miércoles, 29 de septiembre de 2021

Reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, para el apoyo de personas con discapacidad: Separación y divorcio notarial: presupuestos subjetivos vinculados a la discapacidad de los hijos.

 

Mar Cantábrico desde Foz.


Redacción anterior.

Artículo 54 de la Ley del Notariado.

1. Los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de ellos, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.

Redacción reformada:

Artículo 54 de la Ley del Notariado.

«1. Los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.»

En relación con esta misma cuestión se modifican los artículos 81 y 82 del Código Civil.

Redacción anterior:

Artículo 81.

Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:

1.º A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código.

2.º A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.

A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación.

"Artículo 82.

1. Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de separación.

Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el Secretario judicial o Notario. Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el Secretario judicial o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.

2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores".

Redacción reformada:

Se modifica el párrafo primero del artículo 81, que queda redactado así: 

«Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio: ...» 

Ocho. El artículo 82 queda redactado con el siguiente tenor: 

«1. Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública ante notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de separación. 

Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el letrado de la Administración de Justicia o notario. Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el letrado de la Administración de Justicia o notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar. 

2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos en la situación a la que se refiere el artículo anterior

Destacan dos aspectos en la reforman, aparta de la adaptación a la terminología y categorías de la reforma:

- La supresión de la exigencia que los hijos "con la capacidad modificada judicialmente" (hoy mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo) "dependan" de los progenitores, como requisito que excluía la actuación notarial, que no era de interpretación sencilla.

Particularmente, es discutible la situación del emancipado por vida independiente, en cuanto este no depende de los progenitores, pero no tiene una situación de emancipación plena. Yo había entendido previamente que la exigencia de que los hijos "dependieran" de sus padres apoyaba la posibilidad de divorcio notarial en este caso del menor con vida económica independiente, conclusión que ya no es tan clara en la redacción vigente.

- La previsión de que la actuación notarial no procederá cuando las medidas de apoyo hayan sido atribuidas a los progenitores. Parece, por tanto, que si la medida de apoyo sobre el hijo mayor o emancipado no ha sido atribuida a los progenitores, si cabrá el divorcio o la separación notarial.

- En una interpretación literal, al menos, sí procedería la separación o divorcio notariales cuando existan hijos mayores con medidas de protección voluntarias establecidas notarialmente, pues la norma hace referencia específica a que existan hijos menores no emancipados o mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo. Sin embargo, entiendo que la cuestión es dudosa.

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