determinar si cabe un derecho real de opción no inscrito, hasta donde alcanzo, al menos, lo que tiene lógica desde el punto práctico, si pensamos que la Dirección General se pronuncia en relación a calificaciones negativas registrales que rechazan la inscripción de un derecho de opción (u otro derecho de adquisición preferente convencional), con lo que se asume que el derecho se inscribirá y no se plantea en el recurso planteado el régimen de un potencial derecho de adquisición preferente no inscrito. Aunque de su doctrina sí se deduce que la oponibilidad erga omnes es un requisito esencial de un verdadero derecho real, al asumir que esta oponibilidad se produce por la inscripción pretendida, no ha resultado necesario que se pronuncie el Centro Directivo expresamente sobre el posible carácter real de un derecho de opción no inscrito. Lo que sí ha afirmado la Dirección General, cuando ha decidido sobre el plazo máximo de duración del derecho a efectos registrales (cuatro años) es que el cómputo de este se realiza desde la escritura de constitución, que se tiene, por tanto, como fecha de nacimiento del derecho. Pero la jurisprudencia ha sido ciertamente restrictiva en la apreciación del carácter real de los derechos de adquisición preferente, aun inscritos, lo que hace dudoso que admitiese esta posibilidad de oponibilidad a tercero de un derecho de opción, u otro de adquisición preferente, no inscrito. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2009, relativa a un derecho de adquisición preferente convencional (un retracto estipulado en un arrendamiento de industria), reconoce su carácter real y niega expresamente que dicho carácter dependa de su inscripción en el registro de la propiedad. La sentencia reconoce la eficacia contra tercero de este retracto convencional no inscrito, aunque ciertamente afirma que el tercero conocía la existencia del retracto, pero, en cualquier caso, si la eficacia del derecho de adquisición preferente no inscrito no hubiera sido la real, nunca podría haber afectado a un tercero, tuviera o no conocimiento del derecho. Dice la sentencia:

"La Sentencia de la Audiencia, en sintonía con la argumentación del recurso, y para estimar éste ("ratio decidendi"), sostiene que el "retracto voluntario" no tiene carácter de derecho real, y proyectando las consideraciones que expone (cita la S. de esta Sala de 3 de marzo de 1.995 y la Res. de la DGRyN de 27 de mayo de 1.947 ) sobre la estipulación que es objeto de análisis, declara que "se hace evidente la naturaleza puramente obligacional de la misma, pues sobre la base de que no esta inscrita en Registro alguno y por lo tanto en principio no produce ni puede producir efectos frente a terceros es que no se instituye en puridad un retracto voluntario en los términos del art. 1.507 del C.C ., sino que su intención no es otra que la de un simple pacto obligacional enmarcado dentro de un contrato de arrendamiento que pretende una suerte de retracto arrendaticio convencional sin sujeción a plazo alguno y que debido a su carácter puramente obligacional no liga nada más que a los firmantes de la estipulación". La anterior apreciación no puede compartirse porque la doctrina jurisprudencial actual de esta Sala reconoce al retracto voluntario el carácter de derecho real. Así Sentencias de 29 de abril de 2.005, núm. 322, y 22 de abril de 2.008, núm. 281 , de conformidad con lo dispuesto en los arts. 2, números 1º y 2º, y 37.3º de la Ley Hipotecaria y 14 del Reglamento de la Ley Hipotecaria en cuanto permiten su inscripción. Ciertamente, el tema es doctrinalmente polémico, y de Sentencias anteriores a las citadas podría deducirse otro criterio, aunque también es oportuno señalar que la Compilación de Navarra (Ley 460 ) permite la configuración con carácter real y la Ley de Cataluña 5/2.006 (arts. 568-5 a 568-7 ) regula los derechos de adquisición voluntaria como derecho real. Y si bien, por otro lado, cabría cuestionar la atribución de la condición de derecho real cuando no concurren los requisitos generales que permiten el reconocimiento de las figuras atípicas dentro del sistema de "numerus apertus" generalmente aceptado, no se advierte en el caso problema alguno al respecto al no existir indeterminación en el plazo para su ejercicio por no operar la caducidad hasta haber transcurrido los seis meses del plazo de duración del arrendamiento (S. 19 de noviembre de 1.993 ) computados desde la fecha del preaviso de resolución contractual, ni objección en ninguna otra perspectiva, pues no cabe imaginar una exigencia de constancia registral, que la Ley no exige expresamente para la existencia del derecho real, y que vulneraría, por consiguiente, el principio de libertad constitutiva. Pero, además, aunque se hubiera entendido que el retracto voluntario no es un derecho real que opera con eficacia "erga omnes" (en contra del criterio de las Sentencias referidas de 29-4-2005 y 22-4-2008 ), igualmente resultaría aplicable a Tucana, S.A. la plena eficacia de la cláusula décimocuarta antes expuesta del contrato de arrendamiento. Y ello es así porque no solo conoce plenamente su contenido (como explícitamente ha admitido), sino que incluso lo asume ...". 

En el ámbito de los derechos civiles autonómicos, ya se ha dicho que el derecho catalán exige la inscripción constitutiva del derecho de opción como derecho real oponible a terceros. Sin embargo, otra es la posición del derecho navarro. Así, la ley 461 de la Compilación Navarra, en su último párrafo, dispone: "Los actos de disposición por el dueño de la cosa objeto de la opción no perjudicarán este derecho, que subsistirá hasta el vencimiento del plazo dejando a salvo lo dispuesto en la Ley Hipotecaria". Esta norma, claramente relativa al derecho de opción constituido como real, pues el que se constituye como personal se rige por las normas de los derechos personales que son naturalmente inoponibles al tercero, parece admitir la oponibilidad del derecho real de opción, aun no inscrito, siempre que el tercero contra el que se oponga no quede protegido por los principios registrales, esto es, no sea un tercero hipotecario. 

Cabe plantearse, por último, si la inscripción de la opción es un requisito necesario para el acceso del acto adquisitivo que resulte de su ejercicio al registro de la propiedad. Si el ejercicio de la opción se resuelve en la necesidad de otorgar un contrato bilateral entre las partes, no parece que la inscripción o no de la opción deba condicionar la del contrato principal, siempre que este reúna los requisitos necesarios para su inscripción. Por ejemplo, en relación a un contrato de leasing inmobiliario, la Resolución DGRN de 12 de mayo de 1994 entendió que no era necesaria la previa inscripción del arrendamiento financiero ni la aportación de la escritura de leasing para inscribir en el Registro de la Propiedad el ejercicio de la opción de compra inherente al mismo, ejercicio documentado en escritura por los mismos contratantes y respecto del mismo bien.

Sin embargo, la cuestión podría ser más dudosa si la opción fuera de la modalidad unilateral. La inscripción sería necesaria si defendiéramos que, en dicho caso, la inscripción de la opción tiene carácter constitutivo del derecho de opción. No siendo, así, no parece que entre aquí en juego el principio de tracto sucesivo, sin perjuicio de que ante el registrador deba acreditarse el cumplimiento de los requisitos pactados para el ejercicio de la opción y la constitución del derecho conste en escritura pública.

¿Es precisa la escritura pública para la constitución del derecho de opción como derecho real?

El contrato de opción quedará sujeto a las reglas generales de libertad de forma propias de los contratos. Sin embargo, es argumentable que la constitución del derecho de opción como real exigiese escritura pública, si consideramos que la constitución de un derecho real en nuestro derecho precisa de título y modo y el modo, siendo la opción un derecho que no implica posesión, debe ser necesariamente instrumental, esto es, la escritura pública ex artículo 1462.2 del Código Civil. Lo discutible será si la constitución de derechos de adquisición preferente voluntarios o atípicos es una excepción a la regla general de título y modo.

La cancelación y caducidad del derecho de opción.

El asiento tiene, en principio, una duración indefinida, mientras no se cancele por el consentimiento del titular del derecho o judicialmente.

Debe distinguirse, así, el plazo de ejercicio de la opción y el que se establezca un plazo de duración o caducidad al propio asiendo que refleje el derecho de opción. La Resolución DGRN de 23 de abril de 2003 así lo declara, señalando que para que un plazo se entienda como de caducidad del derecho debe constar así con absoluta claridad (en el caso se establecían dos derechos de opción sucesivos en plazo a favor de dos sociedades distintas sobre una finca, con la previsión de que si la primera de ellas no lo ejercitaba en el plazo señalado, perdería la posibilidad de ejercitarlo en otro tiempo, siendo este no ejercicio en plazo condición suspensiva para el ejercicio del opción sucesivo). 

Debe tenerse también en cuenta el artículo 210.1.8ª.I de la Ley Hipotecaria, conforme al cual:

"Octava. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, podrán cancelarse directamente, a instancia de cualquier interesado y sin necesidad de tramitación del expediente, las inscripciones relativas a derechos de opción, retractos convencionales y cualesquiera otros derechos o facultades de configuración jurídica, cuando hayan transcurrido cinco años desde el día en que venció el término en que, según el Registro, pudieron ejercitarse, siempre que no conste anotación preventiva de demanda u otro asiento que indique haberse ejercitado el derecho, modificado el título o formulado reclamación judicial sobre su cumplimiento".

Esta norma no impide que las partes pacten un plazo de caducidad menor que el legal de cinco años para el asiento, el cual también podría contarse desde que transcurre el de ejercicio de la opción.

La Resolución DGRN de 12 de enero de 2017 aplica el artículo 82 de la Ley Hipotecaria, exigiendo el consentimiento del titular del derecho de opción expresado en escritura pública para la cancelación de la misma. En el caso, se pretendió por el titular de la finca la cancelación de la opción alegando que había transcurrido el plazo para el ejercicio y que no se habían cumplido las condiciones (modificación urbanística de la finca) a las que se condicionaba el derecho de opción. Dichos argumentos no se admiten (aunque se alude a una escritura complementaria de constitutiva del derecho de opción, en la que se permitía esta cancelación a instancia de cualquiera de las partes, cuya aportación hubiera solucionado la cuestión).

La extinción de la opción por pérdida de la cosa.

La cuestión no está regulada específicamente en el derecho común. Ello llevará a la aplicación de las reglas generales en materia de obligaciones y contratos y de derechos reales.

Desde la perspectiva de la opción como derecho real, está claro que la pérdida de la cosa implicará la extinción del derecho, por falta de base para el mismo. Pero más discutible es qué regulación aplicar al aspecto obligacional.

Teniendo en cuenta que la opción, en la mayor parte de las ocasiones, dará lugar a un contrato de compraventa, podría sostenerse que esta es la regulación que debe aplicarse por analogía a las relaciones contractuales entre optante y concedente de la opción. Esto se refuerza con la consideración de la opción como precontrato de compraventa.

Sin embargo, no parece que deba aplicarse a la opción el régimen especial de los riesgos en la compraventa del artículo 1454 del Código Civil, que consagra la regla periculum est emptoris, y que impondría al comprador, en este caso, optante el riesgo por la pérdida de la cosa no imputable al vendedor. Esto es así pues ese artículo exige la perfección del contrato de compraventa que en este caso se ha diferido al tiempo de ejercicio de la opción, e incluso puede ser posterior a este ejercicio de la opción, cuando la modalidad sea la bilateral. 

Aunque admitiéramos que la opción es una modalidad de la promesa o precontrato de venta, lo que no es pacífico según lo dicho, debe recordarse que, desde la perspectiva de la doctrina general del precontrato, incluso los defensores de la tesis moderna que estiman que precontrato y contrato final son dos momentos diferenciados del iter contractual de un contrato único, consideran que, en tanto no se otorga el contrato final, no son de aplicación las reglas particulares del mismo, entre ellas, la de distribución de riesgo en la compraventa. 

Esto es, hasta que no se ejercita la opción no se pone en vigor el contrato de compraventa (por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2009 define la opción como: "el más típico precontrato unilateral que permite al optante decidir, dentro del plazo previsto, la puesta en vigor del contrato de compraventa"). Además, habrá que estar al contenido de lo pactado para determinar si la perfección del contrato de compraventa se produce desde la notificación del ejercicio de la opción al optante o exige el otorgamiento de la escritura de compraventa, unilateral o bilateral. 

Más razón existiría para aplicar el artículo 1460 del Código Civil, conforme al cual: "Si al tiempo de celebrarse la venta se hubiese perdido en su totalidad la cosa objeto de la misma, quedará sin efecto el contrato.

Pero si se hubiese perdido sólo en parte, el comprador podrá optar entre desistir del contrato o reclamar la parte existente, abonando su precio en proporción al total convenido".

Sin embargo, dicha norma no contempla la posible responsabilidad del concedente de la opción frente al optante por el mal cuidado o pérdida de la cosa, lo que se podría integrar con aplicación de las reglas generales, como el artículo 1094 del Código Civil (El obligado a dar alguna cosa lo está también a conservarla con la diligencia propia de un buen padre de familia), e incluso las previstas para las obligaciones bajo condición suspensiva en el artículo 1122 del Código Civil. A mi entender, estas obligaciones pueden extenderse al mismo momento de nacimiento de la opción, aunque todavía no se haya ejercitado esta ni perfeccionado la compraventa. Cabe recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2020 declara:

"En la primera etapa (la que surge con la celebración del precontrato) el concedente u optatario queda obligado a no disponer del bien ofrecido (si la opción está inscrita los actos de disposición serán inoponibles al optante ex art. 32 LH) y mantener la oferta, absteniéndose de realizar cualquier actuación que pudiera frustrar la finalidad del contrato ( art. 1258 CC), así como al cumplimiento de cualquier otra obligación que eventualmente, al amparo del principio de la autonomía de la voluntad, hayan acordado las partes para dicha etapa del iter negocial. En la segunda etapa el concedente se constituye en el deber de colaborar activamente a la formalización de la compraventa con objeto de poder transmitir el bien ofrecido en las condiciones pactadas (incluyendo la previa cancelación de las cargas, pago de contribuciones y gastos de comunidad, etc, según lo pactado)". 

En Cataluña, el artículo 568.11 del Libro V del Código Civil de Cataluña dispone:

"1. Los titulares del derecho de opción, si los bienes que están sujetos al mismo se pierden totalmente por caso fortuito, fuerza mayor o hecho de una tercera persona, no pueden exigir la devolución de la prima satisfecha. Si la pérdida total se origina por culpa o dolo de los concedentes del derecho o de los propietarios, estos deben devolver la prima pagada, sin perjuicio de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados. 

2. Los titulares del derecho de opción, si los bienes que están sujetos al mismo se pierden en parte, pueden elegir entre no ejercer su derecho o ejercerlo sobre la parte subsistente. En este caso, deben pagar la contraprestación proporcional. Si la pérdida parcial se origina por culpa o dolo de los propietarios, estos deben indemnizar a dichos titulares por daños y perjuicios y, según la elección de dichos titulares de la opción, deben devolver la parte correspondiente de la prima". 

Esta solución, que impone al optante el riesgo de la pérdida de la cosa por caso fortuito o fuerza mayor, incluso en la fase precedente al ejercicio de la opción, en cuanto supone para él la pérdida de la prima pagada, no la entiendo trasladable al derecho común, según lo dicho.

La opción como garantía y la cancelación de cargas posteriores a la inscripción de la opción.

Como regla general, la doctrina de la DGRN ha considerado aplicable al derecho de opción inscrito el artículo 175.6 del Reglamento Hipotecaria, que exigiría para la cancelación de las cargas posteriores a la opción la consignación del precio en establecimiento bancario o caja oficial. Así, entre otras, Resolución DGRN de 2 de marzo de 2015.

Debe advertirse que, según se ha dicho, el requisito de la consignación en establecimiento bancario o caja oficial se ha considerado como necesario no solo para la efectividad del derecho de opción frente a terceros, sino para su efectividad frente al concedente de la opción (o actual titular registral), cuando se esté ante la modalidad de ejercicio unilateral de la opción (vide, en tal sentido, 568-12.3 "c" del Libro V del Código Civil de Cataluña). Si la opción diera lugar a un contrato bilateral, la consignación solo sería precisa si existiesen derechos inscritos o anotados con posterioridad a la opción (vid., en tal sentido, 568-12.2 del Libro V del Código Civil de Cataluña). Si, por el contrario, no existen derechos inscritos o anotados con posterioridad al derecho de opción, no será precisa consignación a favor de potenciales titulares de derechos inscritos (como sí se ha considerado por la DGRN que procede en el caso de la consignación para el ejercicio de la condición resolutoria explícita en la compraventa).

Esta doctrina general admite excepciones.

Una de los casos dudosos más frecuentes es aquella en que se pretende compensar el precio de la opción con un previo crédito del optante frente al concedente, lo que se relaciona con la posibilidad de utilizar el derecho de opción como garantía y la prohibición del llamado pacto comisorio (artículo 1859 del Código Civil).

La Resolución DGRN de 29 de septiembre de 1987 niega que pueda establecerse una opción de compra en garantía de un crédito del optante frente al concedente de la opción, de modo que ante el incumplimiento del crédito el optante adquiriría la propiedad de la cosa mediante el ejercicio la opción de compra, pudiendo incluso compensarse el precio de la compraventa con el crédito del optante. Más recientemente, la Resolución DGRN de 22 de abril de 2005 confirma su propia doctrina anterior, según la cual el pacto de abono del precio de la opción por compensación carece de trascendencia real y vulnera, en su caso, la prohibición de pacto comisorio y no puede tener por ello acceso al Registro de la Propiedad, y en el caso de que existan derechos posteriores a la inscripción de la opción su cancelación precisa el consentimiento de sus titulares o la consignación del precio de la opción conforme al artículo 175.6 del Reglamento Hipotecario –consignación en un establecimiento bancario o Caja oficial-, y ello es así incluso cuando el pacto de ejercicio de la opción por compensación hubiera sido inscrito.

Hay que señalar no obstante que aún siendo esta una posición reiterada de la DGRN (con las excepciones que se verán), la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2003 se aparta expresamente de esta doctrina de la DGRN, que menciona, considerando inaplicable por analogía al caso de la opción con pacto de compensación el artículo 175.6 del Reglamento Hipotecario, declarando preferente el Tribunal Supremo la opción de compra inscrita con anterioridad a la anotación de embargo, de manera que el ejercicio de la opción supone la cancelación de las anotaciones e inscripciones posteriores, sin que sea obligatorio poner a disposición de los acreedores posteriores el precio de la compraventa perfeccionada en el ejercicio de la opción, admitiendo que al ejercitar la opción, quedase compensado el precio de la compraventa resultante de la opción con un crédito del optante frente al concedente de la opción u optatario. 

La Resolución DGRN de 16 de noviembre de 2012 se refiere expresamente a esta sentencia, aludiendo, como argumentos para la no aplicación de su doctrina, que no es jurisprudencia, al ser una sentencia aislada, y existir normas posteriores que apoyarían la tesis de la Dirección General.

Otras sentencias anteriores, sin embargo, habían sostenido posiciones más cercanas a las de la Dirección General. En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 1998 se constituye un derecho de opción con carácter real y se inscribe en el registro de la propiedad (se trataba de un caso sujeto al derecho civil navarro). El optante procede a cancelar un préstamo hipotecario que gravaba el bien objeto de la opción y a subrogarse en la responsabilidad por otro préstamo hipotecario sobre el bien (lo que se acredita con certificaciones bancarias), con lo que se entiende por el optante ejercitada la opción y pagado el precio de la misma. Con posterioridad a estos actos, accede al registro de la propiedad una anotación preventiva de embargo. Y posteriormente a dicha anotación preventiva, se otorga la escritura de compraventa. El Tribunal Supremo confirma la decisión de la sentencia de apelación, que desestima la pretensión del optante de la cancelación registral del embargo como consecuencia de la opción, argumentando que, aunque se reconozca carácter real al derecho de opción inscrito, ello no implica "conceder a la inscripción una eficacia incondicional y absoluta frente a terceros". Se admite, no obstante, que el derecho de opción inscrito será oponible al tercero, incluido quien pudiera ser adquirente en la subasta pública derivada del embargo, y este adquirente debería considerar, por tanto, la opción como una carga de la finca, aunque no se precisan que consecuencias tendría todo ello en la relación entre optante y tercero (parece que dependerían, fundamentalmente, de que el importe de dicha carga se hubiera deducido o no del valor de adjudicación, pero esta cuestión se remite al procedimiento correspondiente).

Por otra parte, dicha consignación, en cuanto se pretenda su oposición a tercero, deberá hacerse en establecimiento bancario o caja oficial (175.6 Reglamento Hipotecario). La Resolución DGRN de 21 de febrero de 2005 rechaza el sistema de consignar el precio de la opción en una cuenta corriente a favor del vendedor bajo la condición de quedar bloqueada hasta que no se acredite fehacientemente por medio de certificación del Registro que las cargas posteriores han sido levantadas, puesto que podrían verse defraudados si, cancelados sus derechos, se dispusiese el numerario obtenido para otra finalidad. La Resolución DGRN de 30 de mayo de 2013 confirma la calificación registral que se oponía que del precio a consignar pudieran deducirse cantidades pagadas por el optante anticipadamente al ejercicio de la opción (aunque, como veremos, resoluciones posteriores sí han admitido la deducción de las cuotas del arrendamiento en un arrendamiento con opción de compra), aunque constara justificación bancaria del pago en la escritura, y a que el depósito del remanente se realizara ante notario y no en establecimiento público. Aunque, en cuanto a la consignación ante notario, hoy debe tenerse en cuenta las nuevas funciones atribuidas al notario por la LJV en materia de pago por consignación (aunque ciertamente, estas facultades tienen un alcance limitado, y por ello la cuestión no es clara).

La Resolución DGRN de 26 de marzo de 1999 analiza un caso en que se había estipulado que el pago del optante se realizaría mediante la entrega al concedente de la opción de un pagaré que el propio concedente había firmado a favor del optante. Se trata, en realidad, de una operación de opción en garantía de un crédito, documentado como pagaré. Dicha forma de pago constaba inscrita, y se pretende, a efectos de cargas posteriores, con la suficiencia de consignar el propio pagaré, lo que se rechaza por la resolución, que declara: "Si bien es cierto que las cláusulas relativas al modo de pago en caso de ejercicio de la opción, revelan que este derecho se ha constituido en función exclusiva de garantía de un crédito, lo que conculcaría la prohibición del pacto comisorio en nuestro derecho, no lo es menos que al estar inscrito tal derecho, el Registrador ha de partir de su validez presunta (cfr. artículo 38 de la Ley Hipotecaria) en tanto no se declare su ineficacia en los términos legalmente prevenidos (cfr. artículos 1 y 18 de la Ley Hipotecaria). Ahora bien, una cosa es el respeto a la validez del derecho inscrito y otra bien diferente es la pretensión de eficacia «erga omnes» de cualesquiera cláusulas estipuladas con ocasión de su constitución. Sólo en la medida en que dichas cláusulas delimiten el contenido del derecho real inscrito, tendrán aquéllas el alcance inherente a este último, mas si su carácter fuera puramente personal, bien por su naturaleza, bien por deducirse así del contenido del pacto, no se alteraría ésta por el hecho de su inscripción (cfr. artículo 98 de la Ley Hipotecaría) y sólo podrían desenvolver su eficacia en el restringido ámbito de quienes la estipularon (cfr. artículo 1.257 del Código Civil); y esto es lo que ocurre en el caso debatido con la cláusula por la que se faculta al optante para pagar parte del precio de la compra mediante la entrega de un pagaré, pues, siendo éste la representación de un préstamo que el concedente recibió del optante al tiempo de la constitución del derecho de opción, tal cláusula equivale a una previsión anticipada del juego de la compensación, que por lo mismo sólo estaría llamada a operar cuando optante y concedente sean respectivamente acreedor y deudor de los dos créditos en cuestión, el representado por el pagaré y el correspondiente al precio de compra si se ejercita la opción (cfr. artículo 1.196 y ss. del Código Civil). Por otra parte, siendo titular —y por derecho propio— de ese crédito en dinero que representa el precio de la compra en caso de ejercicio de la opción, quien en ese momento sea propietario del bien, y siendo titular pasivo de esa deuda el optante, en modo alguno puede admitirse la eficacia frente a aquél —si es que pudiera tener alguna— de la previsión que le impone recibir como pago aquel crédito preexistente que su deudor tenía contra el concedente, pues, ello equivaldría a admitir un pacto en el que se estipulase que el pago anticipado del precio hecho por el optante a quien llegado el momento de ejercicio de la opción no resulta ser el titular legítimo de tal crédito, exime al pagador de tener que reiterar el pago al verdadero acreedor, correspondiendo a éste reclamar el cobro del precio de quien lo reciba anticipadamente (cfr. artículo 1.162 del Código Civil), lo que es incompatible con el esquema del desenvolvimiento de un propio derecho de opción".

Tampoco parece que deba prevalecer, frente a los derechos de terceros, pactos de aplazamiento del precio entre concedente de la opción y optante.

Con todo, más recientemente la DGRN ha flexibilizado su doctrina, considerando que esta obligación de consignar "se excepciona en aquellos supuestos en los que se pacta por las partes contratantes del derecho de opción que el pago del precio se lleve a cabo en términos que, por ser oponibles frente a terceros, hagan inviable su consignación" (Resolución DGRN de 10 de diciembre de 2019). Así:

- La Resolución DGRN 4 de septiembre de 2009 admite la cancelación de un embargo posterior a un derecho de opción inscrito, derivado del ejercicio de este, y sin consignación, al haber pactado las partes en la compraventa la retención del precio para que el comprador atendiera a un préstamo hipotecario que gravaba la finca. 

- La Resolución DGRN de 18 de mayo de 2011 asimila el supuesto de retención a la subrogación en las cargas previas, el de su pago en propio acto de la venta, que sería también un caso de excepción a la obligación de consignar. Dice la resolución: "... Deducción del importe de cargas anteriores a la propia opción, que son asumidas o satisfechas por el optante. La cuestión fue tratada por la Resolución de 4 de septiembre de 2009, que permitió detraer de las cantidades que deben ser consignadas el importe de aquellas cargas en las que se subrogue el adquirente, en los términos del artículo 118 de la Ley Hipotecaria. Lo contrario, señalaba dicha Resolución, supondría un enriquecimiento injusto a favor del titular de la carga posterior, y el correlativo perjuicio para el optante, todo ello sobre la base del precio inscrito para el ejercicio de la opción. Por supuesto, la misma respuesta debe darse al caso presente, en que el optante no sólo asume la obligación de pagar las cargas preferentes a la opción, sino que lo hace en el acto, con la consiguiente extinción y cancelación de las mismas. Las cantidades satisfechas por estos conceptos no podrán ser superiores a las correspondientes coberturas hipotecarias. Pero dentro de dichos límites, es posible deducir no sólo el importe del principal, sino también de aquellos otros conceptos garantizados por la hipoteca que hayan podido devengarse, como en el caso presente, intereses de demora de la hipoteca cambiaria vencida". En el caso existían dos hipotecas que gravaban la finca, una cambiaria y otra en garantía de un préstamo. Respecto de esta segunda, existían un certificado bancario justificativo de la cantidad debida, que se incorporó a la escritura de compraventa. En cuanto a la cambiaria, se otorgó el mismo día acta notarial de cancelación.

- La Resolución DGRN de 16 de noviembre de 2012 admite la deducción del importe a consignar, a fin de cancelar una anotación de embargo posterior a la inscripción del derecho de opción, del importe de la prima y del de una hipoteca en garantía de préstamo cuyo importe pendiente y deducido se acreditaba mediante certificación de la entidad de crédito, sin embargo rechaza la deducción del importe pendiente por una hipoteca a favor del propio optante. En el caso, el argumento del Centro Directivo fue que la cantidad deducida como pendiente excedía del capital del crédito y de los posibles importes "accesorios" a la misma. Sin embargo, la cuestión que aquí se plantea es más general, pues, si el propio optante es el acreedor hipotecario, la forma de justificar la cantidad pendiente, aunque esta sea inferior a la cobertura hipotecaria, no parece que pueda ser las propias manifestaciones del optante-acreedor, por el conflicto de intereses del mismo con los terceros titulares de cargas posteriores. Es un caso este que plantea alguna similitud con el de compensación de crédito, aunque la Dirección General no lo excluye, ni plantea la posibilidad de un pacto comisorio, quizás por ser el crédito hipotecario y constar, en consecuencia, documentado públicamente e inscrito. Dice la resolución: "... Las circunstancias que se dan en este caso son que, si bien en la concesión del derecho de opción a la primitiva entidad optante se estableció que del precio de la compraventa se podía retener el importe de las hipotecas para pagarlas o subrogarse en ellas, hay que distinguir cada una de las hipotecas existentes, pues una de ellas era a favor de una entidad crediticia ajena a las partes, pero la otra es una hipoteca a favor de la misma optante primitiva u originaria, y en ésta hay que atenerse a los datos del Registro respecto a terceros como es la Tesorería General de la Seguridad Social titular de las anotaciones de embargo que se pretenden cancelar, en cuanto al importe de dicha hipoteca que figura en la inscripción 16ª vigente en el momento de ejercitar la opción y de solicitar la cancelación de dichas anotaciones posteriores, cuyo importe era en aquel momento, de 41.949 euros y 26 céntimos, cifra que no concuerda con la suma de 72.044 euros que se deducen por razón de dicha hipoteca en la escritura de ejercicio de la opción, ni siquiera incrementando aquellos 41.949 euros con la cantidad de 12.040 euros que se declaran como accesorios de dicha hipoteca al cancelar la misma seguidamente y en la misma fecha según la inscripción 20.ª ... Lo que sí es posible es la deducción de la prima de opción por importe de 1000 euros, si se ha pactado y consta inscrito, pues es un pacto válido y de efectos respecto a terceros posteriores, conforme estableció la Resolución de este Centro de 29 de enero de 1986, por lo que, al constar inscrito, es oponible a cualquier tercero posterior como es la citada titular de las anotaciones de embargo, por lo que procede respecto a dicha prima la deducción del precio de venta, sin que sea necesario consignar la cantidad correspondiente al importe de dicha prima de importe de 1000 euros a favor de la anotante. Tampoco existe ningún problema para la deducción del importe de 186.956 euros del precio de 260.000 euros, por razón de la primera hipoteca a favor del Banco acreedor, pues su importe consta acreditado por certificación incorporada a la escritura de compraventa expedida por la propia entidad acreedora. En cambio, respecto a la hipoteca a favor de la primitiva optante, no se acredita debidamente la cantidad que se señala como importe de retención de la misma, por no concordar con los datos registrales anteriormente expresados".

- La Resolución DGRN de 5 de septiembre de 2013 resuelve sobre un caso en que el precio del contrato de venta formalizado en ejercicio de la opción consistía en la prima de la opción, ya satisfecha, y en la subrogación en una hipoteca vigente anterior, que se constituyó en garantía de unas cambiales ya vencidas que no constan haber sido insatisfechas y por principal inferior al importe en que se subroga la adquirente, pretendiéndose la cancelación de una anotación preventiva de embargo posterior a la inscripción del derecho de opción. La Dirección General recuerda la doctrina previa sobre la no necesidad de consignación cuando del precio se deduce la prima de la opción y las cargas en las que se subroga el optante. Pero, sin embargo, en el caso, va a considerar que la consignación sí es necesario, con argumentos sumamente dudosos. Dice la Dirección General:

"Sin embargo, en el supuesto de hecho de este expediente concurren circunstancias que no se dieron en el caso de la Resolución de 18 de mayo de 2011, como son las siguientes: a) quien ejerce el derecho de opción de compra es causahabiente del titular de la opción, que compró en escritura estando ya anotado el embargo sobre la finca; b) el ejercicio de la opción se realiza igualmente con posterioridad a la anotación del embargo; c) la subrogación se produce en una obligación vencida, de la que no consta registralmente su ejecución, por cantidad superior a la responsabilidad hipotecaria por principal. Todas estas circunstancias conllevan la desestimación del recurso, pues quien ejercita la opción había adquirido este derecho con posterioridad a la anotación de embargo, y por tanto sujeta a la misma y sin perjuicio de los derechos del anotante (cfr. artículo 71 Ley Hipotecaria). El mero hecho del ejercicio de la opción después de tomada anotación preventiva, supone el arrastre de la carga; cuestión distinta sería que no sólo la opción sino también la formalización de la compraventa con la consiguiente tradición del inmueble hubiera tenido lugar con anterioridad a la anotación del embargo (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2002) ... Finalmente, en cuanto a la subrogación en la hipoteca anterior, para que no sea necesario consignación es preciso que las cantidades satisfechas por estos conceptos no sean superiores a las correspondientes coberturas hipotecarias. Dentro de dichos límites, es posible deducir no sólo el importe del principal, sino también de aquellos otros conceptos garantizados por la hipoteca que hayan podido devengarse y se acrediten. Pero resulta que en el supuesto de hecho de este expediente se excede la cifra de responsabilidad hipotecaria por principal, sin acreditación del devengo de las demás cantidades que se dicen devengadas por costas y gastos, sin que registralmente conste la ejecución de la hipoteca".

Al margen de la cuestión del importe de las cargas, los dos primeros argumentos de la Dirección General son muy cuestionables:

- El primero es que el optante es, en el caso, quien adquirió por compra el derecho de opción y que esta adquisición es posterior a la anotación de embargo. Pero lo importante es la fecha de prioridad de la opción, derivada de la inscripción inicial de esta, pues quien adquiere un derecho, lo hace con todo lo que le es inherente y todos sus privilegios.

- Aun menos sentido tiene el argumento de que el ejercicio de la opción es posterior a la anotación de embargo, pues la fecha de ejercicio de la opción no es la que determina la prioridad del derecho de opción, sino la de su inscripción.


"Es también doctrina reiterada que el principio de consignación íntegra del precio establecido por diversas Resoluciones –entre ellas la de 11 de junio de 2002–, debe impedir pactos que dejen la consignación y su importe al arbitrio del optante, pero no puede llevarse al extremo, pues implicaría, so pretexto de proteger a los titulares de los derechos posteriores a la opción, perjudicar al propio titular de la opción, que goza de preferencia registral frente a ellos. Así pues es necesario analizar los eventuales pactos establecidos sobre este particular en cada caso concreto. Y así puede efectuarse la deducción del importe de la prima de la opción, es decir, de aquella cantidad que se ha abonado al concederla, o del importe de cargas anteriores a la propia opción que sean asumidas o satisfechas por el optante, igualmente no procede exigir tal consignación cuando el optante retiene la totalidad del precio pactado para hacer frente al pago del préstamo garantizado con la hipoteca que grava la finca y que es de rango preferente al derecho de opción ejercitado o cuando se haya pactado el pago por compensación siempre que no encubra una opción en garantía. Pero en todos estos casos es fundamental que todas estas circunstancias consten pactadas en la escritura de opción y que consten debidamente inscritas".

- En similar sentido, la Resolución DGRN de 16 de diciembre de 2015, relativa a un supuesto en el que el optante satisfacía el precio pactado mediante la subrogación en la carga hipotecaria previamente inscrita, y que declara: «el principio de consignación íntegra del precio pactado, establecido por diversas resoluciones en base a distintos preceptos de nuestro ordenamiento, debe impedir pactos que dejen la consignación y su importe al arbitrio del optante, pero no puede llevarse al extremo de perjudicar al propio titular de la opción, que goza de preferencia registral, so pretexto de proteger a los titulares de los derechos posteriores a la opción. El conjunto de interés en juego exige, para que el mecanismo de cancelación de derechos sin consentimiento de su titular funcione correctamente, que las cantidades deducidas sean indubitadas y consten debidamente acreditadas». 

En el caso de esta resolución, la escritura de compraventa se otorgó por ambas partes, el comprador se subrogó en el préstamo hipotecario pendiente, sin que la entidad de crédito consintiera expresamente la subrogación, pero se incorporaba a la escritura un certificado bancario que expresaba el importe pendiente del préstamo. Respecto de la certificación bancaria de saldo pendiente, el notario autorizante de la escritura de compraventa legitimó la firma de quien lo expedía en nombre de la entidad de crédito y expresó que esta persona tenía facultades suficientes para certificar en nombre de la entidad. La calificación registral cuestionaba las facultades del notario autorizante de la escritura para emitir el juicio de suficiencia de las facultades para certificar del representante de la entidad de crédito, lo que rechaza la Dirección General, aunque sí parece necesario que ese juicio del notario se emita. Por otra parte, rechaza la Dirección General que la falta de consentimiento expreso a la subrogación por la entidad de crédito constituya impedimento para inscribir la escritura de compraventa y para la cancelación sin consignación de las cargas posteriores, afirmando que: "... la virtualidad de ese consentimiento no afecta a la operativa propia que conlleva el ejercicio de la opción respecto de los asientos posteriores, toda vez que no es decisivo que, en supuestos como el presente, haya subrogación en sentido estricto o simple descuento o retención de la carga hipotecaria, pues como en su día entendió este Centro Directivo en Resolución de 4 de septiembre de 2009 ...".

- La Resolución DGRN de 31 de mayo de 2017 considera que la obligación de consignar el precio para la cancelación de cargas posteriores admite excepciones "... en aquellos supuestos en los que se pacta por las partes contratantes del derecho de opción que el pago del precio se lleve a cabo en términos que, por ser oponibles frente a terceros, hagan inviable su consignación". Así sucede en caso como el de la resolución en que el precio de la opción se ejercitaría mediante subrogación en el préstamo hipotecario pendiente.

Cita aquí la DGRN anteriores resoluciones que aplicaron la misma doctrina, en la forma que transcribo a continuación: 

"La Resolución de 27 de septiembre de 2014 desarrolla esta doctrina en los siguientes términos: «Es también doctrina reiterada que el principio de consignación íntegra del precio establecido por diversas Resoluciones –entre ellas la de 11 de junio de 2002–, debe impedir pactos que dejen la consignación y su importe al arbitrio del optante, pero no puede llevarse al extremo, pues implicaría, so pretexto de proteger a los titulares de los derechos posteriores a la opción, perjudicar al propio titular de la opción, que goza de preferencia registral frente a ellos. Así pues, es necesario analizar los eventuales pactos establecidos sobre este particular en cada caso concreto. Y así puede efectuarse la deducción del importe de la prima de la opción, es decir, de aquella cantidad que se ha abonado al concederla, o del importe de cargas anteriores a la propia opción que sean asumidas o satisfechas por el optante, igualmente no procede exigir tal consignación cuando el optante retiene la totalidad del precio pactado para hacer frente al pago del préstamo garantizado con la hipoteca que grava la finca y que es de rango preferente al derecho de opción ejercitado o cuando se haya pactado el pago por compensación siempre que no encubra una opción en garantía. Pero en todos estos casos es fundamental que todas estas circunstancias consten pactadas en la escritura de opción y que consten debidamente inscritas. El contrato de compraventa debe estar perfectamente configurado de forma que el concedente queda vinculado al contenido de éste durante el plazo de duración de la opción y el optante puede, en ese mismo plazo, hacer uso de su derecho cumpliendo las obligaciones establecidas, de manera que no es necesario un desarrollo ulterior de la compraventa, bastando con que el optante manifieste su voluntad de ejecutar la opción y entregue el precio pactado para que la misma se perfeccione. Entre tanto la opción no se extinga, por su ejercicio o su falta de ejercicio, el concedente continúa siendo el titular registral de la finca y no se produce un cierre registral de forma que pueden acceder derechos y cargas posteriores cuyos titulares tendrán conocimiento del derecho que grava el inmueble y por tanto del eventual cambio de titularidad y la consiguiente purga y cancelación de sus asientos, ahora bien la transcendencia ”erga omnes” que adquiere el derecho de opción a resultas de su inscripción implica que deben tenerse en cuenta los términos y cláusulas de la compraventa que tuvieron acceso al Registro, cuyo cumplimiento exacto hará que la opción se haya ejecutado debidamente y determinará la cancelación de asientos posteriores sin necesidad de otorgamiento de título cancelatorio especifico, y la necesidad o no de íntegra consignación». 

En términos similares la Resolución de 16 de diciembre de 2015, relativa a un supuesto similar al que provoca la presente, en el que la persona optante satisfacía el precio pactado mediante la subrogación en la carga hipotecaria previamente inscrita, la expone del siguiente modo: «(…) lo decisivo es que el adquirente–optante ha de hacer efectivo el pago del préstamo garantizado con la hipoteca que grava la finca, la cual es de rango preferente respecto del derecho de opción ejercitado (…) “una vez ejercitado un derecho de opción de compra puede solicitarse la cancelación de las cargas que hubiesen sido inscritas con posterioridad al reflejo registral del mismo pues no otra cosa significa la transcendencia real de la opción (...) Ahora bien, para ello es necesario, como regla general, el depósito del precio pagado a disposición de los titulares de las cargas posteriores (cfr. artículo 175.6 Reglamento Hipotecario)”». Añade la misma Resolución reiterando el criterio de la de 5 de septiembre de 2013, que, «“el principio de consignación íntegra del precio pactado, establecido por diversas resoluciones en base a distintos preceptos de nuestro ordenamiento, debe impedir pactos que dejen la consignación y su importe al arbitrio del optante, pero no puede llevarse al extremo de perjudicar al propio titular de la opción, que goza de preferencia registral, so pretexto de proteger a los titulares de los derechos posteriores a la opción. El conjunto de interés en juego exige, para que el mecanismo de cancelación de derechos sin consentimiento de su titular funcione correctamente, que las cantidades deducidas sean indubitadas y consten debidamente acreditadas”». Y termina afirmando que «“como ha reiterado este Centro Directivo, para que no sea necesaria la consignación a favor de acreedores posteriores, la subrogación o descuento en la hipoteca anterior no puede superar a las correspondientes coberturas hipotecarias. En caso contrario, descuento o subrogación en cantidades superiores, debe consignarse la diferencia”». 

Termina la citada Resolución afirmando que: «Este es el supuesto del presente caso, de resolución de gravámenes ulteriores sin necesidad de consignación de cantidad alguna, que es uno más entre los muchos posibles conforme a nuestro Derecho. Así ocurre, por ejemplo, cuando extinguido el plazo del derecho temporal de superficie, el propietario del suelo hace suya la edificación llevada a cabo en cumplimiento de lo pactado (cfr., artículo 54.5 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre); o los casos de donación con reserva de la facultad de disponer (cfr. la Resolución de 23 de octubre de 1980), en los de reversión de donaciones, o revocación de donación por incumplimiento de cargas inscritas (cfr. artículos 647 del Código Civil y 37.2 de la Ley Hipotecaria), en los de ejercicio de la condición resolutoria explícita por impago del precio totalmente aplazado, ejecución, judicial o extrajudicial, de hipoteca preferente cuando no queda efectivo sobrante o, en fin, en los de ejercicio del derecho de opción con pago por compensación de otros créditos del optante frente al concedente». 

- La misma doctrina se recoge en la Resolución DGRN de 22 de enero de 2018, en relación a la cancelación de dos anotaciones de embargo posteriores a la inscripción del derecho de opción, la cual señala que es posible la "... deducción del importe de la prima de la opción o de las cantidades satisfechas en concepto de cuotas del arrendamiento, tratándose de un pacto bastante frecuente en la práctica, especialmente en un momento de incertidumbre en el mercado inmobiliario, que incentiva a quien adquiere el derecho de opción, al permitirle, si finalmente lo ejercita, aprovechar las cantidades que abonó para adquirir la propia opción. Al constar en el Registro que la cantidad pagada por el otorgamiento de la opción se deducirá del precio, si se ejercita tal derecho, cualquier titular de un derecho posterior tiene conocimiento de que tal cantidad no se consignará. También se ha reconocido la posible deducción del importe de cargas anteriores a la propia opción, que son asumidas o satisfechas por el optante permitiendo detraer de las cantidades que deben ser consignadas el importe de aquellas cargas en las que se subrogue el adquirente, en los términos del artículo 118 de la Ley Hipotecaria puesto que lo contrario supondría un enriquecimiento injusto a favor del titular de la carga posterior, y el correlativo perjuicio para el optante, todo ello sobre la base del precio inscrito para el ejercicio de la opción. Si bien esta posibilidad debe considerarse limitada por el principio de que las cantidades satisfechas por estos conceptos no podrán ser superiores a las correspondientes coberturas hipotecarias. Pero dentro de dichos límites, es posible deducir no sólo el importe del principal, sino también de aquellos otros conceptos garantizados por la hipoteca que hayan podido devengarse, como son los intereses de demora. Por último, se ha reconocido que tampoco es necesaria tal consignación en caso de haberse pactado en la escritura de concesión de la opción un pago por compensación de deudas (excluyéndose tal posibilidad, lógicamente, si hubiera pacto comisorio). En general, puede decirse que no habrá obligación de consignar cuando la forma de pago que se hubiera pactado no permite la consignación por no haber entrega alguna de cantidad"

No obstante, en cuanto a la deducción por la asunción de cargas anteriores, se ha considerado preciso la justificación del importe vigente de dichas cargas, lo que podría hacerse, en el caso de las hipotecarias, mediante un certificado bancario del saldo pendiente. Y en cuanto a la deducción de la prima, exigirá que al constituir la opción se haya previsto expresamente su futura imputación al precio (Resolución DGRN de 14 de mayo de 2019).

La Resolución DGSJFP de 27 de octubre de 2020 parece admitir la fórmula según la cual la certificación de saldo pendiente pueda sustituirse por las comprobaciones que haga el propio comprador. Pero, en el caso, la subrogación no era en realidad posible, pues la propia escritura afirmaba que el préstamo hipotecario estaba pagado, quedando solo pendiente la cancelación registral, y tampoco se analizaba la cuestión de los derechos de terceros. Sin embargo, sí parece que se da eficacia a esta fórmula en relación con cantidades que el comprador retuviese para atender al pago de impuestos, deudas y cargas que afectasen al bien, aunque, en realidad, no se aborda la cuestión en relación con terceros, sino entre las partes y desde la perspectiva de la adecuada determinación del precio de la compra.

Un caso particular es el de el arrendamiento de vivienda urbana sujeto a la LAU en relación con el ejercicio del derecho de opción. Según el artículo 13.1 de la LAU, en la redacción vigente:

1. Si durante los cinco primeros años de duración del contrato, o siete años si el arrendador fuese persona jurídica, el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, el arrendatario tendrá derecho, en todo caso, a continuar en el arrendamiento hasta que se cumplan cinco años o siete años respectivamente, sin perjuicio de la facultad de no renovación prevista en el artículo 9.1.

En contratos de duración pactada superior a cinco años, o siete años si el arrendador fuese persona jurídica, si, transcurridos los cinco primeros años del mismo, o los primeros siete años si el arrendador fuese persona jurídica, el derecho del arrendador quedara resuelto por cualquiera de las circunstancias mencionadas en el párrafo anterior, quedará extinguido el arrendamiento. Se exceptúa el supuesto en que el contrato de arrendamiento haya accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendador. En este caso, continuará el arrendamiento por la duración pactada.

La opción como pacto comisorio.

Como he dicho, varias resoluciones de las citadas aluden a que la opción de compra no puede servir de mecanismo para vulnerar la prohibición del pacto comisorio, esto es, aquel pacto que permite al acreedor apropiarse, por su propia autoridad, de la cosa dada en garantía (artículo 1859 del Código Civil: "El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas").

Incluso diversas resoluciones de la DGRN, después de admitir en términos generales que se pacte, incluso con efectos frente a terceros, que el precio derivado del ejercicio de la opción sea abonado por compensación de una deuda del concedente de la opción frente al optante, precisan que ello es así siempre que no se incurra en la prohibición de un pacto comisorio.

- La Resolución DGRN de 26 de noviembre de 2008 se refiere a un caso en que "una sociedad mercantil declara adeudar a la recurrente, como consecuencia de relaciones comerciales entre ambas, una cantidad de dinero. Pactan la devolución de dicha cantidad a una fecha determinada, y, para el caso de que en dicha fecha no se haya hecho efectivo el pago, se concede «gratuitamente» a la acreedora «para que pueda hacer efectivo su crédito» y con plazo de ejercicio hasta determinada fecha un derecho de opción de compra sobre una finca por el precio de la cantidad adeudada, por lo que, con su ejercicio quedaría saldada la deuda. En el caso de que la acreedora no ejercitara su derecho, la deudora se compromete a prestar las garantías reales precisas sobre la misma finca". Según la Dirección General, "Es evidente que en el presente supuesto la opción se concede en función de garantía, dada la conexión directa entre el derecho de opción y las vicisitudes de la deuda reconocida (cuyo impago determina la concesión de la opción y su extinción se produciría caso del ejercicio de tal opción). En consecuencia, y como ha dicho este Centro directivo en las Resoluciones citadas anteriormente, estableciéndose en el documento calificado un derecho de opción en función de garantía, ello vulnera la tradicional prohibición del pacto comisorio; la cual sigue vigente en nuestro ordenamiento, tal como confirman los artículos 1.859 y 1.884 del Código Civil".

- La Resolución DGRN de 20 de julio de 2012 se refiere a una dación en pago sujeta a la condición suspensiva de no pagar una deuda el solvens, situando la distinción entre dación en pago en función de garantía y la dación en pago solutoria, en la circunstancia de que, al tiempo de realizarse la dación, se hallase o no vencida la deuda. Como en el caso se concedió un nuevo plazo al deudor para pagar, vencido el cual, el impago implicaría la efectividad de la dación, se considera que la operación tiene función de garantía y que incurre en la prohibición de pacto comisorio.

- La Resolución DGRN de 5 de septiembre de 2013 se refiere a un caso de que, tras una dación en pago de un préstamo documentado en escritura, y con justificación de entrega del dinero mediante cheque, el acreedor que recibe la finca en pago concede al deudor una opción de compra. La Dirección General descarta la existencia de pacto comisorio, por ser la dación, producida tras el vencimiento de la obligación, la cual a su vez constaba justificada mediante documento público, de carácter solutorio, y la concesión de la opción, un pacto legal (al margen de que, al haber transcurrido ya al tiempo en que pretendía su inscripción el plazo de caducidad convencional pactado para la opción, no procediera por esa razón la inscripción de la misma).

- La Resolución DGRN de 28 de enero de 2020 resuelve un caso en que una sociedad mercantil reconoce haber recibido de otra una cantidad en concepto de préstamo y fija un plazo para la devolución, pactando una opción de compra sobre diversas fincas, con la previsión de que " ... el ochenta por ciento (80%) del precio de venta de cada una de las fincas objeto de la presente, será destinado íntegramente, por la parte prestataria, a la amortización del préstamo, intereses y demás gastos que se originen con motivo de la formalización de la presente escritura, y hasta la amortización total del presente préstamo". El plazo para el ejercicio de la opción era de seis meses a contar del vencimiento del plazo de devolución del préstamo (24 meses desde la escritura). En el recurso contra la calificación registral se afirmaba, entre otras cuestiones, "ser la concesión de un derecho de opción de compra en garantía de un préstamo una fórmula expresamente aceptada por nuestra Doctrina y Jurisprudencia" y "... que la deuda de la mercantil Promociones Proselga S.L. es anterior a la concesión del crédito y a la constitución de la garantía; pudiendo quedar subsumido el pacto contenido en la citada Escritura Pública dentro de la calificación de Pacto Ex Intervallo". La Dirección General, después de recordar ciertos figuras que no encajarían propiamente en el pacto, comisorio, como el llamado pacto parciano, alude a las dudas doctrinales sobre el referido pacto ex intervallo, concluyendo que su existencia escapa al ámbito de la calificación registral y, además, no resultaría tal pacto de los términos de la escritura. Dice la resolución:

"... Doctrinalmente se ha propugnado la admisibilidad del pacto por el que pueda adjudicarse al acreedor o venderse a un tercero el bien objeto de la garantía siempre que se establezca un procedimiento de valoración del mismo que excluya la situación de abuso para el deudor. En apoyo de esta tesis se cita el denominado pacto marciano recogido en el Digesto (20,1,16,9 «puede constituirse la prenda y la hipoteca de modo que si no se paga la cantidad dentro de determinado plazo, el acreedor pueda poseer la cosa por derecho de compra, mediante pago de la estimación que se haga conforme al justo precio. En este caso, parece ser en cierto modo una venta bajo condición, y así lo dispusieron por rescripto los emperadores Septimio Severo, de consagrada memoria, y Antonino Caracalla (Marcian, ad form, hypoth)» ... Y en relación con la tesis que se sostiene en el recurso, no está de más recordar que, para algún sector doctrinal, si la prohibición del pacto comisorio tiene su máximo sentido cuando dicho pacto tiene lugar en el momento constitutivo de la garantía real, con las debidas cautelas podría admitirse aquel pacto en un momento posterior a la concesión del crédito y al negocio constitutivo de la garantía. Mas se ha puesto igualmente de relieve el riesgo que existe en el «Pacto Ex Intervallo», cual es el de simulación o de posibles fraudes, haciendo aparecer en documento el acuerdo entre las partes de que el pacto es posterior, cuando en realidad fue coetáneo con el nacimiento de la obligación y, por tanto, en condiciones potencialmente abusivas para el deudor. Puede añadirse que ello conduce a una clara conclusión, cual es que, a diferencia de las atribuciones de la función jurisdiccional (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en un caso concreto, a la vista de sus circunstancias y en un procedimiento contradictorio), no es competencia de este Centro Directivo, ni de la registradora que ha emitido la calificación, entrar a analizar las circunstancias o relaciones subyacentes «inter partes» que puedan darse en un determinado caso, y sean expuestas por una de las partes interesadas en él. Y es que la calificación ha de practicarse atendiendo a los términos del documento calificado y a los propios asientos del Registro, y en el reducido marco de este expediente no se puede entrar a analizar cuestiones (como las relaciones entre los intervinientes a que alude la recurrente en su escrito) que son propias de un procedimiento contradictorio (con práctica de pruebas), bajo la cobertura de la función jurisdiccional, que es la llamada a resolver conflictos entre partes. Así sucedería, por ejemplo, con la situación, aludida en el recurso, en orden a que el préstamo concedido por el optante al concedente salvó a éste de una inminente ejecución, sirviendo aquel para renegociar una deuda existente con una determinada entidad (Sareb); o la tesis – sostenida por la recurrente– de que mediante la escritura calificada «en puridad, se produce una novación subjetiva de la persona acreedora –que ya no es la Sareb, sino mi Principal– y una cesión del crédito a favor de esta parte, por el mero hecho del propio pago realizado a la Sareb». Adviértase, también, que la pretensión que se sostiene en el recurso, en el sentido de haberse convenido un supuesto pacto comisorio «ex intervallo» («ex post» a la obligación), tampoco tiene apoyo a la vista del contenido de la escritura calificada, pues se pacta la opción sin solución de continuidad al préstamo que se concede, siendo evidente por lo demás la conexión entre ambos. Y ello por mucho que se mantenga en el recurso que la deuda no surgió en el momento de la suscripción de tal escritura, sino antes; con lo que intenta justificarse un pacto que se reconoce comisorio, pero que se pretende vestir de «ex intervallo». Cuestiones, todas estas, que escapan por completo a la calificación registral, rebasan claramente el marco en el que se desenvuelve este recurso, y que necesariamente han de suscitarse, y resolverse, en el seno de un procedimiento judicial".

La Resolución DGSJFP de 27 de octubre de 2020 hace una interpretación flexible de la prohibición del pacto comisorio en el ámbito de la opción de compra, rechazando que la calificación registral que invoque esta prohibición pueda fundarse en apreciaciones meramente subjetivas del calificante y dando especial relieve a las manifestaciones de las partes en un acta notarial sobre que la opción no tenía función de garantía. Además, se recuerda que el pacto comisorio puede no estar prohibido en ciertos supuestos, particularmente cuando se establezcan fórmulas objetivas para la determinación del precio. Dice la resolución:

"... toda calificación registral ha de formularse atendiendo a los términos del documento objeto de la misma y a los propios asientos del Registro; y en el reducido marco de este expediente, ni el registrador, ni esta Dirección General, pueden –más que analizar– enjuiciar o conjeturar acerca de intenciones de las partes en aquellos casos en que no exista clara y patente constatación, so capa de una pretendida obligación de impedir el acceso al Registro de títulos en posibles supuestos en los que la constitución de la opción de compra haya podido haber sido pactada en función de garantía del cumplimiento de una obligación pecuniaria (contraviniendo la prohibición de pacto comisorio establecida por los artículos 1859 y 1884 del Código Civil). Y esta declaración de principios, se quiera o no, goza de un claro refuerzo a la vista de lo que las partes –bajo su responsabilidad y bajo fe notarial– han manifestado en el acta aportada y calificada, y en la que paladinamente se asevera que la opción pactada «no se establece en función de garantía y, por tanto, no constituye la vulneración del principio de prohibición del pacto comisorio al que se refieren los artículos 1.859 y 1.884 del Código Civil». Por ello, esa apreciación subjetiva que pone de manifiesto la calificación recurrida, resolviendo dejar sin valor ni efecto –y desvirtuando– lo que los propios intervinientes han aseverado ante notario (que solo por acuerdo de ambos o por una resolución judicial puede quedar invalidado) rebasa, claramente, tanto el alcance de la función calificadora como el marco en el que se desenvuelve este recurso (y obviamente la calificación que la motiva), adentrándose en lo que sin duda alguna es materia propia de un procedimiento contradictorio, con práctica de pruebas y bajo la cobertura de la función jurisdiccional; que es la llamada a resolver eventuales conflictos entre partes, desvelar posibles simulaciones y fraudes de ley y –en suma– a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que, según las citadas Resoluciones de 26 de diciembre de 2018 y 28 de enero de 2020, deben admitirse aquellos pactos o acuerdos que permitan un equilibrio entre los intereses del acreedor y del deudor, evitando enriquecimientos injustos o prácticas abusivas, pero que permitan al acreedor, ante un incumplimiento del deudor, disponer de mecanismos expeditivos para alcanzar la mayor satisfacción de su deuda. Por ello –se añade– podría admitirse el pacto comisorio siempre que concurran las condiciones de equilibrio entre las prestaciones, libertad contractual entre las partes y exista buena fe entre ellas respecto del pacto en cuestión; si bien para poder admitir la validez de dichos acuerdos se deberá analizar cada caso concreto y atender a las circunstancias concurrentes, ya que sólo mediante un análisis pormenorizado de cada supuesto se podrá determinar la admisibilidad, o inadmisibilidad, del pacto en cuestión. En definitiva, se admite el pacto por el que pueda adjudicarse al acreedor o venderse a un tercero el bien objeto de la garantía siempre que se establezca un procedimiento de valoración del mismo que excluya la situación de abuso para el deudor. En apoyo de esta tesis se cita el denominado pacto marciano recogido en el Digesto ...".

Cuestiona, además, la resolución citada la aplicación generalizada en Cataluña de la prohibición del pacto comisorio, afirmando:

"... esta Dirección General no desconoce la existencia de posturas que han cuestionado la indiscriminada aplicación de la prohibición del pacto comisorio a tal derecho civil de Cataluña, ni de pronunciamientos judiciales que han abordado la cuestión con planteamientos según los cuales, a la vista de las circunstancias del caso y de las pruebas practicadas en el proceso, han concluido que no existe en tal derecho civil una prohibición general del pacto comisorio ...".

La opción en las legislaciones forales. 

Por último, haré referencia a la regulación de la opción en algunos derechos civiles autonómicos. 

En Cataluña, la Ley 5/2006, de diez de mayo, por la que se aprueba el Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, regula la opción como un derecho real de adquisición, con un plazo máximo de duración de diez años y posibles prórrogas de igual duración temporal, previendo la posibilidad de ejercicio unilateral del derecho. 

En Navarra, la leyes 460 y 461 de la Compilación Navarra, reformadas por la Ley 21/2019, de 4 de abril, disponen:

Ley 460.

Naturaleza y caracteres. Los derechos de opción, tanteo y retracto voluntario tendrán carácter real cuando así se establezca; si se constituyen con carácter personal se regirán por las disposiciones del título II del libro IV. Serán transmisibles por actos “inter vivos” o “mortis causa”, salvo disposición en contrario.

Pueden constituirse por actos “inter vivos” o “mortis causa” a título oneroso o lucrativo, bien por constitución directa mediante enajenación o concesión, bien mediante reserva o retención en un acto de transmisión de la propiedad.

Pueden recaer sobre bienes inmuebles o establecimientos mercantiles o industriales, acciones de sociedades, participaciones o cuotas sociales, derechos de propiedad industrial o intelectual y cualesquiera otros bienes muebles susceptibles de identificación.

Para su eficacia deberán reunir los requisitos de forma que en cada caso corresponda según la ley. Serán inscribibles en el Registro de la Propiedad u otros registros que correspondan en razón de su objeto.

Ley 461.

Opción. El derecho real de opción puede constituirse por un tiempo determinado no superior a diez años.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando el derecho de opción de compra se haya constituido como anejo a un arrendamiento, superficie u otro derecho real inscribible en el Registro de la Propiedad, su duración podrá alcanzar la totalidad del plazo de estos pero no al de sus prórrogas. La opción de compra aneja a un arrendamiento financiero se regirá por su normativa específica.

Ejercicio. La opción de compra deberá ejercitarse por el precio fijado o el que resulte según el procedimiento establecido para su determinación.

El optante notificará al optatario su voluntad de ejercitar la opción en la forma pactada y en el domicilio que expresamente se hubiera hecho constar a tal efecto. Cuando así se hubiera previsto, el optante podrá ejercitar de forma unilateral su derecho si se encontrare en posesión de la cosa y consignare notarialmente el precio.

Los actos de disposición por el dueño de la cosa objeto de la opción no perjudicarán este derecho, que subsistirá hasta el vencimiento del plazo dejando a salvo lo dispuesto en la Ley Hipotecaria". 

El derecho de opción como carga oculta en la compraventa.

Como he dicho, el derecho de opción es inscribible, y en virtud de la inscripción, oponible a tercero, aunque no produzca el cierre del registro. Si se diera el supuesto de que un tercer adquirente a título oneroso adquiriese un bien como libre, hallándose en realizad el bien afecto a un derecho de opción que le fuera oponible, el supuesto se integrará en la existencia de una carga oculta, encuadrable en el artículo 1483 del Código Civil.

Se plantearán, no obstante, las cuestiones problemáticas propias de dicha norma, como si es de aplicación cuando el derecho de opción estuviera inscrito al tiempo de formalizarse el contrato de venta.

Otra cuestión discutible es la de si el derecho de opción no inscrito puede ser, en algún caso, oponible a tercero, y, desde esa perspectiva, poder también integrar el supuesto de hecho del artículo 1483 del Código Civil. 

Nota Fiscal.

Son múltiples las cuestiones fiscales que plantea la opción de compra, a veces vinculadas a otros contratos, como los de arrendamiento o leasing. Trataré esquemáticamente la cuestión.

En las repercusiones fiscales de la opción hay que partir de la necesaria diferenciación entre las operaciones sujetas al impuesto sobre el valor añadido, lo cual puede implicar la concurrencia con el impuesto de actos jurídicos documentados, y las que tributan por el concepto de transmisiones patrimoniales. También debe tenerse en cuenta las distintas fases en el desarrollo del derecho de opción, pues merecerá un tratamiento fiscal propio la constitución del derecho de opción y el resultado de su ejercicio, esto es, fundamentalmente la perfección y consumación de un contrato de compraventa.

La distinción entre la tributación por el impuesto sobre el valor añadido y por el de transmisiones patrimoniales dependerá, fundamentalmente, de la condición de empresario o profesional, que actúa en el ejercicio de su actividad profesional o empresarial, del constituyente. Y aquí debe tenerse en cuenta que la condición de tal puede derivar de ser el arrendador de un bien.

En el ámbito del impuesto de transmisiones patrimoniales, la constitución de la opción quedará sujeto al mismo cuando el constituyente no sea un empresario o profesional actuando en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional. Para la determinación de la base imponible deberá tenerse en cuenta el artículo 14.2 del TRLITP, conforme al cual: "Las promesas y opciones de contratos sujetos al impuesto serán equiparadas a éstos, tomándose como base el precio especial convenido, y a falta de éste, o si fuere menor, el 5 por 100 de la base aplicable a dichos contratos".

La Consulta DGT V0102-20 de 17 de enero 2020 aplica a la cancelación de una opción, sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados, la regla del cálculo de la base recogida en el artículo 14.2 del TRLITP, declarando: "... la cuestión de si es posible aplicar la norma del artículo 14.2 del Texto Refundido del ITP y AJD, previsto para la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, a la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, debe resolverse favorablemente, como ha venido entendiendo este Centro Directivo (consultas 0685 y 0375, ambas de 1999, relativas a la opción de compra y al arrendamiento de inmuebles), así como por el Tribunal Económico Administrativo Central (Resoluciones de 10 de febrero, 6 y 21 de julio de 1994) e incluso el Tribunal Supremo (Sentencia de 21 de mayo de 1998), en relación con los préstamos hipotecarios. Conforme a lo anteriormente expuesto, en la escritura de cancelación de la opción de compra, y dado que no se ha establecido un precio especial para la opción, se tomará como base el 5 por 100 de la base aplicable al contrato de compraventa al que se equipara, es decir, el 5 por 100 del valor real del inmueble".
 
En cuanto a las operaciones sujetas al IVA, la constitución de la opción tributará por el precio que se abone por la misma. El concepto será el de prestación de servicios (lo que determina el tipo aplicable). Dice así, la Consulta Vinculante V1859-08, de 16 de octubre de 2008 de la Subdirección General de Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas: 

"En lo que respecta a la concesión de un derecho de opción de compra, se trata de una operación que se califica, según doctrina reiterada de esta Dirección General, a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido como una prestación de servicios.

1.- En cuanto a la sujeción al Impuesto de dicha operación, el artículo 4, apartado uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE del 29), establece que “estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen”.

La propia Ley del Impuesto recoge el concepto de empresario o profesional en su artículo 5, en cuyo apartado uno, letra a) se atribuye tal condición, entre otros, a las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de ese artículo, según el cual son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

Por su parte, el artículo 5, apartado uno, letra d), de la misma norma considera igualmente empresarios a “quienes efectúen la urbanización de terrenos o la promoción, construcción o rehabilitación de edificaciones destinadas, en todos los casos, a su venta, adjudicación o cesión por cualquier título, aunque sea ocasionalmente”.

Por tanto, en el caso planteado en la consulta, la concesión de una opción de compra sobre viviendas futuras es una operación sujeta al Impuesto, al tratarse de una prestación de servicios realizada por un empresario o profesional, en este caso, el promotor de dichas viviendas.

2.- El devengo del Impuesto se regula en el artículo 75 de la Ley 37/1992, el cual, respecto de las prestaciones de servicios dispone que el devengo se producirá cuando se presten, ejecuten o efectúen las operaciones gravadas.

Por tanto, en el caso planteado, el impuesto se devenga en el momento en que se concede la opción de compra. Esto quiere decir que el sujeto pasivo, es decir, la promotora, deberá efectuar la repercusión correspondiente a la concesión del derecho de opción de compra cuando dicha prestación se realice. Del texto de la consulta se deduce que tal momento resulta ser el otorgamiento de la escritura pública referido en la misma.

3.- La base imponible del Impuesto sobre el Valor Añadido está constituida por el importe total de la contraprestación de las operaciones sujetas al mismo procedente del destinatario o de terceras personas, tal y como se señala en el artículo 78.Uno de la Ley 37/1992".

Cuando se ejercite el derecho de opción, el contrato de compraventa tributará por el impuesto sobre el valor añadido, como entrega de bienes.

Además, en ambos casos, si el contrato, tanto de concesión de la opción como compraventa, está sujeto al impuesto sobre el valor añadido, tributará de modo concurrente por el concepto de actos jurídicos documentados.

La tributación de la opción se complicará cuando sea anejo de otro contrato, particularmente el arrendamiento con opción de compra o el arrendamiento financiero, pues entonces habrá que distinguir la tributación que corresponde a las cuotas del arrendamiento y la que corresponde a la futura entrega de la vivienda, que puede estar a su vez exenta o no de IVA, aunque ambas cuestiones están relacionadas, especialmente con la legislación vigente.

En este punto debe tenerse en cuenta que el artículo 20.22 de la LIVA, después de establecer la exención de las operaciones de entrega de bienes que tengan por objeto "Las segundas y ulteriores entregas de edificaciones, incluidos los terrenos en que se hallen enclavadas, cuando tengan lugar después de terminada su construcción o rehabilitación", establece como una de las excepciones a la exención: "A las entregas de edificaciones efectuadas en el ejercicio de la opción de compra inherente a un contrato de arrendamiento, por empresas dedicadas habitualmente a realizar operaciones de arrendamiento financiero. A estos efectos, el compromiso de ejercitar la opción de compra frente al arrendador se asimilará al ejercicio de la opción de compra. Los contratos de arrendamiento financiero a que se refiere el párrafo anterior tendrán una duración mínima de diez años".

Como regla general, el arrendamiento se considera en la LIVA una prestación de servicios. Así, el artículo 11 dos 2º LIVA considera prestación de servicios: "Los arrendamientos de bienes, industria o negocio, empresas o establecimientos mercantiles, con o sin opción de compra".

Sin embargo, ciertos arrendamientos tienen la condición de entrega de bienes. Así, "Las cesiones de bienes en virtud de contratos de arrendamiento-venta y asimilados. A efectos de este impuesto, se asimilarán a los contratos de arrendamiento-venta los de arrendamiento con opción de compra desde el momento en que el arrendatario se comprometa a ejercitar dicha opción y, en general, los de arrendamiento de bienes con cláusula de transferencia de la propiedad vinculante para ambas partes" (artículo 8.2.5º LIV).

Los arrendamientos de viviendas, que tengan la condición de prestación de servicios, estarían en principio exentos. Pero no lo estarán: "Los arrendamientos con opción de compra de terrenos o viviendas cuya entrega estuviese sujeta y no exenta al impuesto" (artículo 20.23 LIVA).

Por lo tanto, lo determinante para la sujeción o no al IVA del arrendamiento con opción de compra de una vivienda será que esté o no sujeta al IVA la propia entrega de la vivienda resultante de la opción. Por ejemplo, si una entidad promotora arrienda con opción de compra una vivienda de nueva construcción, en cuanto la futura entrega de la misma en ejercicio de la opción devengará IVA como primera transmisión, también lo devengarán las cuotas del arrendamiento. Sin embargo, si un empresario o profesional, que no sea una sociedad de leasing, concierta un arrendamiento con opción de compra sobre una vivienda no promovida o rehabilitada por ella, sino adquirida ya construida, las cuotas del arrendamiento de vivienda no devengarán IVA, pues tampoco lo devengaría la futura entrega de la vivienda.  

Y debe tenerse en cuenta que el uso derivado de un arrendamiento con opción de compra no agotará la primera entrega de una edificación.

Por otra parte, la sujeción o no de la entrega de la vivienda al IVA no depende de la sujeción del arrendamiento. Esto es, aunque el arrendamiento se considere una operación sujeta a IVA, exento o no, y los arrendadores tengan para la LIVA la condición de empresarios por propia definición, sin ningún otro requisito, la posterior transmisión de la vivienda, así como la propia constitución del derecho de opción, solo lo estarán cuando en ellas el transmitente o constituyente actúe en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional (siempre dejando al margen el caso del leasing o arrendamiento financiero).

La concesión de la opción tendrá una consideración fiscal independiente de la del arrendamiento, sujeta al IVA, si se constituye por un empresario o profesional en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional (cuestión independiente, según lo dicho, de la consideración que merezca el arrendador en el IVA), tributará al tipo general (21%), pero solo si existe un precio para la concesión de la opción (la prima). 

Si el arrendamiento con opción de compra de una vivienda quedara sujeto a IVA por estarlo la entrega, la posterior renuncia al ejercicio de la opción o su no ejercicio no afectaría al IVA de las cuotas ya devengadas.

La Consulta DGT V1236-14, de 07 de mayo de 2014 analiza la sujeción a IVA de un arrendamiento con opción de compra, en sentido similar a lo expuesto, declarando:

"las operaciones de arrendamiento con opción de compra pueden tener, a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, la consideración de entrega de bienes o de prestación de servicios en función de si existe o no el compromiso, por parte del arrendatario, del ejercicio de la opción de compra prevista en el contrato.

Así, una operación de arrendamiento financiero tendrá la consideración de prestación de servicios en tanto el arrendatario no se haya comprometido ante el arrendador a ejercitar el derecho a la opción de compra del bien objeto del contrato. Una vez que el arrendatario se ha comprometido frente al arrendador al ejercicio de la opción de compra, se realizará el hecho imponible entrega de bienes.

Respecto del arrendamiento de viviendas, establece el art. 20.Uno. 23º de la Ley del Impuesto que:

“Uno. Estarán exentas de este Impuesto las siguientes operaciones:

(…)

23º. Los arrendamientos que tengan la consideración de servicios con arreglo a lo dispuesto en el artículo 11 de esta Ley y la constitución y transmisión de derechos reales de goce y disfrute, que tengan por objeto los siguientes bienes:

(…)

b) Los edificios o partes de los mismos destinados exclusivamente a viviendas o a su posterior arrendamiento por entidades gestoras de programas públicos de apoyo a la vivienda o por sociedades acogidas al régimen especial de Entidades dedicadas al arrendamiento de viviendas establecido en el Impuesto sobre Sociedades. La exención se extenderá a los garajes y anexos accesorios a las viviendas y los muebles, arrendados conjuntamente con aquéllos.

La exención no comprenderá:

(…)

d´) Los arrendamientos con opción de compra de terrenos o viviendas cuya entrega estuviese sujeta y no exenta al Impuesto.

(…)”.

De acuerdo con lo anterior, el arrendamiento de vivienda con opción de compra estará sujeto y no exento del impuesto salvo en el caso en que la entrega posterior de la misma estuviese sujeta y exenta.

A este respecto señala el art. 20.Uno.22 º de la Ley del Impuesto

 que:

“Uno. Estarán exentas de este impuesto las siguientes operaciones:

22. º A) Las segundas y ulteriores entregas de edificaciones, incluidos los terrenos en que se hallen enclavadas, cuando tengan lugar después de terminada su construcción o rehabilitación.

A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se considerará primera entrega la realizada por el promotor que tenga por objeto una edificación cuya construcción o rehabilitación esté terminada. No obstante, no tendrá la consideración de primera entrega la realizada por el promotor después de la utilización ininterrumpida del inmueble por un plazo igual o superior a dos años por su propietario o por titulares de derechos reales de goce o disfrute o en virtud de contratos de arrendamiento sin opción de compra, salvo que el adquirente sea quien utilizó la edificación durante el referido plazo. No se computarán a estos efectos los períodos de utilización de edificaciones por los adquirentes de los mismos en los casos de resolución de las operaciones en cuya virtud se efectuaron las correspondientes transmisiones.”

Así, podría concluirse que sólo en el caso en que, al ejercitarse la opción de compra prevista en el contrato, la transmisión de la vivienda tuviera la condición de segunda o ulterior entrega de acuerdo con lo anteriormente mencionado, el arrendamiento de la vivienda también estaría sujeto y exento y no procedería, por parte del arrendador, repercusión alguna del impuesto.

En el escrito de la consulta no se contienen datos suficientes acerca del número de transmisiones de las que ha sido objeto la vivienda arrendada ni si la vivienda fue o no promovida por el arrendador.

En caso de tratarse de la primera trasmisión de la misma, y por tanto estando ésta sujeta y no exenta, el arrendamiento con opción de compra tendrá la consideración de prestación de servicios debiendo el arrendador repercutir el impuesto cuyo devengo se producirá con ocasión de la exigibilidad de cada una de las mensualidades tal y como se establece en el art. 75.Uno. 7 º de la Ley del Impuesto.

La base imponible del impuesto vendrá, en ese caso, determinada por la totalidad de la contraprestación estipulada. A este respecto, es doctrina reiterada de este Centro Directivo (por todas, la consulta CV 2519-11, de 21 de octubre) que en dicha contraprestación debe considerarse incluido no solamente el importe de la renta satisfecha al arrendador, sino también las cantidades asimiladas a la renta y cualquier crédito efectivo del arrendador frente al consultante derivado de la prestación de servicios y de otras accesorias a la misma, así como el importe del Impuesto sobre Bienes Inmuebles que, según la legislación aplicable o las cláusulas contractuales, pudieran repercutirse por el arrendador al arrendatario.

 Por último, en cuanto al tipo de gravamen aplicable a la operación de arrendamiento con opción de compra, el artículo 91.Uno.2 11. º de la Ley del impuesto, en su redacción dada por el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad (BOE del 14 de julio, con efectos a partir del 1 de septiembre), establece que:

 “Uno. Se aplicará el tipo del 10 por ciento a las operaciones siguientes

(…)

2. Las prestaciones de servicios siguientes:

(…)

11. º Los arrendamientos con opción de compra de edificios o partes de los mismos destinados exclusivamente a viviendas, incluidas las plazas de garaje, con un máximo de dos unidades, y anexos en ellos situados que se arrienden conjuntamente.”

Consideración aparte merece la adquisición, por parte del arrendatario, del derecho a ejercer la opción de compra a cambio de un precio determinado. La adquisición de una opción de compra debe ser entendida, a efectos del impuesto, como una operación independiente a la del arrendamiento en sí. No siendo encuadrable dentro del concepto de entrega de bienes, la suscripción de una opción de compra constituye una prestación de servicios pues impone al concedente de la misma (arrendador) la obligación de transmitir una cosa o bien determinados en el caso de que el titular de la opción de compra decida hacer efectivo el derecho inherente a la misma.

En este caso, el devengo de la operación tendrá lugar con ocasión de la formalización de la opción de compra (art. 75.Uno de la Ley), la base imponible vendrá determinada por el precio total de la opción de compra (art. 78. Uno de la Ley) y el tipo de gravamen por el que se debe repercutir el impuesto es el tipo impositivo general vigente a la fecha del devengo del impuesto (art. 90.Uno de la Ley), esto es, el 21% a partir del 1 de septiembre del 2012.

2. En caso de confirmarse la voluntad del arrendatario de no ejercitar la opción de compra, tal y como expone el consultante en su escrito, esto determinaría que las operaciones que se efectuasen en ejecución del contrato de arrendamiento a partir de esa fecha fueran calificables como de mero arrendamiento de vivienda, operación de prestación de servicios sujeta y exenta en virtud del art. 20.Uno.23º de la Ley del impuesto reproducido más arriba. Por tanto, las mensualidades que la consultante debiera abonar a partir del momento en que se confirmase el no ejercicio del derecho de opción de compra no deberían determinar repercusión alguna del impuesto.

3. Por último y en cuanto a los efectos que la renuncia al ejercicio de la opción de compra tendría sobre las operaciones gravadas con anterioridad a dicha fecha, debe señalarse que esta circunstancia no es encuadrable en ninguno de los supuestos a los que hace referencia el artículo 80 de la ley del impuesto referente a la modificación de la base imponible del impuesto pues el no ejercicio de la opción de compra no produce efecto jurídico alguno sobre las cuotas que se hubieran devengado con anterioridad como consecuencia de la normal ejecución de un contrato de arrendamiento con opción de compra. A este respecto hace referencia la contestación dada por este Centro Directivo en la consulta V1279-10 en la que se llega a la misma conclusión". 

Un caso particular seria el de un arrendamiento con opción de compra de vivienda en principio exento de IVA, por estarlo la futura entrega de la vivienda (segunda transmisión), pero que, en el momento de ejercitarse la opción y entregarse la vivienda, no resulte exento por renunciar el transmitente a la exención del IVA, cumpliéndose los requisitos para ello. Piénsese en el siguiente caso: una sociedad mercantil (y no sociedad de leasing) adquiere una vivienda terminada y concierta un contrato de arrendamiento con opción de compra con otra sociedad mercantil. En principio, el arrendamiento estaría exento, por estarlo la entrega futura como segunda transmisión de vivienda terminada. Pero si se produce la renuncia a la exención del IVA, supone ello que el arrendamiento quede también entonces sujeto a IVA, con la consiguiente necesidad de regularización. Juan Calvo Vérgez (La tributación de las operaciones inmobiliarias en la imposición indirecta. Aranzadi. 2010) se plantea esta cuestión, optando, como solución preferible, por la de obviar, a estos efectos, la hipotética renuncia a la exención de la transmisión. Dice el autor (pp. 606 op. cit.): "Siempre que la posterior transmisión se encuentre, en principio, exenta, el arrendamiento previo también lo estará. Y si, con posterioridad, el sujeto pasivo, el sujeto pasivo renunciase a la exención, la transmisión tributaría por IVA, si bien el arrendamiento habría quedado exento (y, por tanto, sujeto a TPO de manera definitiva ... la finalidad de la norma consiste en evitar que, mediante el recurso a la figura del arrendamiento con opción de compra, quede fuera del ámbito del IVA la mayor parte del precio satisfecho por la transmisión de un inmueble cuya entrega nunca va a estar exenta ... Sin embargo, resulta irrelevante que ocurra lo contrario, es decir, que quede fuera del ámbito del IVA la mayor parte de la contraprestación satisfecha por una transmisión que, salvo que el sujeto pasivo decida otra cosa, está exenta".

En cuanto al tipo aplicable al arrendamiento de vivienda con opción de compra en el IVA, cuando tenga el arrendamiento la condición de arrendamiento de servicios, le corresponderá, como regla general, el tipo reducido del 10%, similar al de la entrega de viviendas, de conformidad con el artículo 91.uno.2-11º de la LIVA, según el cual tendrán ese tipo reducido del 10%: "Los arrendamientos con opción de compra de edificios o partes de los mismos destinados exclusivamente a viviendas, incluidas las plazas de garaje, con un máximo de dos unidades, y anexos en ellos situados que se arrienden conjuntamente". Si se tratara de viviendas protegidas, en arrendamientos con opción de compra que tengan la condición de prestación de servicios, el tipo sería el del 4%, conforme al artículo 9.dos.2.2º de la LIVA, que contempla esta aplicación del tipo superreducido para: "Los arrendamientos con opción de compra de edificios o partes de los mismos destinados exclusivamente a viviendas calificadas administrativamente como de protección oficial de régimen especial o de promoción pública, incluidas las plazas de garaje, con un máximo de dos unidades, y anexos en ellos situados que se arrienden conjuntamente". 

Si el arrendamiento con opción de compra de vivienda tuviera la consideración de entrega de bienes, lo que se producirá en: "Las cesiones de bienes en virtud de contratos de arrendamiento-venta y asimilados. A efectos de este impuesto, se asimilarán a los contratos de arrendamiento-venta los de arrendamiento con opción de compra desde el momento en que el arrendatario se comprometa a ejercitar dicha opción y, en general, los de arrendamiento de bienes con cláusula de transferencia de la propiedad vinculante para ambas partes" (artículo 8.2.5º LIV), el tipo impositivo será el de las entregas de viviendas (10% o el reducido del 4%), siempre que se cumplan los requisitos para ello (vivienda terminada, y no lo es aquella que carece de licencia de primera ocupación o cédula de habitabilidad, y y se respete el límite que la transmisión comprenda, junto con la vivienda, plazas de garaje, con un máximo de dos unidades, y anexos en ellos situados).

- La Consulta Vinculante DGT V0097-10, de 22 de enero de 2010, hace diversas consideraciones sobre el tipo aplicable a los arrendamientos con opción de compra, así como a cuestiones transitorias derivadas de la modificación legislativa que unificó los tipos para la entrega de viviendas y para el arrendamientos con opción de compra, afirmando: 

"En lo que se refiere a la base imponible correspondiente a la entrega de las viviendas en el ejercicio de la opción de compra, según lo dispuesto en el artículo 78, apartado uno de la Ley 37/1992, “la base imponible del Impuesto estará constituida por el importe total de la contraprestación de las operaciones sujetas al mismo procedente del destinatario o de terceras personas.”.

De acuerdo con este precepto, la base imponible en la primera entrega de las viviendas estará formada por la total contraprestación satisfecha por el adquirente, esto es, por la cantidad que deba satisfacer el inquilino en el momento en que se produce la compraventa de la vivienda más las cantidades que ha venido pagando mensualmente, a lo largo del periodo de arrendamiento, y para las que se haya pactado expresamente que se realizaban en concepto de precio de la vivienda caso de ejercitarse la opción correspondiente.

Hay que tener en cuenta que el tipo impositivo aplicable a las entregas de viviendas será el 7 o el 4 por ciento, según proceda, tal y como se establece en el punto anterior de esta contestación. Por tanto, este tipo impositivo será el que se aplique a la totalidad de la base imponible.

Sin embargo, las cuotas exigidas hasta el día 27 de octubre de 2009 habrán debido tributar al tipo general del 16 por ciento. En estos casos, una vez ejercitada la opción de compra, deberá procederse a la rectificación de las cuotas del Impuesto que fueron inicialmente calculadas al 16 por ciento a fin de corregir su gravamen al 7 o al 4 por ciento, según corresponda con la calificación de la vivienda que va a ser objeto de entrega, siempre que el contrato incluyera la referida previsión". 

- La Consulta Vinculante V1479-11, de 09 de junio de 2011 de la Subdirección General de Impuestos Patrimoniales, Tasas y Precios Públicos analiza la tributación por el concepto de actos jurídicos documentados del ejercicio de la opción de compra en un leasing inmobiliario sujeto a IVA, declarando:

"Cuando los contratos de arrendamiento financiero tienen por objeto inmuebles, tanto la constitución de los contratos como el ejercicio de la opción de compra, se documentan en escritura pública para su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria, lo que determina que al tratarse de escrituras públicas que tienen por objeto cantidades, que cumplen con los demás requisitos previstos en el artículo 31 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993), queden sujetas a la cuota proporcional de documentos notariales de la modalidad de actos jurídicos documentados de este impuesto. La base imponible de la mencionada cuota proporcional, debe integrarse, de acuerdo con el citado artículo con la cantidad o cosa valuable. En el caso de las operaciones de “leasing”, al gravarse por la cuota proporcional todas las cantidades correspondientes a las cuotas periódicas, incluyendo en la base imponible, tanto la parte correspondiente a la recuperación del coste o valor del bien inmueble, como la parte de los intereses financieros, al ejercitarse la opción de compra, ya se ha satisfecho una parte del valor del bien de que se trate, por lo que la base imponible debe limitarse a la cuantía del importe del ejercicio de la opción de compra, sin que deban incluirse las cuantías correspondientes a las cuotas del “leasing”, puesto que para adquirir el inmueble ya se declararon y se pagaron las cuotas de las mismas.”

- La Resolución del TEAC de 21 de enero de 2019 analiza diversas cuestiones en relación al ejercicio anticipado de una opción de compra en un leasing inmobiliario, relativas a la aplicación de la excepción a la exención del impuesto sobre el valor añadido en las segundas y posteriores transmisiones cuando la opción de compra se ejercita de modo anticipado, considerando que el ejercicio anticipado de la opción no excluye la excepción a la exención, lo que determina la sujeción a IVA de la operación, así como la base imponible a efectos del impuesto sobre de actos jurídicos documentados de la escritura que documenta el ejercicio de la opción en operaciones de leasing inmobiliario sujetas a IVA, afirmando que, si como regla general, la base imponible es el valor residual, cuando el ejercicio de la opción sea anticipado, será el precio efectivamente convenido para el ejercicio de la opción. 

En cuanto al IRPF, la Consulta DGT V3065-18, de 28 de noviembre de 2018 analiza las consecuencias de un arrendamiento con opción de compra de una vivienda, no siendo el arrendamiento una actividad profesional en el sentido del IRPF, considerando que las rentas serán rendimiento del capital inmobiliario y la constitución de la opción generará una ganancia patrimonial. Si posteriormente se ejercita la opción de compra, la transmisión del inmueble por su propietario ocasiona una nueva alteración patrimonial, descontándose para su determinación la cuantía recibida previamente por el arrendador en concepto de opción de compra sobre el inmueble y las cantidades satisfechas por el arrendamiento del inmueble.