jueves, 30 de abril de 2015

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 (restitución de intereses cobrados en aplicación de una cláusula suelo)

Dejo aquí, por supuesto con consentimiento de su autora, un enlace a una instructiva exposición de la doctrina de la reciente y esperada Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 sobre restitución de intereses cobrados en aplicación de una cláusula suelo anulada.

A mi entender, lo que ha podido suceder es que, no sin cierta lógica, el Tribunal Supremo, habiendo asumido definitivamente su papel de legislador alternativo, ha sentido reparos en atribuir a sus "normas" eficacia retroactiva, quizás recordando las reglas generales en la materia, que siempre está bien respetar el sistema de fuentes, al menos en algo.

Especialmente llamativa resulta la "confesión" que el Tribunal Supremo hace de que en su famosa Sentencia de 9 de mayo de 2013 se valoró la transparencia de la cláusula suelo con criterios que no eran normativamente exigibles en el momento del otorgamiento de los actos enjuiciados, lo cual, de paso, puede servirnos de bálsamo para los daños colaterales sufridos, pues el que no se consuela es porque no quiere.

Pero, visto lo visto, realmente no sé si para este viaje hacían falta tales alforjas.

http://www.mariagacioabogada.com/blog/clausulas_suelo_la_sts_pleno_sala_de_lo_civil_de_25_3_2015_.php

martes, 28 de abril de 2015

Las disposiciones testamentarias relativas a la legítima y el derecho transitorio. El caso de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia.

(Nota.- Después de escrita la entrada, se ha dictado la Resolución DGRN de 6 de octubre de 2016 que se refiere a la cuestión abordada. Se trataba de un testamento de un aforado vizcaíno en que se legaba la legítima a sus padres y se instituía heredera a la esposa, otorgado antes de la entrada en vigor de la nueva Ley 5/2015 de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, que suprime la legítima de los ascendientes, falleciendo el testador tras la entrada en vigor de la misma. La DGRN, en la interpretación que realiza de la Disposición Transitoria 12ª Código Civil, considera que dicho legado se debe ajustar en su subsistencia y cuantía a la regulación de la legítima en la ley que regule la sucesión, lo que lleva, en el caso, a la ineficacia del mismo. Dice la resolución: "la disposición parte del hecho y del momento de la muerte del causante, para todo el fenómeno sucesorio; los derechos hereditarios nacen en ese momento, sin entrar ahora a analizar los problemas de delaciones diferidas o condicionadas; y la fecha del fallecimiento determina qué personas y en qué cuantía tienen derecho a su herencia como herederos, legitimarios, abintestato, testamentario, o legatario". Esta solución de la DGRN trasladada al caso gallego, llevaría a determinar la cuantía de los legados de legítima en testamentos anteriores a la ley de 2006 conforme al contenido de la misma, si esta es la que regula la sucesión, en tesis distinta a la que yo defendía en la entrada).


La Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho Civil de Galicia, modifica la regulación las legítimas en el derecho civil gallego. La modificación tiende a la reducción de los derechos legitimarios, en concordancia con reformas recientes de otros derechos autonómicos, como el catalán o el aragonés. 

Así, se ha reducido la cuantía de la legítima de los descendientes, que pasa a ser una cuarta parte del haber hereditario líquido, frente a los anteriores dos tercios del Código Civil, aplicables supletoriamente en Galicia hasta dicha Ley de 2006 (la Ley de 24 de mayo de 1995, aunque contenía algunas reglas sobre el cálculo de la legítima, se remitía expresamente al Código Civil en cuanto a personas, cuantía y proporción de aquélla). Desaparece, por lo tanto, la distinción entre legítima estricta y tercio de mejora. En la misma línea, se suprime la legítima de los ascendientes (según el Código Civil, la mitad de la herencia, o un tercio en concurrencia con el cónyuge viudo), y se reduce la cuantía de legítima del cónyuge viudo, que se fija en el usufructo de una cuarta parte del haber hereditario, en concurrencia con descendientes, y en el de una mitad, en los demás casos.

La cuestión que en esta entrada me planteo es la eficacia e interpretación de las disposiciones testamentarias relativas a la legítima, efectuadas bajo el régimen de la legislación anterior a la reforma de 2006, cuando el fallecimiento del causante se produce una vez entrada en vigor la misma.

Estas disposiciones pueden ser de diverso tenor. Por ejemplo:

- Se lega o reconoce la legítima a un hijo y se instituye heredero a otra persona no legitimaria. 

- Se lega o reconoce la legítima estricta a un hijo y se instituye heredero a otro hijo o descendiente.

- A la inversa, se instituye heredero a un hijo la legítima o en la legítima estricta y se legan los de mejora o de libre disposición a otras personas.

- Se lega a un hijo o descendiente el tercio de mejora.

- Se reconoce o lega la legítima de uno o de los dos padres y se instituye heredero al cónyuge o a un tercero.

- Se reconoce la legítima o la cuota legal usufructuaria al cónyuge.

En todos estos casos, bien puede hacerse una referencia general al reconocimiento o legado de los derechos legitimarios (legado simple de legítima o atribución de la legítima “con palabras comunes”), bien pueden cuantificarse estos derechos, con disposiciones tales como: lego a mi hijo los dos tercios de legítima o el tercio de legítima estricta, o lego a mis padres la mitad que les corresponde por legítima, o a mi cónyuge el usufructo del tercio de mejora. 

No obstante, a mi juicio, anticipando lo que después digo, el que el testador cuantifique o no los derechos legitimarios no debe variar la solución que adoptemos, pues, aunque no cuantificara dichos derechos expresamente en su disposición testamentaria, hay que presumir que conocía la cuantía éstos, al menos en testamentos otorgados ante notario. 

Cabría también que el testador legara bienes concretos al legitimario declarando que se le atribuyen en pago de la legítima. O podría resultar que la atribución de bienes concretos a un hijo o descendiente, por donación o atribución testamentaria, se imputase expresamente por el testador al tercio de mejora, hoy desaparecido en el derecho gallego, según lo dicho.

La cuestión en todos estos casos será determinar el alcance de la disposición testamentaria, esto es, si se entiende ésta conforme a la Ley vigente en el momento del otorgamiento de la disposición testamentaria, o bien conforme a la Ley vigente en la apertura de la sucesión.

Debemos partir de dos ideas:

- La sucesión se rige por la Ley vigente al tiempo de la apertura de ésta. Esta es la solución que recoge el derecho común (Disposición Transitoria 12ª Código Civil; Disposición Transitoria 8ª Ley 13 mayo 1981), según reiterada jurisprudencia, incluso respecto de la aplicación de principios constitucionales. 

Esta es también la regla aplicable en Galicia, según las Disposiciones Transitorias 2ª y 3ª de la Ley 2/2006, que transcribo:

“Segunda

1. Las disposiciones de la presente ley sobre la partición de la herencia serán de aplicación a todas las particiones que se realicen a partir de la entrada en vigor de la misma, sea cual fuera la fecha de fallecimiento del causante.

2. Respecto a los demás derechos sucesorios se aplicará la presente ley a las sucesiones cuya apertura tenga lugar a partir de la entrada en vigor de la misma”.

“Tercera

Los demás problemas de derecho intertemporal que se planteen a causa de la entrada en vigor de la presente ley se resolverán de conformidad con los principios que informan las disposiciones transitorias del Código civil”.

En este sentido:

- La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 21 de noviembre de 2003, en el caso de un testamento otorgado en 1980 por un testador que falleció en 1997, declara que no cabe aplicar al usufructo universal del cónyuge la regla del artículo 820.3 Código Civil, sino que es de aplicación la norma vigente en el momento de apertura de la sucesión (la Ley de Derecho Civil de Galicia de 24 de mayo de 1995), que no permite la conmutación del usufructo universal del viudo sino que obliga al heredero a estar y pasar por el usufructo universal, a pesar de que el testador había articulado el usufructo a través de una cautela socini, contemplando el testamento la posibilidad de que los herederos forzosos se opusiesen al mismo.

- La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 30 de septiembre de 2011, que en una sucesión abierta antes de la entrada en vigor de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 24 de mayo de 1995, niega la aplicación de las reglas de esta última Ley sobre el cálculo de las legítimas (en particular, de la regla según la cual para fijar la legítima se atendería al valor de los bienes al tiempo del fallecimiento del causante).

- La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24 de abril de 2012, que reitera la misma doctrina, aunque con la matización de que las acciones hereditarias pendientes se regirán por los plazos establecidos en la nueva Ley 2/2006 (Disposición Transitoria 4ª Código Civil), siempre y cuando las acciones no estuvieran ya caducadas antes de entrar en vigor ésta última. Recordar que esta Ley 2/2006 estableció un plazo de quince años desde la muerte del causante para el ejercicio de la acción de reclamación de la legítima y de reducción de disposiciones inoficiosas (artículo 252 Ley 2/2006), mientras conforme al Código Civil, en la interpretación dada por la jurisprudencia, el plazo de la acción de reducción de donaciones inoficiosas era de 5 años desde el fallecimiento del testador.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 23 de octubre de 2012, respecto de una partición de herencia de unos testadores fallecidos en 1964 y 1987, respecto a la previsión de la aplicación de las normas de la Ley 2/2006 a todas las particiones efectuadas a partir de la entrada en vigor de la misma y su relación con la cuantía de los derechos legitimarios, considera que la cuantía de la legítima se rige por el Código Civil, ley vigente en el momento de la apertura de la sucesión.

- La Sentencia del TSJ de Galicia 26 de septiembre de 2011, que en un usufructo universal atribuido al cónyuge en testamento otorgado antes de la vigencia de la Ley de Derecho civil de Galicia de 1995, habiendo fallecido la testadora con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, sostiene que dicho usufructo no se halla sujeto al régimen legal existente a la fecha de la apertura de la sucesión, sino al vigente a la fecha de otorgamiento del testamento (en cuanto a la aplicación de la causa legal de extinción del usufructo consistente en el nuevo matrimonio del usufructuario prevista por la norma autonómica y no por el Código Civil).

Transcribo, por su interés un párrafo de esta sentencia, en la que, aun admitiendo que conforme a las reglas de derecho transitorio pudiera ser de aplicación al usufructo la Ley de 1995, opta por mantener la voluntad del causante interpretada en el momento del otorgamiento del testamento:

Es indudable que al momento de otorgar testamento doña Antonia el año 1977, el artículo 793 CC serviría de acomodo para admitir la validez de la condición impuesta a don Cayetano de no contraer ulterior matrimonio y de legarle el usufructo por el tiempo que permaneciera soltero, pero es lo cierto que la disposición testamentaria de doña Antonia , pudiendo hacerse bajo condición (artículo 790 CC) , no se hizo, y no sólo no se hizo sino que muy por el contrario expresamente legó a don Cayetano el "usufructo universal" y de la "totalidad" de su herencia con carácter "vitalicio". No puede desconocerse, además, que doña Antonia otorgó su testamento casi veinte años antes de la vigencia de la LDCG/1995 y que, desde luego, no testó conforme a ésta, por lo que aunque la aplicación de la LDCG/1995 al usufructo voluntario de viudedad por ella dispuesto resulta exigida por la solución del problema de derecho intertemporal que encierra el haberse atribuido en testamento otorgado antes de su entrada en vigor abriéndose la sucesión cuando ya había adquirido vigencia, la solución que mejor concuerda con la voluntad de una testadora que quiso conceder con carácter "vitalicio" un inequívoco usufructo de viudedad a su esposo es la de respetarlo tras la LDCG/1995, sin que a esto sea óbice la presunción legal de su artículo 127 b), en el que se anuda su extinción (la del usufructo de viudedad) al nuevo matrimonio del usufructuario, toda vez que ese propio precepto admite la destrucción de la presunción por "pacto" y, como es el caso, "disposición en contrario", tal cual la que está implícita en la configuración vitalicia del usufructo".

- Pero, a mi juicio, la cuestión que analizamos no consiste en determinar la Ley aplicable a la sucesión del causante, sino en la determinación del alcance de una disposición testamentaria y, por lo tanto, en la interpretación de la voluntad del testador. 

Es claro que el testamento no podrá vulnerar las disposiciones imperativas sobre las legítimas establecidas por la Ley aplicable a la sucesión (en nuestro caso, la Ley 2/2006), pero la posible interpretación de una disposición testamentaria sobre la legítima conforme la Ley vigente en el momento del otorgamiento del testamento (el Código Civil), no vulneraría por sí misma la norma aplicable a la sucesión, en cuanto supondría reconocer mayores derechos al legitimario de los que le confiere esta última Ley (la 2/2006), ni vulneraría tampoco los derechos necesarios de terceros, pues no han surgido de la reforma legal gallega de 2006 nuevos legitimarios que pudieran ver perjudicados sus derechos. 

Para resolver esta cuestión, y a falta de normativa específica propia en la Ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

- Las Disposiciones Transitorias 2ª y 12ª del Código Civil.

“Disposición Transitoria Segunda:

Los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma, con las limitaciones establecidas en estas reglas. En su consecuencia, serán válidos los testamentos aunque sean mancomunados, los poderes para testar y las memorias testamentarias que se hubiesen otorgado o escrito antes de regir el Código, y producirán su efecto las cláusulas ad cautelam, los fideicomisos para aplicar los bienes según instrucciones reservadas del testador, y cualesquiera otros actos permitidos por la legislación precedente; pero la revocación o modificación de estos actos o de cualquiera de las cláusulas contenidas en ellos no podrá verificarse, después de regir el Código, sino testando con arreglo al mismo”.

“Disposición Transitoria Duodécima:

Los derechos a la herencia del que hubiese fallecido, con testamento o sin él, antes de hallarse en vigor el Código, se regirán por la legislación anterior. La herencia de los fallecidos después, sea o no con testamento, se adjudicará y repartirá con arreglo al Código; pero cumpliendo, en cuanto éste lo permita, las disposiciones testamentarias. Se respetarán, por lo tanto, las legítimas, las mejoras y los legados; pero reduciendo su cuantía, si de otro modo no se pudiera dar a cada partícipe en la herencia lo que le corresponda según el Código”.

Rafael Colina Garea (Comentarios al Código Civil. Tirant lo Blanch. Tomo IX), extrae de estas normas la siguiente conclusión, que transcribo por su interés en relación a lo que después diré:

“…siempre que no exista colisión entre las disposiciones testamentarias y lo prescrito por la nueva normativa, los derechos hereditarios se regirán por el testamento. Y, por otra parte, en caso de que las disposiciones testamentarias sean incompatibles con los mandatos del nuevo régimen legal, los derechos hereditarios no se regularán por el testamento sino por las prescripciones de aquél. Esto significa que se pueden conservar todas aquellas disposiciones testamentarias que se acomoden a los derechos hereditarios establecidos por la nueva normativa. De este modo, no se predica la ineficacia del negocio testamentario redactado según las previsiones legales imperantes en el momento de su otorgamiento… En definitiva, se respeta el contenido del testamento, pero no ilimitadamente, sino solo hasta el punto en que resulte compatible con la nueva legislación… se acata el cumplimiento de la nueva legislación, pero no de forma absoluta y aplicándola indiscriminadamente a todo cuanto disponga el testamento, sino permitiendo salvar aquellas disposiciones que no choquen con sus dictados…”. 

Aunque estas Disposiciones Transitorias no resuelvan directamente la cuestión que planteo, de las mismas se puede extraer el criterio favorable a que las disposiciones testamentarias surjan sus efectos conforme a la Ley aplicable en el momento del otorgamiento. 

Así, la Disposición Transitoria 2ª Código Civil nos dice que “Los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma...”.

Pero la norma que más directamente incide en la cuestión en la Disposición Transitoria 12ª del Código Civil, según la cual:

“…La herencia de los fallecidos después, sea o no con testamento, se adjudicará y repartirá con arreglo al Código; pero cumpliendo, en cuanto éste lo permita, las disposiciones testamentarias. Se respetarán, por lo tanto, las legítimas, las mejoras y los legados; pero reduciendo su cuantía, si de otro modo no se pudiera dar a cada partícipe en la herencia lo que le corresponda según el Código”.

Esta norma opta por el respeto de las disposiciones testamentarias en la forma y con el alcance que tenían en la legislación anterior al Código Civil, léase, en nuestro caso, antes de la Ley 2/2006, refiriéndose expresamente a las legítimas, de manera que, precisamente, estas disposiciones testamentarias solo se reducirían si entraran en contradicción con las nuevas disposiciones del Código Civil sobre las legítimas y no se pueda dar a los legitimarios, según la nueva norma, lo que corresponda. Pero, en nuestro caso, esto no sucede, sino que, a la inversa, se atribuiría al legitimario mayor porción que el mínimo legal.

Cabe recordar que el Código Civil redujo, del mismo modo que lo ha hecho la Ley gallega 2/2006, los derechos legitimarios de los descendientes, de la tradicional legítima castellana de 4/5 a los 2/3, pero a la vez reconoció derechos legitimarios a personas que antes no los tenían, como los hijos naturales o el cónyuge. 

La Exposición de Motivos del Código Civil afirmaba al respecto:

“La legislación anterior no reconocía porción legítima a los cónyuges ni a los hijos naturales, como lo hace la vigente, ni permitía al padre disponer libremente del tercio de su haber. El que hizo testamento válido bajo el régimen de aquella legislación no pudo disponer, teniendo hijos, más que del quinto de sus bienes, ni mejorar a cualquiera de aquéllos en más del tercio de éstos, pero si murió después, rigiendo el Código, como por razón del tiempo en que ha ocurrido su muerte resultará aumentada la parte disponible del testador y reducida, por tanto, la legítima y acrecentadas en su caso las mejoras, el testamento habrá de cumplirse reduciendo o aumentando las porciones hereditarias si así fuere necesario, para que todos los partícipes forzosos en la herencia, según el nuevo derecho, reciban lo que les corresponde conforme al mismo”.

En este sentido, aunque la Disposición Transitoria 12ª se refiera a reducir las disposiciones testamentarias conforme a la nueva norma, lo hace exclusivamente si ello fuera necesario para respetar derechos de nuevos herederos forzosos. 

En nuestro caso, por el contrario, la reforma de la Ley 2/2006 ni ha introducido nuevos legitimarios ni ha aumentado la cuantía de las legítimas, por lo que el mantenimiento de una disposición testamentaria con el alcance que tenía en el momento de hacer testamento no supondrá la vulneración de derechos imperativos de terceros.

- Este mismo criterio se extrae, a mi juicio, del artículo 9.8 Código Civil, que regula una cuestión distinta, pero que presenta ciertas similitudes con la que tratamos, el conflicto móvil o en el espacio, esto es, que cambie la nacionalidad o vecindad civil del testador, lo que determinará el cambio en la Ley reguladora de su sucesión. Dice este artículo:

“La sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la Ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la Ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última. …”. 

El artículo parte de conservar la validez de las disposiciones testamentarias, aunque cambie la nacionalidad del causante, y aunque se refiere a que “las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última”, entiendo que esto debe entenderse como la imposibilidad de vulnerar disposiciones imperativas, no como ajuste automático de las disposiciones testamentarias a las reglas de la nueva Ley aplicable a la sucesión.

- Al margen de los criterios que se extraen de las Disposiciones Transitorias que hemos transcrito, la cuestión, en última instancia, será de interpretación de la voluntad testamentaria, que es Ley de la sucesión en cuanto no contradiga disposiciones imperativas, y aunque las que se refieren a las legítimas lo sean, no las contravendría, según lo dicho, una interpretación de la voluntad testamentaria que atribuyese al legitimario mayor porción que el mínimo legal según la Ley reguladora de la sucesión y no perjudicase derechos necesarios de terceras personas.

El testador pudo haber previsto expresamente la cuestión del cambio normativo, refiriéndose a que su disposición testamentaria sobre la legítima se entendiese conforme a la Ley aplicable en el momento del otorgamiento del testamento, o bien, a la inversa, conforme a la legislación vigente en el momento de la apertura de la sucesión. 

Pero, incluso sin haber previsto expresamente el testador el caso, puede resultar del testamento base suficiente para determinar la voluntad del causante al respecto de esta cuestión. Así, a mi juicio, disposiciones que incluyan la expresión mínima, estricta u otras de similar tenor, en relación con los derechos legitimarios, constituyen un indicio de que la voluntad del testador fue que el derecho del legitimario fuera el mínimo legal posible, lo que en un supuesto como el nuestro, en que la reforma legal redujo los derechos legitimarios, llevaría a la aplicación de la ley reguladora de la sucesión como ley que reconoce los menores derechos sucesorios.

No obstante, no siempre existirá en el testamento dicha base interpretativa. Además, las referencias a legítima estricta o mínima, de aparecer, lo serán, normalmente, solo en el contexto de las legítimas de los descendientes, por la existencia en cuanto a éstos de un tercio de mejora que permitirá desigualar a los legitimarios.

- Otro indicio interpretativo que podría tenerse en cuenta es que el testador haya atribuido la legítima, bien como legado, bien a título de herencia. A mi juicio, cabe argumentar que la condición de heredero tiene una vis atractiva sobre posibles porciones vacantes, principio que se plasma en artículos como el 888 del Código Civil (“Cuando el legatario no pueda o no quiera admitir el legado, o éste, por cualquier causa, no tenga efecto, se refundirá en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitución y derecho de acrecer”).

Siguiendo este criterio, existiría cierta base para deducir que la voluntad del testador fue que la “porción vacante” derivada de la reducción de los derechos legitimarios legales corresponda a quien hubiese designado heredero frente a quien designa legatario. Con todo, la práctica habitual cuando el testador reconoce los derechos legitimarios es atribuirlos a través de un legado y, a mi juicio, podría ser excesivo deducir de la atribución de la legítima como legado una voluntad favorable a su reducción a favor de quien sea designado heredero para el caso de cambio normativo. Precisamente, por apartarse de este criterio habitual, entiendo más relevante desde el punto de vista interpretativo la hipótesis inversa, que la legítima se haya atribuido a título de herencia, como criterio favorable al mantenimiento del alcance de la disposición testamentaria a pesar de la modificación legal 

- Debe también tenerse en cuenta que la regla general en materia de interpretación testamentaria, según la jurisprudencia, es que debe hacerse de conformidad con la legislación aplicable en el momento de otorgamiento del testamento.

En este sentido, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1997, según la cual la voluntad testamentaria a determinar será la existente en el momento de la perfección del testamento, sin que pueda acogerse el argumento de que de haber conocido el testador determinados hechos posteriores al testamento este lo hubiera revocado o modificado (disposición sucesiva a favor de la esposa de un primer heredero con expresión de su nombre y apellidos, cuando después del testamento se produjo el divorcio de ésta y el primer heredero designado).

Siguiendo este criterio, no deberíamos presumir que el testador hubiera cambiado el testamento dejando al legitimario menos de lo que le correspondía según las Leyes vigentes en el momento del otorgamiento de la disposición testamentaria, a menos de que haya base interpretativa suficiente en el testamento para entenderlo así.

- En conexión con lo anterior, debe recordarse que la revocación de una disposición testamentaria debe ser expresa y que la voluntad revocatoria no se presume. 

La DGRN ha seguido esta idea, sobre que la voluntad revocatoria no puede presumirse, en la Resolución DGRN de 26 de noviembre de 1998, según la cual el divorcio posterior del testador no autoriza para presumir la revocación de las disposiciones testamentarias hechas a favor de su cónyuge cuando estaban casados. En sentido similar, la Resolución DGRN de 26 de febrero de 2003.

- En definitiva, el testador pudo tanto prever el caso al hacer el testamento como otorgar nuevo testamento tras la modificación legal para ajustar sus disposiciones a la nueva normativa, y si no hizo ninguna de ambas cosas, no cabe presumir que su voluntad fue esa, ni presumir voluntad revocatoria de su testamento.

- Entiendo que lo que estoy afirmando pueda parecer, en ciertos casos, contra-intuitivo, pues podría argumentarse que es lógico pensar que si el testador se ha limitado a reconocer la legítima de un heredero forzoso es porque no tuvo otro remedio y que su probable intención, de haber adivinado la reforma legal, hubiera sido que el derecho del legitimario fuera el mínimo posible. 

Pero imaginemos que el testador hubiera legado bienes concretos en pago de la legítima en cuantía que alcanzaba a cubrir los derechos legitimarios conforme a la disposición testamentaria. Entonces parece más difícil asumir su voluntad fuera la reducción de un legado de bienes concretos fundado en la modificación normativa, reducción que, por otra parte, no tendría un apoyo legal claro. 

Del mismo modo, si el testador hubiera cuantificado, en su testamento anterior a la Ley 2/2006, el contenido del legado de parte alícuota a favor del legitimario, ajustándolo a la cuantía de la legítima entonces vigente, la reducción automática de la cuantía del legado al nuevo mínimo legal nos plantearía dudas sobre el respeto de la voluntad testamentaria y carecería también de un apoyo legal expreso. 

Pero, si esto es así, entiendo que la misma regla deberíamos aplicar al reconocimiento de la legítima en el testamento “con palabras comunes” o legado simple de legítima, pues el que la cuantía del mismo no conste especificada en el testamento, no debe llevarnos a presumir que el testador no la conocía, sino que la presunción debe ser la contraria, al menos en testamentos otorgados ante notario. 

- Por todo ello, y a mi juicio, la regla general interpretativa más adecuada será el mantenimiento de la disposición testamentaria relativa a la legítima con el contenido y con alcance que tenía según la Ley vigente en el momento del otorgamiento del testamento, sin que quede automáticamente ajustada en su contenido a los nuevos mínimos legales. 

Así, si el testador ha legado o reconocido a un hijo su legítima en testamento otorgado en fecha anterior a la Ley 2/2006, aunque haya fallecido con posterioridad a la misma, la cuantía de la legítima se determinará conforme a las reglas de legislación vigente en el momento del otorgamiento del testamento.

Todo esto sin perjuicio de que sí sean aplicables a las sucesiones abiertas tras su entrada en vigor las reglas de la Ley 2/2006 las normas relativas a la cuantificación y naturaleza de la legítima, como las que regulan la computación de ciertas atribuciones, pues éstas normas de carácter imperativo no pueden ser alteradas por la voluntad del causante.También serán de aplicación estas reglas de la Ley 2/2006 para determinar la inoficiosidad de las disposiciones testamentarias.

Podría argumentarse que es contradictorio sostener la fijación de la legítima conforme a la legislación vigente en el momento del otorgamiento del testamento y aplicar la nueva legislación a su cuantificación y aunque es argumento a tener en cuenta, en realidad, las normas que la Ley 2/2006 recoge sobre el cálculo de la legítima no implican una alteración sustancial de las anteriores normas, cuya aplicación altere el contenido de la hipotética voluntad testamentaria. 

- De conformidad con lo dicho, si el testador lega a un hijo o descendiente el tercio de mejora bajo el régimen anterior a la Ley 2/2006, abriéndose la sucesión tras la entrada en vigor de la misma, en la que yo no existirá esa figura, entiendo que el legado debe mantenerse, pues con ello no se vulnerarán los nuevos derechos legitimarios. Así resulta, a mi juicio, de la ya citada Disposición Transitoria 12ª Código Civil, que expresamente se refiere al mantenimiento de las mejoras.

Si lo que resulta es que se ha efectuado una donación o legado declarando expresamente que es imputable al tercio de mejora, a mi juicio, esta declaración debe adaptarse a la nueva legislación, y determinará que dicha donación o legado sea imputable, en primer término, a la parte de libre disposición y solo en el exceso a la legítima.

Podríamos plantearnos incluso la eficacia de una promesa o no promesa de mejorar en capitulaciones matrimoniales, ex artículo 826 Código Civil, o de una mejora irrevocable del artículo 827 Código Civil, tras la nueva Ley 2/2006. Entiendo que estas disposiciones seguirían conservando sus efectos, al margen de lo infrecuentes que son en la práctica.

- Aplicando el mismo criterio, debería considerarse que el reconocimiento de la legítima de los padres se mantendría, a pesar de haberse suprimido por la Ley 2/2006 sus derechos legitimarios, y que el reconocimiento de la legítima del viudo se realizaría conforme a Ley aplicable al tiempo de otorgar testamento, aunque lo cierto es que estas dos última hipótesis me plantean mayores dudas desde el punto de vista del ajuste a la probable voluntad del testador.

Pero debe recordarse, al respecto de los padres o ascendientes, que nuestro derecho sucesorio común, que integraría al gallego en este punto, es muy restrictivo a la hora de admitir los efectos del error en el testamento, como manifestación del principio general del respeto a las disposiciones testamentarias. 

Particularmente de interés resulta, a mi juicio, lo dispuesto en el artículo 767 Código Civil, conforme al cual:

“La expresión de una causa falsa de la institución de heredero o del nombramiento de legatario, será considerada como no escrita, a no ser que del testamento resulte que el testador no habría hecho tal institución o legado si hubiese conocido la falsedad de la causa.

La expresión de una causa contraria a derecho, aunque sea verdadera, se tendrá también por no escrita”.

El criterio que se extrae de esta norma, a mi juicio, es que la invocación como causa de la atribución testamentaria de una legítima que no existe en el momento de la apertura de la sucesión (la de los padres o ascendientes), no implicará, por sí sola, la ineficacia de la disposición testamentaria, a menos que en el testamento haya base suficiente para entenderlo así.

- Lo mismo cabría argumentar, según entiendo, respecto de los derechos legitimarios del cónyuge. 

Es cierto que el testador que atribuye a su cónyuge los derechos legitimarios se aparta de la práctica testamentaria habitual que suele reconocer al cónyuge mayores derechos que los mínimos legales, mediante usufructos universales u otras fórmulas. Pero aunque esto pueda suponer un indicio de la voluntad testamentaria a tener en cuenta, entiendo que debe prevalecer la regla expuesta sobre el respeto a la disposición testamentaria en los términos que la regían cuando se otorgó.

Aunque la Ley 2/2006 es imprecisa, parece que conforme a la misma el usufructo de una cuarta parte que corresponde al viudo en concurrencia con descendientes no gravará la legítima de estos, sino la parte de libre disposición, considerándose que la referencia que el artículo 241 al "usufructo del cónyuge viudo ordenado conforme a esta ley, como una de las posibles cargas de la legítima, está pensando en el usufructo universal voluntario y no en la cuota legal usufructuaria.

- Como conclusión final, debo reconorcer que, aunque no me haya abstenido de dar mi opinión (que en realidad para eso estoy), es ésta una materia discutible y en la que la formulación de reglas generales debe siempre ceder frente a las circunstancias de cada caso. 

El caso planteado no es, además, una hipótesis de esas que se conocen como de laboratorio o de dictamen, sino que puede aparecer en la práctica con cierta frecuencia. Pese a ello, hasta donde alcanzo, no ha sido expresamente resuelta todavía por nuestros Tribunales, así que, al menos hasta ahora, mis dudas persisten.


Hasta aquí por hoy,

lunes, 27 de abril de 2015

¿Puede la donación ser imputable tácitamente a la mejora? La Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2013.

En esta entrada me voy a ocupar de dos sentencias del Tribunal Supremo que abordan una cuestión clásica en nuestro derecho sucesorio y sobre la que existen diversas posiciones en la doctrina: la de si una donación puede ser imputable al tercio de mejora por exceder su valor de los de legítima o libre disposición, sin una declaración expresa del testador en tal sentido. 

Recordaré que la imputación es una operación sucesoria, relativa a la legítima, consistente en asignar a cada uno de los tres tercios ideales en los que se divide la masa de cálculo de las legítimas (relictum más donatum) las atribuciones computables para el cálculo de la legítima, esto es, las disposiciones sucesorias y las donaciones inter-vivos. 

La computación, la suma de las donaciones efectuadas por el causante al valor líquido de los bienes relictos, y la imputación, son dos operaciones vinculadas, en cuanto aquélla es presupuesto de esta.

La consecuencia de estas operaciones de computación e imputación será determinar si dichas disposiciones son o no inoficiosas, esto es, si perjudican o no los derechos de los herederos forzosos, y, en consecuencia, si deben o no ser objeto de reducción.

Ambas operaciones, computación e imputación, son diferentes de la colación, que es una operación particional entre herederos forzosos y de carácter voluntario, dependiente de la voluntad del testador, aunque el Código Civil, en diversos artículos, confunde el concepto de donación colacionable con el de computable (artículos 818, 1036). No obstante, el que el testador dispense al donatario de la colación puede influir en el orden de imputación de la donación, como veremos.

Aunque la imputación es una operación relacionada con la legítima, en ella tiene influencia la voluntad del testador, que puede determinar el orden de imputación, siempre que respete las normas de derecho necesario. Por ello, un testador no podrá decidir que una disposición a favor de un no heredero forzoso sea imputable al tercio de legítima estricta, ni que una disposición a favor de un no descendiente sea imputable al tercio de mejora. Pero respetando de estos límites, tiene libertad para decidir el orden de imputación de sus disposiciones. 

El Código Civil dedica muy pocas normas a regular la imputación de disposiciones testamentarias y donaciones. Dentro de las múltiples cuestiones que plantea la imputación, una que ha suscitado debate doctrinal es la de la posibilidad de imputación al tercio de mejora de las donaciones efectuadas a descendientes por el causante por el solo hecho de que su valor exceda de la parte de libre disposición.

El tercio de mejora implica un ámbito máximo de disponibilidad del testador entre sus descendientes. Es una de las dos partes que componen la legítima, lo que implica un tercio de toda la herencia. El tercio de mejora es un límite de disponibilidad y solo se convierte en mejora cuando el testador ejercita la facultad de mejorar y en la medida en que lo haga. Si no se ejercita o no se ejercita totalmente dicha facultad, el resto del tercio de mejora se regirá por las mismas reglas de la legítima.

Pueden ser mejorados los descendientes, con independencia de que sean o no herederos forzosos. Esto es, puede mejorarse al nieto en vida del padre, como ha confirmado la Sentencia Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2005.

La regla general es que la mejora debe ser expresa. No obstante, tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido mejoras tácitas. La jurisprudencia declara que no es necesario que el testador emplee literalmente el término mejora, si resulta del testamento una voluntad inequívoca de mejorar. Como casos de mejora tácita que se citan en la doctrina, sin ánimo de exhaustividad, cabe señalar: la legítima del descendiente preterido intencionalmente o desheredado injustamente, que, si la reclama, será la estricta, lo que implicará la mejora tácita de los otros descendientes; la atribución sucesoria a un heredero forzoso de la legítima estricta, pero solo cuando el testador utilice el término estricta u otro de significado equivalente (como “mínima”), pues el solo reconocimiento del derecho a la legítima sin dicha precisión no implicará mejora tácita de los demás descendientes; la fijación expresa de cuotas hereditarias o la realización de la partición por el testador que implique diferencias de valor en los lotes adjudicados.

El caso en concreto del que aquí nos ocupamos es el de si una donación efectuada a un descendiente, sin manifestación expresa del testador sobre su imputación al tercio de mejora, puede ser imputable a éste, si el valor de lo legado excede del resto de los otros tercios a los que podría hacerse la imputación.

Si el testador hace un legado o una donación a un hijo, después de su imputación al tercio de legítima, si procediera, y al de libre disposición, deberá decidirse, si su valor excede al de éstos, si también es imputable al de mejora, pues ello implicará su posible reducción o no. Lo mismo respecto a la donación o legado efectuado a un nieto: si su valor excede del tercio de libre disposición, deberá decidirse, a falta de declaración del testador, si es imputable al de mejora, para determinar si es o no reducible.

Deben tenerse en cuenta dos artículos del Código Civil:

Artículo 825 Código Civil:

“Ninguna donación por contrato entre vivos, sea simple o por causa onerosa, en favor de hijos o descendientes, que sean herederos forzosos, se reputará mejora, si el donante no ha declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar”.

En el derecho histórico anterior al Código Civil, procedente de las Leyes de Toro, se distinguía entre donaciones simples a los hijos o descendientes, las cuales directamente se imputaban al quinto y al tercio (de los cuatro quintos de legítima) que constituían el ámbito de disponibilidad del causante (las siete quinceavas partes que aún recoge la mejora de labrar y poseer del derecho gallego), de las donaciones causales, tales como las propter nuptias, que se imputaban a la legítima y, si excedían de esta, al tercio y al quinto de mejora. El 825 Código Civil se apartó de esta regla de imputación directa al tercio de mejora de las donaciones simples no causales, y este artículo 825 está en relación con la regla general del artículo 819.1 Código Civil, según el cual: “Las donaciones hechas a los hijos, que no tengan el concepto de mejoras, se imputarán a su legítima”.

Artículo 828 Código Civil:

“La manda o legado hecho por el testador a uno de los hijos o descendientes no se reputará mejora sino cuando el testador haya declarado expresamente ser ésta su voluntad, o cuando no quepa en la parte libre”.

La lectura de ambos artículos revela que mientras el primero exige para la condición de mejora de la donación inter-vivos la declaración expresa de la voluntad del donante en tal sentido, el segundo prevé el mismo efecto para el legado, alternativamente, cuando el testador lo declare expresamente o cuando no quepa en la parte libre. Esta última referencia, no caber en la parte libre, no se encuentra en el precepto relativo a la donación.

Ante ello, surgió la duda en la doctrina sobre si era aplicable a las donaciones a los descendientes la regla del artículo 828, de manera que si el valor de lo a ellos donado excediese de los demás tercios, pudiera en el exceso imputarse al tercio de mejora, aunque el donante o testador nada manifestar al otorgar el acto.

En contra de esta posibilidad opinó, entre otros, el profesor Lacruz, que justificaba el distinto tratamiento del legado y de la donación afirmando que, al realizar la donación, el donante desconoce el valor de su patrimonio relicto, y que aplicar la mejora tácita por exceso en el valor de lo donado de la parte disponible, podría convertir el mejora una donación respecto de la que el causante no tuvo esa intención inicialmente. 

Dice Lacruz (Elementos de Derecho Civil. Tomo V. Sucesiones. 4ª Edición. Editorial Dyknson):

La distinción entre la obligación de declarar expresamente la mejora del artículo 825 y la imputación residual en ella del artículo del artículo 828 tiene fundamento claro. Si se admitiesen las mejoras tácitas en las liberalidades inter vivos, la determinación de lo imputable a la mejora tendría lugar, en relación a tales liberalidades, en el momento de fallecer el causante, de modo que en ese instante, sin consideración a la intención del donante de desigualar o no cuando hizo la donación, nacerían mejoras involuntarias en perjuicio de los restantes legitimarios, e incluso en favor de terceros donatarios que se hallarían a salvo de la acción de reducción. Por ejemplo: un padre que posee 900 dona 125 a su hijo Primus en el momento de casarse, sin pensar en mejorarle ni menos n hacer la donación en concepto de mejora. Ulteriormente dona 100 a su amigo Ticio. Viene luego a peor fortuna y fallece dejando cuatro hijos y un caudal de 75. Si se entendiera que la donación a Primus puede imputarse en la mejora, se salvaría la donación de Ticio, percibiendo 25 por su legítima estricta cada uno de sus hijos. En cambio si interpretamos el artículo 825 conforme al claro sentido de su texto y en contraste con el 828, no habiendo mejora, cada uno de los hijos tiene una legítima de 50 y para pagar la de los tres últimos hermanos, no bastando el caudal, la donación de Ticio se reduce en 75. Finalmente, si fuera Primus el último donatario y Ticio el primero, se reduciría la donación a Primus quedando éste con 50, igual que sus hermanos, y conforme a la presumible voluntad del padre.

Tratándose de atribuciones mortis causa, como todas son eficaces a la vez y además todas en el mismo momento a que se refieren las diversas operaciones de cálculo de la legítima, la imputación en la mejora no puede perjudicar situaciones anteriormente establecidas y corre escaso riesgo de contrariar la voluntad del testador, que con gran probabilidad será efectivamente la de mejorar”.

Sin embargo, a mi juicio, esta argumentación sobre los efectos indeseados de la posible variación futura de la fortuna del causante se podría también aplicar al legado, pues en el momento de otorgar testamento el patrimonio del testador puede ser muy distinto al que tenga en el momento de la apertura de la sucesión.

En contra de esta tesis, Vallet de Goytisolo mencionaba entre los casos de mejora tácita: lo donado con dispensa de colación en cuanto las donaciones dispensadas excediesen de la legítima del donatario y no quepan en la parte de libre disposición y las donaciones a descendientes no legitimarios después de agotada la parte de libre disposición.

Dos sentencias del Tribunal Supremo se han ocupado en los últimos tiempos de esta cuestión, en un sentido diferente, aunque tampoco quepa hablar de contradicción pues los casos no eran totalmente idénticos.


En el caso de esta sentencia se trataba de una donación disimulada en forma de venta que una madre hace a favor de una de sus dos hijas de todos los derechos que ostentaba la donante en la disuelta sociedad de gananciales que formaba con su fallecido esposo. Al fallecer la madre (Doña Amelia) donante, solo existen en la herencia bienes gananciales. Una de las hijas, la no beneficiada por la donación, después de solicitar la nulidad de dicha donación encubierta, lo que es rechazado por los Tribunales de instancia, solicita que la donación realizada a favor de su hermana sea reducida al tercio de libre disposición.

La Audiencia consideró que las dos hijas participaban por igual en la parte de gananciales del padre, quien había fallecido con testamento en que las instituía herederas a partes iguales, pero que en la parte de la madre, la hija no donataria tenía 1/6 y la donataria 5/6, lo que suponía admitir la eficacia de la donación como mejora tácita.

Recurrida la sentencia de la Audiencia en casación por la hija no donataria, el Tribunal Supremo analiza la posibilidad de imputar al tercio de mejora de forma tácita la donación. 

Según el Tribunal Supremo, la sentencia de la Audiencia había infringido el artículo 825 Código Civil, pues “en la escritura de donación no hay rastro alguno de que Doña Amelia quisiera desigualar a sus hijas, favoreciendo a la donataria con una mejora”.

Sigue diciendo el Tribunal Supremo:

“Por ello, considerar que la donante mejoró a su hija por el hecho exclusivo de la donación no es admisible de acuerdo con el citado precepto, que exige no sólo voluntad de donar en el donante sino algo más, y es la voluntad inequívoca de mejorar, aunque no se emplee la palabra mejora. En este caso falta por completo cualquier manifestación de esa última voluntad.

En consecuencia, la donante no pudo disponer por vía de donación más de lo que podía disponer por testamento, que era un tercio de sus bienes (art. 654 C.c.). Sus hijas tienen derecho a la legítima larga, o dos tercios de la herencia (art. 808 C.c.)”.

La recurrente en casación había señalado que faltaba en la donación la dispensa de colacionar, lo que debe resaltarse, pues el caso de la sentencia que estudiamos a continuación sí era una donación con dicha dispensa, lo que es tenido en cuenta en esa otra sentencia, como veremos. Sin recoger específicamente este argumento, la Sentencia que ahora analizamos insiste en que no resulta de la escritura de donación “voluntad inequívoca de mejorar”.

Parece así que esa voluntad inequívoca de mejorar pudiera resultar de la dispensa de la obligación de colacionar, como alegó la recurrente, en cuanto esta pudiera suponer voluntad de desigualar a las hijas.

No obstante, respecto del concreto caso, no cabe olvidar que la madre y la hija donataria no otorgaron en realidad una escritura de donación, sino de compraventa, fijando un precio que resultó ficticio y, al margen de que esto suponga o no la nulidad, lo que en el caso no se consideró en la instancia ni fue objeto de recurso de casación, difícilmente en una escritura de compraventa podía haberse incluido por las partes una dispensa de colacionar o una declaración expresa de mejora.

A mi juicio, en contra de lo que parece considerar el Tribunal Supremo, el hecho de que las partes optasen por disimular la donación bajo la forma de una compraventa, que implicaría directamente la no computación de la donación disimulada, muestra una evidente voluntad de favorecer a la hija donataria, mayor incluso que la que se traduciría de una donación con dispensa de colación. 

Además, si se admite que la donación era colacionable, lo cierto es que lo que hubiera procedido era su suma a la masa de la herencia y la división de ésta por partes iguales. Si en la herencia de la donante se entendía que no quedaban bienes para compensar a la heredera no donataria, la cuestión es si en tal caso procede o no la compensación en metálico, pero si se admite que hay tal compensación, y esto parece resultar de la fijación a la no donataria de una participación en lo donado, sea esta de un tercio o de una sexta parte, dicha participación debió ser establecida por mitades.


En el caso de esta sentencia un padre dona a un hijo unas fincas en una escritura de donación que recoge expresamente la dispensa de colación. El mismo día hace testamento en el que efectúa un legado a favor del hijo donatario y otro legado a favor de un nieto, hijo de otro hijo premuerto, y en el resto instituye herederos a partes iguales a su hijo y a su nieto.

El Tribunal Supremo considera, en un ejemplo de admisión de pruebas extrínsecas al testamento, que de las testificales practicadas resultaba acreditado que la voluntad del testador había sido “compensar a su hijo tanto por los años de dedicación al cuidado de su patrimonio y persona, como por el hecho de que a su hermano (padre del actor) se le había facilitado el estudio de una carrera universitaria”. 

El Tribunal Supremo entra a determinar la aplicación del artículo 825 a la donación efectuada con dispensa de colación y lo hace con la finalidad de establecer doctrina jurisprudencial sobre la materia (se trata de una Sentencia del Pleno).

Parte de analizar la jurisprudencia anterior sobre mejora tácita y cita las sentencias del mismo Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1982 y 29 de mayo de 2006, para concluir que: “la calificación como mejora de la donación efectuada no puede quedar prejuzgada con base a una mera interpretación literalista del artículo 825 del Código Civil, esto es, referida a si expresamente en el otorgamiento se configuró su carácter con el empleo del verbo “mejorar” o el sustantivo de “mejora”. Por el contario, fuera de este rango sacramental, la calificación de mejora de la donación efectuada encierra un fenómeno interpretativo de la declaración de voluntad”.

Lo cierto es que de estas dos sentencias:

- La Sentencia de 18 de junio de 1982 sí que aborda el tema de la mejora tácita, al considerar que en un testamento en que el testador instituyó herederos por partes iguales a un hijo y a dos nietos, realizando adjudicaciones particionales en el testamento a favor de los herederos de las que resultaban diferencias de valor en lo adjudicado, esta partición desigual debería mantenerse como mejora tácita derivada de una inequívoca voluntad del testador.

- La Sentencia de 29 de mayo de 2006, que es la que hemos analizado anteriormente, no parece sin embargo que apoye la tesis del Tribunal Supremo en esta sentencia de 2013, sino que, al contrario, opta por aplicar la regla del artículo 825 de modo riguroso, si bien es cierto que alude a la falta de voluntad inequívoca de mejorar, lo hace con olvido de la circunstancia, transcedente a mi juicio, de que la donación se había disimulado bajo la forma de una compraventa. 

Otro dato que valora el Tribunal Supremo es que las donaciones y el testamento del causante se otorgaron el mismo día. Según la sentencia: 

se da una clara unidad causal entre las donaciones efectuadas y la declaración testamentaria, todas ellas realizadas en la misma fecha, de forma que el testador, ya mediante donaciones o legados, estos con expresa indicación de mejora, realiza una auténtica partición de todos sus bienes entre su hijo y su nieto”.

En el testamento se contenían dos legados, uno a favor del hijo y otro a favor del nieto, y estos legados serían imputables tácitamente a la mejora, según lo dicho, y no serían, en principio, colacionables (artículo 1038 Código Civil “No se entiende sujeto a colación lo dejado en testamento si el testador no dispusiere lo contrario, quedando en todo caso a salvo las legítimas). Parece que el hecho de que la operación se concibiese de modo global lleva al Tribunal Supremo a estimar que la donación debe tener una valoración similar al legado en el análisis de la voluntad del causante.

Tiene en cuenta también, como hemos dicho, pruebas extrínsecas, afirmando:

los testimonios recogidos, particularmente los sustentados por los contadores partidores, fueron coincidentes en el propósito manifestado por el testador de querer mejorar el haber sucesorio de su hijo don Manuel”.

Y por último da especial valor al hecho de ser una donación con dispensa de colación, afirmando:

la declaración de una manera expresa de la voluntad de mejorar, entendida como una declaración inequívoca, queda complementada en la donación con expresa dispensa de colación al quedar patente que se pretende un beneficio exclusivo para ese legitimario, que resulta mejorado”.

Y, en el mismo sentido, concluye la sentencia:

en orden a la imputación de la donación con dispensa de colación la valoración normativa tampoco debe discurrir por el cauce de una interpretación restrictiva o limitativa de la voluntad real del disponente. En efecto, en este sentido la interpretación literal que puede establecerse del artículo 825 del Código Civil y su posible correlato en el artículo 828 del mismo texto Legal (calificación e imputación de legados como mejoras), debe ceder ante la interpretación sistemática o de conjunto que ofrecen los artículos 636 y 1036 del mismo Código Civil, todo ello bajo el prisma de la voluntad realmente querida por el testador, como principio rector de esta interpretación normativa (675 del Código Civil)”.

De estos párrafos se concluye que, al margen de la valoración de las circunstancias del caso y del juicio que merezca la anterior sentencia de 2006, la tesis recogida en esta sentencia de 2013, que como sentencia del Pleno constituye doctrina jurisprudencial, favorable a la imputación tácita de lo donado al tercio de mejora si excede del de libre disposición, debe entenderse limitada a las donaciones con dispensa de colación y no es extensible a las donaciones colacionables, respecto de las cuales la cuestión sigue siendo opinable.

Hasta aquí por hoy,


Nota.

Parece volver a la anterior doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2019, conforme a la cual las donaciones hechas a los legitimarios se imputarán al tercio de legítima estricta y, en cuanto exceda de este al de libre disposición, pero no al de mejora, pues no caben las mejoras tácitas por donación. Dice la sentencia:

"Debemos partir de que en el caso las donaciones litigiosas no tienen el carácter de mejora, como dice la sentencia recurrida, porque la mejora mediante donación (como dice el art. 825 CC , a diferencia de lo que sucede con los legados que no caben en la parte libre, conforme al art. 828 CC ) siempre debe ser expresa, lo que en el caso no se da. El orden de imputación de las donaciones a los hijos, por tanto, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 819 CC es, primero a su legítima y, en lo que exceda de su cuota legitimaria, como dice la sentencia 502/2006, de 29 de mayo , los legitimarios deben ser tratados como extraños, es decir, que el exceso ha de imputarse a la parte de libre disposición, y es el exceso sobre esta parte el que será objeto de reducción".

La misma sentencia declara que no cabe solicitar la reducción de una donación a un legitimario para cubrir el legado de tercio de libre disposición hecho a un tercero. Dice la sentencia:

"Para dar respuesta a esta cuestión debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 820.1.º CC , que ordena respetar las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima. Esta previsión es coherente con la regulación de la reducción de las donaciones inoficiosas contenida en los arts. 636 y 654 a 656 CC . En consecuencia, aunque en el testamento de la causante se dispuso íntegramente de la parte libre mediante un legado a favor del hijo no donatario, de conformidad con el art. 820.1.º CC las donaciones que no dañen la legítima deben ser respetadas. En el caso, el contador-partidor considera que procede reducir las donaciones más allá de lo que exige el respeto a la legítima lo que, por lo dicho, no es correcto. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2019 sigue la misma doctrina sobre la no imputación tácita de la donación al tercio de mejora, en un caso de donación sin dispensa de colación a un hijo e institución testamentaria de herederos a todos los hijos, renunciando el donatario a la herencia, lo que no excluye el deber de computar su donación para el cálculo de las legítimas, distinguiendo los conceptos de computación y colación como operación particional, destacando la sentencia, como fundamento de la falta de identidad de razón con la de 29 de julio de 2013, el que la donación se había hecho sin dispensa de colación, además de no existir distribución o partición de bienes en el testamento.

lunes, 20 de abril de 2015

La renuncia a un piso o local en una propiedad horizontal. Las Resoluciones DGRN de 30 de agosto de 2013 y de 21 de octubre de 2014.

La Resolución DGRN de 30 de agosto de 2013 aborda la cuestión de los efectos de la renuncia por el propietario a un elemento privativo (piso o local; en el caso particular se trataba de un local comercial) en una propiedad horizontal y los requisitos para su inscripción.

Sus argumentos son reproducidos por la Resolución DGRN de 21 de octubre de 2014 (relativa a la renuncia a una cuota de multipropiedad o de aprovechamiento por turno).

La DGRN se refiere a las posibles causas de la renuncia al dominio, particularmente en el ámbito de la propiedad horizontal, y a la no excepcionalidad del supuesto, afirmando:

“A la vista de la presente realidad social, en efecto, con una persistente deflación de precios en el mercado inmobiliario, no hay que descartar que renuncias como la presente se den a partir de ahora con alguna frecuencia en la medida que los gastos de mantenimiento por razón de los pisos o locales puedan volverse desproporcionados, cuando no directamente superiores, en comparación con su propio precio de mercado o la utilidad que están en condiciones de procurar por lo que no es disparatado pensar que en ocasiones la renuncia pueda encubrir una operación de «externalización» (desplazamiento) de costes, que, de admitirse sin ningún tipo de restricciones, en caso de ser los valores de los pisos o locales asimétricos, sea por razón de la peor situación de algunos, su mala administración o conservación u otras razones, podría reducir inopinadamente, y lo que es peor forzosamente, el valor de los demás al aumentar, sin compensación adecuada, la carga comunitaria a que pasarán a estar sometidos y por tanto obligados a hacer frente en el futuro”.

- La posibilidad de renunciar abdicativamente al dominio. 

La DGRN ya se había pronunciado, aunque desde una perspectiva exclusivamente registral, sobre la posibilidad de renunciar abdicativamente al dominio.

Así, la Resolución DGRN de 10 de enero de 2003 y la Resolución DGRN de 18 de febrero de 2003 admitieron la inscripción de una escritura de renuncia abdicativa del dominio. El fundamento de estas resoluciones fue que la enumeración de los títulos inscribibles que recoge el artículo 2 de la Ley Hipotecaria no es taxativa, rechazando la calificación del Registrador basada precisamente en la no mención de la renuncia en dicho artículo de la Ley Hipotecaria. Expresamente se hacía constar en la primera de ellas que no se entraba a decidir si la renuncia producía por sí sola la pérdida del dominio para el renunciante y en si el dominio renunciado se adquiría ex lege por el Estado.

Lo cierto es que nuestro Código Civil, si bien menciona la renuncia como causa de pérdida de algunos derechos reales limitados (posesión, usufructo, servidumbre), no contiene una regulación general de los modos de pérdida de los derechos reales y, en particular, no regula los requisitos y efectos de la renuncia al dominio y, ni siquiera, se refiere a su posibilidad.

Pero, por otra parte, la renuncia a los derechos subjetivos se admite en general en el artículo 6.2 Código Civil, siempre que no contraríe el interés u orden público ni perjudique a tercero, y el artículo 610 del Código Civil se refiere a la ocupación de los bienes muebles "abandonados".

La doctrina admite la renuncia como modo de extinción del dominio, aunque discute sobre sus requisitos. Para la opinión mayoritaria, no basta con la mera voluntad de abandonar (animus dereliquendi), sino que es necesario un acto material de desposesión (corpus derelictionis).

Los artículos 543.1 y 543.2 del Libro V del Código Civil de Cataluña recogen estas ideas, afirmando: “La propiedad se extingue por renuncia de los propietarios si, además, abandonan la posesión de la cosa que es objeto de la misma” y “La voluntad de abandono debe ser expresa y no se presume por la mera desposesión”. 

Podría entenderse que la renuncia otorgada en escritura pública cumple el requisito de la desposesión, en aplicación de la regla general que atribuye a la escritura pública valor traditorio.

En cuanto a los efectos de la renuncia abdicativa al dominio, se distingue entre los bienes muebles, que se convertirían en res nullius o cosas abandonadas, susceptibles de ser adquiridos por ocupación por un tercero (artículo 610 Código Civil), y los bienes inmuebles que, como inmueble vacantes y sin dueño (bienes mostrencos), pasarían, ex lege, a ser propiedad del Estado (artículo 17 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de Administraciones Públicas). 

Caso particular sería el de la renuncia a una cuota en el condominio, como veremos, que es precisamente el directamente relacionado con las resoluciones aquí analizadas.

- La capacidad para renunciar. 

La renuncia es un acto de enajenación en sentido amplio, aunque no de transmisión. La capacidad requerida será la misma que se precisa para enajenar. 

Por lo tanto, los representantes legales precisarán autorización judicial (artículos 166 y 271.3 Código Civil, que exigen a los padres y tutores, respectivamente, autorización judicial para renunciar derechos en nombre de sus representados), el emancipado necesitará el complemento de capacidad de sus padres o curador cuando estemos ante los bienes expresados en el artículo 323 Código Civil y el representante voluntario precisará poder expreso, pudiendo ser aplicable la exigencia de que el poder contenga los elementos objetivos y subjetivos del acto representativo, siguiendo la tesis (por otra parte discutible) de las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2010 (en relación con un negocio de transacción) y de 6 de noviembre de 2013 (en relación con un acto de donación).

Si se tratara de una sociedad mercantil, el acto podría considerarse contrario al objeto social y ser exigible la autorización de la junta general (al margen de la competencia de ésta para la enajenación de activos esenciales de conformidad con el nuevo artículo 160.f TRLSC). La reciente Resolución DGRN de 20 de enero de 2015 declara que una sociedad mercantil puede realizar actos aislados de disposición a título gratuito, exigiendo, como regla general, que se realicen con cargo a reservas libres y se aprueben por acuerdo unánime de los socios. La renuncia a un piso o local, normalmente, no será un acto de liberalidad sino de liberación de cargas. Sin embargo, no existirá directa contraprestación para la sociedad, lo que podría llevar a considerar aplicable a este supuesto la misma solución prevista para las donaciones. Con todo, entiendo cuestionable que la renuncia, cuando la causa sea la liberación de cargas superiores al valor del bien, merezca el mismo tratamiento que la donación. 

- La renuncia a una cuota en la comunidad.

El artículo 395 del Código Civil, al prever el deber del copropietario de contribuir con los demás a los gastos de conservación de la cosa común, establece que podrá liberarse de esta carga "renunciando a la parte que le pertenece en el dominio" ("Todo copropietario tendrá derecho para obligar a los partícipes a contribuir a los gastos de conservación de la cosa o derecho común. Solo podrá eximirse de esta obligación el que renuncie a la parte que le pertenece en el dominio").

El artículo no prevé las consecuencias que tendrá esta renuncia, más allá de la liberación del copropietario de su deber de contribuir a los gastos de conservación, ni tampoco indica sus requisitos. 

Respecto a los efectos, debe decidirse si la renuncia produce una cuota de propiedad vacante o, por el contrario, se produce el acrecimiento legal de la cuota renunciada a favor de los otros copropietarios. 

Doctrinalmente esta cuestión ha sido debatida. A favor del acrecimiento se pronuncian autores como Miquel González, Díez Picazo o Rodríguez López; en contra, autores como Valverde o González Palomino.

La Resolución DGRN de 2 de febrero de 1960 abordó la cuestión, defendiendo la tesis del acrecimiento. Esta resolución resolvió el caso de renuncia por los herederos del cónyuge premuerto a su cuota en la disuelta sociedad de gananciales. Según la DGRN, ello determina el acrecimiento de lo renunciado a favor del cónyuge supérstite. Esto se entiende de aplicación para todas las comunidades:

“Considerando que en los casos de coparticipación de dos o más sujetos en un mismo derecho la renuncia abdicativa, es decir, la hecha pura y simplemente, no provoca la extinción, sino el acrecimiento de la porción renunciada a los demás titulares, como ponen de relieve, entre otros preceptos del Código Civil, el artículo 395, relativo a la renuncia de cuota hecha por el copropietario; el 644, al establecer que el que no quiera contribuir a las cargas de la servidumbre podrá eximirse renunciándola en provecho de los demás; el 575, que contiene idéntica norma respecto de la medianería, y el artículo 981 y siguientes, que regulan el derecho de acrecer y las condiciones en que podrá tener lugar”.

Esta consecuencia es conforme con la llamada teoría de la propiedad plúrima total, que explica el derecho de cada cotitular sobre la cosa común como un derecho que se extiende naturalmente al todo, en cuanto no esté limitado por el de los demás cotitulares. 

El apartado 2 del artículo 552.5 del Libro IV del Código Civil de Cataluña recoge este mismo efecto de acrecimiento legal de renuncia a una cuota en la comunidad, disponiendo:

“La renuncia comporta el acrecimiento de los demás cotitulares en proporción a sus derechos sin necesidad de aceptación expresa pero sin perjuicio de poder renunciar a los mismos”.

El Código Civil prevé la renuncia a la cuota en el condominio como una forma de liberarse del deber de contribuir a los gastos de conservación de la cosa común. 

Cabría plantear si esta liberación comprende únicamente los gastos de conservación futuros o, por el contrario, es un modo de liberarse de gastos de conservación ya generados. La propia DGRN parece admitir, en la resolución que analizamos, que la renuncia a la cuota en el condominio ex artículo 395 es un medio de liberación no solo de gastos futuros sino de gastos de conservación ya devengados (gastos “incluso pasados, que también comprende, según una sólida corriente doctrinal, la renuncia funcionalmente equivalente del artículo 395 del Código”). 

- El caso de la renuncia a un piso o local en una propiedad horizontal. El acrecimiento legal a favor de los demás propietarios.

El propietario de un piso o local privativo en una propiedad horizontal ostenta un derecho de propiedad singular y exclusivo (artículo 3 LPH) sobre el mismo, derecho que se ha calificado de complejo y especial. Este derecho de propiedad sobre el piso o local conlleva un inseparable derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio.

La discusión fundamental sobre la naturaleza de la propiedad horizontal se plantea entre quienes destacan el elemento de propiedad separada sobre los pisos y locales y los que defienden la preponderancia de los elementos comunitarios.

La cuestión aquí será determinar si la renuncia de un propietario a su piso o local privativo en una propiedad horizontal convierte a éste en un inmueble vacante, lo que implicaría su adquisición ex lege por el Estado, o bien la propiedad del piso o local renunciado acrece ex lege a los demás propietarios de pisos o locales en la propiedad horizontal, a modo de una comunidad de bienes.

La DGRN se muestra claramente partidaria de la segunda opción:

“Deviene forzoso, como se ha dicho, que, en caso de renuncia de uno de los dueños, el dominio del piso «pase a los demás dueños» y les «acrezca» ya que, «en cuanto titulares del dominio del edificio en su conjunto, sufren en él la comprensión del dominio de cada piso o local, dominio que opera sobre el edificio en su conjunto como un derecho real limitativo». Lo que impone, como lógica consecuencia, por tanto que, cualquiera que sea el mecanismo por el que se produzca, el elemento renunciado pase, por razón de la renuncia del condueño o partícipe, a todos los demás en proporción a sus cuotas en el edificio en comunidad que, como afirma la Exposición de Motivos de la Ley sobre propiedad horizontal, expresan «activa y pasivamente (...) el valor proporcional del piso y cuanto a él se considera unido en el conjunto del inmueble»”.

Para la DGRN el acrecimiento a favor de los otros propietarios en caso de renuncia por uno de ellos a su piso o local es una adquisición ex lege derivada de la naturaleza comunitaria de la propiedad horizontal. Dice la DGRN:

Adquisición que no tendrá causa onerosa ni gratuita sino que es solo efecto o consecuencia de la relación jurídica jurídico-real preexistente en la que la propiedad del renunciante está incardinada y que, una vez producida, impedirá a sus destinatarios reclamar los vencimientos sucesivos de las obligaciones que pesan sobre ella (cfr. artículos 395, 544, 575, 1.625, 1.631, 1.659, 1.660 y 1.664 del Código Civil)”.

Este efecto de adquisición ex lege queda, sin embargo, desvirtuado al exigir la DGRN, como veremos, la notificación y consentimiento de los demás propietarios (o aprobación judicial subsidiaria) para la inscripción de la renuncia.

La alternativa al acrecimiento sería considerar que el piso o local renunciado se convierte a en un bien inmueble vacante, cuya propiedad adquiriría ex lege el Estado, ex artículo 17.1 Ley 33/2003.

Este era precisamente el planteamiento del que partía el registrador en la calificación que dio lugar a la resolución de 30 de agosto de 2013. Según el funcionario calificador, la renuncia del elemento privativo determinaba su adquisición por el Estado conforme al artículo 17.1 Ley 33/2003 y exigió la notificación a la administración de la renuncia. Presentada nuevamente la escritura de renuncia con diligencia acreditativa de haber sido notificada a la Dirección General del Patrimonio, el registrador la califica nuevamente, considerando necesaria la aceptación del beneficiario, argumentando: que este es un principio general en nuestro derecho; el principio de rogación registral; que, si bien la adquisición del Estado de los inmuebles vacantes es ex lege, según el apartado 2 del artículo 17 Ley 33/2003, mientras no se dicte la resolución administrativa que implique la efectiva incorporación al patrimonio del Estado, éste no asume responsabilidades ni obligaciones por los bienes; el posible perjuicio para terceros, los otros propietarios, derivado de la renuncia, por el incremento de deber de contribuir a las cargas (argumento que será básico en la decisión de la DGRN).

La notificación a los demás propietarios y su consentimiento.

La Resolución DGRN de 30 de agosto de 2013 exige para la inscripción de la renuncia al local privativo un doble requisito: la notificación a los demás propietarios y al secretario de la comunidad y el consentimiento de los primeros. 

La notificación:

La DGRN exige para la inscripción de la renuncia al piso o local (o al derecho al turno) la notificación de la misma tanto al secretario de la comunidad como a los demás propietarios.

La DGRN fundamenta esta exigencia en ser éstos terceros interesados en la renuncia, no del mismo modo que un acreedor respecto de un deudor, sino como verdadera parte en el negocio. 

Según la resolución, la renuncia supone un “incremento de la razón o proporción que a cada uno corresponde en la base de reparto (artículo 3.4 de la Ley sobre propiedad horizontal) no solo de los gastos generales sino también de la aportación al fondo de reserva “.

No se trata, por lo tanto, de si la renuncia supone o no la liberación para el renunciante de previos gastos de conservación, sino de que altera el sistema de reparto de los gastos comunitarios. 

Dice la resolución: 

Notificación que, debido al mayor peligro que, frente a los demás comuneros, tiene la renuncia respecto a la transmisión, al contrario que en ésta, deberá acompañarse a la escritura para practicar el asiento solicitado y trasladarse también al secretario de la comunidad (cfr. artículo 9.1.i de la Ley sobre propiedad horizontal). En efecto, no se trata aquí solo, al contrario que allí, de un problema de asunción de responsabilidad personal por los gastos generales sino de traslado forzoso de la correspondiente, por la cuota en éstos de su piso, del propietario o del cotitular renunciante a todos los demás”.

La DGRN fundamenta normativamente su tesis en el artículo 1705 Código Civil, el cual considera aplicable por analogía al caso, artículo que al regular la extinción de la sociedad por voluntad unilateral de un socio, afirma: “Para que la renuncia surta efecto, debe ser hecha de buena fe en tiempo oportuno; además debe ponerse en conocimiento de los otros socios”. 

Quizás consciente por la poca consistencia de su tesis sobre la aplicación analógica de este artículo a la propiedad horizontal, busca reforzarla interpretando en el mismo sentido el artículo 395 Código Civil.

Dice la DGRN:

Una conclusión (naturaleza recepticia de la renuncia) a la que, por lo demás habría que llegar también por otra vía, si se acude al 395 del Código Civil y entre las interpretaciones que se barajan sobre su sentido y alcance, se sigue la que parece mejor fundada. La renuncia de un partícipe (cuyo derecho está sujeto, por razón de la relación jurídico real preexistente, al pago de las obligaciones que pesan sobre él por razón de la comunidad) exige para la extinción del derecho del renunciante -y, si nos atenemos a su presumible voluntad (cfr. artículo 1281 del Código Civil), lograr la liberación de su responsabilidad por aquéllas- el abandono del derecho en cuestión en poder de los «beneficiarios» («abandono traslativo y liberatorio»)”.

A pesar de lo expresado en la resolución, lo cierto es que la doctrina sobre el artículo 395 no apoya las consecuencias que de ella extrae la DGRN. Así, Miquel González (Comentarios al Código Civil. Edersa), en la interpretación de esta renuncia del artículo 395, aunque sí la considera recepticia, expresando con todo sus dudas al respecto (con la consecuencia de que si la obligación ha surgido antes de la notificación la renuncia no eximirá de la misma y, para este autor, la obligación de contribuir a los gastos de conservación surge en el momento en que el propietario con derecho a obligar requiere al otro y no se extinguirá por la transmisión de la cuota ni recaerá en el adquirente de la misma; aclara también el autor que la renuncia nunca libera de las obligaciones personales contraídas por el renunciante con un tercero), expresamente se manifiesta en contra de quedar sujeta al consentimiento de los copropietarios. Dice este autor:

"La renuncia de que trata este precepto debe ser considerada como un acto unilateral. No requiere elconsentimiento de los otros comuneros. Si lo exigiera, y dada su función satisfactivo-liberatoria, sería una dación en pago. Pero no requiriendo tal consentimiento de los otros comuneros no puede sostenerse esto".

Para Carrasco Perera (et ál. Derecho de la construcción y la vivienda. Aranzadi), la propiedad horizontal se caracterizaría frente a la comunidad ordinaria, entre otras cuestiones, por “la imposibilidad de renuncia liberatoria del comunero respecto de los gastos de conservación de la cosa común (395 Código Civil), que en el régimen de PH queda sustituido por las preferencias crediticias y la garantía de afección real del artículo 9.1.e LPH”.  

Este régimen peculiar de la LPH en relación con los gastos y la transmisión del elemento privativo, me lleva a considerar que, al margen de lo que se pueda opinar en la comunidad indivisa ordinaria, en el régimen especial de la propiedad horizontal el carácter recepticio de la renuncia resulta innecesario desde el punto de vista de los gastos, si precisamente la norma especial prevé la consecuencia de la no notificación de la transmisión a la comunidad, que es que el transmitente (leáse renunciante) no se libere de los gastos comunitarios (artículo 9.1.i LPH), lo que priva de sentido al requisito de la notificación para la inscripción de la renuncia, a mi juicio.

Pero, en realidad, la solución de la DGRN no se basa en decidir si la renuncia extingue o no gastos comunitarios generados, ni propiamente en su carácter o no recepticio, sino que en convertir la renuncia en traslativa, esto es, en sujeta a aceptación por el beneficiario, como veremos a continuación.

El consentimiento de los propietarios beneficiados por la renuncia.

La renuncia se ha entendido tradicionalmente como un acto unilateral del renunciante y no recepticio. 

En este sentido, el artículo 552.2.2º del Libro V del Código Civil del Cataluña, al regular el efecto de la renuncia a una cuota en la comunidad, dispone que producirá el acrecimiento a favor de “los demás cotitulares en proporción a sus derechos sin necesidad de aceptación expresa pero sin perjuicio de poder renunciar a los mismos”.

La DGRN considera necesario para la inscripción de la renuncia a un piso o local no solo la notificación de la renuncia a los demás propietarios y a los órganos comunitarios, sino el consentimiento de los propietarios beneficiados por la misma. El argumento que se emplea es, nuevamente, de carácter societario, defendiendo la aplicación analógica al caso del artículo 239.2 RRM (relativo a la necesidad de consentimiento de todos los socios colectivos para la inscripción de la escritura de disolución de una sociedad colectiva). 

Dice la DGRN:

Procede por tanto aplicar aquí, en la medida que deben serlo por la misma razón los artículos substantivos en que se ampara (artículos 224 del Código de Comercio y el 1.705 y 1.706 del Código Civil), la solución seguida mayoritariamente por la doctrina que, en estos casos, para hacer constar la renuncia en el Registro Mercantil (al no estar previstos en el artículo 139 del antiguo Reglamento), exigía el consentimiento de los demás copartícipes (artículo 239.2 del Reglamento actualmente en vigor)”.

Quedaría por determinar qué sucede si los propietarios no aceptan la renuncia. Para la DGRN la cuestión debe resolverse judicialmente. Dice la resolución de 30 de agosto de 2013:

Sin perjuicio de que, si el renunciante no obtuviese el consentimiento o se produjese oposición de los demás propietarios, pudiese acudir a los Tribunales para que (previa adopción en su caso de las medidas cautelares oportunas para enervar los efectos desfavorables del artículo 38 de la Ley Hipotecaria) dicten sentencia que declare legítima la renuncia, y logre así, por tanto, título bastante para la inscripción. Se trata, en efecto, de acertar no el efecto (extintivo) de la renuncia -de la renuncia como hecho, esto es, una vez producida- sino su validez en tanto tal”.

Valoración de esta doctrina de la DGRN.

En la doctrina de la DGRN expuesta cabe distinguir dos cuestiones: el efecto de la renuncia y sus requisitos.

En cuanto al efecto de la renuncia a la propiedad de un piso o local privativo en una propiedad horizontal, la DGRN opta por seguir la tesis derivada de la naturaleza comunitaria de esta figura, lo que determinaría el acrecimiento a los demás propietarios. 

Esta asimilación de la propiedad horizontal a una comunidad de bienes resulta, cuanto menos, discutible, pues sitúa los aspectos comunitarios en la propiedad horizontal por encima del derecho singular y exclusivo de propiedad del piso o local privativo, y lo hace precisamente en un aspecto referido a la disposición por el propietario de su propiedad privativa.

Porque, sin perjuicio de reconocer que en la propiedad horizontal existen aspectos comunitarios, parece que éstos tendrán su ámbito de aplicación propio en los elementos comunes, que son exclusivamente los que están en copropiedad, pero no pueden extenderse indiscriminadamente al régimen de los elementos privativos, y eso, por ejemplo, explica la expresa exclusión del derecho de retracto propio de la comunidad en caso de enajenación de un piso o local privativo que recoge el artículo 396 Código Civil. 

En cuanto al hecho de convertir la renuncia al piso o local en recepticia y traslativa, contrariando la naturaleza propia de ésta, lo primero que llama la atención es el dudoso apoyo normativo que la DGRN encuentra para la misma, que se limita a preceptos reguladores de la extinción de sociedades personalistas

Así, para apoyar la necesidad de notificación a los propietarios, la DGRN invoca el artículo 1705 del Código Civil, relativo a la extinción de la sociedad civil por denuncia unilateral de un socio. Sin embargo, si ya resulta muy dudoso que una comunidad de bienes sea equiparable a una sociedad civil, mucho más que lo es que lo sea la propiedad horizontal. Además, no se trata aquí de extinguir una situación jurídica contractual, como en el artículo 1705, sino, si acaso, de renunciar a una cuota en una comunidad, la cual sigue existiendo tras la renuncia.

Con todo, el referido artículo 1705 Código Civil, que por lo menos se refiere a una institución civil, contempla solo la notificación y no exige el consentimiento de los demás socios, por lo que para justificar normativamente esta última exigencia, la DGRN llega a invocar una norma de rango reglamentario y relativa a una sociedad mercantil, recurriendo a la, por otra parte desconocida en la práctica, sociedad comanditaria.

Debe recordarse que el artículo que se refiere a la renuncia a una cuota en el condominio en nuestro derecho -el 395 Código Civil- no contiene ninguna referencia a dicha notificación y mucho menos al consentimiento de los copropietarios, y si alguna interpretación lógica parece desprenderse del mismo, es que la renuncia a la cuota no precisa de dicho consentimiento, pues está contemplando una situación de conflicto entre copropietarios sobre el pago de gastos de conservación, admitiendo el efecto de liberación unilateral de gastos de conservación por la renuncia, lo que carece de sentido si se somete dicho efecto al consentimiento de los demás.

Si dejamos de lado la escasa justificación normativa y nos centramos en las razones de justicia material, básicamente consisten en evitar el perjuicio de los demás propietarios por la renuncia. La DGRN imagina a estos propietarios de otros pisos y locales, quienes, según ella, son los beneficiarios legales de la renuncia, como sujetos “indefensos” ante el acto del renunciante. Esta supuesta indefensión cualificaría la situación frente a una comunidad ordinaria

Dice la DGRN:

Una consecuencia contra la que, por lo demás, de mantenerse la anómala situación del mercado inmobiliario persistentemente, no podrían defenderse los propietarios afectados, al contrario de lo que sucede en la comunidad ordinaria (o, en la sociedad civil, en que la renuncia la produce automáticamente) instando la extinción y posterior reparto de la comunidad horizontal”.

A mi juicio, pueden hacerse una serie de matizaciones a este planteamiento:

- Basar la exigencia de notificación en el posible perjuicio que la renuncia causaría a los demás propietarios olvida la aplicación de la regla según la cual la transmisión de un elemento privativo no surtirá efectos frente a la comunidad de propietarios mientras no se le notifique a efectos precisamente del pago de gastos  de comunidad (artículo 9.1.i LPH). Este precepto parece aplicable por analogía al caso de renuncia, o al menos lo es mucho más claramente que otros que invoca la DGRN, y, sin convertir la renuncia en recepticia, protegería a aquéllos de la renuncia no notificada.

- Pero, como he dicho, para la DGRN la cuestión no se agota en el carácter o no recepticio de la renuncia, al exigir también el consentimiento de los otros propietarios para la inscripción de ésta, con base, nuevamente, en la necesidad de evitarles los perjuicios derivados de la renuncia.

En mi opinión esta tesis es equivocada. La renuncia al dominio o a una cuota del dominio es un acto unilateral y no precisa aceptación del posible beneficiario y, como tal, además, es irrevocable desde que se produce.

La renuncia carece de carácter traslativo y el efecto de acrecimiento, de producirse, es legal. El beneficiario no adquiere derivativamente del renunciante.

Por ello, como señala Miquel para el caso del artículo 395 Código Civil, si el renunciante titular registral no fuera el verus dominus no sería de aplicación el artículo 34 Ley Hipotecaria.

Tampoco serán de aplicación, a mi juicio, otros artículos que parten del carácter derivativo de la transmisión, como el artículo 221. apartados 1 y 3 Código Civil (que prohíben a quien desempeñe un cargo tutelar recibir liberalidades o adquirir a título oneroso del tutelado), cuando renuncie un incapacitado sujeto a tutela y fuera beneficiario, como propietario de un elemento privativo, un tutor, aunque sí pueda estimarse situación de conflicto de intereses, que podrá salvarse interviniendo un defensor judicial (cuando la prohibición de los citados apartados 1 y 3 del artículo 221 es absoluta).

Sin olvidar que en el ámbito de la comunidad de bienes, al que nos remite la interpretación de la DGRN sobre los efectos de la renuncia, la liberación de los gastos de conservación no ya futuros sino generados parece estar contemplada y admitida por el legislador (artículo 395 Código Civil), los demás propietarios siempre podrán renunciar al acrecimiento, en la línea que señala el precepto del Código Civil catalán antes transcrito. 

- Tampoco, a mi juicio, la solución que la DGRN sigue para el caso de que los propietarios renunciasen al acrecimiento, asumiendo que la autoridad judicial pueda imponer a los propietarios una adquisición contra su voluntad, es defendible. Si los propietarios de los demás pisos o locales no aceptan el acrecimiento, no puede imponérseles judicialmente, pues eso contravendría principios generales en nuestro derecho. Si todos los propietarios renunciasen al acrecimiento (debe entenderse que si unos renuncian y otros aceptan, el acrecimiento se producirá a favor de los que acepten), éste no se producirá en ningún caso, ni siquiera con aprobación judicial. Por ello, el acrecimiento no es un efecto forzoso, como parece entender la DGRN. 

Distinto es que el no aceptar el acrecimiento impida el efecto jurídico propio de la renuncia, la extinción del dominio del renunciante. A mi juicio, este efecto se produce aunque los demás propietarios no acepten el acrecimiento. La solución correcta será admitir entonces, aunque sea subsidiariamente al acrecimiento, la aparición de un bien vacante, cuya propiedad correspondería al Estado. 

- La DGRN afirma que los mismos requisitos de notificación y consentimiento serían exigibles aunque el efecto de la renuncia fuera la conversión del bien en inmueble vacante. Esto se relaciona con el argumento, empleado en la calificación, de que el inmueble vacante no implicará obligaciones para el Estado hasta que se produzca la efectiva incorporación al patrimonio. 

Sin embargo, el que la Administración General del Estado goce de este tratamiento legal favorable frente a otros propietarios no supone, a mi juicio, argumento suficiente para negar los efectos de la renuncia al dominio. No se entiende porque los propietarios de un edificio en propiedad horizontal deben gozar aquí de una mayor protección que tiene la administración tributaria o los ciudadanos en general, frente a quienes la Administración General del Estado tampoco respondería de las responsabilidades derivadas de su dominio hasta la efectiva incorporación del bien al patrimonio del Estado.

- La DGRN debería haber limitado, según entiendo, su decisión a las cuestiones registrales, y registralmente la pregunta fundamental que debe hacerse es si la inscripción de la renuncia depende de la decisión sobre quien es el beneficiario de la misma y los efectos.

Nuestro derecho hipotecario recoge los principios de rogación y de voluntariedad (que aunque relacionados, no son el mismo). En función de estos principios, la inscripción exige no solo rogación de parte interesada sino consentimiento del beneficiario. Esto podría justificar la exigencia de consentimiento del beneficiario de la renuncia, fuera quien fuera, para inscribir a su favor el bien. 

Sin embargo, a mi juicio, ello no debe impedir la inscripción de la renuncia en cuanto a reflejo de la extinción del dominio, pues éste es independiente de la persona del beneficiario. En todo caso, tanto el beneficiario fueran los propietarios como la Administración General del Estado, la adquisición de éstos sería ex lege y originaria, y la renuncia sigue siendo un acto unilateral y no recepticio, lo que debe tener su reflejo también desde el punto de vista registral.

Ni el registrador ni la DGRN tienen que decidir para inscribir la renuncia sobre quien es el beneficiario de misma, pues bastará con reflejar la extinción del dominio que la renuncia produce con independencia de quien sea su beneficiario, a través de la cancelación de la inscripción de dominio del renunciante ex articulo 79.2 Ley Hipotecaria, en la línea de anteriores resoluciones ya citadas que así lo admitieron (las de 10 de enero de 2003 y de 18 de febrero de 2003, que si bien es cierto que manifestaron no entrar en la discusión sobre el beneficiario de la renuncia al no haberlo planteado la calificación, son demostrativas de que la determinación del beneficiario no condiciona el efecto propio de la renuncia).

Quizás podría pensarse que esto es contradictorio con la necesidad de que en la inscripción de una propiedad horizontal conste la de todos los elementos privativos, pero, a mi juicio, la cancelación de la inscripción de dominio del renunciante no supone necesariamente el cierre del folio registral de la finca cuyo dominio se renuncia. Debería admitirse en este caso, la existencia de una finca registral sin titular registral sobrevenido, lo que no parece que contradiga principios generales, o bien, si se prefiere, con un titular condicionado a futuros requisitos que determinarán definitivamente quien sea éste.

- Todo lo dicho será de aplicación siempre que el negocio se mantenga dentro del ámbito de la renuncia pura y simple al dominio. Si el renunciante percibiese una contraprestación por la renuncia de los beneficiarios, estaríamos ante una transmisión derivativa y onerosa, sujeta a sus propias reglas. Si el piso o local renunciado se hallase hipotecado, obviamente la renuncia no libera de su posible responsabilidad personal por el préstamo hipotecario al renunciante, y si el renunciante acordase con los beneficiarios la asunción por éstos de la responsabilidad personal, al margen del necesario consentimiento expreso o tácito del acreedor para que la subrogación libere al deudor, estaríamos ante una cesión onerosa y no ante un verdadero supuesto de renuncia.

- La renuncia y el derecho de arrendamiento.

Puede suceder que el piso o local esté arrendado. En este caso, si el arrendamiento está sujeto a la LAU 1994, resulta claro, a mi juicio, que no existe derecho de retracto arrendaticio, pues éste solo está previsto para el caso de venta. Sin embargo, en los arrendamientos sujetos a la LAU de 1964 se preveía el ejercicio de los derechos de adquisición preferente en los casos de división de cosa común, salvo que el arrendamiento fuera posterior a la comunidad o se trate de división o adjudicación de cosa común adquirida por herencia o legado (artículo 47.2 LAU 1964 y Disposición Transitoria 2ª A LAU 1994). Aunque podría ser discutible si estamos con la renuncia ante un supuesto asimilable a la disolución de comunidad, entiendo que resultará aplicable por definición la excepción prevista en la Disposición Transitoria 2ª A 3ª LAU 1994 de que el arrendamiento sea posterior a la comunidad, pues la división horizontal precederá al arrendamiento. Incluso, a mi juicio, en el supuesto de que el otorgamiento título formal de la división horizontal fuera posterior al contrato de arrendamiento, la existencia de un arrendamiento sobre alguno de los pisos o locales implicará una situación de propiedad horizontal de hecho que producirá el mismo efecto. El caso más dudoso sería el de arrendamiento de toda la edificación anterior al otorgamiento del título constitutivo de la división horizontal. 

Una consideración fiscal.

Aunque la doctrina de la DGRN es un tanto contradictoria, pues al tiempo que considera el acrecimiento un efecto legal, llega a hablar de renuncia traslativa, lo cierto es que admitiendo el acrecimiento como efecto ex lege propio de la comunidad de propietarios, la renuncia al piso o local, a mi juicio, no debería considerarse una transmisión sujeta al concepto de transmisiones patrimoniales onerosa. Tampoco se trata, entiendo, en sentido propio, de un acto de disolución de comunidad. A lo sumo, el impuesto que devengaría es el correspondiente a la cuota gradual del concepto actos jurídicos documentados.

Hasta aquí por hoy,

Resolución DGRN de 10 de enero de 2003

Resolución DGRN de 18 de febrero de 2003

Resolución DGRN de 30 de agosto de 2013

Resolución DGRN de 21 de octubre de 2014