viernes, 19 de mayo de 2017

La partición realizada por contador partidor testamentario.






Abogado en su estudio. Adriaen van Ostade. 1637.



Índice

Introducción. 

Contador partidor y albacea. El caso del albacea universal.

¿Quién puede nombrar al contador partidor?

¿A quién se puede nombrar? 

Capacidad para el ejercicio del cargo.

El caso de contador partidor con un heredero único.

No es necesariamente un cargo testamentario. 


Es un cargo voluntario en la aceptación y obligatorio en el desempeño.

Es un cargo temporal.

Carácter gratuito u oneroso.

Es un cargo personal.

El caso de pluralidad de contadores partidores (albaceas).

Carácter vinculante de la partición del contador partidorInscripción bajo condición suspensiva de aceptación.

Facultades interpretativas del testamento.

Rectificación de la partición por el contador partidor.

¿Debe el contador formalizar la partición de modo completo?

¿Pueden los herederos prescindir de la actuación del contador partidor?

Facultades particionales y no dispositivas.

El caso del artículo 1062 del Código Civil.

Facultades del artículo 841 y siguientes del Código Civil.

El caso del artículo 1056 del Código Civil.

La conmutación del usufructo vidual.

Adjudicaciones en pago y para pago de deudas.

Constitución de un usufructo no previsto en el testamento.

La entrega de legados (remisión).

Liquidación de la sociedad de gananciales
.

Disolución de comunidades de propietarios.

Disolución de bienes en pro indiviso en un régimen de separación de bienes.

Fijar legítimas. Reducción de disposiciones inoficiosas. Colación.

Apreciación de un derecho de acrecer con cuotas desiguales
.

Revocación de disposiciones. Apreciación de una causa de desheredación.

Apreciación del cumplimiento o incumplimiento de condiciones (la condición de cuidados).

Apreciación de la ineficacia del legado por incumplimiento de la condición de no ejercer acciones judiciales contra el testamento


Partición por contador partidor con menores o incapacitados. Posibles conflictos de intereses.

Otorgamiento del título constitutivo de la división horizontal.

La determinación de los pisos y locales objeto de la contraprestación en una permuta de solar por obra futura.

Otras modificaciones de fincas.

¿Puede el contador partidor testamentario realizar la partición de la herencia entre herederos ab intestato?

El contador partidor y la preterición.



Introducción. 

La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de 27 de enero de 2017 aborda una cuestión que, aun suscitándose en el ámbito de un procedimiento judicial de liquidación de sociedad de gananciales, es de interés desde el punto de vista de la práctica notarial, pues interpreta los artículos 1062 y concordantes del Código civil en relación con la actuación de un contador partidor. Así que voy a aprovechar la excusa y dedicar la entrada a la figura del contador partidor testamentario, un clásico del derecho de sucesiones y material claramente "dictaminable".

Empezaré por la cita del artículo 1057 del Código Civil, que es el que recoge, de manera claramente insuficiente, la regulación del contador partidor testamentario (además del dativo): 

“El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos. 

No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sometido a patria potestad, tutela, o a curatela; pero el contador partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas”.

La existencia de un contador partidor testamentario excluiría la posibilidad de nombrar un contador partidor dativo.

También excluiría la posibilidad de acudir al procedimiento judicial de división de herencia. La normal intención del testador al nombrar un contador partidor es precisamente evitar la partición judicial, considerada antieconómica y fuente de conflictos familiares muchas veces irresolubles. En tal sentido, el artículo 782.1 de la LEC dispone que: "Cualquier coheredero o legatario de parte alícuota podrá reclamar judicialmente la división de la herencia, siempre que esta no deba efectuarla un comisario o contador-partidor designado por el testador, por acuerdo entre los coherederos o por el Secretario judicial o el Notario".

La facultad de hacer la partición se encomienda para su ejercicio "para después de la muerte del testador". Esto implica que no sería válida la partición realizada por el contador partidor en vida del testador, aunque cabría que esta fuese asumida por el testador, convirtiéndose en partición de testador, fuese ratificada por los herederos tras el fallecimiento del testador, convirtiéndose en partición de los herederos, o que el propio contador partidor la ratificase una vez fallecido el testador.

Contador partidor y albacea. El caso del albacea universal.

En cuanto al contador partidor testamentario, en el que me centraré, destaca la doctrina la escasa regulación de la figura en nuestro Código Civil, que lleva a la aplicación supletoria de la normativa prevista para el albaceazgo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2004 pone de relieve sus diferencias con el albaceazgo, pues mientras este último tiene más bien una función representativa de la herencia, el contador partidor es un cargo de confianza que recibe un mandato o encargo especial basado en sus cualidades personales, el cual consiste en la distribución de la herencia, y habrá que estar a lo que éste decida al sustituir al testador en estas funciones, salvo que se aparte claramente de la voluntad de aquél. Entre otras diferencias respecto al albaceazgo, cabe señalar que su designación puede hacerse por acto entre vivos o mortis causa, mientras que el albacea necesariamente debe designarse en testamento, y que no puede designarse contador partidor a un heredero, mientras este sí puede ser albacea.

La doctrina se ha planteado si pueden concurrir en una misma persona los cargos de albacea y contador partidor, discutiendo si deben en dicho caso entenderse como cargos diferentes, lo que permitiría al que ostentara ambos renunciar a uno de ellos y conservar el otro. En contra de considerarlos cargos diferentes opinan Albaladejo y Díaz Alabart (Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones Forales. Tomo XIV. Vol. 2º. Edersa). La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1923, que citan los referidos autores, admitió que pudiera un heredero nombrado albacea contador partidor desistir de la facultad de partir y conservar las de albacea. Para Albaladejo y Díaz Alabart, esta decisión judicial se explica no como consecuencia de la diferenciación de las cargos, sino que siendo contraria a la ley, en el caso, la atribución a un heredero de la facultad de partir, ello no implica que decaigan las demás funciones que le fueron atribuidas al mismo.

Se había sostenido que el albacea universal tiene la facultad implícita de realizar la partición. Así, Albaladejo y Díaz Alabart (op. cit), que afirman que la facultad de partir "Corresponde a los albaceas universales, porque a éstos pertenece la totalidad de la ejecución del testamento, y la partición entra en esa totalidad, a menos que el testador la excluya". En la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1984, que afirma (aunque en pronunciamiento obiter dicta): "la existencia de un albacea universal conforme a lo previsto en el artículo ochocientos noventa y cuatro, es decir, investido de todas las facultades precisas para cumplir la voluntad del de cuius hasta la adjudicación y entrega de los bienes y por lo tanto las de contar y partir". Cuestiona esta posición la Resolución DGRN de 16 de octubre de 2015, que declara: "La copiosa jurisprudencia y doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado que alega la recurrente, está referida a las funciones de albaceas universales en los que concurre además la designación expresa como contadores-partidores, lo que no ocurre en este expediente en el que doña I. L. M. tan solo ha sido designada para el cargo de albacea. Con independencia del carácter universal o no del cargo, los artículos 901 y 902 del Código Civil, determinan de forma clara cuáles son las facultades de los albaceas, sin que en las mismas se encuentren las de contar y partir".

Como he dicho, ante la falta de una regulación propia del contador partidor, la doctrina y jurisprudencia acuden, para resolver numerosos aspectos dudosos, a la aplicación analógica de las normas del albaceazgo. Por eso, donde las normas que citaré mencionan al albacea leeremos contador partidor.

¿Quién puede nombrar al contador partidor?

Aunque, como veremos, el nombramiento de contador partidor no debe realizarse necesariamente en testamento, la norma (artículo 1057.1 del Código Civil) sí prevé que la designación sea realizada por el testador ("El testador podrá encomendar ...), lo que implica la necesidad de un testamento simultáneo, anterior o posterior a la designación, según la doctrina mayoritaria que así lo sostiene, considerando que no podría designarse en acto inter vivos y sin testamento un contador partidor para que realice la partición entre los herederos ab intestato (aunque, sin duda, la hipótesis es de laboratorio).

Otra cuestión discutida doctrinalmente es si cabe que el testador encomiende a un tercero la designación de contador partidor.

En contra de esta posibilidad se alega la referencia al testador del artículo 1057.1 del Código Civil y el carácter personalísimo del testamento.

A favor opinan Albaldejo y Díaz Alabart (op. cit.), con diversos argumentos: que la voluntad del testador es la ley de la sucesión, que el artículo 670 del Código Civil no afectaría a disposiciones de esta clase sino al nombramiento de heredero o legatario, la previsión del artículo 1057 II del Código Civil de que sea el juez -hoy notario o secretario judicial-, un tercero por tanto, quien nombre un contador partidor dativo y la asimilación al supuesto de delegación por el contador partidor en un tercero, afirmando: "siendo admisible la autorización del testador para que el contador que él nombre delegue su función, parece que hay igual razón para permitir que lo que se haga sea simplemente encomendar a una persona, que no sería ella contador, designar a quién haya de serlo y desempeñar la función".

Esta posibilidad de autorizar al albacea a delegar el cargo en un tercero la admite expresamente el artículo 909 del Código Civil, como veremos (aunque un sector de la doctrina ha considerado esta norma inaplicable al contador partidor).

En relación con esta cuestión, es discutible si el cónyuge designado comisario conforme al artículo 831 del Código Civil, con facultades de mejorar y partir entre los descendientes comunes, podrá implícitamente considerarse autorizado para atribuir la partición de los bienes del delegante, incluso conjuntamente con los propios y gananciales, a un contador partidor. Es claro que la facultad de mejorar no podrá delegarse, pero no resulta tan evidente que el cónyuge comisario no pueda nombrar un contador partidor para que realice la partición tanto de sus propios bienes como de los del cónyuge delegante, ajustándose a las cuotas fijadas por el testamento. No obstante, la norma parece contraria a esta posibilidad, pues cuando regula el plazo para el ejercicio de estas facultades delegadas, señala como máximo posible el de la vida del cónyuge delegado, sin que parezca, por tanto, que pueda extenderse el ejercicio de las mismas más allá de este término, lo que sucedería si se admitiese que la facultad de partir la herencia del delegante puede encomendarse por el comisario a un contador partidor. Pero en contra podría considerarse que mediante el nombramiento de contador partidor en su testamento el cónyuge delegado ha ejercitado efectivamente en vida la facultad de partir.

Admite esta posibilidad María Paz García Rubio (La reformulación por la ley 41/2003 de la delegación de la facultad de mejorar. Anuario de Derecho Civil. Enero 2008), quien afirma: "Parece sensato considerar que si el delegante puede llevar a efecto la partición de la herencia del delegante en ejercicio de la facultad que le ha sido delegada, puede también limitarse a designar las cuotas en las que habrán de suceder los descendientes comunes y designar un contador-partidor que lleve a cabo la verdadera partición, siempre, por supuesto, que no exista voluntad contraria del autor de la delegación".

¿A quién se puede nombrar? 

Según el Código Civil, el cargo no podrá ser atribuido a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.

Sin embargo, sí es posible nombrar al marido de una heredera (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 1928).

La Resolución DGRN de 16 de junio de 2014, en un caso en que el testamento reconocía su legítima a dos nietos del testador, hijos de un hijo premuerto, y a una de sus hijas, disponiendo que la misma se pagara mediante un legado de un bien concreto, e instituía heredero al otro hijo, con determinación de bienes adjudicados al mismo, a quien, además, se nombraba albacea, niega que ese hijo pueda sin intervención de los legitimarios otorgar la partición, negando que pueda ser considerado contador partidor, por tener la condición de heredero.

Se ha sostenido que puede ser contador partidor un heredero sujeto a condición suspensiva (Resolución DGRN de 8 de febrero de 1957, resolución que parece encontrar explicación en las circunstancias del caso). Sin embargo, si en la partición se adjudican bienes a este heredero condicional, aunque sea sujeta la adjudicación en su eficacia al cumplimiento de la condición, concurriría el supuesto de hecho de la norma prohibitiva. También entiendo que concurre el fundamento de la prohibición en el caso del heredero fideicomisario o en el del heredero a plazo inicial (aunque la citada Resolución de 8 de febrero de 1957 se refería, precisamente, a un sustituto fideicomisario condicional nombrado para el caso de morir la fiduciaria sin descendientes y sin disponer de los bienes mortis causa).

Si el heredero renuncia a la herencia, podrá ejercer el cargo de contador partidor. Pero no si la renuncia implica una aceptación tácita de la herencia ex artículo 1000 del Código Civil. En el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1962, un hijo y heredero de la causante, designado contador partidor solidario en el testamento, otorga la partición, renunciando al tiempo a la herencia en el propio cuaderno particional, pero realizándose la renuncia a favor de una de las hermanas del contador, también heredera, lo que no se considere que salve la prohibición legal, por el valor de aceptación tácita de dicha renuncia. Dice la sentencia:

"una vez aceptada la herencia no puede verificarse la partición de bienes por el coheredero aceptante, entendiéndose hecha la aceptación, aparte de los actos expresos a que se refiere el número primero del mismo articulo 1.000, aunque se renuncia a la herencia y se haga gratuitamente en favor de uno o varios de los coherederos, salvo el caso de verificarlo en beneficio de todos a quienes correspondería el derecho de acrecer".

Por las mismas razones, parece que el heredero, aunque ceda su cuota en la herencia, tanto a título oneroso como gratuito, no podrá ser contador partidor. Y tampoco, probablemente, el cesionario o adquirente de la cuota hereditaria, que se convierte en partícipe de la comunidad hereditaria, y de una manera sobrevenida, no prevista por el causante al nombrarle contador partidor, lo que diferencia este supuesto del caso del legatario de parte alícuota que trato a continuación.

En la doctrina mayoritaria se sostiene que la prohibición debe extenderse al legatario de parte alícuota. Sin embargo, una antigua Resolución DGRN de 30 de junio de 1956 mantuvo la tesis contraria, sobre la base de la necesaria aplicación restrictiva de una disposición prohibitiva (se trataba del legatario de una parte alícuota en usufructo). A favor de su inhabilidad para ser contador se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1993, aunque como manifestación obiter dicta y no como ratio decidendi. En el caso, la esposa había legado a favor del esposo, además de su cuota legal usufructuaria, el tercio de libre disposición, nombrándolo contador partidor, pero el esposo no intervino en la partición impugnada como contador partidor sino como partícipe en la comunidad, en unión de los defensores judiciales nombrados para representar a sus hijos. No obstante, el Tribunal considera que la actuación como contador partidor no hubiera procedido, de haber tenido lugar, por contravención del 1057.1, norma imperativa. Dice la sentencia: "A otro resultado se hubiese llegado en la hipótesis contraria que no se dio, aunque tanto el tema de la nulidad de la cláusula testamentaria como de la partición en ella fundada ni siquiera se alegó en la demanda por los recurrente -entonces actores- al exponer la "causa petendi", dado el carácter de norma imperativa que posee el párrafo 1º del art. 1057. En las situaciones de vulneración de normas imperativas, esta Sala, actuando de oficio, puede declarar la nulidad de lo actuado, concediendo previamente a la otra parte la posibilidad de alegar a lo que a su interés convenga. En el caso litigioso así ha sucedido, pero la Sala, del examen de la escritura pública de 7 de mayo de 1972 en que se protocolizaron las operaciones particionales, llega a la conclusión sin ninguna clase de dudas, de que el recurrido no actuó como contador partidor, por lo que carecería de sentido declarar la nulidad de la cláusula cuando a nadie interesa si se ha practicado una partición que no podría invalidarse porque no ha contravenido el art. 1057, párrafo primero, del Código civil".

A pesar de las críticas doctrinales que ha recibido, entiendo que la tesis de la DGRN en la citada resolución no es totalmente rechazable, sobre la base de interpretar restrictivamente una norma que se aparta de la regla según la cual la voluntad del testador es la ley de la sucesión. La prohibición de la designación del heredero como contador partidor parece obedecer a un fundamento de justicia, evitar el posible abuso de esta facultad por un heredero frente a los otros. Sin embargo, fuera del caso de los herederos forzosos, que tendrán sus propios medios de defensa, si el testador puede lo más, no atribuir nada a ese heredero, no acabo de ver por qué no puede lo menos, dejarle una parte alícuota de la herencia atribuyendo a otro partícipe la facultad de partir. Al partícipe supuestamente perjudicado siempre le quedaría la posibilidad de impugnar dicha partición por lesión. Frente a la voluntad del testador como ley de la sucesión no debe imperar un posible conflicto de interés entre el partidor y el partícipe. En otros casos de posible conflicto de intereses, no se impide que el testador atribuya determinadas facultades expresamente a uno u otro interesado, como en la elección del legado genérico. Y en cuanto al carácter personalísimo del testamento, la propia figura del contador partidor demuestra que no se ve infringido por la atribución a un tercero de la facultad de partir, sea este partícipe en la herencia o no. Por todo ello, entiendo que la prohibición no debería extenderse más allá de sus límites estrictos.

Cabe plantear si infringiría la prohibición del artículo 1057 Código Civil un testamento en que se instituyese un heredero, atribuyéndole la facultad de decidir los bienes en que se concretaría un legado de parte alícuota. Y si admitimos, con la doctrina mayoritaria,  que la prohibición se extiende al legatario de parte alícuota, también podría incurrir en la prohibición una disposición testamentaria en que se atribuyese a este legatario la facultad de elegir los bienes que se le adjudicarían en pago del legado.

En principio, el cónyuge viudo, como heredero forzoso, no podrá ser contador partidor, salvo que renuncie a la herencia. No obstante, es cierto que esto puede resultar contradictorio con la facultad de nombrarle comisario (delegación de la facultad de mejorar del artículo 831 del Código Civil), con facultades de mejorar y partir. También parece que si el cónyuge viudo es nombrado usufructuario universal, no existe razón para la prohibición, con la cuestión discutible sobre si podrá por sí solo usar de la opción de atribuirse el usufructo universal en una cautela sociniana en concurrencia con herederos forzosos a quienes represente legalmenteAl respecto, la tesis dominante en la doctrina de la DGRN es que existe conflicto de intereses en la opción derivada por el cónyuge supérstite en el ejercicio de una cautela sociniana, al menos si la alternativa elegida es la del usufructo universal, lo que cuestiona la posibilidad de que se designe contador partidor al cónyuge designado usufructuario universal bajo esta fórmula de cautela en concurrencia con herederos forzosos (no obstante, existe alguna reciente resolución que cuestiona el derecho del heredero a oponerse al usufructo universal cuando cuantitativamente no implique lesión de la legitima, ex artículo 820.3 del Código Civil -Resolución DGRN de 18 de junio de 2013, que después veremos).

Además, aunque la jurisprudencia y la doctrina de la DGRN vinculan nominalmente la prohibición de nombrar contador partidor al viudo a su condición de heredero forzoso, parece que, en realidad, el sentido de extenderle la prohibición está en atribuirle la ley su legítima como un derecho de usufructo de parte alícuota (sobre la base de que el legatario de parte alícuota debe equipararse en la prohibición al heredero). Así lo señalan Albaladejo y Díaz Alabart (op. cit.). Partiendo de esta consideración, cabría sostener que si el testador ha ordenado el pago en metálico o en bienes determinados de la legítima del viudo, haciendo uso de la facultad de conmutación, desaparecería la razón de la prohibición.

En cuanto a la posibilidad de que la renuncia habilite el viudo para ser contador partidor, debe admitirse como respecto de cualquier otro heredero. Sin embargo, es de citar una Resolución DGRN de 12 de noviembre de 1895, que rechazó esta posibilidad, sosteniendo que "no es lícito, en buenos principios de Derecho, afirmar que una incapacidad establecida, sin duda alguna, por razones de interés público, superiores al arbitrio particular, pueda desaparecer mediante actos personales del incapaz"Rivas Martínez (Derecho de Sucesiones Común y Foral. Tomo III. Capítulo XXIII. Dykinson. 2009) considera que esta Resolución de 1895 se explica por estar interesada la viuda en la liquidación de gananciales, citando este autor otra Resolución DGRN de 9 de noviembre de 1938 en que sí se admite que la viuda renunciante, después de liquidar la sociedad de gananciales con intervención de un defensor judicial, realizara la partición de la herencia.

Ningún inconveniente existirá si el contador partidor es un legatario de cosa específica. Tampoco, a mi entender, si es heredero instituido en cosa cierta y determinada. Y entiendo posible que el contador partidor legatario de cosa específica o heredero de cosa cierta pueda entregarse el legado a sí mismo, sin necesidad de una especial autorización del testador. No obstante, si existieran legitimarios, resulta dudoso que pueda prescindirse el consentimiento de estos para que el contador partidor legatario de cosa cierta se entregue el legado a sí mismo mediante el expediente de formalizar la completa partición y que de ella resulte el no perjuicio de las legítimas.

En cuanto al legatario de usufructo universal, tampoco existe dificultad para que se le designe contador partidor y para que se entregue a sí mismo el legado de usufructo universal. Pero cuando existan legitimarios, la cuestión adquiere matices distintos, como he apuntado.

Podrá ser designado contador partidor el notario autorizante del testamento, según prevé el artículo 139 IV Reglamento Notarial (norma no exenta de críticas). La Resolución DGRN (sistema notarial) de 2 de abril de 2003 declara que la disposición del Reglamento Notarial citada admite el nombramiento de contador partidor al notario autorizante "con pleno respeto a lo dispuesto en el Código Civil", y considera que no existe limitación legal alguna tampoco para designar como contador partidor a un empleado del notario autorizante del testamento.

Se ha admitido que se designe como albacea al sacerdote que haya confesado al testador en su última enfermedad (Sentencia del Tribunal Supremo 24 de diciembre de 1866), lo que se puede extender al contador partidor.

No existe prohibición de nombrar contador partidor a un acreedor de la herencia. Pero excederá de la facultades propias del contador partidor la adjudicación de bienes en pago de su propio crédito, como veremos.

El derecho Civil de Galicia establece que no podrá nombrarse contador "a quien no sea partícipe" en la herencia, lo que parece que claramente incluye al legatario de parte alícuota (artículo 283 LDCG). Expresamente se admite que se pueda nombrar contador partidor al cónyuge usufructuario universal (artículo 284 LDCG), aunque debe tenerse en cuenta que en derecho gallego el usufructo universal del cónyuge está previsto legalmente como gravamen de la legítima y no existe opción de oponerse al mismo por los herederos forzosos.

En Navarra, la Ley 341 de la Compilación, según la redacción dada por la Ley Foral 6/2000, disponía: "No pueden ser contadores-partidores el heredero, el legatario de parte alícuota, el cónyuge viudo o el miembro sobreviviente de pareja estable por Ley". Este artículo ha sido declarado inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de mayo de 2013, que anula diversos artículos de dicha Ley 6/2000, rechazando la equiparación legal de los derechos de la pareja de hecho a los del matrimonio, lo que hace dudoso el mantenimiento de la prohibición para los demás casos.

En Cataluña, la antigua Compilación (artículo 240) prohibía nombrar contador partidor a un heredero o legatario de parte alícuota. Sin embargo, esta prohibición no ha sido recogida en la posterior normativa civil autonómica. El vigente artículo 464-5 del Libro IV del Código Civil de Cataluña se limita disponer: "El causante puede también encomendar la partición a un albacea o un contador partidor, que debe actuar de acuerdo con las reglas que el causante haya establecido y, en lo no previsto, de acuerdo con la ley"No se contiene prohibición alguna, lo que parece permitir que pueda ser designado contador partidor conforme al derecho catalán tanto un coheredero como un legatario de parte alícuota.

Capacidad para el ejercicio del cargo.

La doctrina mayoritaria acude, nuevamente, a las reglas del albaceazgo.

Según el artículo 893 Código Civil “No podrá ser albacea el que no tenga capacidad para obligarse.

El menor no podrá serlo, ni aun con la autorización del padre o del tutor.”

En la Doctrina se ha discutido si el menor emancipado podrá ser albacea. A favor se argumenta que podrá ser mandatario según el artículo 1716 del Código Civil y el ser albacea no está entre las limitaciones a su capacidad que recoge el artículo 323 del Código Civil. En cambio otros autores han defendido la respuesta negativa, al entender que en todo caso el menor emancipado precisaría autorización para realizar como albacea todos los actos que no pueda realizar por sí solo. Además, la referencia a la autorización del "padre o tutor" parece pensada para los emancipados (aunque hoy, a falta de padres, estén asistidos de curador y no de tutor).

Albaladejo y Díaz Alabart (op. cit) sostienen que no podrán ser designados contadores partidores los sometidos a curatela.

Estos mismos autores apuntan que la DGRN ha admitido la validez de la partición hecha por contador partidor aunque este no sepa firmar y lo haga por él otra persona (Resoluciones de 2 julio y 18 octubre 1929 y 17 marzo 1930).

Se ha sostenido la admisibilidad de designar albacea a una persona jurídica. A favor de esta posibilidad se argumenta que se admite que las personas jurídicas sin ánimo de lucro y que en su objeto social tengan el desempeño de este tipo de tareas pueden ser tutores.

El concursado no podrá ser albacea (ni contador partidor, entiendo) pues carece de capacidad para obligarse ex artículo 40 Ley Concursal.

El caso de contador partidor con un heredero único.

Es de observar que el Código Civil prohíbe el nombramiento como contador partidor de uno de los "coherederos", presuponiendo que existen varios. Ello nos lleva a plantear si existiendo un solo heredero, el cargo de contador partidor tiene sentido. A mi entender, como regla general, si existe un solo heredero y los posibles legatarios no lo son de parte alícuota y no son legitimarios, la función del testador queda vacía de contenido, a menos que el testador expresamente le haya atribuido la de entregar los legados u otras, como un albacea especial. Por ello, el artículo 79 del Reglamento Hipotecario dispone:

"Podrán inscribirse a favor del heredero único y a su instancia, mediante la presentación de los documentos referidos en el artículo 76, los bienes y derechos que estuvieren inscritos a nombre de! causante, cuando no exista legitimario ni persona autorizada, según el título sucesorio para adjudicar la herencia, salvo que en este segundo supuesto la única persona interesada en la herencia resultare ser dicho heredero".

Es sostenible, no obstante, que si el testador ha nombrado un heredero único y realizado legados de cosa específica, designando un contador partidor en su testamento, su voluntad probable es que este contador tenga la facultad de entregar los legados realizados.

Sin embargo, si por actos posteriores a la apertura de la sucesión (cesiones de derechos, renuncias hereditarias),  deviene interesado en la herencia un único heredero cuando inicialmente eran varios los llamadosentiendo que debe considerarse caducado el cargo de contador partidor, a menos que el testador le haya atribuido funciones específicas, como la de entregar los legados u otras

No es necesariamente un cargo testamentario. 

A diferencia del albacea, que necesariamente ha de ser nombrado en testamento, el contador partidor puede ser nombrado en acto inter vivos o mortis causa (artículo 1057 del Código Civil).

Sin embargo, esto no implica que fuera admisible un nombramiento de contador partidor sin que exista un testamento que regule la sucesión, pues la norma exige que el nombramiento lo realice el testador.

No dispone la norma que el nombramiento por acto inter vivos sea formalizado en escritura pública, aunque es dudoso que el nombramiento en documento privado pueda servir para acreditar el cargo a efectos notariales y registrales.

En Galicia, el artículo 283 de la LDCG exige que el nombramiento conste "en el propio testamento o en escritura pública".

Este nombramiento en escritura pública tiene naturaleza de disposición testamentaria y no de contratoEn este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 12 de abril de 2013 resuelve un caso en que los causantes habían nombrado unos contadores partidores solidarios en un testamento mancomunado, y con posterioridad los mismos causantes otorgan una escritura pública por el que cesan a dichos contadores partidores y nombran unos nuevos, alegando como motivos del cese que uno de los previamente nombrados había fallecido y el otro no se hallaba previsiblemente en condiciones de desempeñar el cargo. Se impugna la partición realizada por uno de dichos contadores partidores solidarios nombrados en la escritura pública, alegando error en el nombramiento, pues se argumentaba que el previo contador partidor sí se hallaba en condiciones de cumplir el cargo, motivo que se desestima, invocando la sentencia restringida admisión del error como causa de impugnación de las disposiciones testamentarias y el carácter esencialmente revocable de estas (también se declara que, por ser la naturaleza de este nombramiento en escritura pública no contractual, el plazo de impugnación sería no el de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil, sino el general de 15 años del 1964 del Código Civil, según su redacción previa a la vigente).

Es un cargo voluntario en la aceptación y obligatorio en el desempeño.

La aceptación podrá ser: expresa, tácita, deducida de actos que supongan necesariamente la voluntad de aceptar, o presunta, por su no excusa dentro del plazo del artículo 898 Código Civil.

Según el artículo 898 Código Civil “El albaceazgo es cargo voluntario, y se entenderá aceptado por el nombrado para desempeñarlo si no se excusa dentro de los seis días siguientes a aquel en que tenga noticia de su nombramiento, o, si éste le era ya conocido, dentro de los seis días siguientes al en que supo la muerte del testador”.

La solución presuntiva inversa es la que sigue el derecho de Galicia, en donde el silencio del nombrado implica no aceptación. Así, el artículo 290 de la LDCG dispone:

"El cargo de contador-partidor se entenderá renunciado si dentro de los diez días hábiles siguientes al requerimiento de los herederos no fuera aceptado expresamente".

Una vez aceptado el cargo se constituye el contador partidor (o albacea) en la obligación de desempeñarlo y será responsable de los daños y perjuicios que se ocasionen por su mal desempeño.

Según el artículo 899 Código Civil: “El albacea que acepta este cargo se constituye en la obligación de desempeñarlo; pero lo podrá renunciar alegando causa justa alegando causa justa al criterio del Secretario judicial o del Notario” (redacción dada por la LJV).

La Resolución DGRN de 16 de mayo de 2011 distingue entre la renuncia anterior a la aceptación, que sería irrevocable y no estaría sujeta al requisito de aprobación judicial (hoy por el notario o secretario judicial), de la renuncia posterior a la aceptación, que sería a la que es de aplicación este artículo 899 Código Civil. En el caso, dos contadores partidores renunciaron a su cargo y posteriormente revocaron la renuncia, en ambos casos mediante escritura notarial, alegando que, tal renuncia, al no haber sido aprobada judicialmente, no producía efectos, otorgando la partición, cuya inscripción es rechazada, sosteniendo la calificación que la renuncia era irrevocable, criterio confirmado por la DGRN. Sin embargo, esta Resolución fue anulada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 11 de septiembre de 2012, que rechaza aplicar analógicamente a la renuncia al cargo de albacea las normas de la repudiación de la herencia, y considera que la solución contraria, admitir la revocación de la renuncia al cargo de contador partidor, es la que mejor favorece el cumplimiento de la voluntad del testador, argumentando que no se apreciaba en la actuación de los albaceas contadores partidores motivos egoístas, entendiendo su actuación justificada por las circunstancias.

En todo caso, no parece que la falta de aprobación del secretario o notario invalide los efectos de la renuncia, aun de la posterior a la aceptación, aunque ello podrá suponer la pérdida de los derechos hereditarios del albacea, además de su posible responsabilidad.

Según el artículo 900 Código Civil: “El albacea que no acepte el cargo, o lo renuncie sin justa causa, perderá lo que le hubiese dejado el testador, salvo siempre el derecho que tuviere a la legítima.

La acción de exigencia de responsabilidad no es autónoma sino subsidiaria de la de nulidad, complemento o rectificación de la partición, conforme señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2004.

Es un cargo temporal.

Según el artículo 904 Código Civil: “El albacea, a quien el testador no haya fijado plazo deberá cumplir su encargo dentro de un año contado desde su aceptación, o desde que terminen los litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones”.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1993 confirma la aplicación analógica al contador partidor de las normas sobre plazo de los albaceas.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2006 rechaza que el cumplimiento de los trámites fiscales de la herencia pueda suponer un aplazamiento en el inicio del cómputo de los plazos legales. Dice la sentencia:

"Es claro el artículo 904 del Código civil cuando preceptúa que el mismo debe desempeñar su función en el plazo de un año, cuando el testador no señaló otro (como en el caso litigioso), y que aquel plazo se cuenta desde la aceptación, o desde la terminación de los litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o algunas de sus disposiciones, y estas circunstancias no equivalen a la finalización de las operaciones fiscales a que da lugar el fallecimiento del testador, ni impiden las mismas que los bienes relictos sean objeto de valoración mientras la Administración Tributaria no la fije".

También declara esta sentencia que no es necesaria la intimación al contador partidor para que comience a contar el plazo legal.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1992 se refiere al cómputo del plazo en el caso de contadores partidores sucesivos, señalando que el plazo de los de orden posterior no puede empezar a contar hasta que se hubiese producido la ineficacia del primer nombramiento.

En cuanto a la relación del plazo con la aceptación presunta del artículo 898 Código Civil, el Tribunal Supremo ha declarado que debe contarse el plazo, si el albacea conocía el nombramiento, a partir de que transcurran seis días al en que supo la muerte del testador. No cabe admitir un plazo mayor por la necesidad de comprobar que el nombramiento sea firme al no existir ningún otro testamento posterior, lo cual remitiría a la obtención de la correspondiente certificación del Registro General de Actos de última voluntad, para cuya solicitud deben transcurrir quince días desde el fallecimiento. Así lo señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2005. Esta sentencia se aparta del criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1974, que entendió que el plazo debía contarse desde "después de que ocurra el fallecimiento del testador y se compruebe que tal designación no ha sido revocada por testamento posterior", considerando el Tribunal Supremo en la Sentencia de 2005 que esta declaración era un mero “obiter dicta”.

El transcurso del plazo del albaceazgo constituye defecto apreciable en la calificación registral, como señala la Resolución DGRN de 22 de diciembre de 2004. Hay que advertir que en el caso de esta resolución el testador había dispuesto expresamente que el plazo se contase desde su fallecimiento, previsión testamentaria que debe prevalecer sobre la regla general. En el caso de esta resolución, se fijaba como plazo el de dos años desde el fallecimiento, y la escritura de partición y entrega de legados se otorga por el contador partidor transcurridos más de tres años desde el fallecimiento. Es cierto que al otorgamiento de la escritura por el contador partidor asistieron, consintiéndola, cuatro de los cinco causahabientes, pero no uno de los hijos, legatario de su legítima estricta, no compareció ni consintió. El recurrente argumentaba que existió una prórroga del plazo del cargo, pero conforme al artículo 906 del Código Civil "Los herederos y legatarios podrán, de común acuerdo, prorrogar el plazo del albaceazgo por el tiempo que crean necesario; pero, si el acuerdo fuese sólo por mayoría, la prórroga no podrá exceder de un año", y teniendo en cuenta que el supuesto acuerdo de prórroga sería por mayoría y no podría sino prorrogar un año, lo que no cubriría el lapso de tiempo transcurrido.

Es, sin embargo, cuestionable la posibilidad de apreciación registral de circunstancias como el inicio del cómputo, desde la aceptación, o por el transcurso de seis días desde el conocimiento del nombramiento o de la muerte del testador. También deben ser valoradas circunstancias como la posible prórroga del plazo por acuerdo de los herederos –Resolución DGRN de 23 de julio de 1910-.

Según el artículo 905 Código Civil “Si el testador quisiere ampliar el plazo legal, deberá señalar expresamente el de la prórroga. Si no lo hubiese señalado, se entenderá prorrogado el plazo por un año.

Si transcurrida esta prórroga no se hubiese todavía cumplido la voluntad del testador, podrá el Juez conceder otra por el tiempo que fuere necesario, atendidas las circunstancias del caso”.

Aunque el tenor literal de este artículo solo contempla la prórroga judicial después de la concedida por el testador, se admite que la prórroga judicial sea la primera.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2001 afirma que la prórroga judicial debe solicitarse antes de que transcurra el plazo inicial de duración del cargo o de las sucesivas prórrogas. Admite esta sentencia la prórroga judicial del plazo inicial, así como la concesión de segundas y sucesivas prórrogas judiciales.

Según el artículo 906 del Código Civil: “Los herederos y legatarios podrán, de común acuerdo, prorrogar el plazo del albaceazgo por el tiempo que crean necesario; pero, si el acuerdo fuese sólo por mayoría, la prórroga no podrá exceder de un año.”

La doctrina dominante mantiene que la mayoría se ha de calcular no por cabezas sino por intereses, en aplicación analógica de las normas sobre la comunidad de bienes.

Carácter gratuito u oneroso.

Según el artículo 908 Código Civil “El albaceazgo es cargo gratuito. Podrá, sin embargo, el testador señalar a los albaceas la remuneración que tenga por conveniente; todo sin perjuicio del derecho que les asista para cobrar lo que les corresponda por los trabajos de partición u otros facultativos.

Si el testador lega o señala conjuntamente a los albaceas alguna retribución, la parte de los que no admitan el cargo acrecerá a los que lo desempeñen.

En cuanto a su carácter gratuito, en principio debe sostenerse, aunque el Código Civil reconozca el derecho de los albaceas a recibir una retribución “por los trabajos de partición y otros facultativos”.

No obstante, si se designa a una persona contador partidor en función de sus conocimientos técnicos (perito, abogado, notario) podría defenderse el carácter oneroso del cargo, con aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 1711 del Código Civil para el mandato ("A falta de pacto en contrario, el mandato se supone gratuito. Esto no obstante, si el mandatario tiene por ocupación el desempeño de servicios de la especie a que se refiere el mandato, se presume la obligación de retribuirlo"). En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 5 de febrero de 2013 declara:

"aunque el cargo sea, en principio, gratuito, sobre todo cuando la designación la efectúa el testador como cargo de confianza, lo normal es que sea un cargo retribuido , lo que ocurrirá especialmente cuando la designación, ya por el testador, ya por los herederos, ya por el Juez, se haya producido en atención a la confianza puesta en la persona nombrada por su pericia, basada en un título profesional o en su práctica, por constituir en uno u otro supuesto la ocupación habitual del designado (el artículo 1057.2º se remite para la designación del contador-partidor dativo a las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece para la designación de peritos). Con relación a la retribución del contador-partidor, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 20, de fecha 29 de enero de 1993 , con cita de las SSTS de 16 de noviembre de 1904 , 14 de enero de 1913 , 14 de febrero de 1952 y 31 de mayo de 1956 ) declaró que «no cabe negar al albacea contador-partidor la retribución por sus honorarios profesionales cuando el nombramiento se hizo teniendo en cuenta la actividad profesional ( artículo 908 del Código Civil, y también es claro el derecho al reembolso de los gastos realizados, con base en lo previsto en los artículos 1728.2 y 1729 del mismo Texto legal. La jurisprudencia del Tribunal Supremo también admite la retribución del contador-partidor, sirva de ejemplo la Sentencia de dicho Alto Tribunal de fecha 12 de julio de 1984 (RJ 1984, 3848) que contempla un supuesto en que el actor, letrado de profesión, reclama honorarios tras asumir el cargo de contador-partidor y si bien desestimó el recurso interpuesto por el actor, confirmando la sentencia de la Audiencia, debe tenerse en cuenta que ésta estimó parcialmente la reclamación del demandante. Podemos añadir, en favor de la retribución del contador-partidor, lo dispuesto en el artículo 1711.2º del Código sustantivo para el que, si bien, a falta de pacto en contrario, el mandato se supone gratuito, pero «si el mandatario tiene por ocupación el desempeño de servicios de la especie a que se refiera el mandato, se presume la obligación de retribuirlo», artículo que se invoca por razones de analogía ( artículo 4.1 del Código Civil )".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1955 resuelve un caso en que la testadora había nombrado como contador partidor solidario a un notario, quien otorga la partición y la protocoliza notarialmente (ante un notario distinto), habiéndose señalado en el testamento una cantidad fija como remuneración de los contadores partidores. Rechaza la sentencia la pretensión del notario contador partidor de cobrar una cantidad mayor de la establecida en el testamento, a favor de lo cual se sostenía que la cantidad a percibir el notario debería de ajustarse a sus normales honorarios profesionales y al valor de los bienes de la herencia, considerando esta la voluntad real de la testadora. En la sentencia se estima prevalente la disposición testamentaria, interpretada en sus términos literales.

Es un cargo personal.

Según el artículo 909 Código Civil: “El albacea no podrá delegar el cargo si no tuviese expresa autorización del testador.”

Esta norma permite la delegación del cargo de albacea con expresa autorización del testador. La doctrina está, no obstante, dividida sobre la aplicación o no de esta regla al contador partidor. Algunos autores lo admiten, con el argumento de la aplicación supletoria al contador de las normas del albaceazgo, y otros autores lo rechazan, considerando el de contador partidor es un cargo personalísimo.

Distinta de la delegación del cargo es la solicitud de colaboración o auxilio, material o jurídico, de determinados profesionales como abogados o peritos para el desempeño de la función, lo cual debe considerarse admisible. Así lo señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 1999, que considera un caso de delegación prohibida la actuación de unos albaceas contadores partidores encomendando a un abogado la completa realización de la tarea particional encargada, limitándose los albaceas a aprobarla y firmarla.

El caso de pluralidad de contadores partidores (albaceas).

Aplicaremos nuevamente las normas del albaceazgo.

En caso de pluralidad de albaceas, según el artículo 894.2 Código Civil, éstos podrán estar nombrados mancomunadamente, de forma sucesiva o solidariamente.

Según el artículo 895 Código Civil: “Cuando los albaceas fueren mancomunados, sólo valdrá lo que todos hagan de consuno, o lo que haga uno de ellos legalmente autorizado por los demás, o lo que, en caso de disidencia, acuerde el mayor número.”

En la doctrina se sostiene la necesidad de que la actuación por mayor número se derive de un acuerdo en cuya formación se haya dado la oportunidad de intervenir a todos los albaceas. Así resultaría del artículo 895 Código Civil, que utiliza la expresión “en caso de disidencia”, que parece partir de la existencia de un previo debate con intervención de todos los albaceas. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1888 y la Resolución DGRN de 9 de octubre de 1902 parecen admitir la actuación por sí solos de dos de los tres albaceas mancomunados, sin necesidad de una previa deliberación.

En Galicia, el artículo 287.1 de la LDCG dispone:

"1. Cuando los contadores-partidores fueran mancomunados, además de la partija hecha por todos, valdrá la que haga uno solo de ellos autorizado por los demás. En caso de disidencia, será válida la que haga la mayoría de ellos".

Según el artículo 896 Código Civil: “En los casos de suma urgencia, podrá uno de los albaceas mancomunados practicar, bajo su responsabilidad personal, los actos que fueren necesarios, dando cuenta inmediatamente a los demás”.

La doctrina había discutido si por la extinción del cargo de los demás albaceas mancomunados puede llegar a concentrase las facultades en uno solo de ellos. Así lo admite la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1991.

En contra de esta solución, para Galicia, el artículo 287.2 de la LDCG dispone, en relación a los contadores partidores mancomunados:

"En caso de renuncia, fallecimiento o incapacidad de uno o varios contadores-partidores mancomunados, salvo que el testador dispusiera otra cosa, valdrá la partija hecha por los demás, siempre que sean más de uno".

Según el artículo 897 Código Civil: “Si el testador no establece claramente la solidaridad de los albaceas, ni fija el orden en que deben desempeñar su encargo, se entenderán nombrados mancomunadamente y desempeñarán el cargo como previenen los dos artículos anteriores”.

También el derecho gallego establece la presunción de mancomunidad (artículo 286 LDCG).

El Código Civil no regula la actuación de los albaceas solidarios. Podría considerarse que, aunque cada uno puede actuar separadamente de los demás, si varios manifiestan su intención de intervenir, será necesario el acuerdo mayoritario entre todos éstos, y siempre sin perjuicio de la protección de los derechos adquiridos por terceros de buena fe. Puig Ferriol propone la aplicación analógica del artículo 1693 Código Civil, y según este cualquiera de los albaceas solidarios podría actuar separadamente, pero cada uno de los demás podrá oponerse a las operaciones de los otros antes de que estas hayan producido el efecto legal. Para Albaladejo, el albacea que quiera actuar debe contar con los demás, no cabe prescindir a priori de la actuación de los demás albaceas solidarios. Tal deber lo fundamenta en la buena fe y en la diligencia exigible al caso.

Esta última ha sido la solución seguida por el derecho gallego.

Según el artículo 288.2 de la LDCG cuando varios administradores solidarios acepten "habrán de actuar conjuntamente, conforme a las reglas de los administradores mancomunados".

El artículo 289 de la LDCG dispone:

"Será válida la partición hecha por uno solo de los contadores-partidores solidarios cuando:
1.º Acredite que notificó fehacientemente a los demás su aceptación del cargo y el propósito de partir, sin que ninguno de ellos, dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación, justifique aceptar el cargo así como su voluntad de intervenir.

2.º Por muerte, renuncia expresa o incapacidad de los demás quedara como partidor único".

En cuanto a los contadores partidores sucesivos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1993 resuelve sobre un caso en que se había nombrado contador partidor sucesivo para los casos de premoriencia, incapacidad y renuncia del primero, considerándose que no se había producido ninguno de estos supuestos, ni siquiera el de renuncia, sin estimar como tal la delegación del primer contador en el segundo.
Carácter vinculante de la partición del contador partidor. Inscripción bajo condición suspensiva de aceptación.

La partición realizada por el contador partidor participa de la fuerza vinculante de la del testador, y será inscribible sin necesidad de consentimiento de los herederos, incluidos los herederos forzosos. Sin embargo, en tanto no conste la aceptación de la herencia por los herederos, las adjudicaciones realizadas a los herederos se entenderán sujetas a esta condición suspensiva y así deberá hacerse constar en la inscripción.

 Así, Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2004, que declara:

"esta Sala tiene declarado que las operaciones particionales realizadas por el contador partidor equivalen a las practicadas por los propios testadores, sin precisar el consentimiento de los interesados al no tener carácter contractual, a diferencia de la hecha por los coherederos (entre otras, SSTS de 17 de junio de 1963 y 16 de marzo de 2001)".

La misma sentencia admite la posibilidad de impugnar esta partición por error sustancial en la valoración de los lotes (error que en el caso no se considera probado). Dice el Tribunal Supremo:

" constituye jurisprudencia reiterada la de que la partición hecha por contador partidor nombrado por el testador equivale a la realizada por éste, y siendo ello así le será de aplicación el criterio de esta Sala, que ha calificado como casos de nulidad de la partición el error sustancial cometido por el testador al proceder a la valoración de los bienes".

Este carácter de acto unilateral y vinculante determina que sea inscribible sin necesidad de concurso de los herederos. Esta tesis se ha extendido a los legatarios, aunque dicha inscripción, en tanto no conste la aceptación de la herencia o del legado, tendrá carácter condicional. Así, la Resolución DGRN de 19 de septiembre de 2002 dice:

"No obstante, la doctrina de esta Dirección General se ha mostrado siempre favorable a facilitar en estos casos la inscripción a favor de los herederos o legatarios y así, ya desde la resolución de 7 de enero de 1875 se admitió la posibilidad de inscribir adquisiciones hereditarias sin que constase la aceptación de los favorecidos con base en el argumento de que aquella constituye jurídicamente una condición suspensiva de la transmisión dominical y son inscribibles los títulos traslativos del dominio sujeto a condición suspensiva, razonamiento que se aplicó a la inscripción de los legados en la de 30 de abril de 1878. Tal construcción fue matizada posteriormente, tras haber sido reiterada en varias ocasiones, en la resolución de 6 de marzo de 1923 al señalar que esas inscripciones si bien eran independientes de la aceptación de la herencia, no prejuzgaban la existencia de esta última «condición jurídica» o momento esencial de la adquisición mortis causa, para cambiar de argumento en la de 12 de diciembre de 1927, que tras apuntar que esa analogía con la condición suspensiva parece discutible, encontró apoyo para seguir en la misma línea en el principio que permite la inscripción de bienes o derechos a favor de personas que no han consentido de un modo explícito la adquisición, doctrina posteriormente reiterada y en la que parece confundirse la legitimación para pedir la inscripción a que se refiere el artículo 6 de la Ley Hipotecaria por parte de persona distinta de aquella a cuyo favor ha de practicarse la inscripción con la necesidad del consentimiento de ésta para la adquisición del derecho a inscribir. Más acorde con el planteamiento de la cuestión que antes se ha hecho, la resolución de 3 de febrero de 1997 estableció que para la inscripción a favor del legatario era imprescindible que constase su aceptación en cuanto requisito necesario para la adquisición, si bien no puede desconocerse la peculiaridad que presentaba el legado en aquella ocasión. Y lo cierto es que no hay dificultad alguna en seguir manteniendo la misma línea. Acreditada la aceptación la inscripción a favor del heredero o legatario puede practicarse como firme, sin condicionamiento alguno a la concurrencia de un requisito ya existente. Es más, las reglas relativas a la aceptación tácita de la herencia, en concreto los artículos 999 y 1000 del Código civil, aplicables también a los legatarios de bienes concretos, facilitan considerablemente esa acreditación por medio de cualquier actuación que implique la voluntad de aceptar, y como tal ha de tenerse, por ejemplo, la simple solicitud de inscripción de los bienes adjudicados o asignados que a su favor hagan herederos o legatarios, o como ocurre en el caso aquí contemplado a través del requerimiento dirigido al albacea contador-partidor para que procediese a la partición de la herencia y entrega de los legados o al desempeño de su función, que al menos en cuanto a tres de los coherederos prelegatarios resulta de las correspondientes actas testimoniadas en el documento calificado. En otro caso, y en tanto no se acredite esa aceptación, ningún inconveniente existe para que la inscripción se practique al modo que cualquier otra adquisición de derechos sujetos a condición suspensiva, o sea, con la advertencia de que no se ha acreditado aquella, extremo que podrá hacerse constar posteriormente en cualquier momento, y que estará implícita en cualquier acto voluntario que realice el titular del derecho inscrito como tal, sin perjuicio de que acreditada la renuncia voluntaria o provocada se cancele la inscripción reviviendo la titularidad del causante hasta que se complete la partición con la adición de los derechos vacantes al margen del posible juego de una sustitución".

Por su parte, la Resolución DGRN de 11 de julio de 2013 declara que la aceptación por los herederos de la herencia no transforma la partición realizada por el contador en contractual. En el caso, el contador partidor procedió a liquidar la sociedad de gananciales con el cónyuge viudo y a realizar la partición, la cual fue ratificada por tres de los cuatro herederos, quedando pendiente de ratificación por un cuarto heredero, respecto del que existía una intervención de un mandatario verbal, exigiendo la calificación registral dicha ratificación. El defecto es revocado con el argumento de que esa ratificación no ha transformado la naturaleza unilateral de la partición por el contador partidor. Dice la resolución:

"En cuanto a la necesidad de ratificación por parte de todos los herederos, es doctrina reiterada de este Centro Directivo, que las particiones hechas por el contador-partidor, al reputarse como si fueran hechas por el propio causante, son por sí solas inscribibles sin necesidad de la concurrencia de los herederos y esa partición es válida en tanto no se impugne judicialmente. Mientras no se acredite la aceptación por alguno de los herederos, ningún inconveniente existe para que la inscripción se practique, en cuanto a éste, con la advertencia de que no se ha acreditado aquélla, extremo que podrá hacerse constar posteriormente en cualquier momento, y que estará implícito en cualquier acto voluntario que realice el titular del derecho inscrito como tal. Sólo cuando la intervención conjunta de los herederos junto con el contador-partidor no se limite a aceptar la herencia, la intervención de aquéllos introduce un factor que altera el carácter unilateral que tiene la partición practicada por comisario, transformándola en un verdadero contrato particional y haciendo, por tanto, necesaria la intervención de todos los interesados en la herencia ...".

Apuntar que la asimilación de la partición efectuada por el contador a la que realiza el contador partidor no puede entenderse de modo absoluto. Además de que sus facultades son mucho más limitadas, tanto por no exceder de lo particional como por su sujeción a la regla general de igualdad cualitativa en la distribución (artículo 1961), que no vincularía al testador, la partición que realiza el contador partidor será impugnable por lesión en más de la cuarta parte conforme a las reglas generales, a diferencia de la que realiza el testador, que solo podrá impugnarse por lesión, como regla general, cuando perjudique a las legítimas (artículo 1075 del Código Civil).

Facultades interpretativas del testamento.

Se reconocen estas facultades y su carácter prevalente, como interpretación procedente de la persona más cercana al causante.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1985, ante la interpretación de una cláusula testamentaria (se discutía si se habían legado una o dos fincas, dados ambiguos los términos utilizados; se mencionaban dos nombres de fincas al tiempo que se indicaba legar una sola finca), afirma:

"el albacea, contador partidor, al practicar la partición entendió que se habían legado las dos fincas y tiene declarado esta Sala, en su sentencia de veintiocho de junio de mil novecientos cincuenta y seis , que tales personas, como ejecutores testamentarios con amplias facultades, son de las más autorizadas para descubrir la verdadera voluntad del testador".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1997 resuelve un caso en que el testador incluía en el testamento el ruego de que la legítima de un hijo se abonase en fincas rústicas. En la partición otorgada por el contador partidor se adjudican a ese hijo participaciones indivisas de fincas urbanas y acciones en sociedades. La sentencia considera que el contador partidor no ha infringido el testamento, pues en este se contenía un ruego y no un mandato imperativo, y se conferían al contador facultades interpretativas del testamento.

Un ejemplo de aplicación de esta doctrina lo encontramos en la Resolución DGRN de 11 de septiembre de 2013, que analiza un supuesto caso de distribución de toda la herencia en legados, con nombramiento de contador partidor. La causante, en testamento ológrafo, realiza varios legados de cosa determinada y no instituye herederos. Sí manifiesta su voluntad de que dos de sus hermanos no acudan a su entierro. Existía un bien inmueble no legado específicamente (una plaza de garaje), y se procede por la contadora partidora a su venta, para con su producto atender a las cargas de la herencia y legados. La calificación registral consideró que no se había distribuido toda la herencia en legados, y que procedía abrir la sucesión intestada respecto de los bienes no específicamente legados, denegando la inscripción de la compraventa. Se alega en contra que los hipotéticos sucesores intestados serían los dos hermanos que mencionan en el testamento para indicar su voluntad de que no asistieran a su entierro, y un tercer hermano que se hallaba en paradero desconocido, huido de la justicia, y sin relación alguna con la testadora, quien ni siquiera lo mencionó en el testamento. También se invoca el carácter ológrafo del testamento y la falta de conocimientos jurídicos de la testadora, considerándose que una interpretación conjunta de sus disposiciones acreditaban la verdadera voluntad de que el bien no legado específicamente no correspondiese a sus posibles herederos intestados. No se discuten, en sí mismas, las facultades del contador partidor para realizar la venta para atender a las cargas de la misma, aunque sin duda estas exceden de lo particional, posiblemente por los concretos términos de la cláusula testamentaria que lo nombraba, siendo el objeto del debate la apertura o no de la sucesión intestada. La DGRN parte de las naturales facultades interpretativas del testamento del albacea, considerando razonable la referida interpretación conforme a la cual la apertura de la sucesión intestada sería contraria a la voluntad de la testadora expresada en el testamento.

La Resolución DGRN de 19 de abril de 2013 admite que un albacea contador partidor, con facultades para vender bienes y entregar su producto a unos legatarios, pueda teniendo en cuenta las circunstancias del mercado, decidir la entrega directa de los bienes a los legatarios, en proporción a sus derechos, aunque contando con el consentimiento de los mismos. No obstante, la resolución destaca que esta modificación del legado hubiera precisado el consentimiento, además de los legatarios, de los herederos, sin que pudiera otorgarse por sí solo por el albacea, aunque en el concreto caso no se exige el de estos últimos por tratarse de un supuesto de distribución de toda la herencia en legados. Dice la DGRN:

"es admisible la alteración en cuanto a la forma de satisfacción de quienes testamentariamente han devenido acreedores de una cuota o de un valor del caudal relicto; alteración que, en el campo sucesorio y en un plano teórico, sólo podría ser el resultado de un acuerdo entre legatario y herederos, y sin que pudiera en tal negocio prescindirse de la intervención de éstos por la actuación del albacea (artículos 902 y 1259 del Código Civil). Ocurre no obstante que, en el presente supuesto, toda la herencia se distribuye en legados, dado que el testamento no contiene institución de heredero y, en casos como éste, los legatarios (en particular los afectados por la cláusula testamentaria debatida) ocupan el lugar de los herederos, transformándose las cuestiones de representación del causante en problemas de liquidación del patrimonio. Y una forma de liquidar el as hereditario es adjudicar unos bienes en pago de una cantidad que en ese momento sería igual al valor en el que los beneficiarios los han valorado".

En principio, debe aceptarse por el registrador la interpretación de las cláusulas testamentarias realizada por el contador, cuya discrepancia con la voluntad del testador solo puede ser apreciada por los Tribunales, según la Resolución DGRN de 24 de marzo de 2001. Sin embargo, la DGRN ha matizado en ocasiones esta doctrina, sobre la base de que en el ejercicio de sus facultades particionales, debe el contador partidor ajustarse a la Ley y a la voluntad del testador. Por no ajustarse a la Ley no podrá el contador partidor realizar adjudicaciones que de modo expreso vulneren el derecho a la legítima de los herederos forzosos atribuyéndoles en los bienes una porción indivisa inferior a su legítima (Resolución DGRN de 20 de septiembre de 2003). Pero fuera de los casos de vulneración expresa, el Registrador no podrá entrar a revisar la valoración de los bienes hecha por el contador partidor, sin perjuicio de su posible impugnación por los interesados en vía judicial (Resolución DGRN de 21 de junio de 2003).

Debe también el contador respetar la voluntad del testador expresada en el testamento, sin que pueda cuestionar la existencia causa de desheredación expresada por aquél, la cual no había sido contradicha por los herederos desheredados. No es así inscribible la partición en la que el contador partidor adjudica bienes a hijos desheredados por el testador (Resolución DGRN de 31 de marzo de 2005).

Rectificación de la partición por el contador partidor.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2001, las facultades del contador partidor se agotan una vez realizada ésta y aceptada por los herederos, sin que la partición ya realizada pueda ser rectificada por la voluntad unilateral del contador.

En la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2012. Esta sentencia se refiere a la actuación de unos albaceas contadores partidores y declara:

"los albaceas contadores partidores nombrados en el testamento que rigió la sucesión del causante acabaron su función en el momento en que entregaron el cuaderno particional e hicieron entrega a las herederas de los bienes relictos. El desacuerdo entre las herederas y la legitimaria no resucita la función de los albaceas".

Pero, quizás, deba distinguirse el supuesto en que voluntariamente se pretende articular la partición en diversos actos sucesivos, de aquel en que involuntariamente se omita algún bien, y se pretenda su complemento o adición, ex artículo 1079 del Código Civil, lo que podría admitirse que es función propia del contador partidor, en cuanto tuviera su cargo vigente, cuestión de la que me ocupo después.

La Resolución DGRN de 19 de enero de 2017 aborda esta cuestión, combinando el criterio conforme al cual el cargo de contador partidor se extingue con la realización de la partición, lo que sería contrario a que pudiera rectificar una partición ya realizada, con la consideración de que hasta que se produzca la aceptación por los herederos de la herencia la partición queda sujeta a una conditio iuris de efectos suspensivos, admitiendo la rectificación de la partición realizada por el testador hasta tanto no se produzca dicha aceptación.

Los herederos, por acuerdo unánime, sí podrán alterar la partición otorgada por el contador partidor, pero este acto tendrá naturaleza contractual y no simplemente particional.

¿Debe el contador formalizar la partición de modo completo?
La Jurisprudencia ha sostenido que el contador partidor no puede, una vez terminada la partición, completarla o adicionarla. Ello impediría, en principio, acudir a la fórmula de adjudicaciones parciales o, incluso, adicionar la partición con bienes involuntariamente omitidos, aunque esta afirmación debe matizarse.

Albaladejo y Díaz Alabart (op. cit.) citan diversas sentencias del Tribunal Supremo en el sentido de que concluida la partición cesan las facultades de los administradores, de manera que el complemento de la partición con bienes omitidos no corresponde a los administradores sino a los mismos herederos. Así, la Sentencia de 8 de octubre de 1932, según la cual:

"cuando el heredero está en posesión de los bienes de la herencia por entrega formal que le hizo el albacea, queda terminada la testamentaría y el albaceazgo, a lo que se opone la omisión de algunos bienes en el inventario y subsiguiente adjudicación que pueden ser objeto de una nueva operación a realizar por los herederos, mas no por los albaceas que, por haber cumplido su encargo, ha terminado la función que les fue encomendada".

Los mismos autores (Albaladejo y Díaz Alabart) citan diversas Resoluciones de la DGRN en la misma línea, como la de 14 de febrero de 1952, conforme a la cual:

"la aprobación por los interesados de las operaciones particionales y la incorporación a su patrimonio de los bienes de la herencia, ponen término a la testamentaría y al albaceazgo, y al cesar los albaceas, por este motivo normal, en su cargo quedan desprovistos de la personalidad que durante el mismo tenían para accionar con aquel carácter sin que les sea lícito practicar nuevas operaciones que modifiquen o sustituyan las ya aprobadas, aunque hayan incurrido en éstas en errores de valoración, omisiones de bienes o adjudicación indebida, cuya enmienda, como el ejercicio de las acciones que de ella se deriven, corresponde a los herederos".

No obstante, de la propia cita de resoluciones y sentencias que los autores mencionados hacen, resulta que cabe distinguir supuestos claramente inadmisibles, como el de detraer un bien ya adjudicado de un heredero para adjudicarlo a otro heredero o a un extraño (Resolución de 28 de marzo de 1942) o de que se pretenda el complemento o rectificación de la partición ya caducado el cargo de contador partidor (Resolución de 18 de diciembre de 1951), del caso del complemento de la partición con bienes inicialmente omitidos y realizada por el contador partidor dentro del plazo para el ejercicio del cargo, que podría ser admisible, al menos bajo ciertos presupuestos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 1962 (también citada por los mismos autores) declara la validez de una partición complementaria otorgada por el contador partidor sobre la base de haberse otorgado la primera partición intencionadamente de forma parcial y con conocimiento de la mayoría de los herederos, que acordaron facultar al contador para que adicionase la partición en un momento ulterior. Dijo la sentencia:

"si bien es cierto que las funciones del comisario Contador cesan cuando se dan por ultimadas las operaciones de la testamentaría, como se declara precisamente en la sentencia que se cita de 31 de diciembre de 1909 , o cuando transcurre el plazo durante el cual debe cumplimentar su encargo, esta doctrina no puede ser de aplicación al caso presente, pues al protocolizarse el primer cuaderno particional en 8 de julio de 1955, no resulta que se dieran por terminadas las operaciones divisorias, ya que según se afirma en la sentencia recurrida, el comisario Contador, ante la incomparecencia de la demandada recurrente, se limitó a protocolizar el cuaderno particional en la forma convenida en sus extremos fundamentales, sin incluir otros bienes de valor desconocido, y la misma recurrente confiesa que en ese cuaderno se omitieron otros bienes, como ganados, valores y moneda extranjera, "cuya pertenencia al caudal -se afirma por la demandada en su escrito de contestación- era perfectamente conocida de los interesados en la testamentaría y del Contador", lo que aparece asimismo reconocido por éste al declarar como testigo, añadiendo que por la incomparecencia del marido de la demandada decidió firmar la escritura particional en lo fundamental por haber existido acuerdo en ello y pedir una prórroga a los interesados presentes, para poder adicionar después la partición con los valores y la distribución del ganado; extremo que corrobora igualmente la prórroga otorgada al comisario el 11 del mismo mes, aunque en la escritura respectiva se aludiera simplemente a la posible existencia de otros bienes, lo que la propia demandada afirma en su referido escrito de contestación que "sólo constituía un cortés eufemismo"; quedando así demostrado que las operaciones divisorias no se dieron por ultimadas; sin que exista ningún precepto legal que prohíba esa partición complementaria, ni siquiera la doctrina de la sentencia de 14 de febrero de 1952, cuando no puede entenderse que la intención del otorgante y la mayoría de los interesados presentes fuera la de dejar definitivamente ultimada la testamentaria por la primeramente practicada, y la adicionada, se llevó a efecto dentro del plazo de la prórroga deliberadamente concedida".

Conforme a esta sentencia, parece admisible que el contador partidor, siempre que cuente, al menos, con el consentimiento de la mayoría de los interesados, puede intencionadamente omitir la inclusión en la partición de algún bien, y proceder a la partición complementaria respecto de los bienes omitidos dentro del plazo de prórroga que la mayoría de los herederos le concedieron. Pero cabría interpretar la doctrina establecida por el Tribunal Supremo considerando que el acuerdo de la mayoría de los interesados solo es necesario para la prórroga del cargo de contador partidor, y que si el complemento de la partición se hace durante el plazo inicialmente previsto por el causante o por la ley, dicho acuerdo de los herederos no se requeriría. Por otra parte, también si la omisión de algún bien es involuntaria, no existía intención en el contador de "dejar definitivamente ultimada la testamentaría", al menos en los términos inicialmente otorgados, aunque la cuestión es discutible y no encuentra una solución clara en la jurisprudencia (quizás fuera conveniente que el contador partidor, al otorgar la partición, dejase recogida una previsión expresa en tal sentido de poder adicionar la partición con los bienes que aparezcan ulteriormente, siempre que su cargo esté vigente).

Parece seguir esta solución la Resolución DGRN de 30 de marzo de 1954 (igualmente citada por Albaladejo y Díaz Alabart), conforme a la cual:

"con la toma de posesión de los bienes por los herederos termina la actuación de los contadores-partidores, quienes al formalizar y protocolizar la distribución de los bienes partibles agotan las facultades conferidas por el testador, sin que pueda admitirse que posteriormente modifiquen o amplíen sus pronunciamientos si no estuvieren dentro del plazo legal y el supuesto se hubiere previsto en el documento".

Albaladejo y Díaz Alabart (op. cit.) resumen el sentido de esta jurisprudencia, extrayendo de la misma diversas conclusiones, entre ellas que "habiendo hecho la partición, pero estando en plazo todavía, y mientras que se esté, sólo se puede entender que se sigue en el cargo si aquélla no se efectuó como definitiva, sino con provisionalidad en todo o en el extremo que sea, o reservándose la rectificabilidad, y entonces en lo que sea provisional o en lo que se reserve, cabría rectificar"Pero los propios autores estiman que, estando en ejercicio del cargo, el contador debería entenderse facultado para complementar la partición con bienes omitidos, aun sin una previsión expresa en tal sentido, pues "la misión del contador es partir toda la herencia, luego no está concluida la partición si la que se hizo no es completa".

En el mismo sentido, Manuel Espejo Lerdo de Tejada (Comentarios al Código Civil. Tomo VI. Tirant lo Blanch. 2013) sostiene que "... haber realizado una partición, aun defectuosa o incompleta, es causa de cese que impide volver a actuar al contador-partidor, y deja la solución del problema a los coherederos. En cambio, si se ha hecho la partición como provisional, o con reserva de la rectificación, y estando en plazo todavía, entonces cabría que el contador-partidor rectificara. Se debe dar un paso más porque la misión del contador es partir toda la herencia, luego si la partición que se hizo no es completa, debería poder completarse, aunque el contador, al partir, no se haya reservado facultad para ello".

También es admisible, a mi entender, que el contador partidor realice adjudicaciones parciales cuando el testador lo haya autorizado expresamente.

Expresamente prevé que el contador partidor debe realizar la partición de forma completa el artículo 292 de la LDCG, conforme al cual:

"1. El contador-partidor deberá hacer la partición total de la herencia.

2. Además de las facultades propias del cargo y de las encomendadas por el causante, el contador-partidor podrá, bajo su responsabilidad, entregar los legados una vez formalizado el inventario".

La Sentencia del TSJ de Galicia de 30 de junio de 2014, que ante la impugnación de una partición por contador partidor alegando que era incompleta e invocando el artículo 292 de la LDCG, desestima la impugnación, declarando:

"... no se desprende de la sentencia que algún bien en concreto hubiere quedado al margen del reparto hereditario con parcial práctica de la partición, al contrario lo que la sentencia señala es que para el supuesto de que no se hubiese efectuado la total partición de la herencia, ello daría lugar a un complemento de la partición, pero en modo alguno determinaría la nulidad, que es lo inicialmente solicitado". 

¿Pueden los herederos prescindir de la actuación del contador partidor?

Según el artículo 1058 del Código Civil: “Cuando el testador no hubiese hecho la partición, ni encomendado a otro esta facultad, si los herederos fueren mayores y tuvieren la libre administración de sus bienes, podrán distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente”.

De este artículo, interpretado literalmente, podría extraerse la consecuencia de que la existencia de un contador partidor nombrado por el testador, a menos que su intervención se hubiera previsto por el mismo testador con carácter facultativo y a previo requerimiento de algún heredero, excluiría la posibilidad de que los herederos realicen la partición por sí mismos. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha admitido que siendo todos los herederos mayores y capaces puedan prescindir del contador partidor nombrado y realizar la partición por sí mismos (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1992). 

Sin embargo, no existe esa opción si alguno de los herederos es menor de edad o incapacitado. En tal sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1997

La Resolución DGRN de 27 de octubre de 2015, además de declarar que la partición en que se adjudican todos los inmuebles a unos herederos y metálico a otros herederos menores de edad excede de lo particional y de los actos que el representante legal del menor puede realizar sin autorización judicial (no se trataba de un supuesto del artículo 1062 del Código Civil, por ser varios los inmuebles adjudicados), afirma que cuando el testador prevé la actuación de los contadores partidores "para el solo caso de que su intervención sea requerida o existan interesados en la herencia menores o incapacitados" no es posible prescindir de la actuación de estos aun existiendo acuerdo de todos los herederos, los menores representados por su padre, que no tenía interés propio en la partición.

Es frecuente la configuración testamentaria del cargo de contador partidor de manera que solo intervenga a requerimiento de algún partícipe. Esta solución ha sido recogida por el legislador gallego, que dispone en el artículo 288 LDCG:

"1. Los contadores-partidores sólo actuarán por requerimiento de cualquier partícipe en la comunidad hereditaria, excepto cuando el testador impusiera expresamente su intervención.
2. El requerimiento habrá de hacerse a todos los contadores-partidores, aunque sean solidarios. Los que acepten habrán de actuar conjuntamente, conforme a las reglas aplicables a los contadores-partidores mancomunados".

En un sentido similar, la Ley 344 de la Compilación Navarra dispone:

"Si el causante no hubiere establecido otra cosa, los herederos podrán proceder a la partición por acuerdo unánime prescindiendo del contador-partidor".

Facultades particionales y no dispositivas.
Lo que cabe atribuir al contador partidor es “la simple facultad de hacer la partición”.

Debe recordarse, en relación con esta cuestión, que el artículo 670 del Código Civil dispone:

"El testamento es un acto personalísimo: no podrá dejarse su formación, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario. Tampoco podrá dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la designación de las porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos nominalmente".

No obstante, el artículo 671 del Código Civil permite, en ciertos supuestos, una mayor amplitud en la delegación de facultades. Dice el artículo:

"Podrá el testador encomendar a un tercero la distribución de las cantidades que deje en general a clases determinadas, como a los parientes, a los pobres o a los establecimientos de beneficencia, así como la elección de las personas o establecimientos a quienes aquéllas deban aplicarse". 

El contador partidor carece de facultades dispositivas, siendo sus facultades simplemente particionales. Por ello ha de respetar la igualdad cualitativa en la formación de los lotes del artículo 1061 del Código Civil, evitando, en cuanto sea posible, los suplementos en metálico. Dicho precepto no impone una igualdad matemática absoluta, ni impone la participación de todos los herederos en cada bien de la herencia.

La regla de la igualdad es de carácter relativo y depende de las circunstancias del caso. Así, Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2004, que declara, en relación con una partición efectuada por contador partidor:

"el artículo 1061 tiene un carácter facultativo y no imperativo, pues la formación de lotes depende de las circunstancias de cada caso sin que sea precisa una igualdad matemática y absoluta, sin embargo ello no puede significar, y sería contrario al espíritu que preside el Código Civil con relación a la partición de la herencia, que al cobijo de esa facultad se formen lotes absolutamente desproporcionados respecto a las fincas que los integran, como ocurre en el presente supuesto, y se aprecia tanto de la lectura de la propia partición, como de los informes periciales practicados- se desestima por las razones que se dicen seguidamente".

Sin embargo, no cabe la adjudicación de todos los inmuebles a algunos herederos y del metálico a otros (Resolución DGRN de 10 de diciembre de 2004).

La Resolución DGRN de 30 de septiembre de 2013 hace un resumen de su doctrina al respecto de la facultades del albacea, que transcribo, sin perjuicio de desarrollarla en detalle a continuación:

"Es doctrina jurisprudencial pacífica, que las competencias del contador-partidor, se ciñen a contar y partir, realizando cuanto acto jurídico y material sea preciso para este objeto, incluso ampliamente según el concreto supuesto, por ejemplo realizando divisiones, segregaciones o pagando excesos de adjudicación, si las fincas no tuvieren fácil división. Para ello no precisa el contador-partidor el concurso de herederos, legatarios o legitimarios aunque sí del cónyuge viudo, si debe liquidarse previamente la sociedad conyugal ...  Mas, si sus facultades para contar y partir son claras, todo lo que exceda de ello, inversamente, excederá también de las facultades del contador, de suerte que serán los interesados en el negocio dispositivo en cuestión –ciertamente en ocasiones en fina línea de distinción con lo particional–, quienes deban exigir, en su caso judicialmente, su pretensión. Según se deriva de los pronunciamientos jurisprudenciales y del Centro Directivo citados en los «Vistos», resulta que el contador-partidor no puede realizar actos que excedan la partición: entre ellos, aunque no sea el caso, prescindir del viudo en la liquidación del régimen económico matrimonial; realizar conmutación de la legítima del viudo; realizar hijuelas para pago de deuda; o atribuirse funciones privativas del testador, como es la revocación de disposiciones o la valoración de los supuestos de desheredación. Tampoco constituye acto particional decidir si una legataria a la que se atribuye en el testamento la opción de ser legataria de parte alícuota o recibir en usufructo una finca ha cumplido o no la condición impuesta por el testador a la misma, sino que se trata de un presupuesto o cuestión previa a la propia partición, que sólo puede resolverse si se acredita que la interesada ha prestado su conformidad o ha sido resuelta la cuestión judicialmente en otro caso. Ni tampoco podría proceder a la disolución de comunidad existente con un tercero (cfr. Resolución de 14 de septiembre de 2009). Sin embargo, sí podrá el albacea contador-partidor disolver los gananciales junto con el cónyuge viudo, o realizar operaciones de modificación hipotecaria como divisiones o segregaciones necesarias para la partición, o incluso pagar excesos de adjudicación. También cabría incluir entre sus funciones la acreditación del cumplimiento o incumplimiento de condiciones a efectos de la práctica de inscripciones, siempre que se trate de hechos que queden acreditados, no de hechos susceptibles de valoración o de posible contradicción ... Por otra parte el albacea contador-partidor, además de contar y partir, tiene unas funciones de interpretación del testamento y ejecución de la voluntad del causante que van más allá de la de la estricta división del caudal. El albacea no puede realizar actos dispositivos sin consentimiento de los herederos ni contraer nuevas obligaciones, pero sí interpretar y ejecutar la voluntad del causante en las atribuciones hereditarias. Puede no sólo partir el caudal relicto entre los interesados, sino también velar por el cumplimiento y ejecución de la voluntad del causante. Y en la determinación del ámbito de actuación del albacea habrá que tener muy en cuenta la voluntad del causante, ley fundamental de la sucesión (cfr. arts. 675 y 902 del Código Civil) de manera que se puede equiparar la partición hecha por el contador-partidor a la hecha por el testador (cfr. art. 1.057 del Código Civil)".

Aunque referido al contador partidor que actúa en procedimiento judicial de división de herencia, es de interés, por los criterios de actuación que señala, que pueden ser trasladables al contador partidor testamentario, el artículo 786.1 de la LEC, que dispone:

"El contador realizará las operaciones divisorias con arreglo a lo dispuesto en la ley aplicable a la sucesión del causante; pero si el testador hubiere establecido reglas distintas para el inventario, avalúo, liquidación y división de sus bienes, se atendrá a lo que resulte de ellas, siempre que no perjudiquen las legítimas de los herederos forzosos. Procurará, en todo caso, evitar la indivisión, así como la excesiva división de las fincas".

El caso del artículo 1062 del Código Civil.

La doctrina considera, en general, que el contador partidor podrá hacer uso de la facultad del artículo 1062 del Código Civil, cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por la división, adjudicándola a uno a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. No obstante, la Resolución DGRN de 13 de mayo de 2003, con base en una Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1997, ha declarado que es condición para el ejercicio de esta facultad que el metálico con el que se realice la compensación sea hereditario.

Esta Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1997 declaró:

" ... El párrafo primero del artículo 1062 del Código Civil no contiene sino una norma que permite la atribución de un bien hereditario que resulte indivisible a uno de los coherederos abonando a los otros su exceso en dinero, pero tal precepto no obsta a la exigencia que puede hacer cualquiera de aquéllos de que el bien sea vendido en pública subasta como se establece en el párrafo segundo de este artículo 1062, aparte de la inaplicabilidad de aquél párrafo primero en el caso de que en la herencia no exista otro bien que la cosa considerada indivisible habida cuenta que el dinero con el que ha de pagarse el exceso ha de ser el existente en la herencia; en otro caso, nos encontraríamos ante una venta de la porción hereditaria supuesto que no es el contemplado en el artículo 1062 citado ...".

La Resolución DGRN de 21 de junio de 2003 se refirió igualmente a la adjudicación de un bien indivisible a la hija heredera por los contadores partidores, satisfaciéndose en metálico las legítimas de los demás hijos, que era lo dispuesto por el testador en el testamento, siendo el metálico hereditario, descartando que la partición tuviese que ser confirmada por los hijos, negando que se pudiera calificar el valor atribuido al bien o exigir la constancia de la renuncia de los hijos a la venta en subasta pública. En el caso de esta resolución, una de las hijas fue la instituida única heredera y se reconocía la legítima a otros tres hijos, autorizando a la heredera el pago en metálico de la legítima. La situación parece encajar en el supuesto de hecho de los artículos 841 y siguientes del Código Civil, lo que supondría la necesidad de confirmación expresa de la partición por todos los hijos o descendientes o su aprobación, hoy por Notario o Secretario Judicial. Sin embargo, existiendo un solo bien en la herencia y siendo de carácter indivisible, se aplica al caso el artículo 1062 del Código Civil, no requiriéndose dicha conformidad o aprobación.

La Resolución DGRN de 16 de septiembre de 2008 aborda un caso de aplicación del artículo 1062 del Código Civil por contador partidor. En el testamento se instituía herederos a nueve hijos por partes iguales, existiendo un solo bien inmueble en la herencia, que se adjudica por el contador partidor a uno de los hijos, previendo la compensación en metálico para todos los demás. La calificación considera necesario el consentimiento de los hijos, por estimar que estamos ante un acto de enajenación. La DGRN revoca el defecto, declarando que el uso de la facultad del artículo 1062 es de naturaleza particional y no dispositiva. No se refiere la Resolución a que el dinero de la compensación deba ser hereditario, pero hace la reserva de que va a entrar a decidir exclusivamente los defectos apreciados en la calificación, entre los que no se encontraba dicha circunstancia.

En esta materia podría incidir la citada Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de 27 de enero de 2017, pues sienta la doctrina de que la adjudicación de un bien indivisible (vivienda y anejos, cuya cualidad de indivisibles no se cuestiona) a uno de los partícipes, imponiendo al mismo la compensación en metálico de las partes de los demás, exige el consentimiento de estos, sin que pueda decidirla por sí solo el contador partidor. No obstante, de los términos de la sentencia, resulta que el caso se basó en la imposición del pago con metálico no perteneciente a la comunidad.

La Sentencia referida relaciona la interpretación del artículo 1062 del Código Civil con el artículo 1061 del Código Civil, y con el artículo 404 del mismo Código Civil en el ámbito de la liquidación de comunidades de bienes. Dicho artículo 404 del Código Civil dispone: "Cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio".

Destaca el Tribunal Supremo la exigencia de convenio entre los interesados para la adjudicación a uno de ellos indemnizando a los demás, declarando:

"Consecuencia de tales previsiones legales es que, como recoge las SSTS de 22 de diciembre de 1992 y 14 de julio de 1994 , la efectiva partición requiere la formación de lotes que permitan la adjudicación independiente a cada cónyuge, y si ello no fuere posible por ser los bienes indivisibles, y no compensables con otros, su adjudicación a uno de ellos con abono del precio o su mitad, al otro, si así lo convinieren (énfasis añadido), y en último término su venta y reparto del dinero obtenido ... Con tales antecedentes esta sala no alcanza a entender que se imponga por la contadora partidora la adjudicación de la vivienda, con compensación en metálico, a quien dice no disponer de él, con infracción de las disposiciones legales a que hemos hecho mención, dando por supuesto, además, que los acreedores van a consentir la novación subjetiva que propone en cuanto a los préstamos que integran el pasivo".

Parece que para el acuerdo no sea necesario se requiere que los bienes "sean compensables con otros", no necesariamente inmuebles, lo que concordaría con la posibilidad de compensar con metálico hereditario. En el caso, se imponía al adjudicatario de la vivienda una compensación en metálico de ciento setenta mil euros, la cual este manifestó no poder asumir.

Existe también una referencia a la falta de consentimiento de los acreedores a la "novación del préstamo hipotecario". Aunque los términos no son claros, parece que la vivienda se hallaba sujeta a un préstamo hipotecario, cuyo pago se impone al adjudicatario, cuestión de la que me ocuparé después, y a la que parece darse el mismo tratamiento de la compensación en metálico, exigiendo para ello el acuerdo de los herederos. En mi opinión, esta tesis, que tampoco se formula claramente, no sería adecuada, pues no es lo mismo imponer una compensación en metálico extrahereditario que la responsabilidad por una deuda de la herencia vinculada al bien adjudicado.

En todo caso, parece que siempre deberá respetarse el derecho de los herederos a pedir la venta el pública subasta del bien que reconoce este artículo 1062 del Código Civil, derecho que no caducaría con la formalización de la partición por el contador partidor, siendo difícil su articulación en el ámbito registral, pues la partición formalizada por el contador partidor en estos términos tendría un carácter resoluble, lo que parece que debería hacerse constar en la inscripción.

La Resolución DGRN de 2 de diciembre de 1962, después de admitir que el contador partidor pueda hacer uso de la facultad del artículo 1062 del Código Civil, declara:

"el artículo 1.062, permite, como excepción al artículo anterior, que cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, puede ser adjudicada a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero, circunstancia que concurre en el presente recurso donde hay una sola y pequeña finca inventariada, que el contador ha atribuido al mayor partícipe, siguiendo análogo criterio al adoptado por las resoluciones de este Centro de 10 enero 1903, 23 julio 1925 y 6 abril 1962, que declararon no haberse excedido el Comisario en sus funciones por ser acto de partición ordinaria el comprendido en el artículo 1.062 del Código civil, sin perjuicio de la facultad de vender, en su caso, en pública subasta, la finca inventariada, a petición de cualquier heredero, según previene el citado precepto legal".

Distinto es el supuesto en que el propio testador prevé el pago en metálico de los derechos de un heredero forzoso, o atribuye al contador expresamente esta facultad, adjudicando los bienes hereditarios, sean uno o varios, divisibles o indivisibles, a otro u otros causahabientes, y posibilitando el pago con dinero extrahereditario, lo que nos remite a los artículos 841 y siguientes y 1056 del Código Civil, que ahora trataré.

También creo que debe merecer un tratamiento distinto al del artículo 1062 del Código Civil, el caso de que, en una partición en que se respete la igualdad cualitativa de lotes ex artículo 1061 del Código Civil, sea necesario fijar compensaciones monetarias de pequeña cuantía como consecuencia del distinto valor de los bienes que integran cada lote, pues frecuentemente la igualdad cualitativa no implicará la total igualdad cuantitativa, aunque no será siempre fácil establecer la línea entre lo que es una pequeña compensación dineraria, susceptible de ser impuesta, a mi entender, incluso en dinero extrahereditario, y casos que deben entenderse asimilables, a estos efectos de exigencia de que el metálico sea hereditario, al artículo 1062 del Código Civil, cuando la compensación dineraria fijada entre los adjudicatarios sea de importancia.

Facultades del artículo 841 y siguientes del Código Civil.

El artículo 841 del Código Civil prevé que el contador partidor expresamente autorizado por el testador pueda adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios.

Existe alguna discordancia en la regulación de estos artículos y la actuación del contador partidor. Así, el artículo 844 prevé que la decisión de pago en metálico deberá comunicarse a los perceptores en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión, lo que no casa bien con la actuación del contador partidor, pues este realiza la partición tras la apertura de la sucesión y una vez que conoce su nombramiento y lo acepta (a lo que me refiero después).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 resuelve un caso en que la testadora lega los tercios de libre disposición y mejora a sus hijos vivos, e instituye herederos a los dos referidos hijos, por cabezas, y a dos nietas, hijas de un hijo premuerto, por estirpes, previendo que el pago de la legítima de estas pudiera realizarse en metálico, nombrando albaceas contadores partidores. La sentencia encuadra el supuesto en el régimen de los artículos 841 y siguientes, declarando que la naturaleza de la legítima cuando el testador ordena el pago en metálico es la de un derecho de crédito y que el dinero con el que se satisface la legítima puede ser hereditario o extra-hereditario. La misma sentencia declara que los gastos notariales de otorgamiento de la partición por el contador partidor son gasto común deducible de la herencia ex artículo 1064 del Código Civil.

La Resolución DGRN de 18 de julio de 2016 hace diversas consideraciones sobre el régimen de los artículos 841 y siguientes del Código Civil. En el caso el testador había legado a unas nietas "lo que por legítima estricta y corta les corresponda, que se les pagará en efectivo metálico". El contador partidor nombrado por el causante procede a calcular la legítima de estas nietas y les adjudica en pago parcial de la misma el saldo de una cuenta bancaria de la herencia, y en lo que esta no alcanzaba a cubrir dicha legítima hace constar la obligación a cargo de los hijos del causante de compensar ese defecto de adjudicación, sin que se acreditara que se hubiera realizado el pago de dicha compensación. La calificación registral encuadra el supuesto en el ámbito de los artículos 841 y siguientes del Código Civil, exigiendo para la eficacia de la partición la confirmación expresa de todos los hijos o descendientes o la aprobación por el Letrado de la Administración de Justicia o por el Notario (artículo 843 del Código Civil). La DGRN confirma la calificación, declarando:

-  Para que la partición del contador se sujete a lo establecido en los artículo 841 y siguientes es preciso que la autorización del testador se refiera al artículo 841, ya sea invocándolo numeralmente o bien refiriéndola al supuesto en él previsto, con sus propias palabras o con otras cualesquiera con sentido equivalente, aunque técnicamente sean impropias o incorrectas, o simplemente de significado distinto si por su sentido resulta indudable la intención del testador de conferir una autorización que encaje con el supuesto del artículo 841. Así lo será en los casos en que el testador designe heredero universal a uno de los descendientes legitimarios o a varios, y legue a los demás legitimarios y mejorados la compensación que, para satisfacer sus respectivas legítimas, el instituido o los instituidos deban abonarles en metálico.

- La doctrina y la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2012 han admitido que el pago de la legítima lo sea con metálico extra hereditario

En el caso, se considera que el contador "no está limitándose a contar y partir los bienes del causante, sino que está transformando la legítima de las nietas –que es «pars bonurum» y que debería consistir necesariamente en bienes de la herencia– en un derecho de crédito frente a los demás herederos, a quienes ordena el pago en metálico de su cuota".

Ello implica que, no constando que todos los hijos o descendientes hayan prestado su conformidad, ni que se haya realizado el pago de la legítima, la inscripción de la partición requerirá su aprobación por el Letrado de la Administración de Justicia o por el Notario. Aclara, además, el Centro Directivo que la actuación notarial de aprobación de la partición por contador partidor no debe ser de libre elección por el interesado, considerando aplicable por analogía el artículo 66 de la Ley del Notariado, ante la laguna legal.

Y en cuanto a la apuntada cuestión de la compatibilidad entre el régimen de plazos del artículo 844 del Código Civil y la actuación del contador partidor debe citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2012, la cual resuelve un caso en que se facultaba expresamente al contador partidor para que abonase a una de las hijas su legítima estricta en metálico con invocación por el testador del régimen del artículo 841 del Código Civil. Se discutía si se había cumplido en plazo la obligación de notificar a los perceptores la decisión de pago en metálico. El Tribunal Supremo declara que el hecho de que el testador hubiera conferido al contador partidor la facultad de adjudicación de los bienes a alguno de los herederos, no dispensa a los herederos adjudicatarios de su obligación de comunicación de la decisión de pago en metálico, comunicación que deben realizar personalmente los herederos adjudicatarios y no el contador partidor, sin que la remisión de una copia de la escritura de protocolización de operaciones particionales otorgada por el contador partidor equivalga a dicha comunicación, considerando caducada la facultad de pago en metálico por haber transcurrido más de un año desde la muerte del testador hasta la efectiva comunicación de la voluntad de pagar en metálico. En el caso el testador ya había dispuesto en el testamento que hijo debía percibir solo su legítima estricta y la facultad atribuida al contador partidor era la de pagar en metálico la legítima del hijo designado por el propio testador. En todo caso el Tribunal Supremo claramente toma como día a quo del plazo para comunicar la decisión de pago en metálico por los herederos adjudicatarios, el de la apertura de la sucesión y no el de la formalización de las operaciones particionales, pues, en el caso, en el momento en que efectivamente se comunicó por las adjudicatarias a perceptora de la cantidad su voluntad de pagar en metálico no había transcurrido todavía un año desde la formalización de las operaciones particionales. 

En Galicia, el contador partidor tiene la facultad legal de pagar las legítimas de los descendientes siempre que sea en metálico hereditario (artículo 248 LDCG).

El caso del artículo 1056 del Código Civil.

Artículo 1056 del Código Civil.

"Cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima de los herederos forzosos.

El testador que en atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia quiera preservar indivisa una explotación económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas podrá usar de la facultad concedida en este artículo, disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados. A tal efecto, no será necesario que exista metálico suficiente en la herencia para el pago, siendo posible realizar el abono con efectivo extra-hereditario y establecer por el testador o por el contador partidor por él designado aplazamiento, siempre que éste no supere cinco años a contar desde el fallecimiento del testador; podrá ser también de aplicación cualquier otro medio de extinción de las obligaciones. Si no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la herencia. No será de aplicación a la partición así realizada lo dispuesto en el artículo 843 y en el párrafo primero del artículo 844".

Es dudoso el juego de la actuación del contador partidor en el ámbito de este artículo 1056 del Código Civil. Parece que la decisión debe ser del testador y que el contador partidor se debe limitar a formalizar la adjudicación acordada por este y, en su caso, establecer el aplazamiento para el pago. Pero también es defendible sostener que puede atribuirse al contador partidor la facultad genérica de adjudicar bienes conforme al artículo 1056 del Código Civil, sin que determine el testador la persona del adjudicatario o adjudicatarios. Lo que sí parece que debe descartarse es que, por el solo hecho de su nombramiento, el contador partidor pueda hacer uso de la facultad del artículo 1056.2 del Código Civil, aunque quizás cabría equiparar la explotación económica a un bien indivisible y encajar el supuesto en el artículo 1062 del Código Civil, pero en tal caso, el efectivo para la compensación, como ya se ha visto, debería ser hereditario, como se ha dicho.

Manuel Espejo Lerdo de Tejada (Comentarios al Código Civil. Tomo VI. Tirant lo Blanch. 2013) defiende que se pueda atribuir al contador partidor la facultad de elegir al beneficiario de la adjudicación y obligado al pago en metálico tanto en el caso de los artículos 841 y siguientes como en el del artículo 1056.2 del Código Civil. Este autor señala que en el proceso de elaboración legislativa de los artículos 841 y siguientes se suprimió la exigencia expresa de que fuera el testador el que designara al atributario, y cree que este criterio es el que debe aplicarse también al artículo 1056.2 del Código Civil. No obstante, quizás deba distinguirse entre el caso del artículo 1056.2 del Código Civil y el de los artículos 841 y siguientes del Código Civil, pues, en estos últimos, el adjudicatario será necesariamente un hijo o descendiente, lo que no sucede, según una interpretación, al menos, para el supuesto del artículo 1056.2, y considerar que el contador partidor puede elegir libremente un adjudicatario entre quienes no son hijos o descendientes sería tanto como conferirle la facultad de elegir heredero (debe decirse que el autor citado considera que el ámbito de los adjudicatarios del artículo 1056.2 del Código Civil es el de los legitimarios del testador). Por otra parte, los términos literales del artículo 1056.2 no coinciden con los del artículo 841 del Código Civil, pues, en el primer caso, solo se menciona al testador como titular de la facultad de adjudicación, quedando limitada la mención al contador partidor a la decisión de aplazar el pago.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 resuelve un caso en que se ordenaba adjudicar una finca de campo a tres hijos, que ya la llevaban, disponiendo que se pudiera pagar en metálico la legítima de los demás hijos, nombrándose contador partidor.  La referida finca resultó ser el único bien de la herencia, realizando el contador partidor la partición, adjudicándola a los tres hijos, según lo ordenado por el testador, y fijando el valor de la legítima de los demás hijos. La partición se impugna alegando que había caducado la facultad de pagar en metálico la legítima, ex artículo 844 del Código Civil. Aparte de cuestiones transitorias, pues el testamento era anterior a la reforma de 1981, que introduce los artículos 841 y siguientes, el Tribunal Supremo considera que el supuesto debe encuadrarse en el ámbito del artículo 1056 del Código Civil, también en su anterior redacción. Dice la sentencia: "La interpretación de la voluntad testamentaria nos lleva a concluir que la testadora actuó teniendo en cuenta el art. 1056 CC que le permitía: a) conservar indivisa su explotación agrícola; b) adjudicarla a quienes consideraba más aptos para gestionarla; c) usar la facultad del propio art. 1056 CC, mandando que se pagaran las legítimas de los demás en metálico. Esta interpretación razonable de la voluntad testamentaria ha sido desnaturalizada por las expectativas urbanísticas de la única finca de la herencia, pero la exclusión de dicha finca de la comunidad hereditaria, hizo que de acuerdo con lo establecido en el art. 822.2 CC, deba ser el legatario quien sufra su pérdida o deterioro, así como que también se aproveche de sus aumentos y mejoras".

Según esta misma sentencia, "la norma del art. 844 CC no parece que deba ser aplicable a aquellos casos en que el testador imponga a sus herederos o legatarios la carga de pagar las legítimas en dinero, puesto que entonces el legatario no está autorizado para actuar de una forma distinta, ni en consecuencia, es titular de ninguna facultad de optar, ya que al pagar las legítimas en dinero, está cumpliendo la voluntad testamentaria que no puede infringir".

La conmutación del usufructo vidual.

Se ha cuestionado en la doctrina si el contador partidor tiene la facultad de conmutación. Vallet defendió la posibilidad de delegación de esta facultad en el contador partidor. En contra opinó De la Cámara y también la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1960. La Resolución DGRN de 17 de mayo de 2002, en un caso en que se había legado el usufructo universal a la viuda, señaló que el albacea contador partidor debía limitarse a entregar el legado tal como lo había dispuesto el testador, sin que tuviera facultades para capitalizarlo parcialmente, convirtiéndolo en adjudicaciones en pleno dominio. La Resolución DGRN de 18 de diciembre de 2002 declara que no corresponde al contador partidor la facultad de conmutación del usufructo del viudo.

La Resolución DGRN de 4 de abril de 2017 rechaza que el contador partidor pueda adjudicar al viudo en pago de su legítima bienes inmuebles determinados, cuando el testador había efectuado a su favor un legado en metálico, exigiendo que dicha alteración sea consentida por el viudo afectado. Se recuerda, además, que la atribución de bienes inmuebles determinados no es una de las formas previstas para la conmutación de la legítima del viudo en el artículo 839 del Código Civil.

Tampoco está recogido en el derecho gallego la facultad de conmutación del contador partidor, pues la LDCG solo la atribuye al causante o a los herederos (artículos 255 y 256 LDCG).

Adjudicaciones en pago y para pago de deudas.

En cuanto a las adjudicaciones, se considera al contador partidor facultado para realizar adjudicaciones para pago de deudas a alguno de los herederos (se entrega el bien a un heredero como fiduciario para que proceda a su enajenación y con su importe pague la deuda). Sin embargo, carece de facultades para realizar adjudicaciones en pago de deudas a los acreedores, ni para realizar adjudicaciones en pago de asunción de deudas, ni adjudicaciones para pago de deudas a favor de extraños a la herencia, por tratarse de actos que tienen carácter dispositivo.

En cuanto a si puede realizar adjudicaciones en pago de deudas a los herederos que sean a la vez acreedores de la herencia, Rivas Martínez (op. cit.) expone que la DGRN no ha seguido un criterio uniforme en esta materia. Así, cita este autor, en sentido favorable a dicha posibilidad, la Resolución de 6 de noviembre de 1912, que admite la adjudicación en pago a la viuda por unas cantidades que esta había adelantado a sus hijas a cuenta de las legítimas. También cita el mismo autor la Resolución de 9 de noviembre de 1938, que rechaza la adjudicación a la viuda de un bien inmueble en pago de unos gastos de última enfermedad, entierro y funeral, cuando esta había renunciado a la herencia, por considerarla adjudicación en pago de deudas a un extraño.

También cabe plantearse si el contador partidor puede adjudicar un bien hipotecado a uno de los herederos por su valor líquido, estableciendo que el pago de la deuda quede a cargo del adjudicatario, teniendo en cuenta que en realidad estamos ante una adjudicación en pago de asunción de deuda.

Esta cuestión debe analizarse en relación con la más general de las facultades del contador partidor en relación al reparto de las deudas de la herencia. El artículo 1084 del Código Civil, después de establecer la responsabilidad solidaria de los herederos por las deudas de la herencia tras la partición, dispone en su segundo párrafo: "En uno y otro caso el demandado tendrá derecho a hacer citar y emplazar a sus coherederos, a menos que por disposición del testador, o a consecuencia de la partición, hubiere quedado él solo obligado al pago de la deuda". Esta norma se refiere a la atribución a algún heredero de la responsabilidad por las deudas de la herencia "como consecuencia de la partición" (al margen de que ello no altere la posición de los herederos en su relación externa con el acreedor). Ello permite defender que la distribución de las deudas es un acto de naturaleza particional, sin que el citado artículo 1084.II limite su aplicación a la partición efectuada por el testador o por los herederos. Por lo tanto, es defendible que dentro de las facultades particionales del testador se encuentra la de distribuir entre los herederos la responsabilidad por las deudas hereditarias, aunque siempre respetando la regla general del igualdad del artículo 1061 del Código Civil, que debe extenderse, en la medida de lo posible, tanto al activo como al pasivo del inventario. En el caso concreto de préstamos hipotecarios que afectan a un bien hereditario, no parece que la atribución de la responsabilidad personal al adjudicatario del bien infringiera dicho principio de igualdad. No obstante, cabe dudar, con la doctrina jurisprudencial antes dicha, si esta adjudicación excedería de las facultades del contador partidor ex artículo 1062 del Código Civil.

Constitución de un usufructo no previsto en el testamento.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2009 declara que la constitución de un derecho de usufructo a favor de una de las coherederas, nombrada como fiduciaria, sobre la vivienda habitual de la causante, usufructo que se constituía durante el tiempo de vida de la madre de la heredera a cuyo favor se constituía, alegando que este madre tenía fijada en la misma su residencia habitual desde hacía tiempo y no deseaba trasladarse, excede de las facultades del contador partidor, al ser un acto no atribución no previsto en el testamento, aunque en el caso considera probado que dicha constitución había sido consentido por todas las herederas.

La entrega de legados (remisión).

Del artículo 81.c del Reglamento Hipotecario cabe extraer la conclusión de que puede realizar el contador la entrega de los legados, sin estar facultado expresamente por el testador, a diferencia del albacea. Si existen herederos forzosos, será preciso para que el contador partidor pueda entregar el legado, el previo consentimiento de éstos, o la previa realización de las operaciones particionales de las que resulte el no perjuicio de la legítima. Cuando los legados no sean de inmuebles determinados, cabe la inscripción mediante escritura de liquidación y adjudicación otorgada por el contador partidor con arreglo al último párrafo del artículo 81 del Reglamento Hipotecario, si bien será precisa para la inscripción la previa aceptación de los legatarios, según Resolución DGRN de 19 de septiembre de 2002. Según esta misma Resolución, si el testador efectúa legados de fincas en pro indiviso, carece el contador de facultades para extinguir el condominio ordinario, mediante adjudicaciones concretas de las fincas legadas.

Sobre esta cuestión me remito a otra entrada del blog: "La adquisición y entrega de legados en el derecho común".

Liquidación de la sociedad de gananciales.

Puede realizar la liquidación de la sociedad de gananciales con el cónyuge viudo o sus herederos. Lo que no podrá hacer el contador partidor es liquidar los gananciales unilateralmente, sin el consentimiento del cónyuge o sus herederos (Resolución DGRN de 23 de abril de 2005). El Tribunal Supremo ha admitido como consentimiento del viudo, el expresado al presentar una relación de bienes a efectos del impuesto de sucesiones (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1997).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2001 admite que un mismo contador partidor nombrado por ambos causante pueda por sí solo realizar la liquidación de gananciales de los mismos.

Parece que también cabría que la liquidación la realizasen dos contadores partidores, cada uno de ellos nombrado por cada cónyuge fallecido.

Pero incluso podría realizarse por dicho contador partidor nombrado por ambos cónyuges la partición de ambas herencias sin formalizar previamente la liquidación de gananciales. En este sentido, la Resolución DGRN de 20 de julio de 2007 resuelve sobre la inscripción de una partición realizada por el contador partidor nombrado por los dos cónyuges fallecidos, en la que, entre otros defectos, se oponía el de no haber realizado el contador partidor la liquidación de gananciales, lo que se considera innecesario teniendo en cuenta las circunstancias del caso (todos los bienes eran gananciales, los herederos eran los mismos y en la misma cuota y no existía pasivo). Dice la DGRN:

"No obstante, en un caso como el que acontece en la escritura calificada, en que se documentan las operaciones particionales de los dos cónyuges y en el que además todos los bienes inventariados son de carácter ganancial, no resultaría necesario para adjudicar los bienes a los herederos, determinar previamente mediante la liquidación formal de la sociedad de gananciales, qué participación de los mismos corresponderían a una u otra herencia, por cuanto los derechos vienen configurados en su naturaleza, contenido y extensión por el título material que los origina, lo que unido al ámbito de autonomía que se reconoce a la voluntad privada -artículo 1255 del Código civil-, determina que para la correcta constatación en los libros registrales de las titularidades reales concurriendo varios títulos adquisitivos a favor del mismo sujeto, todos ellos determinantes de titularidades idénticas en su modo de ser y coincidentes en el objeto, bastaría a efectos del principio de especialidad, con la fijación de las cuotas recibidas por cada uno de ellos, para que la titularidad global quede fielmente reflejada".

Según la Resolución DGRN de 27 de mayo de 2014, el contador partidor carece de facultades para determinar el carácter ganancial de la vivienda conyugal comprada por el esposo fallecido antes del matrimonio y financiada con un préstamo hipotecario satisfecho durante el mismo, la cual se adjudica posteriormente a la viuda en la liquidación de gananciales. En el testamento del esposo este reconocía que el préstamo hipotecario venía siendo pagado durante el matrimonio con dinero ganancial. Es curiosa esta resolución, pues parece cuestionar incluso que la existencia de un préstamo hipotecario, otorgado el mismo día e inmediatamente a continuación de la compra de la vivienda, que financia la adquisición de la vivienda familiar, determine la ganancialidad de las cuotas satisfechas durante el matrimonio, en contra de la tradicional postura jurisprudencial. Dice la resolución:

"Sin embargo, en el supuesto de hecho de este expediente, el albacea contador-partidor sobrepasa claramente su función interpretadora al atribuir directamente la condición de ganancial a un bien por el hecho de que el causante en su testamento declare que, en el momento de su otorgamiento, el bien constituía su domicilio familiar y reconozca al mismo tiempo que dicha finca fue adquirida antes del matrimonio y mediante un préstamo que, también hasta el momento del otorgamiento del testamento, estaba siendo reembolsado con fondos de la sociedad de gananciales. En efecto, en primer lugar, el testamento sólo refiere a las cuotas satisfechas antes de su otorgamiento sin que ninguna virtualidad pueda ofrecer respecto de la naturaleza privativa o ganancial de los eventuales reembolsos a realizar con posterioridad a dicha fecha. Pero es que además, la interpretación realizada por el albacea contradice el sentido propio de las palabras utilizadas por el testador, por cuanto éste se limita a reconocer la existencia de una adquisición previa al inicio de la sociedad de gananciales, la cual, si bien referida a la vivienda familiar, fue satisfecha no por precio aplazado sino mediante un precio íntegramente desembolsado al tiempo de la compra, y por tanto privativo, aun cuando el mismo hubiere sido obtenido mediante un préstamo, que también siendo privativo no obstante fue reembolsado al menos parcialmente con caudal ganancial, generándose en consecuencia tan solo un crédito a favor de la sociedad de gananciales que habrá de reembolsarse, conforme al artículo 1358 del código Civil, a costa del caudal propio mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación ... De acuerdo con lo expuesto, atribuir la condición de ganancial en estas circunstancias al bien relacionado en el testamento, modificando su condición legal de bien privativo, para luego adjudicárselo íntegramente al cónyuge sobreviviente, implica un acto de disposición que va más allá de la concreción que toda interpretación lleva consigo o implica y que exige la intervención de los herederos forzosos del causante. Lo cual no es óbice para que, existiendo un reconocimiento de deuda a favor de la sociedad de gananciales, pueda dicha deuda ser inventariada para ser satisfecha por los medios reconocidos en derecho".

Aunque como regla general, se entiende que la liquidación de gananciales es una operación previa necesaria para proceder a la posterior partición de herencia, existen excepciones. La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 admite que un contador partidor, sin previa liquidación de gananciales, adjudique los derechos que al testador correspondían sobre un bien ganancial, los cuales se adjudican por mitades entre dos hijos, aunque debe precisarse que, en el caso, existía un solo bien en la sociedad de gananciales.

Disolución de comunidades de propietarios.

Según la Resolución DGRN de 19 de septiembre de 2002, queda al margen de las facultades del contador partidor la disolución de una comunidad surgida del legado de una finca de forma indivisa a favor de varios legatarios. Dice la DGRN:

"Si el legado de cosa específica lo hace el testador por cuotas indivisas, cada legatario adquirirá directamente el derecho a la cuota concreta que le haya sido asignada y entre ellos se constituirá una comunidad ordinaria o por cuotas cuya posterior disolución conforme a las reglas generales de los artículos 400 y siguientes del mismo Código queda al margen de las facultades del contador-partidor según señalara la Resolución de 20 de septiembre de 1988".

Tampoco podrá el contador partidor proceder a la disolución de una comunidad, con el concurso de los otros comuneros, cuando el testador tenga en la cosa solo una parte indivisa. Dice así la ya citada Resolución DGRN de 30 de septiembre de 2013: "tampoco podría proceder a la disolución de comunidad existente con un tercero (cfr. Resolución de 14 de septiembre de 2009). Sin embargo, sí podrá el albacea contador-partidor disolver los gananciales junto con el cónyuge viudo".

En Navarra, la Ley 340 de la Compilación atribuye al contador facultades para "intervenir en la división de bienes a los que aquél tuviere derecho".

Disolución de bienes en pro indiviso en un régimen de separación de bienes.

Si el contador partidor no puede disolver pro indivisos, pero sí liquidar la sociedad de gananciales, surge la duda de si podrá disolver el pro indiviso resultante de un régimen de separación de bienes (o de participación en ganancias). A favor podría argumentarse que, en el caso de bienes adquiridos durante el régimen de separación, no estamos ante un pro indiviso ordinario, como lo demuestra el especial tratamiento que tiene desde el punto de vista documental, permitiéndose que pueda acceder al registro su disolución documentada en convenio regulador aprobado judicialmente, siendo un caso asimilable al de la liquidación de la sociedad de gananciales. 

En Galicia, el artículo 293 LDCG dispone:

"En la partición, el contador-partidor podrá liquidar la sociedad conyugal con el cónyuge sobreviviente o sus herederos. Si el contador-partidor lo fuera de ambos cónyuges y realizara la partición conjunta, podrá prescindir de la liquidación de la sociedad conyugal, salvo que fuera precisa para cumplir las disposiciones testamentarias de cualquiera de ellos".

La referencia genérica a la sociedad conyugal podría justificar, aunque no es claro, la posibilidad de disolver bienes en pro indiviso entre cónyuges en un régimen de separación de bienes.

Fijar legítimas. Reducción de disposiciones inoficiosas. Colación de donaciones.

Le corresponde también la facultad de fijar las legítimas y decidir la reducción de las disposiciones inoficiosas, valorar donaciones y decidir su colación (Resolución DGRN de 9 de marzo de 1927).

Sin embargo, la Resolución DGRN de 14 de septiembre de 2009 rechaza que el contador partidor pueda apreciar la ineficacia de un legado efectuado a la viuda, por considerarlo inoficioso, sin el consentimiento de esta.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2012 declara ineficaz una partición otorgada por contador partidor por haber vulnerado los derechos legitimarios del padre del causante. En el testamento, el testador reconocía a su padre los derechos legitimarios; sin perjuicio de lo anterior legaba el usufructo universal a un hermano, e instituía herederos a varios sobrinos y hermanos (careciendo de descendientes o cónyuge, la legítima del padre ascendía a la mitad de la herencia). El padre, que sobrevive al testador, renuncia a su legítima a favor de sus hijos. El Tribunal Supremo considera que esta renuncia es traslativa y que produjo el efecto de aceptar la legítima, y, en consecuencia, considera que no cabe adjudicar en la partición el usufructo universal atribuido al hermano del testador en cuanto suponga perjuicio de la referida legítima.

También le corresponde la de determinar los bienes reservables, sin intervención de los reservatarios (Resolución DGRN de 14 de abril de 1969).

En cuanto a la colación de donaciones hechas a un heredero forzoso, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2014, que aborda un caso en que el testador había ordenado en el testamento la colación de un bien donado a uno de los hijos, y el contador partidor, en cumplimiento de la disposición testamentaria, aprecia la colación imponiendo al heredero forzoso sujeto a la misma la obligación de constituir a favor de sus hermanos en nuda propiedad y de la viuda en usufructo un depósito o fondo por una cantidad fijada por el contador partidor para lograr la igualdad de las cuotas, lo que se considera admisible y de obligatorio cumplimiento para el heredero forzoso sujeto a la colación. Dice la sentencia, al respecto de la colación:

"El cuarto y último de los motivos denuncia una interpretación errónea del artículo 1057 del Código Civil. Vuelve la parte recurrente a acudir a una norma genérica para apoyar un motivo improsperable. El artículo 1057, del cual destaca dicha parte su párrafo primero, dispone que «el testador podrá encomendar por acto "inter vivos" o "mortis causa" para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos» y ninguna infracción de tal norma puede afirmarse producida en este caso. Además la colación, por su propia naturaleza, supone traer a la masa hereditaria aquello que se percibió anticipadamente y que pertenece al caudal en cuanto ha de ser repartido entre todos los herederos, lo que determina que la obligación de cumplir las disposiciones testamentarias respecto de ella y lo señalado en tal sentido por el cuaderno particional -no recurrido por el obligado a colacionar- resulta exigible desde el momento del fallecimiento del causante y en forma alguna puede quedar tal exigibilidad pendiente de las dudas que pudieran surgir en cuanto a la aplicación de otras disposiciones testamentarias".

Apreciación de un derecho de acrecer con cuotas desiguales.

La Resolución DGRN de 21 de mayo de 2014 niega el valor de una interpretación del contador partidor que consideró que ante un legado de un inmueble a dos personas con cuotas desiguales, la premoriencia de uno de ellos suponía el acrecimiento al otro legatario, partiendo de que la fijación de cuotas desiguales excluye el acrecimiento legal y de que no se puede presumir la voluntad en tal sentido de la testadora por el solo hecho de no haber previsto una sustitución vulgar en el legado (las proporciones del legado eran del 18% y del 82%, siendo el legatario del 18% el que premurió al testador) .

Revocación de disposiciones. Apreciación de una causa de desheredación.

Sería contraria al carácter personalísimo del testamento la delegación en un tercero de la "subsistencia del nombramiento de heredero o legatario". Por ello, no cabe delegar en el contador partidor la facultad de revocar una disposición o de desheredar a un heredero forzoso.

No obstante, algún autor admite la desheredación hecha en el testamento y fundada en un hecho acaecido antes del fallecimiento del testador, pero que no consta de modo cierto a este, que la dejaría condicionada a la acreditación del mismo (así, Vallet de Goyitisolo -Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Tomo XI. Edersa). Sobre esta base, cabría cuestionar si se puede encomendar a un tercero, como un albacea contador partidor, la facultad de apreciar la existencia de la causa de desheredación, sin perjuicio de su posterior cuestionamiento judicial. Quizás cabría distinguir, como en el caso de condiciones, hechos que implican una valoración de otros que pueden acreditarse de modo fehaciente.

Conforme la citada Resolución DGRN de 30 de septiembre de 2013, no puede el contador partidor "atribuirse funciones privativas del testador, como es la revocación de disposiciones o la valoración de los supuestos de desheredación".

Según la Resolución DGRN de 31 de marzo de 2005, el contador partidor nombrado por el testador no puede cuestionar la causa de desheredación invocada por el testador ni prescindir de la misma alegando las dificultades de prueba de la causa.

Apreciación del cumplimiento o incumplimiento de condiciones (la condición de cuidados).

Cuestión distinta de la libre revocabilidad de una disposición, sería la de apreciar o no el cumplimiento de una condición impuesta por el propio testador.

Se ha estimado que la apreciación del cumplimiento o incumplimiento de condiciones excede, como regla general, de las facultades del contador partidor.

Así, la ya citada Resolución DGRN de 30 de septiembre de 2013 declara:

"Tampoco constituye acto particional decidir si una legataria a la que se atribuye en el testamento la opción de ser legataria de parte alícuota o recibir en usufructo una finca ha cumplido o no la condición impuesta por el testador a la misma, sino que se trata de un presupuesto o cuestión previa a la propia partición, que sólo puede resolverse si se acredita que la interesada ha prestado su conformidad o ha sido resuelta la cuestión judicialmente en otro caso".

Aunque a continuación matiza esta doctrina, señalando:

"También cabría incluir entre sus funciones la acreditación del cumplimiento o incumplimiento de condiciones a efectos de la práctica de inscripciones, siempre que se trate de hechos que queden acreditados, no de hechos susceptibles de valoración o de posible contradicción".

En relación con el particular caso de la condición de cuidados, han recaído diversas resoluciones. Así:

- La Resolución DGRN de 29 de enero de 2013 confirma una calificación registral que había denegado la inscripción de una partición realizada por el contador partidor testamentario en la que éste dio por acreditada que una legataria de parte alícuota bajo condición de cuidados no había cumplido con la condición, exigiendo la DGRN para acreditar dicho incumplimiento, bien una resolución judicial, bien el consentimiento de la propia legataria condicional. 

- La Resolución DGRN de 27 de octubre de 2016 resuelve sobre un caso en que el testador instituía herederos a sus tres hermanos con la condición de cuidados en su domicilio. Si alguno de los hermanos no cumplía la condición, sería heredero el que la cumpliese. Si el testador moría fuera del domicilio, sería heredera la entidad propietaria del centro donde falleció. En último término, se nombraba heredera a la persona o entidad que le prestase los cuidados. Dos de los hermanos instituidos premueren al testador, dejando varios hijos, sobrinos de aquel, aunque no constaba que el testamento previese a su favor sustitución vulgar. El único hermano sobreviviente insta un acta de referencia notarial en la que los sobrinos del testador, hijos de los hermanos premuertos, reconocen el cumplimiento por dicho hermano supérstite de la condición de cuidados. No consta como acreditaron la condición de sobrinos, pero esta no se cuestiona, afirmando la DGRN que con su intervención en el acta de referencia se cumplía el requisito exigido en su previa resolución de 13 de julio de 2016 de la notificación del acta de notoriedad a los interesados, considerando innecesario la notificación a los posibles herederos subsidiarios, por dar por acreditado que el testador falleció en su domicilio. En el testamento constaba la designación como albaceas de sus hermanos instituidos herederos. Aunque la resolución acaba por confirmar la calificación, al faltar el juicio de notoriedad del notario sobre el cumplimiento de la condición, previamente realiza unas afirmaciones sobre la facultad del heredero-albacea de apreciar el cumplimiento de la condición, ciertamente contradictorias con la decisión final, pues si el heredero-albacea pudiese apreciar este cumplimiento por sí mismo sobraría toda acta notarial. Transcribo el párrafo correspondiente, advirtiendo de su valor relativo, por lo dicho:

"Ha dicho este Centro Directivo en Resolución de 30 de abril de 2014, que serán todos los llamados a una sucesión (y no sólo algunos de ellos) los que tengan la posibilidad de decidir sobre el cumplimiento e interpretación de la voluntad del testador y a falta de acuerdo entre ellos, decidirán los tribunales de Justicia. Según doctrina reiterada de este Centro Directivo, es posible que todos los interesados en la sucesión, si fueren claramente determinados y conocidos, acepten una concreta interpretación del testamento. En algunos casos, matizados y perfilados asimismo jurisprudencialmente, podrá también el albacea, máxime si en él, además confluye la condición de contador-partidor, interpretar la voluntad del testador. Y por fin, a falta de interpretación extrajudicial, corresponde a los tribunales de Justicia decidir la posibilidad de cumplimiento de la voluntad del testador y su alcance interpretativo, siendo pacífico que la interpretación de las cláusulas testamentarias es facultad que corresponde al tribunal de Instancia. En este caso, hay designación de albaceas a favor de los hermanos que además son herederos, por lo que cabe la interpretación extrajudicial que se desprende de la voluntad del causante a través del albacea designado que sobrevive y que a su vez es heredero instituido. Así pues, en general, la pretensión del único heredero –no hay sustitución vulgar en este supuesto para los otros premuertos– que además es albacea, de decidir por sí, sin intervención de las otras personas nominalmente designadas como favorecidas acerca del cumplimiento o incumplimiento de disposiciones, encaja dentro de sus atribuciones que le corresponden en cuanto continuador de la voluntad de la causante, ya que no incide en la posición de terceras personas, puesto que los otros dos instituidos no tienen capacidad para suceder. Y en cuanto a posibles atenciones y cuidados por parte de instituciones, no hay duda ya que la causante falleció habitando en su domicilio. Queda por lo tanto sólo, determinar si su hermano que la sobrevivió es quien se ocupó de los cuidados y atenciones que se mencionan en el testamento como condición para ser heredero".

En Galicia, el artículo 203.2 de la LDCG dispone:

"Será válida la disposición a favor de quien cuide al testador. Salvo que se disponga otra cosa, si el testador hubiera designado testamentero, será este quien determine en escritura pública la persona o personas que cuidaron al testador".

Y el artículo 204 de la LDCG dispone:

"También será válida la disposición hecha bajo la condición de cuidar y asistir al testador, sus ascendientes, descendientes o cónyuge. Si el testador designara testamentero, corresponderá a este la facultad de apreciar el cumplimiento o incumplimiento de la condición resolutoria".

La Sentencia del TSJ de Galicia de 30 de junio de 2014 se refiere a una partición por contador partidor testamentario en que, fallecido el esposo, se formaliza la liquidación de gananciales y partición de la herencia del mismo, existiendo en el testamento una condición de cuidados para el testador y su esposa hasta el fallecimiento del último de ellos. En la partición no se hace referencia alguna al cumplimiento o no de la condición, lo que, según el TSJ, no causa su nulidad. Dice la sentencia:

"En el tercero y último motivo se denuncia la infracción por inaplicación del artículo 204 LDCG relativo a la condición impuesta en el testamento de cuidar y asistir al testador, estimando la recurrente que tal condición resolutoria debería hacerse constar en la partición así como en la inscripción registral. Considera que al no haber reflejado los contadores en la partición dicha condición adjudicando los bienes al mejorado bajo la misma existe una causa de nulidad absoluta. Ciertamente dicho precepto admite la posibilidad de que el testador imponga tal condición y sin duda tendrá efecto la resolución si no fuere cumplida por el heredero obligado, pero ello no es determinante de que la partición fuere nula por la circunstancia de que la misma no se hiciere constar de manera expresa en la partición, sin perjuicio de que con posterioridad se pueda proveer a todas los efectos derivados de la misma. Tal condición, no cumplida al tiempo de realizarse al partición de la herencia de la madre, ningún efecto resolutorio puede producir, y con respecto a la futura del otro cónyuge su efecto se deferirá para cuando llegue el momento, sin que su falta de designación en la partición o en la inscripción registral obvie por sí sola su contenido conforme queda reflejada en el testamento".

Pero aunque la omisión de referencia a la condición, aún de cumplimiento futuro en el momento de otorgarse la partición, no sea determinante de su nulidad, parece que lo más correcto es que se refleje como condición resolutoria de la adjudicación realizada a favor del sujeto a la misma, tanto en la escritura como en la inscripción registral.

Apreciación de la ineficacia del legado por incumplimiento de la condición de no ejercer acciones judiciales contra el testamento.

Aunque, como he dicho, el nombramiento de contador partidor excluiría la opción de acudir a la partición judicial, es frecuente combinar este nombramiento con cláusulas que sancionan con pérdida de derechos a los herederos si cuestionaran judicialmente el testamento, cuya admisibilidad se ha cuestionado, en ocasiones, con base en el artículo 675.2 del Código Civil, conforme al cual: "El testador no puede prohibir que se impugne el testamento en los casos en que haya nulidad declarada por la ley".

No obstante, la moderna tendencia jurisprudencial es favorable a la admisión de dichas cláusulas sancionadoras, con el límite de la impugnación del testamento por algún vicio de nulidad. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2014, partiendo de la eficacia de las cláusulas testamentarias que disponen la pérdida de los derechos hereditarios en caso de contradecir judicialmente las disposiciones del testamento, aunque con matizaciones, como no estar en juego normas imperativas o alegarse una causa de nulidad o anulabilidad de la partición, considera que el albacea puede valorar la ineficacia de un legado en metálico a favor de un heredero que había demandado judicialmente su entrega, alegando maquinaciones del contador partidor y los herederos para impedir el cumplimiento del mismo.

Determinación de la inexistencia de sustitutos vulgares. 

La Resolución DGRN de 1 de marzo de 2014 mostró un criterio contrario a que por simple manifestación de un albacea contador partidor pudiese acreditarse la inexistencia de sustitutos vulgares. Basa esta doctrina en que la determinación de la inexistencia de sustitutos no se encuentra ni entre las facultades legales de los albaceas ni había sido conferida expresamente a estos por el testador, lo que, a sensu contrario, supone admitir que sí hubiera podido conferírseles en el testamento dicha facultad, pero para ello no bastan manifestaciones genéricas, como la de nombrarse albacea contador partidor "con las más amplias facultades". 

Dice la resolución:

"Por lo que se refiere a otra de las alegaciones del recurrente, la de que deben servir como medio de prueba en este caso, las manifestaciones de los dos albaceas contadores partidores acerca de que no existían hijos del instituido premuerto al que se refería la sustitución vulgar, procede igualmente desestimar esta alegación, al no tener facultades expresas o especiales dichos albaceas para decidir sobre la ineficacia del llamamiento sustitutorio. En principio, los albaceas a los que no se les hayan conferido facultades «especiales» sólo tienen las facultades comprendidas en el artículo 902 del Código Civil, ninguna de las cuales se refiere a la decisión acerca de la ineficacia de los llamamientos sustitutorios, para de ese modo dar eficacia al derecho de acrecer. Y como comisarios contadores partidores sólo tienen facultades contar y partir, es decir, aparte de las que igualmente les haya podido conferir el testador, tiene las de realizar las operaciones particionales ... Por tanto, el Código Civil, al igual que ocurre con los poderes especiales, exige, para que puedan entenderse concedidas facultades distintas de las legalmente previstas, que «el testador determine especialmente las facultades del albacea». En el presente caso, no puede entenderse que el testador les haya conferido facultades de decidir acerca de la ineficacia de los llamamientos sustitutorios, pues se limita a expresar que les nombra con carácter solidario «con las más amplias facultades incluso las de fijar y pagar legítimas y entregar legados de bienes inmuebles y hasta dejar ultimada la testamentaría», ninguna de las cuales hace referencia a dicha facultad que tendría que ser especial y por tanto, expresa, sin que pueda identificarse con la referencia a «dejar ultimada la testamentaría», pues ésta alude a la realización de todas las operaciones particionales. Para que los albaceas tuvieran la facultad de decidir acerca de si uno de los instituidos con sustitución vulgar dejó o no hijos o descendientes y su consiguiente repercusión en la eficacia del derecho de acrecer, tendría que haber recibido del testador «especialmente» dicha facultad, como ocurrió en los casos de las Resoluciones de este Centro Directivo de 1 y 25 de septiembre de 1902, en que se discutía sobre la facultad expresa concedida a los albaceas en el testamento para determinar a qué parientes más próximos correspondía un mayorazgo".

Partición por contador partidor con menores o incapacitados. Posibles conflictos de intereses.

La presencia de menores o incapacitados, pródigos o emancipados no sujeta a la partición realizada por el contador partidor a otro requisito formal que el de la citación a los representantes legales o curadores de estas personas, sin que sea precisa su aprobación judicial. Será no obstante requisito necesario para la inscripción de la partición, en la que no se haya procedido a esta notificación, que se haga constar en ésta la edad de los interesados. Si se expresa en la partición por el contador que se ha procedido a las notificaciones pertinentes, habrá de estarse a su declaración. La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1999 configura la falta de notificación como un supuesto de anulabilidad y como tal susceptible de convalidación. Según la Resolución de la DGRN de 13 de noviembre de 1998, para la inscripción es necesario expresar nominalmente quienes han sido citados y en qué concepto.

Debe tenerse en cuenta que el párrafo 3º del artículo 1057 ha sido modificado por la LJV. La anterior redacción exigía la notificación, además de en los casos de personas bajo patria potestad o tutela, a los sujetos curatela "por prodigalidad o enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas". Este inciso desaparece tras la reforma, lo que lleva a plantearse si es necesaria la notificación a los padres o al curador cuando algún heredero o legatario esté emancipado.

En cuanto a la cuestión del conflicto de interés, cuando en la partición que otorgue el contador partidor estén interesados causahabientes menores e incapacitados y su representante legal, como regla general, no parece que esto deba dar lugar a la intervención de un defensor judicial, siendo probable que la intención del testador al designar el contador partidor fuera evitar trámites judiciales. No obstante, la cuestión no ha sido resuelta de un modo uniforme.

La Resolución DGRN de 6 de febrero de 1995 trata sobre una partición y liquidación de gananciales otorgada por el contador partidor designado por el esposo premuerto y por la esposa supérstite, resultando que uno de los hijos era menor de edad. La DGRN parte en esta resolución de la necesidad de que la citación para la práctica del inventario que realiza el contador partidor, cuando concurran un representante legal y un menor o incapacitado, se realice a un defensor judicial nombrado para proteger a este último. Dice la resolución:

"En las materias en que puede estar implicado el menor, nuestra ley sustantiva trata de defender los derechos e intereses de aquél con el máximo rigor y así respecto de la partición hereditaria y, en concreto, de la realizada unilateralmente por el contador-partidor, impone a éste la obligación de citar para inventario a los coherederos, acreedores y legatarios, habiendo interpretado este Centro Directivo que lo dispuesto en el actual artículo 163 del Código Civil, antiguo 165, es aplicable a esta cuestión y que, por consiguiente, cuando el padre o la madre tengan un interés opuesto al de un hijo interesado en la herencia, la citación para inventario se realizará al defensor judicial que deberá ser nombrado al menor. En este sentido se pronunció la Resolución de 13 mayo 1916, que declaró que concede al inventario una importancia excepcional, proporcionada a su concepto de base fundamental sobre la que descansan las operaciones particionales, y fundamentó la necesidad de la citación en que el inventario puede comprender, no sólo las cosas, bienes, derechos, créditos, valores y acciones que constituyan la herencia, sino también la relación exacta de las obligaciones pendientes que hayan de satisfacerse con el activo inventariado, y entre las cuales acaso se encuentren créditos que reclame el cónyuge supérstite, ya que no puede obligarse al comisario a que relacione forzosamente como de la herencia todas las cosas que al abrirse la sucesión pudieran poseer el marido, la mujer y la comunidad conyugal, sin distinción de título de adquisición o de situación jurídica, ni tampoco imponerse al cónyuge supérstite la renuncia de los créditos propios que hubieran de hacerse efectivos sobre el patrimonio relicto".

No obstante, a continuación se sostiene por el Centro Directivo que cuando todos los herederos confirman la partición del contador partidor, esta se transforma en una partición contractual, y la cuestión del conflicto debe entonces examinarse conforme a las particulares circunstancias del caso, negando que se diera este conflicto en el supuesto concretamente analizado, al adjudicarse todos los bienes de naturaleza ganancial en pro indiviso y proporcionalmente al derecho de los partícipes

Debe tenerse en cuenta, también, que en el caso resuelto por la resolución citada, además de partirse la herencia, se otorgaba la previa liquidación de gananciales, lo que pudo influir, a mi entender, en la necesidad de citar a la práctica del inventario a un defensor judicial del menor o incapacitado cuando se aprecie conflicto de interés.

Posteriores resoluciones de la DGRN han mostrado un criterio más flexible sobre la apreciación de un conflicto de interés cuando la partición la realice un contador partidor

La Resolución DGRN de 10 de enero de 2012, partiendo de la fuerza vinculante para los herederos de la partición realizada por el contador partidor, entiende que no existe conflicto de intereses cuando intervienen como notificados o prestando su conformidad a la partición como herederos, el tutor y su pupilo, pues sus intereses en la correcta formación del inventario serían concurrentes. En el mismo sentido la Resolución DGRN de 18 de diciembre de 2002.

La Resolución DGRN de 18 de junio de 2013 analiza un caso de usufructo universal atribuido a la madre como cautela sociniana y designación como heredera de una hija menor, otorgando la partición un contador partidor, e interviniendo la madre en la partición en nombre propio y en representación de su hija. En el testamento se había conferido a la viuda la facultad de optar entre el usufructo de la totalidad o bien el tercio libre en pleno dominio y el usufructo del de mejora, escogiendo la viuda la primera opción. Afirma la DGRN que la partición efectuada por el contador partidor tiene naturaleza de acto unilateral, no existiendo representación de un causahabiente por otro, y sin poder valorarse otra situación de conflicto que la que pudiera existir entre el contador y los herederos, pero no de los herederos entre sí. Considera, además, la DGRN que si el valor del usufructo universal no supera el valor de la parte de libre disposición y de la cuota legal usufructuaria de la viuda, la hija carecería de la opción de oponerse al usufructo. Interpreta la DGRN el artículo 820.3 Código Civil desde el punto de vista de la intangibilidad cuantitativa de la legítima y como excepción a la intangibilidad cualitativa, excepción que, a juicio de esta resolución, encuentra amparo en el artículo 813.2 Código Civil, en la referencia que hace al "usufructo del viudo", como posible caso de gravamen de la legítima.

Por el contrario, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2011 consideró que en la partición efectuada por el contador, si se hallan llamados hijos menores y la madre y viuda del causante, es necesario nombrar a aquéllos un defensor judicial, que debe ser citado por el contador partidor, y que debe ser sometida la partición a aprobación judicial, ex artículos 1057 y 1060 Código Civil. En el caso, debe tenerse en cuenta que, junto a la partición, se realizó la liquidación de gananciales, con el concurso del contador partidor y del cónyuge supérstite, en este caso la madre de los hijos menores, y así lo señala el Tribunal Supremo al apreciar el conflicto de intereses, manifestando el Tribunal Supremo “siendo patente la posible oposición de intereses con la madre -pues incluso se liquidó allí la sociedad de gananciales que existía entre ésta y el causante- comportaba la necesidad de intervención de un defensor judicial”. Esto me lleva a considerar que la solución pudo haber sido otra si no se hubiera realizado, junto a la partición, la liquidación de la sociedad de gananciales.

En Galicia, el artículo 291 LDCG dispone:

"El contador-partidor podrá realizar el inventario por sí solo, aun cuando existan personas sujetas a patria potestad, tutela o curatela".

Otorgamiento del título constitutivo de la división horizontal.

Debe entenderse que esta cuestión solo es dudosa cuando el testador no la haya resuelto en el testamento, bien atribuyendo expresamente la facultad al contador, bien excluyéndola de la misma forma.

Amorós Guardiola (Comentario al artículo 8.4 en “Comentarios a la Ley Hipotecaria”. Edersa) cita a favor de esta posibilidad la Resolución DGRN de 19 de marzo de 1986, siempre que no se oponga a lo dispuesto por el testador. 

La Resolución DGRN de 26 de noviembre de 2004 reconoce al contador partidor la facultad de otorgar el título constitutivo de la división horizontal cuando el régimen ya exista, aunque sea de hecho, y sea necesario completarlo mediante el título constitutivo para la realización de la partición (era el caso de la resolución, pues uno de los elementos privativos se había vendido por el testador en documento privado). Sin embargo, lo rechaza en el caso, por considerar que las disposiciones estatutarias incluidas (facultad de realizar ampliaciones y reformas de las viviendas existentes, construir y declarar sobre el terreno obras nuevas, realizar segregaciones y agrupaciones de los elementos privativos, la fijación del deber de contribuir a los gastos por partes iguales, la posibilidad de acogerse al régimen de administración del artículo 398 Código Civil y la sumisión a arbitraje de toda cuestión que surja entre los propietarios) implicaban actos de riguroso dominio que exceden de las facultades del contador partidor.

Los términos en que está redactada esta resolución plantean dos dudas:

- Si el contador solo tendrá facultades para otorgar el título constitutivo si existe una previa situación de propiedad horizontal de hecho, la cual podría surgir, bien de actos previos del testador (como es el caso de la resolución en que el testador había vendido en vida en documento privado un piso de la edificación), bien de las propias disposiciones del testamento.

A mi juicio, la referencia que hace la DGRN no debe entenderse en el sentido de excluir la facultad del testador si no existe previa situación de propiedad horizontal de hecho, sino como una referencia al caso concreto.

- La consideración de que la división horizontal solo es acto de riguroso dominio en supuestos de concesión a los propietarios de facultades extraordinarias que exceden del régimen supletorio legal.

Confirma la posibilidad de que el contador partidor otorgue el título constitutivo, la Resolución DGRN de 20 de julio de 2007. En el caso, el testador había previsto la adjudicación a un legitimario unos pisos y local en un edificio sin dividir horizontalmente, no comprendiendo dicha la adjudicación todos los elementos privativos posibles en el edificio. El contador partidor formaliza la división horizontal a fin de adjudicar los bienes previstos en el testamento. Se alegó en la calificación registral que el adjudicatario de los pisos y local debería consentir la división horizontal, al ser ya propietario, considerando que se estaba ante un legado de cosa específica, ex artículo 882 Código Civil. La DGRN rechaza este argumento, afirmando que, en realidad, el testador había realizado un legado de cuota, la correspondiente a la legítima, en cuyo pago se adjudicaron bienes determinados. En el testamento, el testador legaba al a uno de los hijos la legítima estricta e instituía heredera a la otra hija y, como norma particional a tener en cuenta por el contador-partidor, se preveía que se adjudicasen al legitimario los dos pisos y local en pago de su legítima, imputándose el posible exceso a la parte de libre disposición. La redacción literal de la cláusula testamentaria parece contraria al efecto de transmisión automática del dominio, por calificarse la adjudicación de norma particional, lo que es distinto de una auténtica partición.

Debe tenerse en cuenta que si la edificación es legada por el testador por entero a una o varias personas, sea en pro indiviso, sea por pisos o locales que comprendan toda la edificación (supuesto del que después me ocuparé), el contador partidor carecerá de esta facultad, correspondiendo el otorgamiento del título constitutivo a los legatarios. Se aplicaría la tesis de la Resolución DGRN de 19 de septiembre de 2002, según la cual, legada una cosa en pro-indiviso a varios legatarios, es a éstos a quienes corresponde la disolución de la comunidad, sin que pueda el contador partidor disolverla por sí mismo. Después analizaremos el caso de legado en el testamento de pisos y locales determinados, sin previo título formal de división horizontal.

En el caso de un edificio dividido físicamente en varios locales, que se legan a diversos legatarios, sin que estuviese otorgado en vida del testador el título constitutivo de la propiedad horizontal, la Resolución DGRN de 26 de septiembre de 2002 parte de la consideración de estos legados como de cosa específica y de la tesis según la cual el nacimiento de la propiedad horizontal se produce en el mismo instante en que materialmente se divide el edificio en pisos o locales, aun antes del otorgamiento formal del título constitutivo, para considerar que éste título formal de división horizontal debe otorgarse por todos los legatarios, sin que pueda ser otorgado por los herederos como requisito previo a la entrega.

La determinación de los pisos y locales objeto de la contraprestación en una permuta de solar por obra futura.

La citada Resolución DGRN de 30 de septiembre de 2013 considera que un albacea contador partidor nombrado con las más amplias facultades puede, en unión del viudo, determinar en qué pisos y locales se concreta la obligación del promotor inmobiliario resultante de un contrato de permuta de solar por obra futura que habían celebrado los esposos en vida, con carácter obligacional, y en que la contraprestación pactada era un porcentaje de la obra a construir, distribuyéndose en la escritura de partición pisos y locales concretos y otorgándose por el viudo el contador partido y la promotora obligada la correspondiente acta de entrega a favor de los herederos que habían sido los adjudicatarios.

Otras modificaciones de fincas.

Es discutible si el contador partidor podrá realizar otras modificaciones hipotecarias de fincas distintas de la división horizontal, como las divisiones, segregaciones, agrupaciones o agregaciones. A mi entender, estos actos, que no tienen carácter dispositivo, pueden entenderse como complementarios de la facultad de partir y, por tanto, el contador partidor podrá otorgarlos.

También habrá que considerarlo legitimado para rectificar descripción de las fincas, instando a tal efecto los correspondientes expedientes notariales o registrales,

La ya citada Resolución DGRN de 19 de enero de 2017 dice al respecto:

"El contador-partidor conforme al artículo 1057 del código Civil tiene legalmente «la simple facultad de hacer la partición» si bien se ha interpretado con flexibilidad, de suerte que se incluyen entre las facultades del contador-partidor aquellas que hayan de ser presupuesto para el desempeño de esa función de contar y partir, lo que no cabe es admitir que pueda llevar a cabo actos que excedan de lo que la partición es y exige. Sin embargo, en este supuesto, no se trata de analizar la facultad de los contadores partidores para efectuar actos de aclaración y rectificación de la realidad física de las fincas del inventario. Es doctrina jurisprudencial pacífica, que las competencias del contador-partidor, se ciñen a contar y partir, pero realizando cuanto acto jurídico y material sea preciso para este objeto, incluso ampliamente según el concreto supuesto, por ejemplo, realizando divisiones, segregaciones".

También debe considerarse legitimado el contador partidor para otorgar una escritura de declaración de obra nueva sobre un bien incluido en la partición, como acto complementario de la misma, para adecuar la realidad documental y registral de las fincas de la herencia a su realidad de hecho.

¿Puede el contador partidor testamentario realizar la partición de la herencia entre herederos ab intestato?

Esta cuestión se discute en la doctrina. No parece que exista inconveniente si el propio causante así lo prevé expresamente, nombrando un contador partidor para que realice la partición entre sus herederos legales, aunque sin duda será una hipótesis poco frecuente. No obstante, existen autores que lo rechazan, como veremos.

Sí puede, sin embargo, suceder con más probabilidad que, existiendo un testamento con nombramiento de contador partidor, los llamamientos contenidos en el mismo devengan ineficaces en todo o en parte, o las disposiciones testamentarias no comprendan todos los bienes de la herencia. La cuestión será si debe considerarse al contador partidor testamentario facultado para realizar la partición entre unos herederos distintos a aquellos en que pensó el testador al nombrarlo, aun sin una previsión testamentaria expresa en tal sentido.

A mi entender, será una cuestión de interpretación de la voluntad del causante.

Albaladejo y Díaz Alabart (op. cit.) defienden una interpretación flexible de la voluntad del causante, favorable a admitir que el contador partidor parta entre herederos legales, reconociendo el debate doctrinal al respecto, considerando como argumento decisivo "el de que quien confió la partición de su herencia a un contador, imponiéndolo incluso a herederos que prefirió, con más razón hay que entender que quiere imponerlo para que hasta reparta cuando le sucedan, por ley, otros herederos que pospuso a aquéllos".

Por otra parte, siempre cabe que los herederos designados por el causante cedan su derecho hereditario a terceros, y no parece que ello extinga las funciones del contador partidor, a pesar de que realizaría la partición entre interesados distintos a los previstos por el testador.

Marta Carballo Fidalgo (Comentarios al Código Civil. Tomo II. Aranzadi. 2013) entiende que la redacción legal ("El testador puede encomendar ...") implica la exigencia de que el testamento en que se nombra contador partidor tenga contenido material, no siendo posible, a su entender, que se contenga el nombramiento de contador en un testamento meramente formal con ese único objeto, aunque parece que sí considera posible efectuar el nombramiento de contador partidor cuando el testamento contiene disposiciones materiales que no agotan el caudal, como algún legado, lo que afirma que es paradójico.

Si admitiéramos la posibilidad de que el contador partidor parta entre los herederos legales, posiblemente debería considerarse a dicho contador como persona legitimada para instar una declaración de herederos ab intestato.

El contador partidor y la preterición.

Un caso que puede dar lugar a esta situación es el de preterición de algún heredero forzoso, especialmente si se trata de preterición no intencional de hijos o descendientes.

Así, la preterición no intencional de algún hijo o descendiente da lugar a la nulidad de la institución de heredero y la de todos ellos a la de las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial. No parece, por tanto, que la nulidad, al menos en el primero de los casos, alcance a todas las disposiciones testamentarias, y, por ello, podría defenderse que subsiste las facultades del contador partidor.

Lo que no ha admitido la DGRN es que el contador partidor testamentario por sí mismo, sin el consentimiento de los herederos testamentarios, aprecie la preterición de un heredero forzoso y practique la partición adjudicando bienes al mismo. Así lo declara la Resolución DGRN de 14 de agosto de 1959. En el caso de esta resolución, uno de los hijos instituidos herederos premurió a la testadora, dejando un hijo, sin que el testamento contuviese cláusula de sustitución vulgar ni el nieto fuera mencionado en el mismo, lo que se aprecia como preterición (hoy este efecto estaría salvado por el artículo 814.3 Código Civil). El contador-partidor testamentario forma el cuaderno particional considerando al nieto preterido heredero forzoso y adjudicándole bienes. La calificación registral niega la inscripción, alegando que el testamento había devenido nulo por la preterición y que era necesaria declaración judicial de herederos ab intestato. La DGRN, después de negar la posibilidad de aplicar el derecho de representación legal en la sucesión testada (siempre antes de la introducción del artículo 814.3 Código Civil), declara:

"Considerando que si bien este Centro Directivo tiene declarado que podrán ser objeto de inscripción en el Registro las escrituras de partición en que los herederos instituidos hubieren reconocido a los descendientes del premuerto el derecho que les habría correspondido si se hubiera abierto total o parcialmente la sucesión abintestato, doctrina que concuerda con la sustentada por el Tribunal Supremo, quien en base del artículo 1.059 reconoce la validez de las particiones hereditarias cuando los interesados hubieren convenido no impugnar la institución, y con la declarada en la Resolución de esta Dirección General de 10 de mayo de 1950, no es menos cierto que para lograr tan saludable efecto ha de ser formalmente expreso el convenio de los herederos, sin que por la sola falta de impugnación haya de presumirse tal reconocimiento y deba considerarse inscribible la partición defectuosa hecha por el contador".



No hay comentarios:

Publicar un comentario

Nota: solo los miembros de este blog pueden publicar comentarios.