martes, 28 de septiembre de 2021

Algunas dudas sobre el Reglamento comunitario 2016/1103 sobre regímenes económico matrimoniales. El ámbito y objeto del Reglamento 2016/1103. Su delimitación frente al Reglamento europeo de sucesiones. ¿Puede suponer la aplicación de los criterios de este Reglamento 2016/1103 a la determinación de los derechos sucesorios legales del cónyuge viudo ex artículo 9.8 II el Código Civil la consideración como internacional de una sucesión? La determinación de la ley aplicable a los efectos del matrimonio: los artículos 9.2 y 16.3 del Código Civil. ¿La nacionalidad (vecindad civil común) del artículo 9.2 del Código Civil lo ha de ser necesariamente al tiempo de contraer matrimonio? ¿Que es la vecindad civil? Su distinción con la vecindad administrativa o política de las CCAA. La ley aplicable conforme al Reglamento 2016/1103. El acuerdo de elección de ley, sus requisitos formales y su eficacia frente a terceros. ¿Es necesaria la inscripción en el registro civil español del acuerdo de elección de ley? Los criterios legales supletorios para la determinación de la ley aplicable: el artículo 26.1 del RREM. ¿Es lo mismo residencia habitual común inmediatamente posterior al matrimonio que primera residencia habitual común tras el matrimonio? La cláusula de escape del artículo 26.3 del Reglamento europeo: ¿es posible su aplicación por el notario? La cláusula de cierre del artículo 16.3 del Código Civil a favor del derecho civil común: ¿procede su aplicación en un conflicto internacional de leyes? La aplicación de la ley del foro por los Tribunales españoles ante la falta de prueba de la ley extranjera. La disposición de la vivienda habitual de la familia y el orden público.

  
  

Las Hilanderas. Velázquez.


Me voy a ocupar en esta entrada del Reglamento comunitario 2016/1103, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales (RREM). 

La idea es recoger en una entrada de un blog, formato convenientemente al margen de cualquier estándar de calidad, algunas ideas generales sobre una regulación trascendente en la actuación notarial, aunque de interpretación compleja, al menos para quien, como yo, no es especialista en la materia. Con tal excusa, trataré de resolverme alguna duda propia sobre ella, mejor o peor fundada, en lo que para mí es una primera aproximación a la norma, que ya me iba siendo hora. Para todo ello me apoyaré, precisamente, en la doctrina especializada que empieza a existir al respecto.

Además, el derecho internacional privado, aunque pueda resultar complejo, también es entretenido, hasta donde puede serlo una materia jurídica, y una finalidad básica de esta empresa siempre ha sido mi particular entretenimiento, aunque cada vez sea menor el que me reporte, como es lo habitual en todo lo que se prolonga en el tiempo. 

Y es que, si prácticamente cualquier materia de derecho internacional privado puede ser relevante para la actividad notarial, algunas son de una especial importancia, como las relativas al ámbito sucesorio o de los regímenes económico matrimoniales.

En cuanto a estos últimos, piénsese en la normal necesidad de que el notario determine el régimen económico matrimonial de los otorgantes de escrituras públicas en cuanto su contenido pueda afectar a sus derechos presentes o futuros. Así lo prevé el artículo 159 del Reglamento Notarial (del que transcribo a continuación los párrafos correspondientes; lo resaltado en rojo ha sido anulado por sentencia del Tribunal Supremo: "... Si el otorgante fuere casado, separado judicialmente o divorciado, y el acto o contrato afectase o pudiese afectar en el futuro a las consecuencias patrimoniales de su matrimonio actual, o en su caso, anterior, se hará constar el nombre y apellidos del cónyuge a quien afectase o pudiese afectar, así como el régimen económico matrimonial. Las circunstancias a que se refiere este artículo se harán constar por el notario por lo que resulte de las manifestaciones de los comparecientes. Se expresará, en todo caso, el régimen económico de los casados no separados judicialmente. Si fuere el legal bastará la declaración del otorgante. Si fuese el establecido en capitulaciones matrimoniales será suficiente, a todos los efectos legales, que se le acredite al notario su otorgamiento en forma auténtica. El notario identificará la escritura de capitulaciones y en su caso, su constancia registral, y testimoniará, brevemente, el régimen acreditado, salvo que fuere alguno de los regulados en la ley, en que bastará con hacer constar cuál de ellos es ..."), en donde, de modo algo contradictorio, se exige al notario expresar el régimen económico matrimonial de los otorgantes si "el acto o contrato afectase o pudiese afectar en el futuro a las consecuencias patrimoniales de su matrimonio actual, o en su caso, anterior", para casi a continuación exigir la constancia "en todo caso, el régimen económico de los casados no separados judicialmente". Una interpretación sistemática y lógica nos lleva a que la constancia de dicho régimen solo será exigible cuando el acto pueda tener trascendencia respecto del mismo. La Resolución DGRN de 5 de marzo de 2020 revoca el defecto invocado en la calificación registral, considerando que no es necesario expresar el régimen económico matrimonial de los herederos en una escritura de adjudicación de herencia. ** La Resolución DGSJFP de 26 de septiembre de 2021, sobre la que después volveré, confirma esta misma doctrina para unos herederos de vecindad civil aragonesa, sin que la existencia de un posible derecho expectante de viudedad implique una conclusión diversa.

En todo caso, la determinación, cuando el régimen sea el legal supletorio, se realizará "por lo que resulte de las manifestaciones de los comparecientes". Respecto a lo cual no está de más recordar que de la Resolución DGRN de 7 de septiembre de 2018, relativa a la adquisición de un inmueble por un comprador sujeto al régimen económico matrimonial legal alemán, resulta que el notario tiene el deber de especificar la ley a la que se sujeta dicho régimen económico matrimonial, aunque no la reflejar en la escritura los criterios que haya tenido en cuenta para esta determinación (sin perjuicio de que esto pueda ser o no una buena práctica), lo que se traduce en la no sujeción a calificación registral de este juicio notarial (al menos en cuanto no se hayan efectivamente expresado dichos criterios determinantes). 

Con todo, no está de más señalar la relativa frecuencia con que se observa como las decisiones judiciales concluyen que los cónyuges estuvieron casados bajo un régimen económico matrimonial legal distinto al que expresaron, a veces de modo reiterado, en las escrituras públicas que otorgaron durante su vida matrimonial. Esto puede suponer que, normalmente al fin de su matrimonio, ellos mismos o sus herederos se vean sorprendidos con el descubrimiento de que sus relaciones patrimoniales estaban regidas por un régimen legal distinto al que los cónyuges asumieron como existente, lo que no es una consecuencia muy deseable. Por ello, posiblemente, las recientes reformas legislativas, a las que aludiré a continuación, pretenden lograr una mayor "transparencia" en el régimen legal que regula los efectos del matrimonio. Esto no obsta a que la determinación del régimen económico matrimonial en las escrituras públicas sea importante y deba ser una materia a la que se dedique cierta "investigación" por parte del notario, en la medida de lo posible, más allá de lo que los propios cónyuges asumen como cierto. En cuanto al valor que las declaraciones de los cónyuges en la escritura al respecto, normalmente los Tribunales no les conceden un papel relevante, con el conocido argumento de que la fe pública notarial no ampara la veracidad intrínseca de las manifestaciones de las partes. Existe, no obstante, algún ejemplo llamativo de lo contrario (por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 13 de enero de 2009, que respecto al matrimonio entre una aragonesa y un catalán, celebrado en Huesca en el año 1988, con primera residencia en Huesca, considera aplicable al matrimonio el régimen de separación de bienes propio de la ley catalana, con el argumento de ser este el régimen que los cónyuges manifestaron ostentar en las diversas escrituras públicas que otorgaron).

Y también que el nuevo artículo 53 de la Ley del Notariado regula un acta de notoriedad para "hacer constar expresamente en el Registro Civil el régimen económico matrimonial legal que corresponda a su matrimonio". Piénsese que, si en la determinación del régimen económico matrimonial en la escritura el notario se puede basar, fundamentalmente, en las manifestaciones de los comparecientes, en el caso del artículo 53 de la Ley del Notariado, por la propia naturaleza del acta de notoriedad, como acto de jurisdicción voluntaria, el notario practicará la prueba que estime precisa, dentro de las previsiones legales (artículo 209 segundo del Reglamento Notarial y 53.2 de la Ley del Notariado). ´

Curiosamente este artículo 53.2 de la Ley del Notariado parece entender que el único criterio relevante para la determinación del régimen económico matrimonial es la vecindad civil, al menos en cuanto a la acreditación documental ("Los solicitantes deberán aseverar la certeza de los hechos positivos y negativos en que se deba fundar el acta, aportarán la documentación que estimen conveniente para la determinación de los hechos y deberán acompañar los documentos acreditativos de su vecindad civil en el momento de contraer matrimonio y, en caso de no poder hacerlo, deberán ofrecer información de, al menos, dos testigos que aseguren la realidad de los hechos de los que se derive la aplicación del régimen económico matrimonial legal"), cuando claramente no resulta así, ni en el ámbito interno, ni en el internacional. 

Esta norma no limita expresamente su ámbito a los cónyuges sujetos a alguno de los regímenes matrimoniales legales supletorios previstos por los distintos derechos civiles vigentes territorialmente dentro de España, aunque en la mente del legislador parece estar claramente el conflicto de leyes interno y no el internacional (referencia expresa a la "vecindad civil" de los cónyuges, exigencia de presentar un certificado del Registro Civil que acredite la inexistencia de un régimen pactado). Pero el ámbito de la norma debe entenderse delimitado por su finalidad expresa, lograr la constancia en el Registro Civil español del régimen económico matrimonial, lo que nos remite a matrimonios que sean inscribibles en dicho registro civil español, esto es, aquellos en que alguno de los cónyuges sea español o que se hayan celebrado en España, aunque ambos contrayentes sean extranjeros. Pero, con estos condicionantes, es claro que el conflicto que suscite la determinación del régimen económico matrimonial puede ser no solo interno sino internacional.

Y la cuestión de determinar la naturaleza de esta acta de notoriedad puede ser relevante precisamente desde la perspectiva de la aplicación a la misma del Reglamento 2016/1103, en cuanto se considere o no que el notario actúa en la misma como órgano jurisdiccional. 

En contra de la condición del notario como órgano jurisdiccional en la autorización de estas actas opina Pilar Jiménez Blanco ("Regímenes económico matrimoniales fronterizos". Tirant lo Blanch. 2021. Pág. 163-164), quien afirma: "En estos casos, parece que el notario funciona claramente como fedatario y ningún dato decisor o constitutivo se vislumbra en su intervención. Por tanto, no existirá función jurisdiccional en la emisión notarial de actas de notoriedad del régimen económico matrimonial, lo que implica que los notarios no estarían sujetos para su expedición a las reglas de competencia judicial del Reglamento REM y sus actos serán considerados como documentos públicos. Esto permitiría que utilizaran los propios criterios de competencia establecidos en la Ley del Notariado para expedir dichas actas".

A mi entender, la actividad del notario en estas actas no es la normal documentadora de actos y contratos, a la que parece referirse la autora cuando dice que en ellas el notario "funciona claramente como fedatario", y sí que implica una decisión del notario sobre interpretación y aplicación de la ley, por otro lado, no siempre sencilla en estas materias, y en todo caso no condicionada por la voluntad de las partes, siendo encuadrable esta actuación notarial en la jurisdicción voluntaria. Pero esto tampoco supone que necesariamente queden sujetas a las reglas de competencia judicial del RREM.    

Por último, también debe tenerse en cuenta que, una vez entrada en vigor la Ley del Registro Civil, y asumidas por los notarios las competencias en la tramitación del expediente matrimonial, el artículo 58.6 de la Ley del Registro Civil, al regular el acta o expediente para la autorización del matrimonio, dispone: "Realizadas las anteriores diligencias, el Secretario judicial, Notario o Encargado del Registro Civil que haya intervenido finalizará el acta o dictará resolución haciendo constar la concurrencia o no en los contrayentes de los requisitos necesarios para contraer matrimonio, así como la determinación del régimen económico matrimonial que resulte aplicable y, en su caso, la vecindad civil de los contrayentes, entregando copia a éstos. La actuación o resolución deberá ser motivada y expresar, en su caso, con claridad la falta de capacidad o el impedimento que concurra". La norma no deja de plantear alguna dificultad práctica, pues los criterios para determinar el régimen económico matrimonial pueden estar referidos al momento del matrimonio o incluso a un tiempo posterior al mismo, como veremos.

Imaginemos el caso de unos cónyuges británico y español que, al tiempo de tramitar el expediente matrimonial, tienen su residencia habitual en sus respectivos Estados, pero que tienen previsto instalar su primera residencia habitual común en España. Es dudoso en qué medida el notario que tramite el expediente prematrimonial puede estimar un hecho futuro para determinar su régimen económico matrimonial, pues hecho futuro a la resolución del expediente matrimonial es la primera residencia habitual común de los cónyuges tras el matrimonio, aunque se entienda esta como inmediata al mismo. No obstante, sí podrían los contrayentes elegir la ley española como la aplicable a su régimen económico matrimonial en documento auténtico, otorgado conforme al artículo 22 del RREM, que después veremos, siendo defendible que esta elección de ley pudiera hacerse, desde la perspectiva formal, en el propio expediente matrimonial ante notario, cuya forma es la de un acta notarial, sin ser imprescindible otorgar una escritura pública de capitulaciones matrimoniales prenupcial, a pesar de lo dispuesto en el artículo 23 del RREM sobre exigencia al acuerdo de elección de ley de los requisitos formales de las capitulaciones matrimoniales en ciertos casos (al caso planteado, al ser Reino Unido Estado no miembro, sería de aplicación el número 4 de ese artículo 23 del RREM, conforme al cual: "Si, en la fecha de celebración del acuerdo, solo uno de los cónyuges tiene su residencia habitual en un Estado miembro y la ley de ese Estado establece requisitos formales adicionales para las capitulaciones matrimoniales, dichos requisitos serán de aplicación"). Después volveré sobre esta cuestión.

En relación con estas cuestiones, cabe apuntar que el nuevo artículo 60 de la LRC 2011, ya en vigor y al que después me refiero, ha recogido la inscripción del "régimen legal" económico matrimonial en el Registro Civil (artículo 60.1 LRC: "1. Junto a la inscripción de matrimonio se inscribirá el régimen económico matrimonial legal o pactado que rija el matrimonio y los pactos, resoluciones judiciales o demás hechos que puedan afectar al mismo ...). Pero esto debe entenderse en relación con la exigencia, ya aludida, de que el régimen económico matrimonial de los contrayentes se refleje en la inscripción de matrimonio de conformidad con el artículo 58.6 de la LRC, o también con la tramitación del acta de notoriedad del artículo 53 del la Ley del Notariado. Al margen de si esto permitiría exigir al registrador de la propiedad la acreditación de dicho régimen legal mediante certificación de matrimonio, lo que no es de ningún modo evidente, porque el que un hecho sea inscribible en el Registro Civil no implica necesariamente que la certificación del mismo a efectos del registro de la propiedad solo quepa mediante certificación del mismo (por ejemplo, el estado civil de casado, separado o divorciado), siendo el artículo 159 del Reglamento Notarial norma especial en la materia, lo que en ningún caso entiendo que quepa es la aplicación retroactiva de la norma para matrimonios anteriores a la entrada en vigor de dicho artículo 60 de la LRC, ni tampoco su extensión a matrimonios que no se inscriben en el registro civil español. 

** Fernando José Sánchez Rivero-Covisa (Acta previa matrimonial. Basconfer. 2021. Págs. 325 y siguientes) parece considerar que la elección de ley del RREM deberá necesariamente formalizarse en documento auténtico distinto al acta que documenta el expediente matrimonial, aunque de ser anterior a este expediente, el notario, de conocerlo, lo tenga en cuenta para determinar el régimen matrimonial aplicable. Dice el autor (pág. 325): "Esta expresión régimen económico matrimonial que resulte aplicable implica que el régimen económico matrimonial a determinar, no es simplemente el legal supletorio, sino el que resulte aplicable a dicho matrimonio, lo cual supone tener en cuenta tanto el régimen legal como el pactado por los propios contrayentes. En la medida que el Notario tenga conocimiento del régimen económico matrimonial aplicable al futuro matrimonio, sea este legal, o sea paccionado. Ello no significa que el régimen pactado acceda al Registro Civil en virtud del acta previa matrimonial. Como ahora veremos dicho régimen pactado accede al Registro Civil en virtud de la correspondiente escritura de capitulaciones ...". El mismo autor (op. cit. Pág. 326) considera que el acuerdo de elección de ley del RREM no es inscribible en el registro civil español, afirmando que el "art. 60 LRC no regula la inscripción de una ley rectora de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges", aunque la elección de ley, si es anterior al expediente, sí podrá ser tenida en cuenta por el notario al determinar en aquel el régimen económico matrimonial aplicable, llegándose a plantear el autor el caso de que el acuerdo de elección de ley sea posterior al expediente matrimonial y ello pueda determinar una inexactitud en el régimen que publica el Registro Civil, ante lo que habrá que acudir, dice, a los artículos 90 y 91 de la LRC (op. cit. Pág. 340). A mi entender, el artículo 60 de la LRC sí ampararía la inscripción en el Registro Civil de un acuerdo de elección de ley, sin que los genéricos términos que emplea dicha norma - régimen legal o pactado - justifiquen la exclusión de su ámbito de estos acuerdos de elección de ley del RREM. Cuestión distinta es que esa inscripción en el Registro Civil condicione en e caso la inscripción de una escritura en el registro de la propiedad, a lo que me refiero después.

Así que podríamos afirmar que el notario es el funcionario público que específicamente tiene atribuida la función de determinación del régimen económico matrimonial en el ámbito extrajudicial y tanto en conflictos de leyes internos como internacionales. Asumido esto, ocupémonos ya del nuevo Reglamento en la materia. 

- El Reglamento 2016/1103: objeto y ámbito. Su delimitación con el RES 650/2012.

A partir del 29 de enero de 2019 ha entrado en aplicación el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales.

El Reglamento 2016/1103 tiene por objeto la determinación la solución de los posibles conflictos internacionales de leyes que afectan a los regímenes económico matrimoniales. Ello, entre otros aspectos, comprende la ley aplicable a los mismos.

El concepto de régimen económico matrimonial a efectos del Reglamento se recoge en su artículo 3.1."a", que lo define como el "conjunto de normas relativas a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y con terceros, como resultado del matrimonio o de su disolución".

Completa esta previsión el Considerando 18 del Reglamento, conforme al cual:

"El ámbito de aplicación del presente Reglamento debe incluir todos los aspectos de Derecho civil de los regímenes económicos matrimoniales, relacionados tanto con la administración cotidiana del patrimonio matrimonial como con la liquidación del régimen, en particular como consecuencia de la separación de la pareja o del fallecimiento de uno de los cónyuges. A efectos del presente Reglamento, el término «régimen económico matrimonial» debe interpretarse de forma autónoma y ha de abarcar no solo las normas imperativas para los cónyuges, sino también las normas opcionales que los cónyuges puedan acordar de conformidad con el Derecho aplicable, así como cualesquiera normas por defecto del Derecho aplicable. Incluye no solo las capitulaciones matrimoniales específica y exclusivamente previstas para el matrimonio por determinados ordenamientos jurídicos nacionales, sino también toda relación patrimonial, entre los cónyuges y en sus relaciones con terceros, que resulte directamente del vínculo matrimonial o de su disolución".

Esta definición comprende tanto el llamado régimen económico matrimonial primario como el concreto régimen matrimonial secundario supletorio legal o convencional.

En cuanto al régimen económico matrimonial primario, ello incluye cuestiones como el régimen de disposición de la vivienda habitual de la familia (artículo 1320 del Código Civil) o el de impugnación de los actos realizados sin consentimiento de un cónyuge, siendo este necesario (artículo 1322). En cuanto al destino del ajuar familiar en caso de muerte de uno de los cónyuges (artículo 1321 del Código Civil), aunque la cuestión pueda plantear alguna duda en relación con su posible calificación como adquisición sucesoria, parece que, al menos desde la perspectiva del derecho español, es una materia integrada en el régimen matrimonial. La doctrina ha discutido sobre el caso del deber de contribuir a las cargas del matrimonio (artículo 1318 del Código Civil), afirmando algunos autores que debe ser considerado dentro del ámbito de los deberes de alimentos (así, Juliana Rodríguez Rodrigo. "El régimen económico matrimonial en el derecho internacional privado"; en Tratado de derecho internacional privado. Tomo II. Capítulo XI. Pág. 1524. Tirant lo Blanch. 2020).

No incluiría, sin embargo, los llamados efectos personales del matrimonio. Y entre ellos nuestro derecho sitúan cuestiones que pueden tener relevancia patrimonial, como la fijación del domicilio común (que, a su vez puede condicionar la disponibilidad de la vivienda en que se fije, así como la la propia ley aplicable al régimen económico matrimonial) o la presunción de representación de un cónyuge por el otro (artículo 79 del Código Civil), lo que hace dudoso que estas cuestiones queden sujetas al Reglamento 2016/1103.

La doctrina ha señalado que, aunque en el derecho civil español los efectos personales del matrimonio no son de especial relevancia práctica, la cuestión es diversa en otros ordenamientos. Así, algunos derechos de países musulmanes, inspirados en la Sharía, pueden imponer, como efecto del matrimonio, un control personal del marido sobre la esposa (aunque esto sería contrario al orden público español). También sería la ley que regule los efectos personales del matrimonio la que determinaría las potenciales consecuencias patrimoniales de su incumplimiento. Por ejemplo, la infracción del deber de fidelidad que resulte del nacimiento durante el matrimonio de un hijo cuyo padre biológico no sea el marido (así lo explican, Alfonso-Luis Calvo Caravaca y Javier Carrascosa González, en Derecho internacional privado. Tomo II. Comares. 15ª Ed. 2014-2015. Págs. 155-156). Estas cuestiones se regirían por la ley determinada por el artículo 9.2 del Código Civil y no por el Reglamento 2016/1103.

Tampoco se comprende en el ámbito del RREM ni el divorcio de los cónyuges, ni las cuestiones alimenticias entre los mismos. Entre las materias expresamente excluidas del ámbito del RREM se encuentran "las obligaciones de alimentos" (artículo 2.1."c" del RREM) y "el derecho de transmisión o ajuste entre los cónyuges, en caso de divorcio, separación judicial o anulación del matrimonio, de los derechos de pensión de jubilación o de invalidez devengados durante el matrimonio y que no hayan dado lugar a ingresos en forma de pensión durante este" (artículo 2.1."f" del RREM). 

Parece que debe incluirse entre lo excluido la pensión compensatoria resultante de un procedimiento matrimonial (y la renuncia a la misma), las cuales tienes su propia regulación en el ámbito del derecho internacional (me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "(Algunas cuestiones de derecho internacional en materia de divorcios ...). No obstante, se ha apuntado que podría ser una buena práctica unificar el régimen de todas estas cuestiones mediante pactos de elección de ley en los términos que lo permitan las diversas normas internacionales. Así, Pilar Jiménez Blanco ("Regímenes económico matrimoniales fronterizos". Tirant lo Blanch. 2021. Págs. 72-73).

En particular, las prestaciones alimenticias entre cónyuges quedarían sujetas al Reglamento 4/2009. Según Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2021"... la "obligación de alimentos" a que se refiere el Reglamento (CE) n.º 4/2009 debe interpretarse, según su considerando 11, de manera autónoma, y el Tribunal de Justicia ha venido interpretado el concepto de alimentos, desde el Convenio de Bruselas de 1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, de una manera muy amplia, comprensiva de las prestaciones compensatorias o indemnizatorias entre "ex cónyuges" en la medida en que no tengan por objeto el reparto de los bienes ni sean una liquidación de bienes propia del régimen económico". Aquí se incluyen las cuestiones derivadas de la pensión compensatoria, pero no la compensación por trabajo propia del régimen de separación, que la citada sentencia considera que quedaría sujeta, una vez en vigor, al RREM. Aunque esta sentencia trata estas materias desde la perspectiva de la competencia judicial, parece que sus conclusiones son trasladables a la ley aplicable.

Pilar Jiménez Blanco (Acuerdos en previsión de ruptura en el Reglamento (UE) 2016/1103 sobre regímenes económicos matrimoniales. La Ley. Derecho de familia, N.º 26, Segundo trimestre de 2020, Wolters Kluwer) distingue entre que los acuerdos se refieran a prestaciones alimenticias o pensiones compensatorias que tengan una base legal de las que la tengan puramente convencional. Dice la autora: "Los acuerdos en previsión de ruptura relativos a alimentos o pensión compensatoria pueden quedar sometidos a regulaciones diferentes. Si se trata de un pacto sobre alimentos que se realiza sobre un soporte legal, se ubicaría en el Protocolo de La Haya de 2007, cuya aplicación se extendería asimismo respecto de los acuerdos de renuncia a dichos alimentos. También quedarían incluidos en el ámbito del citado Protocolo los pactos o renuncias sobre la pensión compensatoria que, legalmente, pudieran corresponderle a un cónyuge, siguiendo la calificación autónoma «alimenticia» tradicionalmente sostenida en este sector. Sin embargo, la cuestión sería más dudosa respecto de aquellos acuerdos de atribución de derechos alimenticios o compensación realizados al margen de cualquier fundamentación legal. En ese caso, los contratos alimenticios sí podrían considerarse como acuerdos en previsión de ruptura incluidos en el Reglamento REM. Más controvertidos serían los pactos sobre la atribución de uso, posterior al divorcio, de la vivienda habitual. Si dicha atribución está vinculada a la custodia de los hijos, la calificación alimenticia parece clara. En otro caso, o bien se subsume en la pensión compensatoria o en una obligación de alimentos entre excónyuges (allí donde exista y fundamentado en la necesidad de estos), o bien resulta de un acuerdo libremente asumido por los cónyuges, que entraría dentro de la aplicación del Reglamento REM".

Pero el que la pensión compensatoria resultante de una separación o divorcio no forme parte del régimen económico matrimonial desde la perspectiva del RREM, no implica que régimen económico matrimonial y pensión compensatoria no sean materias relacionadas.

Imaginemos el caso de dos cónyuges de nacionalidad británica que, al amparo del RREM, optan por la aplicación a su régimen económico matrimonial de la ley de su nacionalidad, y que residen habitualmente en España, en territorio de derecho común, siendo esta su primera residencia tras el matrimonio. La elección de su ley personal como la que debe regir su régimen económico matrimonial implicará que entre ellos exista un régimen legal asimilable al de separación de bienes. Si posteriormente se reclama judicialmente en procedimiento matrimonial tramitado ante Tribunal español la pensión compensatoria, la ley aplicable vendrá determinada por el Reglamento 4/2009, que se remite en este punto al Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias. Esto nos remitiría a la ley del Estado del acreedor, salvo que el otro cónyuge se oponga, en cuyo caso se podría aplicar la ley de otro Estado, en particular la del Estado de la última residencia habitual común de los cónyuges, si presenta una vinculación más estrecha con el matrimonio. Asumamos, que, en el caso, la ley aplicable a la pensión compensatoria, habiendo tenido ambos cónyuges su residencia habitual en España durante todo su matrimonio y desarrollándose en España su vida económica, es la española. Pero la existencia del régimen económico matrimonial legal de separación, conforme a la doctrina jurisprudencial española, aunque no excluye de modo absoluto la concesión de una pensión compensatoria, sí es un factor a tener en cuenta para su fijación (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2012; me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: El régimen de separación de bienes ...).

Su delimitación con el RES.

El Reglamento 2016/1103 excluye expresamente de su ámbito "la sucesión por causa de muerte de uno de los cónyuges". Esto coincide con el Reglamento europeo de sucesiones 650/2012 (RES), que, a su vez, excluye del ámbito sucesorio "las cuestiones relativas a los regímenes económicos matrimoniales, así como a los regímenes patrimoniales resultantes de las relaciones que la ley aplicable a las mismas considere que tienen efectos comparables al matrimonio"  (artículo 1.1."d" RES).

Por otra parte, el RES incluye en su ámbito "los derechos sucesorios del cónyuge o la pareja supérstites" (artículo 23.2."b" RES). Con esto se aparta de la solución del artículo 9.8.II del Código Civil, que sometía los derechos sucesorios del cónyuge a la misma ley que regula los efectos del matrimonio (como veremos después). 

Pero, por otra parte, el RREM incluye en el concepto de régimen económico matrimonial las relaciones patrimoniales entre los cónyuges consecuencia de su "disolución" (artículo 3.1."a" RREM) y dentro del ámbito de la ley aplicable "la disolución del régimen económico matrimonial y el reparto, la distribución o la liquidación del patrimonio" (artículo 27 "e" RREM). Y la disolución del régimen económico matrimonial puede tener lugar por el fallecimiento de los cónyuges, situación especialmente propicia al solapamiento, siquiera temporal, de figuras de atribución patrimonial sucesorias y matrimoniales.

*** Sobre esta cuestión de delimitación entre el RES y el Reglamento 2016/1103, es de citar la Sentencia del TJUE C-558/2016, de 1 de marzo de 2018 (caso Mahnkopf). En ella se analiza la naturaleza de ciertas previsiones a favor del cónyuge propias del derecho alemán. Particularmente, el artículo 1371.1 del BGB, que dispone: «En caso de extinción de la sociedad de participación en las ganancias por el fallecimiento de un cónyuge, la compensación de las ganancias se llevará a cabo incrementando la parte alícuota legítima del cónyuge supérstite en la herencia en una cuarta parte de la herencia, con independencia de si en el caso concreto los cónyuges obtuvieron efectivamente una ganancia.». Ello en relación con el 1931 del BGB, que establece: «En caso de sucesión intestada, el cónyuge supérstite del causante tendrá derecho, si concurre con parientes en primer grado del causante, a una cuarta parte de la herencia, y, si concurre con abuelos u otros parientes de segundo grado, a la mitad de la herencia. En caso de que con los abuelos coincidan descendientes de éstos en línea recta, el cónyuge supérstite heredará también de la otra mitad la proporción correspondiente a esos descendientes con arreglo al artículo 1926". En el caso, el esposo fallece intestado, dejando un hijo común y una esposa. Su régimen económico matrimonial era el legal de participación en ganancias del derecho alemán. Un órgano jurisdiccional alemán emite un certificado sucesorio nacional considerando que, en aplicación de estas normas, el hijo y la esposa heredaban por mitades. Posteriormente, se solicita por la esposa de un notario alemán la expedición de un certificado sucesorio europeo, que indicase esa misma sucesión por partes iguales entre el hijo y la esposa. El notario traslada la solicitud a un Tribunal alemán, quien deniega la expedición del certificado, argumentando que una parte de la cuota de la viuda tenía su fundamento en un régimen económico matrimonial. Recurrida esta decisión en apelación, el Tribunal de apelación plantea la cuestión prejudicial ante el TJUE. El TJUE va a declarar que es posible incluir dichos derechos del viudo en el certificado sucesorio europeo, invocando razones prácticas y la naturaleza de esa cuota en el derecho alemán, declarando que: "el artículo 1371, apartado 1, del BGB, según la información de que dispone el Tribunal de Justicia, no trata del reparto de bienes patrimoniales entre los cónyuges, sino que aborda la cuestión de los derechos del cónyuge supérstite respecto a los bienes ya contabilizados dentro de la masa hereditaria. En estas condiciones, no parece que el objeto principal de ese artículo sea repartir los bienes patrimoniales o la liquidación del régimen económico matrimonial, sino más bien determinar el quantum de la parte alícuota de la herencia que debe atribuirse al cónyuge supérstite con respecto a los otros herederos. En consecuencia, un precepto como este se refiere principalmente a la sucesión del cónyuge fallecido y no al régimen económico matrimonial. Por lo tanto, una norma de Derecho nacional como la controvertida en el litigio principal corresponde a la materia sucesoria a efectos del Reglamento n.o 650/2012".

De esta sentencia del TJUE se ha dicho, en un sentido crítico, que apoya un concepto autónomo de sucesión mortis causa en el ámbito del RES, que puede diferir de la calificación que en el ámbito interno se haga de una figura. De hecho, el TJUE llega a una conclusión diversa de la del Tribunal alemán, que había partido de que el derecho del cónyuge supérstite a una cuarta parte de la herencia derivado de la liquidación del régimen de participación no tenía carácter sucesorio sino familiar-matrimonial. Por otra parte, la decisión del TJUE ha planteado dudas doctrinales sobre cómo proceder cuando la sucesión internacional esté sujeta al derecho alemán pero no lo esté el régimen económico del matrimonio, y a la inversa, cuando la sucesión no se rija por el derecho alemán pero el matrimonio sí quede sujeto al mismo (vide Josep M. Fontanellas Morell. Los derechos legales del cónyuge supérstite en los instrumentos europeos de Derecho internacional privado. Sentencia del Tribunal de Justicia, Sala Segunda, de 1 de marzo de 2018, C-558/16: Mahnkopf. La Ley Unión Europea, Nº 61, 31 de Julio de 2018, Wolters Kluwer).

Todo ello nos lleva a conforme a qué ley debemos calificar una materia sujeta a un conflicto de leyes, la llamada calificación. Según el artículo 12.1 del Código Civil: "1. La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española", norma que deberíamos aplicar, ante la falta de una regla propia en la normativa comunitaria. Sin embargo, ya he dicho que la doctrina del TJUE parece defender un concepto autónomo de la sucesión mortis causa en el ámbito del RES, precisamente a efectos de delimitación con las cuestiones económico-matrimoniales.

El cómo debe entenderse la calificación, y precisamente en este ámbito de la delimitación de los efectos del matrimonio y de los derechos de sucesión, ya no era cuestión pacífica en la doctrina anterior al RREM. Así, Santiago Álvarez González ("Dos cuestiones de actualidad en el reciente Derecho internacional privado de sucesiones: los derechos del cónyuge supérstite y el reenvío". Autores. Valladolid. 2004) se planteaba esta cuestión en relación con los derechos sucesorios del cónyuge viudo, y en particular la viudedad aragonesa, en la aplicación de los artículos 9.8.2º y 9.2 del Código Civil en los conflictos interregionales, destacando que el que la viudedad aragonesa sea considerada una institución matrimonial por la propia ley aragonesa no debe tener un valor decisivo para su calificación en los conflictos de leyes, pues frente a la que denomina calificación "lex civilis litis", debería prevalecer la que se hace para determinar la norma de conflicto, la cual vendría condicionada por la propia norma de conflicto aplicable, esto es, "por los supuestos de hecho contenidos en tales normas de conflicto, por la delimitación de los mismos y por la delimitación recíproca de sus contenidos". Se propugna, así, una "calificación" autónoma sobre criterios propios del derecho interregional, y no condicionada necesariamente por la consideración que la ley material aplicable a una figura tenga de la misma. Esta tesis, sostenida para el derecho interregional, parece bastante conforme con la seguida por el TJUE en relación al RES, como he dicho.

Un ejemplo de calificación y delimitación entre régimen sucesorio y régimen económico matrimonial, anterior a los Reglamentos europeos en la materia, lo encontramos en la Resolución DGRN de 29 de julio de 2015. En esta, la Dirección General califica un pacto capitular entre dos cónyuges belgas, por el que se establece como régimen matrimonial uno de comunidad de adquisiciones, con un pacto adicional de atribución al cónyuge supérstite de todos los bienes comunes en caso de fallecimiento del otro (pacto de supervivencia), como de naturaleza matrimonial, aunque con la consideración adicional de que, si hubiera estado vigente el RES, la calificación pudiera haber sido otra. Dice esta resolución: "En el presente caso, sin embargo, dado que la sucesión se abrió con anterioridad a la aplicación del Reglamento, habrá que estarse, conforme a los artículos 12.1 y 9.8.3 del Código Civil, en interpretación de la sentencia del Tribunal Supremo citada, a la calificación como derecho familiar ligado al régimen económico matrimonial de la sucesión del cónyuge -pese al carácter sucesorio del mismo en el Estado de origen que causa el reenvío a la ley española- y considerar por tanto, que la sucesión del supérstite en la totalidad del inmueble se produce a consecuencia del pacto conyugal y no de la sucesión. Solución, por otra parte coherente, con el Derecho de origen conforme al cual la totalidad del bien debe ser atribuido al consorte, lo que no se respeta en la adjudicación calificada. Cuestión distinta será, de futuro, la calificación de estos pactos como sucesorios en el ámbito de los artículos 35 y 36 del Reglamento 650/2012, lo que aquí evidentemente no se plantea". Al margen de la mayor o menor claridad de la argumentación, la Dirección General sigue aquí un modelo de calificación autónoma del pacto de supervivencia, de conformidad con las normas de conflicto españolas, que diferiría de su consideración en el derecho belga de origen, según se nos dice.

Pero, desde la perspectiva de nuestro derecho interno, ciertas instituciones son de calificación dudosa. Así, en nuestro derecho, existen figuras de atribución de derechos a un cónyuge con causa en el fallecimiento del otro. en los que cabe argumentar su encuadramiento dentro del ámbito del régimen económico matrimonial y no del ámbito sucesorio, como ciertos usufructos viduales (casos aragonés o navarro) o, en el derecho catalán, el any de plor o la cuarta vidual. La consideración de estas figuras como concernientes al régimen económico matrimonial se puede apoyar, cuando sea el caso, en una razón sistemática, su regulación dentro del ámbito de las leyes, libros o capítulos normativos referidos al régimen económico matrimonial.

Así, cabe señalar:

El caso del usufructo vidual aragonés tiene un tratamiento específico en el artículo 16.2 del Código Civil, que dispone:

"2. El derecho de viudedad regulado en la Compilación aragonesa corresponde a los cónyuges sometidos al régimen económico matrimonial de dicha Compilación, aunque después cambie su vecindad civil, con exclusión en este caso de la legítima que establezca la ley sucesoria.

El derecho expectante de viudedad no podrá oponerse al adquirente a título oneroso y de buena fe de los bienes que no radiquen en territorio donde se reconozca tal derecho, si el contrato se hubiera celebrado fuera de dicho territorio, sin haber hecho constar el régimen económico matrimonial del transmitente.

El usufructo viudal corresponde también al cónyuge supérstite cuando el premuerto tuviese vecindad civil aragonesa en el momento de su muerte".

En este artículo, en su primer inciso, vincula el derecho de viudedad a la existencia en el matrimonio del régimen económico matrimonial legal aragonés, lo que, además de conducir a un resultado concordante con el artículo 9.8.II del Código Civil, al menos en su interpretación jurisprudencialmente ratificada, podría llevar a la consideración adicional de que, para el legislador español, esta institución es de naturaleza matrimonial. Pero, a la vez, su último inciso, atribuye el usufructo vidual al cónyuge supérstite de vecindad aragonesa, se entiende con independencia del régimen económico matrimonial, lo que se apartaría de la referida regla del artículo 9.8.II y se correspondería con la del artículo 9.8.I del Código Civil, respecto de los derechos adquiridos por vía sucesoria.

Resultaría así un régimen doble, en donde la atribución de este derecho parece que tiene una doble causa matrimonial y sucesoria, y deja en la duda de cómo debemos calificar en realidad este derecho de usufructo matrimonial en el ámbito del derecho internacional privado.

** Pero, frente a lo previsto en el Código Civil, debe tenerse hoy en cuenta el artículo 271 del Código Foral de Aragón, que dispone:

"1. La celebración del matrimonio atribuye a cada cónyuge el usufructo de viudedad sobre todos los bienes del que primero fallezca.

2. Durante el matrimonio el derecho de viudedad se manifiesta como derecho expectante.

3. El derecho de viudedad es compatible con cualquier régimen económico matrimonial."

** La Resolución DGSJFP de 26 de septiembre de 2021 señala la modificación que dicho artículo implica frente al artículo 16.2 del Código Civil, declarando:

"... la nueva redacción añadió la posibilidad del derecho de viudedad combinado con un régimen económico-matrimonial distinto del consorcio conyugal de Aragón. A la vista de este precepto, como bien alega el notario recurrente, resulta que el derecho de viudedad foral aragonés es una consecuencia del matrimonio, cualquiera que sea el régimen económico del mismo -a diferencia de la antigua regulación foral aragonesa-, por lo que quiebra su pretendida relación con los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal a los que alude el artículo 51.9.ª del Reglamento Hipotecario. En consecuencia, las normas de derecho internacional privado y de derecho interregional ofrecen infinidad de combinaciones posibles en las que podría existir derecho de viudedad aragonés, con independencia del régimen económico, e incluso de la vecindad civil de los interesados ... Siendo el matrimonio el determinante de la existencia de derechos presentes o futuros -y no el régimen económico-matrimonial-, se hace necesario establecer cuál es el momento de determinar la eficacia de los derechos de viudedad. Así, el momento del fallecimiento de uno de los cónyuges determina el nacimiento del derecho de usufructo del cónyuge viudo. Por tanto, hasta ese momento de la apertura de la sucesión de uno de los cónyuges, no se sabe quién es el beneficiario del usufructo viudal, que podría ser cónyuge de otras nupcias o no existir por separación o divorcio. En consecuencia, en el momento de la adquisición por herencia no tiene trascendencia quien sea el cónyuge del heredero o legatario ni su régimen económico-matrimonial". 

No obstante, la modificación de la Ley aragonesa, aunque de ella pueda deducirse un criterio favorable al carácter familiar del derecho, sigue sin resolver las cuestiones de conflicto normativo que aborda el artículo 16.2 del Código Civil.

** Jesús Delgado Echevarría y María del Carmen Bayod López ("Comentarios al Código de Derecho Foral de Aragón. Doctrina y Jurisprudencia". Dykinson. 2015. Pág. 429), en su comentario al nuevo artículo 271 del Código Foral de Aragón, insisten en la naturaleza familiar de la figura, afirmando que el usufructo que el artículo 16.2.III del Código Civil recoge para el caso de que el cónyuge premuerto tuviese vecindad civil aragonesa al tiempo de morir, no vinculado al régimen matrimonial, sería un usufructo distinto al de viudedad, de naturaleza sucesoria. Citan los autores, a favor de la naturaleza familiar de la figura, el artículo 192 del Código Foral de Aragón ("La celebración del matrimonio atribuye a cada cónyuge el usufructo de viudedad sobre todos los bienes del que primero fallezca, con las consecuencias y la regulación contenidas en el Título V de este Libro"), afirmando: "... Naturaleza familiar (271.1). Como ha venido ocurriendo desde su origen en los Fueros en el s. XIII, es la celebración del matrimonio la que sigue atribuyendo a cada cónyuge el usufructo de viudedad sobre todos los bienes del que primero fallezca, singularizando a la viudedad aragonesa dentro de los usufructos viduales –todos sucesorios– regulados en el resto de regímenes legales españoles. Esta indubitada pertenencia al Derecho de Familia trae consigo las siguientes consecuencias: 1. Adquisición onerosa. La viudedad no se adquiere a título lucrativo porque no trae causa de la muerte del cónyuge. Constituye una ventaja matrimonial adquiriéndose, por tanto, a título oneroso. El cónyuge viudo en Aragón no es ni heredero ni legatario del premuerto sino titular de un beneficio legal que precede al derecho de los legitimarios. 2. Efecto general de matrimonio. Todos los matrimonios cuyos efectos civiles se rijan por Derecho aragonés, en virtud del art. 9.2., en relación con el 16.2, ambos del Cc., tendrán como efecto específico y único a la viudedad aragonesa. Así lo refrenda el art. 192, ubicado en el Título I (Efectos generales del matrimonio). Dichos efectos recogen los rasgos que el legislador aragonés estima fundamentales en toda comunidad matrimonial con independencia de su régimen económico, permaneciendo por ello inmutables ante cambios de este último o de vecindad civil. No obstante, ni la normativa de la viudedad ni la del régimen económico tienen –a diferencia de la del resto de efectos– carácter imperativo, siendo posible cualquier pacto al respecto sin más limites que los generales del standum est chartae (art. 3). 3. Art. 16.2.III Cc.: usufructo sucesorio foráneo a la viudedad aragonesa. Con independencia de la ausencia de competencia del legislador estatal verosímilmente argumentable ex art. 149.1.8 CE, en relación con el 35.1.4 EEA vigente cuando fue promulgado (actual 71.2º EEA), la naturaleza familiar de viudedad aragonesa impide, per se, calificar como tal el usufructo del art. 16.2.III Cc. puesto que no está originado por matrimonio sino por la muerte de un cónyuge (SAP Valencia 10/02/1997)".

Existirían así, según los autores, dos usufructos: uno, el de viudedad, de naturaleza familiar, vinculado al matrimonio y a la aplicación al mismo de la ley aragonesa, con independencia del concreto régimen matrimonial, legal o pactado, que no dependería de la vecindad civil que el cónyuge premuerto tuviese al fallecer; otro usufructo de naturaleza sucesoria, establecido "ex novo" por el artículo 16.3, que dependería de la vecindad civil aragonesa del cónyuge premuerto al tiempo de fallecer, no condicionado por la ley aplicable al matrimonio.

Es, no obstante, de apuntar, en relación al artículo 16.2.III del Código Civil (atribución del usufructo de viudedad cuando el premuerto tuviese la vecindad civil aragonesa al tiempo de su muerte, al margen de su vecindad civil), que Delgado Echeverría, en una obra anterior (Comentarios al Código Civil y las Compilaciones Forales. Tomo I. Vol. 2º. Edersa) defendió su derogación tácita por el nuevo artículo 9.8.II del Código Civil, afirmando: "El artículo 16, 2.°, I, coincide, en lo esencial, con el nuevo artículo 9, 8.°, i. f., sin que en lo que diverge la solución sea claramente preferible. Mientras que el artículo 16, 2.°, III, carece ahora de sentido razonable, ya que, con la aplicación del citado 9, 8.°, i. f., desaparece el presupuesto -privación de beneficios- determinante de la atribución anómala de la viudedad aragonesa. Cabe dudar, entonces, de su vigencia (cessante ratione legis, cessat lex ipsa). Al argumento de ser la del artículo 16 norma especial que prevalece sobre la general, puede contestarse que, por sí, el artículo 16, 2.°, no impide que se acuerden los derechos que correspondan al supérstite según otro Derecho foral (o extranjero) regulador de los efectos de su matrimonio (pues el art. 16, 2.°, se restringe al Derecho aragonés y a los derechos en él reconocidos); y que, una vez acordados tales derechos, la acumulación de la viudedad aragonesa es un premio arbitrario ... me inclino a pensar que el artículo 16, 2.°, III, ha quedado derogado, por las razones dichas".

* Pensemos en el caso de un matrimonio de nacional francesa y español-aragonés, que fijan su primera residencia común en Francia, sin pacto alguno sobre ley aplicable al régimen matrimonial. El marido otorga testamento en España sometiéndose a la ley española-aragonesa. ¿Tendría la esposa supérstite el usufructo vidual del derecho aragonés? Ello dependerá de cómo califiquemos la institución desde la perspectiva del derecho internacional privado. Si la consideramos una cuestión matrimonial, no lo tendría, en principio, pues el matrimonio quedó sujeto a la ley francesa. Si la consideráramos una institución sucesoria, sí lo tendría, por aplicación del RES, en relación con los artículos 9.8 y 16.2 del Código Civil. Pero, aunque lo consideremos una materia matrimonial, la aparente doble naturaleza sucesoria-matrimonial que parece tener la figura, plantearía la cuestión de si cabrá reconocer dicho derecho en virtud del último párrafo del artículo 16.2 del Código Civil transcrito.

** José Javier Pérez Milla ("El espacio del derecho interregional tras los Reglamentos de la Unión Europea sobre familia y sucesiones mortis causa". El Justicia de Aragón. Zaragoza. 2019. Págs. 96-98) se plantea varios casos relativos al usufructo vidual aragonés, partiendo de que es una institución solo matrimonial y no sucesoria y cuestionando la regla que excluye la legítima prevista por la ley sucesoria cuando corresponda al cónyuge este usufructo vidual aragonés, exclusión de legítima que considera de exclusiva aplicación a los conflictos internos. Si la atribución del usufructo vidual aragonés se pretendiese en virtud de la ley sucesoria en un conflicto internacional, para el autor no cabría esta atribución, aunque dicha ley sucesoria determinada por el RES fuera la aragonesa, pues la naturaleza del derecho de usufructo aragonés no es sucesoria ni este derecho es una legítima, y ello aunque el cónyuge premuerto fuera de vecindad civil aragonesa.

Dice el autor: "Un caso peculiar se plantea si la sucesión es exclusivamente interna pero para la determinación del régimen económico matrimonial se recurre al Reglamento 2016/1103 de 24 de junio de 2016 (que también se autoexcluye si concurre el carácter interno previsto en su art. 35) y este designa como aplicable el derecho aragonés. En principio, el Derecho aragonés considera el usufructo como derecho matrimonial y por tanto, le correspondería al cónyuge supérstite por la vía de su régimen económico matrimonial (con independencia de si su Ley aplicable se determina por el Reglamento o por Derecho Interregional). Pero la norma de adaptación estatal (art- 16.2.I CC) también excluye al cónyuge supérstite de la legítima sucesoria y dicha minoración afectaría también a aquellos sujetos cuyo régimen matrimonial no es exclusivamente interno. Esta consecuencia no es aceptable y la aplicación del art. 16.2.I CC se debería evitar por dos vías. Primero, porque la adaptación de los derechos del cónyuge repercute en sus derechos sucesorio (exclusión de la legitima) y dicha adaptación existente en el derecho Interregional ocurre en función de un régimen económico transnacional; por tanto, si la situación se considera en su conjunto (los derechos del cónyuge supérstite), los conflictos de Leyes que ocurren dejan de ser exclusivamente internos. En segundo lugar, la exclusión de la legítima en estos casos, dado que los conflictos matrimoniales no son exclusivamente internos, provocaría una restricción a la libre circulación de personas ...

Si para determinar la Lex successionis es utilizado el Reglamento, los derechos sucesorios del cónyuge supérstite se derivan de la Ley sucesoria (art. 23.2.b RS); cualquier aplicación del mecanismo de adaptación previsto por el Derecho estatal español (art. 16.2.I CC) interfiere en la asignación de derechos sucesorios cuando se otorga el usufructo vidual aragonés (lo que no plantea problemas de coherencia al ser un derecho que se deriva del régimen matrimonial y no del sucesorio) pero se le excluye la legítima sucesoria (lo que sí afecta al ámbito de la Lex successionis según el art. 23 RS) ... En conclusión, si el Reglamento determina la Lex successionis, al cónyuge supérstite le corresponderían los derechos sucesorios determinados por tal ordenamiento jurídico, a los que se sumarían aquellos derechos derivados de su régimen matrimonial (y, si este fuera el aragonés, le correspondería el usufructo vidual aragonés ...)

El último escenario ocurre en función del art. 16.2 párr. III CC: El usufructo vidual corresponde también al cónyuge supérstite cuando el premuerto tuviese vecindad civil aragonesa en el momento de su muerte".

El ordenamiento español añade como un derecho más del cónyuge supérstite el usufructo vidual aragonés, con independencia de cual sea su régimen matrimonial (y aunque la Lex successionis aragonesa no lo contempla como derecho sucesorio por ser este un efecto del matrimonio). No hay nada que objetar si fuera el derecho interregional el que determinara la Lex successionis aragonesa por ser un conflicto exclusivamente interno ... Pero si la Lex successionis aragonesa es aplicable en función del Reglamento (conflicto transnacional que por el art. 36 RS conduce a la aplicación de la Ley de la vecindad civil aragonesa del causante (art. 16.1 y 9.8 CC -), los derechos sucesorios del cónyuge serán establecidos por el Derecho aragonés y .,. no tendrían cabida las adaptaciones contempladas en el art. 16.2 III CC al no estar previstas en el RS".

Siguiendo la posición de este autor, se llegaría a soluciones como las siguientes, suponiendo la aplicación a los casos de las normas vigentes (al menos, si no lo he entendido yo mal):

- Un cónyuge de nacionalidad española y vecindad civil común contrae matrimonio con un cónyuge de nacionalidad francesa y fijan su primera residencia tras el matrimonio en Aragón. El cónyuge de vecindad civil común fallece intestado teniendo su última residencia habitual en Madrid, al igual que su cónyuge, quien ha adquirido la nacionalidad española y renunciado a la francesa. No existe al tiempo del fallecimiento elemento extranjero alguno en la sucesión. El autor admitiría que al cónyuge supérstite le correspondiese el usufructo vidual aragonés, ex artículo 16.2.I del Código Civil, siendo la ley aragonesa la que regiría el régimen económico matrimonial según los criterios del RREM (artículos 26 y 33 del RREM), pero no la exclusión de la legítima que al cónyuge supérstite le corresponde conforme al derecho común que también prevé ese artículo 16.2.I del Código Civil.

- Dos cónyuges de nacionalidad francesa contraen matrimonio en Francia, donde fijan su primera residencia habitual tras el matrimonio. Posteriormente trasladan su residencia habitual a Aragón, donde uno de ellos fallece intestado y sin haber realizado professio iuris. Su sucesión se regirá por la ley aragonesa en aplicación del RES y el cónyuge supérstite tendrá los derechos legales que le atribuya dicha ley sucesoria aragonesa, pero no el usufructo de viudedad aragonés al ser inaplicable al caso el artículo 16.2.III del Código Civil.

Con todo, si algo resulta de todo esto para mí es la complejidad de todo el asunto y la multiplicidad de supuestos que pueden presentarse.

La duda se puede plantear igualmente en relación con el usufructo foral navarro (aunque con algún matiz, como diré).

La Compilación navarra regula el usufructo universal del cónyuge (Leyes 253 y siguientes) dentro de la regulación de las sucesiones mortis causa, como una limitación a la libertad dispositiva del causante. Además, la Ley 253 de la Compilación navarra, antes de su versión vigente, procedente de la reforma de 2019, disponía: "El usufructo de fidelidad se dará en favor del cónyuge sobreviviente cuando el premuerto tuviera la condición foral de navarro al tiempo de su fallecimiento". Esta norma, hoy derogada y cuya constitucionalidad era dudosa, por invadir las competencias estatales sobre normas de conflicto, expresaba, con todo, un criterio favorable a la consideración del usufructo legal universal del cónyuge dentro del ámbito sucesorio.

Sin embargo, en la doctrina se encuentran opiniones favorables al carácter familiar del usufructo navarro, equiparándolo al aragonés y defendiendo su sujeción al RREM. 

** Así, Ángel Serrano de Nicolás ("Los Reglamentos 2016/1103 y 2016/1104: materias excluidas y adaptación de los derechos reales"; en "Los Reglamentos UE 2016/1103 y 2016/1104 de regímenes económico matrimoniales y efectos patrimoniales de las uniones registradas. Marcial Pons - Colegi de Notaris de Cataluña. 2021. Pág. 91) dice: "Problemáticos se han presentado - por su especial naturaleza jurídica - los derechos usufructuarios del cónyuge viudo, aragonés y navarro, que - aunque no haya unanimidad doctrinal - parecen ir vinculados al régimen económico matrimonial y su liquidación". Parece seguir esta misma posición Andrés Rodríguez Benot ("Ámbito de aplicación"; en "Régimen económico matrimonial y efectos patrimoniales de las uniones registradas en la Unión Europea". Dir. Palao Moreno, G. e Iglesias Buigues, J.L. Tirant lo Blanch. 2019. pág. 31), aunque lo hace como cita de otros autores y en relación a la extensión del certificado sucesorio europeo.  

Más claros casos de institución perteneciente a la sucesión mortis causa son los usufructos legales o legitimarios de las normas civiles catalana, gallega o vasca

Lo mismo cabría afirmar de la cuarta vidual de la legislación catalana, que se regula, como institución sistemáticamente sucesoria, en el Libro IV del Código Civil de Cataluña, dedicado a la sucesión mortis causa (artículo 452 números 1 a 6). 

Pertenecen también al ámbito de lo sucesorio, a mi entender, ciertas donaciones entre cónyuges, con efectos post mortem, aun cuando su vehículo formal puedan ser las capitulaciones matrimoniales (artículo 1341 II del Código Civil: "Por razón de matrimonio los futuros esposos podrán donarse bienes presentes. Igualmente podrán donarse antes del matrimonio en capitulaciones bienes futuros, sólo para el caso de muerte, y en la medida marcada por las disposiciones referentes a la sucesión testada" o artículo 176 de la Ley 2/2006, de derecho civil de Galicia, que, al regular las donaciones por razón de matrimonio, que en Galicia pueden ser anteriores o posteriores al mismo, dispone: "Las donaciones por razón de matrimonio podrán comprender bienes presentes o futuros. En el primer caso determinarán la adquisición inmediata de lo donado, aunque para que la donación de inmuebles sea válida habrá de hacerse en escritura pública. En el segundo caso la adquisición se subordina a la muerte del donante, siendo el régimen de aplicación el de los pactos sucesorios contemplados en la presente ley").

Estas donaciones de bienes futuros con efectos post mortem se regulan en las normas citadas como una especie de las donaciones por razón de matrimonio. Y dejando al margen estos casos especiales de eficacia post mortem, en términos generales es cuestionable si una donación por matrimonio queda sujeta al RREM. Estas donaciones por razón de matrimonio tienen un aspecto matrimonial que las causaliza y diferencia de las donaciones ordinarias. Por ello, las normas internas españolas que he citado las regulan dentro de los respectivos Títulos relativos al régimen económico matrimonial. Además, el citado Considerando 18 del RREM considera comprendido en el ámbito de esa norma comunitaria "toda relación patrimonial, entre los cónyuges y en sus relaciones con terceros, que resulte directamente del vínculo matrimonial o de su disolución". Todo ello apoyaría la sujeción de las donaciones por razón de matrimonio, y dejando a salvo los casos de donaciones con eficacia post mortem, al RREM.

Sin embargo, una simple donación, venta u otro contrato entre cónyuges es de calificación más dudosa a estos efectos, aunque ciertamente el derecho español recoge en las normas relativas al régimen matrimonial primario la posibilidad de contratación entre cónyuges (artículo 1323 del Código Civil), con lo que la sujeción de estos contratos al RREM no es descartable.

Imaginemos dos cónyuges, cuyo régimen económico matrimonial esté regido por una ley que no permita o restrinja la contratación entre cónyuges, con residencia común en España y que pretendan otorgar una venta de uno a otro de un inmueble sito en España. Es defendible que su aptitud legal para el otorgamiento de dicho contrato quede sujeta a la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, determinada por el RREM en situaciones de transnacionalidad, y no a la ley aplicable al contrato ni a la que regule su capacidad. Además, esto excluiría el supuesto del ámbito del artículo 10.8 del Código Civil.

** Pilar Jiménez Blanco ("Regímenes económico matrimoniales fronterizos". Tirant lo Blanch. 2021. Pág. 47) dice: "deben entenderse incluidas dentro del ámbito del Reglamento la legitimación de los cónyuges y sus restricciones para contratar o para disponer de determinados bienes, al margen de su denominación formal como norma de capacidad o no. Como se verá, estas restricciones quedarán incluidas en el Reglamento en la medida en que estén íntimamente relacionadas con el régimen económico matrimonial, en función de la titularidad o del uso de los bienes de los cónyuges y las reglas de representación entre ellos, lo que condiciona necesariamente sus facultades de disposición".

Aplicación temporal del RREM.

La aplicación temporal o transitoria del Reglamento, en cuanto a la determinación la ley aplicable, se regula en el artículo 69.3 del Reglamento 2016/1103, que dispone: "Las disposiciones del capítulo III solo serán aplicables a los cónyuges que hayan celebrado su matrimonio o que hayan especificado la ley aplicable al régimen económico matrimonial después del 29 de enero de 2019".

Dice el artículo 69.3 del RREM (en su redacción originaria publicada en el BOE): 

"Las disposiciones del capítulo III solo serán aplicables a los cónyuges que hayan celebrado su matrimonio o que hayan especificado la ley aplicable al régimen económico matrimonial después del 29 de enero de 2019".

Parecería, de esta redacción, que si el matrimonio se celebró el mismo 29 de enero de 2019 no le resultan aplicable las normas sobre determinación de la ley aplicable.

Sin embargo, el artículo 70.2 del RREM dispone: "El presente Reglamento será aplicable a partir del 29 de enero de 2019 ...". Esto llevaría a una posible conclusión distinta sobre la sujeción al RREM de los matrimonios celebrados dicho día 29 de enero de 2019.

La cuestión está hoy resuelta, pues el artículo 69.3 del RREM fue objeto de una corrección de errores, siendo la redacción corregida la siguiente:

"Las disposiciones del capítulo III solo serán aplicables a los cónyuges que hayan celebrado su matrimonio o que hayan especificado la ley aplicable al régimen económico matrimonial el 29 de enero de 2019 o después de esta fecha.". 

La Resolución DGSJFP de 29 de octubre de 2020 hace referencia a esta cuestión transitoria y a la obligación del notario de aplicar la norma de conflicto vigente en cada caso, así como al carácter universal de las soluciones del Reglamento europeo, y a la no existencia de reenvío en el mismo, a diferencia del Reglamento europeo de sucesiones, declarando: "... si el matrimonio se contrajo antes del día 29 de enero de 2019 –fecha de entrada en vigor del Reglamento (UE) n.º 2016/1103–, son las contenidas en el artículo 9.2 del Código Civil posibilitará que de acuerdo con el artículo 92 del Reglamento Hipotecario la finca se inscriba con sujeción al régimen matrimonial de esa ley nacional, sin necesidad de especificar cuál sea aquél, o por el contrario, el régimen económico matrimonial se rige por la legislación española, por lo que, conforme al artículo 51.9 del Reglamento Hipotecario, habría que manifestar y, en su caso, acreditar (si derivara de un pacto capitular), el régimen económico matrimonial concreto, por afectar la adquisición que se inscribe a los derechos futuros de la sociedad conyugal (cfr. artículos 93 a 96 del Reglamento Hipotecario). Si, por el contrario, la fecha de celebración del matrimonio de la compradora fuera posterior al día 29 de enero de 2019, es indudable que la norma de conflicto aplicable es el Reglamento (UE) n.º 2016/1103, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales en el que España participa entre diecisiete Estados miembros. Este Reglamento establece con carácter universal, es decir, aunque la norma de conflicto conduzca a la aplicación del Derecho de un tercer estado –sin posibilidad de reenvío, por el contrario, al Reglamento (UE) n.º 650/2012– distintas reglas de conflicto para los matrimonios que se contraigan con posterioridad al 19 de enero de 2019, sin perjuicio de las disposiciones transitorias establecidas en el artículo 69".

Pero la fecha en que se contrae el matrimonio no dejará de plantear alguna duda, en la que el Reglamento no entra, pues no se ocupa de determinar la ley aplicable a la celebración del matrimonio. El artículo 1.2."b" expresamente excluye del ámbito del Reglamento 2016/1103 "la existencia, validez y reconocimiento del matrimonio".

Desde la perspectiva del derecho español, cuando este sea el aplicable a la forma del matrimonio, parece que habrá que distinguir entre la celebración del matrimonio, que produce efectos entre las partes, de su inscripción en el Registro Civil, que los produce plenos frente a terceros, estando a la primera de ellas.

Es destacable la posibilidad de especificar la ley aplicable al matrimonio con posterioridad a la fecha de aplicación del Reglamento, aunque el matrimonio se hubiera celebrado con anterioridad al mismo, lo que introduce la posibilidad del pacto sobre la ley aplicable conforme a las normas del Reglamento a dichos casos, con los efectos retroactivos que la ley atribuye a dicho pacto. Incluso podría argumentarse que esto sería aplicable al supuesto de residencia habitual sobrevenida prolongada y preferente al del tiempo de la celebración del matrimonio, en los términos que veremos prevé el artículo 26.3 del Reglamento, pues "especificado" puede tener un sentido más amplio que "pactado".

Carácter universal de la aplicación del RREM y conflicto internacional de leyes.

Esta norma comunitaria, para los matrimonios celebrados desde la fecha indicada, dado su carácter de aplicación universal, se convierte en la norma vigente en nuestro ordenamiento para decidir los conflictos de leyes en el ámbito internacional, esto es, aquellos en que exista un elemento internacional. Así, el Considerando 14 del Reglamento señala que: "De conformidad con el artículo 81 del TFUE, el presente Reglamento debe aplicarse en el contexto de los regímenes económicos matrimoniales con repercusiones transfronterizas" y el artículo 35 dispone: "No aplicación del presente Reglamento a los conflictos internos de leyes. Los Estados miembros que comprendan varias unidades territoriales con sus propias normas en materia de regímenes económicos matrimoniales no estarán obligados a aplicar el presente Reglamento a los conflictos de leyes que se planteen entre dichas unidades territoriales exclusivamente".

No obstante, como veremos, no siempre será fácil distinguir un conflicto de leyes interno de un conflicto internacional.

La cuestión se plantea de un modo muy similar en el ámbito del Reglamento europeo de sucesiones 650/2012 (Considerando 7 y artículo 37), y la interpretación que ha prevalido de esta última norma nos lleva a considerar que, al margen de las cuestiones de derecho transitorio, coexistirán en nuestro derecho, a partir de la fecha de aplicación de dicho Reglamento comunitario, una normativa propia para los conflictos internacionales de leyes, la comunitaria, con otra que regulará los conflictos exclusivamente interregionales, básicamente los artículos 9.2, 9.3 y 16 del Código Civil.

Pero, como digo, no siempre resulta fácil deslindar ambos ámbitos internacional e interregional. Así, en materia sucesoria la doctrina se refiere a la presencia de un elemento internacional en la sucesión como determinante de la aplicación de la norma comunitaria, siendo discutidos los concretos casos.

Si los cónyuges son de distinta nacionalidad o tiene alguno de ellos o ambos su residencia habitual fuera de España, parece que el conflicto necesariamente será internacional. Pero el hecho de que ambos cónyuges sean españoles y residan habitualmente en España al tiempo de contraer matrimonio no salva todas las dudas posibles.

Cabe imaginar varias hipótesis: por ejemplo, ese matrimonio de españoles con residencia habitual en España adquiere un bien en el extranjero, antes o después de casarse, o incluso era ya propietario alguno de los cónyuges individualmente de un bien en el extranjero antes de casarse, pues el régimen económico matrimonio puede afectar a la calificación de los bienes de los cónyuges adquiridos antes del matrimonio. ¿Convierte esto el posible conflicto de leyes en internacional, con cambio de la norma de conflicto aplicable? Entiendo que la cuestión puede depender de la importancia relativa de ese bien en el patrimonio de los cónyuges, aunque ello introduce un elemento valorativo en la materia que siempre es fuente de inseguridad. Además, la importancia relativa de un bien en el patrimonio puede variar a lo largo del mismo.

O el mismo matrimonio de cónyuges españoles con residencia habitual en España decide casarse fuera de España. ¿Estamos entonces ante un conflicto internacional? Esta circunstancia de la celebración del matrimonio, por sí misma, a mi entender, no califica el conflicto como internacional, si atendemos a que es un criterio, el de la celebración del matrimonio, no tenido en cuenta por la norma comunitaria para determinar la ley aplicable (a diferencia del Código Civil).

Podría pensarse que la cuestión es intrascendente desde el punto de vista práctico, pues si los cónyuges son ambos de nacionalidad española y residen habitualmente en España, tanto el artículo 9.2 como el 26.1 "a" del Reglamento conducirían a la aplicación de la misma Ley, la española. No obstante, debe tenerse en cuenta la distinta regulación de cuestiones como la elección de ley, entre otras muchas, en la norma comunitaria y en la interna, por lo que siempre puede llegar a ser relevante la calificación del conflicto de leyes como internacional o interno. Además, la consideración del posible conflicto como interno o internacional, determinante de que esté regido por una u otra ley, no se agota con la determinación de esta ley al tiempo de contraer matrimonio. Así, el Reglamento contempla normas como las contenidas en su apartado 3 del artículo 26, que permitirían al juez optar por una ley distinta de la que determina la primera residencia habitual común, solución que es extraña desde la perspectiva del Código Civil (lo que se ha llamado cláusula de escape, a la que me refiero después).

** Andrés Rodríguez Benot ("Ámbito de aplicación"; en "Régimen económico matrimonial y efectos patrimoniales de las uniones registradas en la Unión Europea". Dir. Palao Moreno, G. e Iglesias Buigues, J.L. Tirant lo Blanch. 2019. Págs. 27-28) hace diversas consideraciones sobre la dimensión "transnacional" del Reglamento 2016/1103, señalando que "se requeriría que el elemento extranjero presentase una mínima importancia hasta el punto de que su presencia en la situación justificase variar la respuesta legal prevista para supuestos internos", argumentando que los Considerandos aluden a la repercusión transfronteriza "en aquellos casos en que sea necesario para el buen funcionamiento del mercado interior". Alude después a diversos supuestos (aunque si darles una respuesta definitiva), afirmando que dicha transnacionalidad puede resultar de: "los propios elementos del matrimonio o de la unión registrada fueran de naturaleza transfronteriza, en cuyo caso sus consecuencias patrimoniales también lo serían. Por otra parte que, hallándose todos los elementos del matrimonio o de la unión registrada únicamente vinculados con un ordenamiento estatal, fuesen sus efectos patrimoniales los que tuvieran repercusión transfronteriza". Como ejemplo de lo primero cita "la dispar nacionalidad o residencia habitual de los cónyuges o miembros de la unión, o por la ubicación de sus bienes en distintos países". Como ejemplo de lo segundo, "la existencia de acreedores o deudores de los cónyuges o miembros de la unión de diferente nacionalidad o residencia habitual que aquéllos".

** Pilar Jiménez Blanco ("Regímenes económico matrimoniales fronterizos". Tirant lo Blanch. 2021. Págs. 221-222) "los elementos de internacionalidad “relevantes” son aquellos seleccionados por el Reglamento que tienen potencialidad para cambiar la determinación de la ley estatal aplicable, esto es, la nacionalidad o residencia habitual de uno o delos cónyuges. Serán estas circunstancias, en las que puede jugar la aplicación de la ley del Estado de la residencia habitual (si es común),o de la nacionalidad (si es común) o los vínculos más estrechos; o puede darse margen, si así los desean los cónyuges, a la elección de ley. Por el contrario, todos los demás elementos de internacionalidad serán “desechados” por el Reglamento y podrán considerarse como situación interna, a los efectos de determinar la ley rectora REM ... Como situación interna podría verse el supuesto de un matrimonio de españoles residentes en España desde el inicio de la vida matrimonial, al margen de que puedan existir elementos de internacionalidad como puedan ser el lugar de celebración del matrimonio, el lugar de situación de los bienes o el lugar de realización de unas capitulaciones matrimoniales. Ni la situación de un bien en otro Estado altera la ley rectora REM, ni tampoco se produce un fraccionamiento sobre la ley aplicable, dado el carácter unitario del REM que pretende salvaguardar el Reglamento. Tratándose de un matrimonio de españoles con residencia habitual en España, la mera celebración del matrimonio en otro país no altera tampoco la selección del Derecho español como ley aplicable".
 
- Posible incidencia del Reglamento 2016/1103 en cuestiones de conflicto de leyes sucesorias: el caso de los derechos sucesorios legales del cónyuge.

Aunque sea necesario, y quizás posible, delimitar el ámbito de aplicación de los RES y RREM, a nadie se le escapa la vinculación de ambas materias, tanto en lo jurídico, pues es argumento tradicional el que, en un concreto ordenamiento, la extensión de los derechos sucesorios legales del cónyuge están vinculados al tipo de régimen económico matrimonial legal supletorio, de manera que, en regulaciones que establecen regímenes matrimoniales legales de comunidad, dichos derechos sucesorios legales son de menor extensión, y a la inversa, como desde la perspectiva procedimental o procesal, pues la liquidación del régimen económico matrimonial es frecuente que se defiera y coincida en el tiempo con la adjudicación de la herencia. 

Así, la primera duda que voy a tener a bien compartir, se refiere más que a la cuestión del régimen económico matrimonial, a la sucesoria, y es la posible incidencia del nuevo Reglamento comunitario sobre regímenes económico matrimoniales en el carácter internacional o no de un conflicto de leyes sucesorio, lo que gira sobre párrafo 2º del artículo 9.8 del Código Civil, que sería la norma vigente para resolver los conflictos interregionales de leyes en dicha materia sucesoria. 

Es conocido que ese segundo párrafo del artículo 9.8 del Código Civil, relativo a los derechos legales del cónyuge, los remite a la misma ley que regula los efectos del matrimonio. Dispone dicho artículo 9.8 del Código Civil: "La sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la Ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última. Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes".

También es sabido que recientes pronunciamientos jurisprudenciales, seguidos por la doctrina de la DGRN (Resolución DGRN de 29 de julio de 2015), han seguido la llamada tesis amplia en la interpretación de esta regla, considerando que la ley reguladora de los efectos del matrimonio es la que debe regular en general los derechos sucesorios legales del cónyuges, incluyendo no solo ciertos llamamientos mortis causa directamente vinculados al régimen económico matrimonial (mortis causa capiones; derecho de luto, cuarta vidual, ciertos usufructos viduales), sino sus derechos legitimarios y orden de suceder en la sucesión ab intestato

Esto se aparta, por otro lado, de la solución seguida por el RES, como he dicho, aunque el artículo 9.8 II del Código Civil es el que regirá en los conflictos de leyes internos y en las sucesiones con elemento internacional no sujetas por razones transitorias al RES.

Sobre esta base, resulta que una sucesión que plantee, en principio, un conflicto exclusivamente interregional o interterritorial interno, puede resultar decidida en parte por una norma de derecho internacional privado. Así, sucederá cuando un causante en una sucesión en principio interna, por no existir elemento internacional subjetivo u objetivo al tiempo de abrirse la sucesión, se halle casado bajo un régimen económico matrimonial determinado por el Reglamento europeo 2016/1103.

No obstante, debe hacerse alguna precisión. 

En primer lugar, el artículo 9.8 II del Código Civil se refiere a la ley reguladora de los "efectos del matrimonio" mientras el Reglamento 2016/1103 se refiere exclusivamente a los regímenes económico matrimoniales. Resulta que el régimen económico matrimonial, aun incluyendo en esta expresión el primario, según defiende la doctrina, es solo uno de los efectos propios del matrimonio. Junto a él coexisten los llamados efectos personales del matrimonio, que, a falta de otra norma de conflicto, parece que deben seguir rigiéndose por los artículos 9.2 y 9.3 del Código Civil. Con ello, la primera duda que surge es a qué norma se entenderá la remisión indirecta del artículo 9.8 II del Código Civil: a la señalada por la norma comunitaria determinante del régimen económico matrimonial o a la resultante de la aplicación del artículo 9.2 del Código Civil.

Si asumimos que la normativa a tener en cuenta es la comunitaria, surge entonces la cuestión de si la llamada a dicha normativa, por sí misma, convertiría a la sucesión en una sucesión internacional sujeta al Reglamento 650/2012.

Aquí debemos recordar, no obstante, cuestiones propias del Reglamento 650/2012, particularmente si la nacionalidad extranjera o la residencia habitual de un causahabiente es por sí misma un elemento suficiente para calificar una sucesión como transfronteriza, e incluso si los elementos subjetivos u objetivos que se tienen en cuenta para dicha calificación de una sucesión como transfronteriza, con la consiguiente aplicación a los mismos de la norma comunitaria sobre tales sucesiones, han de ser actuales al tiempo de abrirse la sucesión o pueden ser pasados. Sin pretender resolver esto, aunque ciertamente el TJUE parece favorecer una interpretación amplia del concepto de sucesión transfronteriza, asumamos, a efectos dialécticos, que una sucesión de un causante español, residente habitual en España al tiempo de fallecer y con todo su patrimonio hereditario en España, siendo los causahabientes españoles (y habiéndolo sido siempre) y residentes habituales en España, no es una sucesión transfronteriza, pero si en el caso el causante está casado bajo un régimen económico matrimonial determinado por la norma comunitaria que analizamos (por ejemplo, el primer lugar de residencia común de un matrimonio de cónyuges españoles fue Francia y no concurren los requisitos de la cláusula de escape, que veremos), una parte de la sucesión no transfronteriza y regida por el artículo 9.8 del Código Civil, la que tenga que ver con los derechos legales del cónyuge, acabará siendo determinada por una norma de derecho internacional privado.

Ello puede plantear alguna incoherencia, pues no resulta claro que el legislador español, que voluntariamente, según se asume de modo mayoritario en la doctrina, ha descartado la aplicación a los conflictos de leyes en materia sucesoria surgidos en el ámbito interregional de la norma comunitaria específica (el Reglamento 650/2012), pretenda que una parte de la sucesión, a veces la principal, resulte determinada por los criterios de una norma también comunitaria y de derecho internacional privado.

Además, el Reglamento 2016/1103 aunque contempla la posibilidad de que el legislador interno decida los conflictos internos de leyes mediante la aplicación del Reglamento, lo hace en el ámbito de conflicto de leyes que se refiera a los regímenes económico matrimoniales y no a las sucesiones. Así, el artículo 33 de dicho Reglamento 2016/1103 dispone: "Los Estados miembros que comprendan varias unidades territoriales con sus propias normas en materia de regímenes económicos matrimoniales no estarán obligados a aplicar el presente Reglamento a los conflictos de leyes que se planteen entre dichas unidades territoriales exclusivamente". El propio Reglamento 2016/1103 expresamente excluye de su ámbito las cuestiones sucesorias entre cónyuges (artículo 1.2. "Quedan excluidos del ámbito de aplicación del presente Reglamento: ... d) la sucesión por causa de muerte de uno de los cónyuges").

Esto tampoco excluye, necesariamente, que el legislador español decida que dicha norma internacional de conflicto, aunque sea por remisión, determine la ley sucesoria entre cónyuges, pero parece algo extraño, cuando se asume que no se ha querido por el mismo legislador que la norma comunitaria sobre los conflictos de leyes sucesorio rija en el ámbito interno.

Y en cuanto a posibles casos reales en que se manifiesta esa contradicción, apunto uno. El Código Civil recoge el reenvío de primer grado a la ley del foro en su artículo 12.2 ("La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española"). La jurisprudencia ha admitido la aplicación del reenvío en materia sucesoria, al menos cuando ello no implique la ruptura de la sucesión (por ejemplo, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2019, sobre sucesión de un causante británico anterior al RES, con reenvío a la ley española como lugar de situación de los inmuebles, y ello aunque constase acreditada su voluntad de sujetarse en la disposición mortis causa al derecho británico; curiosamente, la solución sería otra con el RES, pues este excluye del reenvío los casos de professio iuris). Pero el reenvío está expresamente excluido en los conflictos interregionales de leyes (artículo 16.1.2ª del Código Civil), lo que tiene el doble sentido de que las normas internas de derecho civil autonómico no debieran tratar cuestiones de derecho internacional privado, reservadas a la ley estatal por la Constitución, y la igualdad de trato de todas las leyes españolas. Por su parte, el Reglamento 2016/1103, apartándose de la solución seguida por el RES 650/2012, no ha recogido el reenvío en su articulado. Siendo esto así, si consideramos que a la sucesión de dos cónyuges, en una sucesión no transfronteriza, se le aplica la ley determinada para su régimen económico matrimonial por el Reglamento 2016/1103, y esta es una ley extranjera, ¿se aplicará o no el reenvío que la misma pueda prever a la ley española en aplicación del artículo 16.1.2ª del Código Civil, especialmente cuando todo el patrimonio sucesorio se halla en España?

** José Javier Pérez Milla (El espacio del derecho interregional tras los Reglamentos de la Unión Europea sobre familia y sucesiones mortis causa. El Justicia de Aragón. 2019. Págs. 101-103) distingue dos casos en relación con la internacionalidad de la sucesión y los derechos del cónyuge viudo. El primero se referiría a que la ley reguladora de los derechos sucesorios del cónyuge viudo fuera extranjera, con independencia de que dicha ley se determinase conforme al artículo 9.2 del Código Civil o el RREM, lo que conllevaría que el conflicto no fuera puramente interno y los derechos del cónyuge se regulasen por la ley sucesoria en aplicación del RES. El segundo caso sería el que los derechos del cónyuge se determinasen conforme al RREM, al margen de que esta norma remitiese a un derecho español o extranjero. El autor distingue aquí entre que la norma a la que el RREM remitiese fuera extranjera, en cuyo caso considera, de forma coherente con lo anterior, que esta no sería la aplicable, debiendo regirse los derechos sucesorios del cónyuge por la ley sucesoria o fuese una norma española, en cuyo caso también parece defender que el conflicto no es puramente interno y debe aplicarse a los derechos del cónyuge la solución del RES. 

En cuanto al primer supuesto, afirma el autor: "Otro problema consiste en determinar los derechos sucesorios del cónyuge supérstite cuando a la sucesión del causante no le es aplicable el RS, sino el Derecho Interregional (sujeto residente en España con nacionalidad española) pero la Ley aplicable al régimen económico matrimonial es extranjera. La solución de este caso parte de considerar, primero, que el Reglamento sucesorio europeo no sería aplicable dado que no concurren los criterios de aplicabilidad y sí los de su exclusión (sucesión exclusivamente interna). Pero, cuando se valora la sucesión del cónyuge supérstite desde la perspectiva del Derecho español, resulta que los conflictos de leyes que se originan no pueden ser considerados exclusivamente interregionales, según el 9.8 in fine del CC, el cónyuge recibe sus derechos sucesorios de la Ley aplicable al Régimen económico matrimonial y siendo esta Ley extranjera, los conflictos de leyes no se plantean exclusivamente entre territorios españoles. De ello resulta que, en estos casos, los conflictos sucesorios no son internos (dependen de una Lex matrimonii extranjera) y no puede quedar excluido un Reglamento que solo no es aplicable para aquellos "conflictos de leyes que se planteen exclusivamente entre dichas unidades". En definitiva, los derechos sucesorios del cónyuge serán determinados por el art. 23.3.b RS), sin que quepa acudir al art. 16 y 9.8 in fine del CC".

Respecto al segundo supuesto, dice el autor: "El último escenario ocurre cuando la sucesión es exclusivamente interna y la Ley aplicable al régimen matrimonial tenga que ser determinada por el Reglamento 2016/1103 de 24 de junio de 2016; a su vez, este Reglamento puede conducir a la aplicación de un Derecho extranjero o el español. La solución es clara si el RREM ordena la aplicación del Derecho extranjero; como se ha expresado antes en relación con el caso 12, el conflicto no puede considerarse exclusivamente interno. Ahora bien, ¿y si la sucesión es interna pero el RREM determina la aplicabilidad del Derecho español como Lex matrimonii? .. ¿Se aplicaría el mecanismo de adaptación conflictual que establece el Derecho Interregional sucesorio para determinar los derechos del cónyuge supérstite o lo previsto por la Lex successionis según lo previsto en art. 23.3 del RS? Desde mi punto de vista, la soluciones a estos casos límite pasarían por considerarlos más como un conflicto de sistemas normativos (entre el Derecho Interregional y el ordenamiento de la Unión europea) que, propiamente, de Leyes. Entenderlo así, obliga a elegir entre el Reglamento y el Derecho Interregional y la preferencia por la normativa europea se basa en que todas estas adaptaciones previstas por el Derecho español deben ceñirse a que sean conflictos exclusivamente internos".

Siguiendo la tesis de este autor (si no as he entendido mal, nuevamente), podríamos plantear los siguientes casos:

* Dos cónyuges de nacionalidad española y vecindad civil común y catalana contraen matrimonio en Francia, donde fijan su primera residencia tras el matrimonio. Trasladan después su residencia habitual a Madrid, donde el cónyuge de vecindad civil catalana fallece con hijos, todos de nacionalidad española y residentes habituales en España, estando en España su patrimonio hereditario. Según el autor, el conflicto de leyes sucesorio no sería puramente interno, lo que le lleva a determinar los derechos sucesorios del cónyuge no ex artículo 9.8.2º del Código Civil (ley francesa), sino conforme a la ley sucesoria determinada por el RES (Ley española-catalana).

* Dos cónyuges de nacionalidad española y de vecindad civil común y catalana contraen matrimonio en Madrid, donde fijan su primera residencia tras el matrimonio. Posteriormente trasladan su residencia habitual a Madrid, otorgando entonces documento de elección de la ley española como la aplicable a su matrimonio, con carácter retroactivo. Posteriormente el cónyuge de vecindad civil catalana fallece con hijos, todos de nacionalidad española y residentes habituales en España, estando en España su patrimonio hereditario. Según la tesis del autor, aunque todas las leyes implicadas en la sucesión fueran españolas, la determinación de la ley aplicable a los efectos del matrimonio conforme al RREM haría por sí sola que el conflicto de leyes sucesorio no fuera puramente interno, lo que implicaría que no fuera de aplicación a la sucesión el artículo 9.8 del Código Civil, sino el RES, y los derechos sucesorios del cónyuge supérstite se rigieran por la ley sucesoria (española-catalana) y no por la ley también española que regiría los efectos del matrimonio (que sería la común, como ley del lugar de celebración del matrimonio, ex artículos 16.3 y 9.2 del Código Civil).

- Los puntos de conexión para la determinación de la ley aplicable: el Reglamento 2016/1103 en relación con el artículo 9.2 del Código Civil.

Antes de entrar en las materias específicas del Reglamento 2016/1103, haré una referencia al artículo 9.2 del Código Civil, aplicable a la determinación de la ley reguladora de los efectos del matrimonio, tanto en matrimonio no sujetos al Reglamento por razones transitorias como cuando el conflicto sea puramente interno, en este último caso, complementado por el artículo 16.3 del Código Civil.

El artículo 9.2 del Código Civil dispone:

"2. Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio.

La nulidad, la separación y el divorcio se regirán por la ley que determina el artículo 107.

3. Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento".

La aplicación de estas normas a los conflictos internos o interregionales viene determinada y matizada por el artículo 16.3 del Código Civil, que dispone:

"3. Los efectos del matrimonio entre españoles se regularán por la ley española que resulte aplicable según los criterios del artículo 9 y, en su defecto, por el Código Civil.

En este último caso se aplicará el régimen de separación de bienes del Código Civil si conforme a una y otra ley personal de los contrayentes hubiera de regir un sistema de separación".

Este artículo 9.2 del Código Civil seguirá siendo de aplicación a los conflictos internacionales cuando transitoriamente no lo sea el RREM y también en los conflictos internos de leyes.

En estos últimos habrá de completarse con lo dispuesto en el artículo 16.3 del Código Civil.

Los criterios del artículo 9.2 del Código Civil están ordenados jerárquicamente

El primero de ellos y prevalente frente a todos, incluso a la elección de régimen, será el de la nacionalidad común (o vecindad civil común en los conflictos interregionales). Esta nacionalidad debe ser la existente al tiempo de contraer matrimonio, aunque esta cuestión haya dado lugar a alguna discusión, como diré después.

Si existieran situaciones de doble nacionalidad en uno o ambos cónyuges, parece que para establecer la nacionalidad común, criterio prevalente a cualquier otro, debería acudirse a las reglas que regulan las situaciones de doble nacionalidad, dando prevalencia a una sobre otra. Esto es, no bastaría con que hubiese alguna nacionalidad común, fuera cual fuera esta. 

Sobre esto, el artículo 9.9 del Código Civil dispone: "A los efectos de este capítulo, respecto de las situaciones de doble nacionalidad previstas en las leyes españolas se estará a lo que determinen los tratados internacionales, y, si nada estableciesen, será preferida la nacionalidad coincidente con la última residencia habitual y, en su defecto, la última adquirida.

Prevalecerá en todo caso la nacionalidad española del que ostente además otra no prevista en nuestras leyes o en los tratados internacionales. Si ostentare dos o más nacionalidades y ninguna de ellas fuera la española, se estará a lo que establece el apartado siguiente".

Respecto de la interpretación de este artículo 9.9 del Código Civil, se ha dicho que debe incluirse dentro del concepto de nacionalidad prevista en nuestras leyes las contempladas por tratados internacionales y las expresamente reconocidas como compatibles, y como "no previstas por nuestras leyes" las de puro hecho que la legislación española no considere expresamente como compatibles.

Imaginemos el caso de un español de origen, que ha adquirido la nacionalidad británica durante su mayoría de edad, pero que ha conservado la española, por haber declarado su voluntad de conservar la nacionalidad española ante el encargado del registro civil (artículo 24.1 del Código Civil; declaración de conservación que hoy también se puede formular ante notario o funcionario diplomático o consular encargado del registro civil - artículo 68.3 de la LRC 2011-), que contrae matrimonio en el año 2018 con una ciudadana británica, fijando el matrimonio su residencia inmediatamente posterior al matrimonio en España. Asumiendo que estamos ante una doble nacionalidad de hecho y que se le aplica el artículo 9.9.II del Código Civil sobre prevalencia de la nacionalidad española, podríamos concluir que no existe nacionalidad común y que debe entrar en juego el criterio subsidiario de la primera residencia tras el matrimonio.

Sin embargo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 29 de junio de 2018 considera aplicable la ley española a un matrimonio celebrado en el año 1968, entre española y español de origen, a pesar de que constaba acreditado que el esposo adquirió la nacionalidad venezolana en 1962 y también que la primera residencia ras el matrimonio se situó en Venezuela, con el argumento de que no constaba que el esposo hubiera renunciado a la nacionalidad española, que se entiende que conservó, al continuar renovando su documento nacional de identidad español. Parece que la sentencia aplica el criterio de la nacionalidad común, sin entrar a valorar si en situaciones de doble nacionalidad debe prevalecer una sobre otra, y se afirma que esta solución procedería tanto en aplicación del vigente artículo 9.2 del Código Civil como con arreglo a su redacción vigente al tiempo de contraer el matrimonio. 

Cuando lo relevante sea la vecindad civil común, debe tenerse en cuenta que la distinción a estos efectos se planteará entre territorios en que es de aplicación el derecho civil común y territorios en que existe un derecho civil foral o especial, incluso cuando en estos no exista una regulación propia del régimen económico matrimonial. Esta materia puede plantear alguna cuestión dudosa a la que me refiero en apartado independiente.

La elección de ley en documento auténtico solo será posible, con arreglo al artículo 9.2 del Código Civil, en defecto de nacionalidad común y deberá formalizarse en documento auténtico otorgado antes de celebrar el matrimonio

Cabría plantearse si el "documento auténtico" a que se refiere la norma es necesariamente un documento notarial. La cuestión no es clara y existen ejemplos en nuestra jurisprudencia en que se ha considerado lo contrario (recuérdese la antigua jurisprudencia sobre repudiación de herencia, antes de la reforma del artículo 1008 del Código Civil). Un argumento analógico a favor de exigir a este documento auténtico la forma pública lo encontraríamos en el artículo 23.3 del RREM, relativo a la aplicación a la elección de ley en el ámbito del Reglamento de los requisitos formales de las capitulaciones matrimoniales.

Sin embargo, teniendo en cuenta las particulares características del expediente matrimonial, que han llevado a que se considere documento público a efectos, por ejemplo, del reconocimiento de un hijo (artículo 186 RRC 1957: “Son documentos públicos aptos para el reconocimiento la escritura pública, el acta civil de la celebración del matrimonio de los padres, el expediente de inscripción de nacimiento fuera de plazo, las capitulaciones matrimoniales y el acto de conciliación.”), en unión a la expresión utilizada por el artículo 9.2 del Código Civil (documento auténtico), harían admisible, a mi entender, que en el propio expediente matrimonial tramitado ante notario, cuya forma documental es la de acta, pudiera recogerse el acuerdo de elección del artículo 9.2 del Código Civil, al menos cuando el conflicto de leyes sea solo interno. Más dudosa es esta posibilidad cuando el acuerdo de elección de ley se celebre en el marco del RREM, como veremos.

Todo ello sobre la base de que esta elección de ley no se trata propiamente de unas capitulaciones matrimoniales, aunque pueda haber la tendencia a incluir este pacto en las mismas. La Resolución DGRN de 8 de enero de 2004 declaró que “las capitulaciones matrimoniales son un contrato accesorio del matrimonio que tiene por fin fijar un régimen económico del consorcio conyugal distinto del legal, siendo aquél y no éste el objeto de publicidad que brinda el Registro Civil”. Esta doctrina entiendo que excluye el concepto de capitulaciones matrimoniales para el documento de elección de ley, pues el régimen que resulta del mismo no es convencional sino legal. Por ello, entiendo que no son aplicable a este documento de elección los requisitos de las capitulaciones matrimoniales (al margen de la exigencia de forma). En particular no se le aplicará, a mi entender, el plazo máximo de un año desde su otorgamiento que determina la ineficacia de las capitulaciones.

Debe decirse que, en la práctica, ha sido excepcional el otorgamiento de estos documentos de elección ex artículo 9.2 del Código Civil. Si las partes desean, antes del matrimonio, apartarse del régimen legal que les sería de aplicación en virtud de la ley que determinan los demás criterios del artículo 9.2 del Código Civil, lo harán normalmente a través del establecimiento de un régimen convencional en capitulaciones matrimoniales. No obstante, la introducción por el RREM de la posibilidad de elección de ley, incluso post-nupcial, en los conflictos internacionales, podría dar nuevo sentido a esta elección del artículo 9.2 del Código Civil, como mecanismo complementario de la elección de la ley española realizada en el ámbito del RREM, permitiendo la elección a favor de una de las leyes internas españolas, especialmente si se hiciese una interpretación flexible del mismo en cuanto a la exigencia temporal de otorgarse antes del matrimonio (a lo que después me refiero).

Podría suceder, no obstante, que del otorgamiento de unas capitulaciones prenupciales pudiera deducirse una voluntad de elegir la ley aplicable al matrimonio. Por ejemplo, si se pacta en dichas capitulaciones un régimen económico matrimonial propio de una de las leyes que se podrían elegir conforme al artículo 9.2 del Código Civil. La cuestión, sin embargo, no es clara, pues es posible pactar el régimen matrimonial de una ley que no sea la aplicable al matrimonio en aplicación del artículo 9.3 del Código Civil. Y determinar si existió o no elección de ley puede ser relevante es aspectos distintos de los matrimoniales, como los sucesorios. 

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016 se consideró que la ley aplicable al matrimonio era la común por ser la del lugar de celebración del matrimonio y esto llevó a declarar que que los derechos legitimarios del cónyuge supérstite se regían por el derecho común y no por el ibicenco, que no los reconoce al cónyuge, en aplicación del artículo 9.8.II del Código Civil, sin que obstara a esta consecuencia el que se hubiera otorgado escritura de capitulaciones matrimoniales prenupciales pactando un régimen de separación de bienes "del Código Civil", pues pactar un régimen de separación de bienes no altera la ley aplicable al matrimonio.

* Imaginemos dos cónyuges de vecindades balear-ibicenca y común, que no llegan a fijar una residencia común tras el matrimonio, celebrándose el matrimonio en territorio de derecho común, y que otorgan capitulaciones prematrimoniales sujetándose al régimen de separación de bienes del derecho balear. Sería, quizás, posible entender que la intención de las partes fue someter los efectos de su matrimonio la ley balear, que establece como legal el régimen de separación, más allá de estipular un determinado régimen de separación en el ámbito que permite el artículo 9.3 del Código Civil, con consecuencias sucesorias muy diversas a las que estimó la citada sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016. 

La Resolución DGRN (Registro Civil) de 23 de marzo de 2018 revoca la denegación de inscripción de unas capitulaciones matrimoniales prenupciales en el registro civil, siendo el defecto invocado por el encargado el que se pactaba en las mismas el régimen de separación de bienes y este sería el mismo que correspondería a un matrimonio celebrado en Valencia. Al margen de otras cuestiones, como si del que un matrimonio se celebrase en Valencia cabía asumir necesariamente que quedase sujeto al derecho civil valenciano o la anulación por el Tribunal Constitucional de la ley autonómica civil valenciana sobre la materia, la Dirección General declara que: "... no existe inconveniente para practicar el asiento que da cuenta de la estipulación inicial de un determinado régimen, independientemente de que el elegido coincida o no con el supletorio que, a falta de pacto específico, rige en un territorio concreto".

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2014 se contempla un caso de elección de ley por dos contrayentes de distinta nacionalidad. Dice la sentencia: "El matrimonio se contrajo bajo el régimen de separación de bienes, en virtud de capitulaciones matrimoniales otorgadas con anterioridad al mismo, en fecha de 17 de febrero de 2004, documento en que los cónyuges de forma expresa someten su matrimonio a la legislación española, al hacer constar que su residencia habitual común inmediatamente posterior al matrimonio va a ser la que consta en la comparecencia y de acuerdo con el art. 9.2 del Código civil la ley que rija los efectos del matrimonio sea la del derecho común". Obsérverse que si, en similar caso, los contrayentes se hubieran limitado a afirmar que su matrimonio se regiría por la ley civil común española por corresponder esta a la que sería su primera residencia habitual común tras el matrimonio, sería dudoso que dicha manifestación fuera una verdadera elección de ley que tuviera efectos si esa previsión de futuro sobre la primera residencia común no llegara a cumplirse. Es decir, puede ser conceptualmente distinto "elegir" una ley y prever qué ley regirá su matrimonio de concurrir ciertas circunstancias futuras.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 29 de septiembre de 2014 de hace mención a la posibilidad de elección de ley del artículo 9.2 del Código Civil para justificar la consideración de la determinación de la ley aplicable al matrimonio como una materia procesalmente disponible, con consecuencias como que prevalecerá en el proceso la que los cónyuges hayan afirmado poseer en la demanda y contestación a la misma (en el caso, matrimonio de cónyuge catalán y cónyuge con vecindad civil común, cuya primera residencia se sitúa en Cataluña, al que se termina aplicando la ley común, lo que no deja de ser discutible, pues el Tribunal español debe aplicar de oficio la norma de conflicto española). 

El siguiente criterio, a falta de nacionalidad común y de elección, será el de la residencia habitual común inmediatamente posterior al matrimonio

Aunque el concepto de residencia no deja de estar exento de discusión, entiendo que no bastará, desde la perspectiva del artículo 9.2 del Código Civil, residir en el mismo Estado o en la misma CCAA con derecho foral propio o común, exigiendo convivencia matrimonial

Es cierto que la doctrina de modo generalizado ha entendido que la residencia común en el ámbito del RREM es residencia en el mismo Estado, como veremos. Pero no creo que esta doctrina sea trasladable al ámbito del artículo 9.2 del Código Civil, especialmente en los conflictos internos de leyes. En otro caso, bastaría que un cónyuge residiese en Melilla y otro en Oviedo para que los consideráramos con "residencia común", aunque nunca hubieran convivido matrimonialmente, lo que no creo sea el espíritu de la norma (puede verse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 29 de marzo de 2017, donde se analiza si el matrimonio tuvo una residencia "común" tras el mismo, aun estando las dos residencias teóricamente "no comunes", Castellón y Valencia, en el territorio de la CCAA de Valencia).

Respecto de la exigencia de "inmediatividad" al matrimonio y su interpretación por nuestros Tribunales, me remito a lo que diré después.

El último criterio es el del lugar de celebración del matrimonio

Este es un punto de conexión que históricamente tuvo gran relevancia (era el seguido en las Partidas), pero ha perdido importancia en las regulaciones más modernas, siendo el último de los criterios legales subsidiarios que recoge el Código Civil. En el Reglamento 2016/1103 ni siquiera se establece como punto de conexión legal, como veremos. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016 confirma la de la Audiencia Provincial que, en un matrimonio entre cónyuges de vecindad civil ibicenca y común, que no tuvieron residencia común, acude al lugar de celebración del matrimonio para considerar aplicable al matrimonio el derecho común (lo que determinó que los derechos legitimarios del cónyuge supérstite se rigiesen por el derecho común y no por el ibicenco, que no los reconoce al cónyuge, sin que obste a esta consecuencia el que se hubiera otorgado escritura de capitulaciones matrimoniales prenupciales pactando un régimen de separación de bienes).

** Según Alfonso Luis Calvo Caravaca y Javier Carrascosa González (Derecho internacional privado. Tomo II. Comares. 15ª Ed. 2014-2015. Pág. 163): "El precepto se refiere al "lugar" de celebración. De ahí puede deducirse que el legislador ha evitado la aplicación del art. 12.5 CC. De ese modo, cuando el matrimonio se ha celebrado en un Estado plurilegislativo, la Ley aplicable es la Ley que corresponde a la región o estado con Derecho propio en cuyo correspondiente territorio se ha celebrado el enlace matrimonial".

Un caso dudoso puede ser el de los matrimonios celebrados en consulados o embajadas. En principio, se deben considerar como territorio del Estado en el que están situadas, pues no gozan del principio de extraterritorialidad (Resolución DGRN de 1 de junio de 2005, que explica que los consulados y embajadas extranjeros en España forman parte del territorio español, pues "esa antigua ficción de la extraterritorialidad ha sido sustituida en el Derecho Internacional Público por los conceptos de inviolabilidad e inmunidad"). Con todo, la cuestión plantea dudas, pues si el matrimonio se celebra ante un consulado español, el Cónsul español habrá aplicado la ley española a la celebración del matrimonio (artículo 11.3 del Código Civil). Pero la ley aplicable a la forma del matrimonio no tiene que coincidir necesariamente con la ley que regule sus efectos.

Imaginemos un matrimonio de español y extranjero, que se celebra en el consulado de España en un tercer Estado, el de la residencia habitual del cónyuge español, no siendo ese tercer Estado el de la nacionalidad de ninguno de los cónyuges, y sin oponerse la ley de dicho tercer Estado a esa forma de celebración del matrimonio. Los cónyuges no eligen la ley aplicable al matrimonio, ni fijan una residencia común tras el matrimonio. Habría que entender que la ley aplicable al matrimonio, con arreglo al artículo 9.2 del Código Civil, sería la del tercer Estado en que se situaba el consulado de España donde el matrimonio se celebró. Obsérvese también que, si el mismo caso se resolviese en aplicación del RREM, la solución podría ser muy bien diversa, pues el criterio legal último en la norma comunitaria no es el de lugar de celebración del matrimonio, sino el de mayor conexión.

Estos mismos criterios se aplicarán en los conflictos interregionales, de conformidad con el artículo 16.3 del Código Civil, sustituyendo la referencia a la nacionalidad por la vecindad civil.

Si ninguna ley española fuera aplicable conforme a los criterios del artículo 9.2 del Código Civil, será de aplicación a estos conflictos interregionales la legislación común. La constitucionalidad de llamamiento como cláusula final al derecho común en el artículo 16.3 del Código Civil fue confirmada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 226/1993, de 8 de julio.  

Y solo en este caso de que no sea aplicación ninguna ley española y deba acudirse a favor de la cláusula de cierre del derecho común entra en juego la previsión última a favor del régimen de separación del derecho común, cuando la vecindad de ambos cónyuges remitiese a un régimen de separación.

Imaginemos el caso de un cónyuge de vecindad civil balear y otro de vecindad civil catalana, que tienen su primera residencia habitual en Francia, y eligen aplicar la ley española a su matrimonio, habiendo celebrado el matrimonio en Madrid. Asumiendo, como veremos, que son las normas de conflicto interno las que deben decidir la ley española aplicable, no procederá en el caso la aplicación de la regla a favor del régimen de separación de bienes del derecho común, aunque la vecindad de ambos cónyuges les atribuya un régimen de separación, pues es preferente a esta la aplicación del criterio de lugar de celebración del matrimonio, que remitiría a un régimen de gananciales.

Sin embargo, debe decirse que, tal solución, aunque resulte de los términos literales de la norma, no siempre ha sido la seguida por los Tribunales, quizás por considerarla excesiva o poco conforme con los principios generales. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 14 de abril de 2019 se refiere al matrimonio de dos cónyuges de vecindad civil catalana y balear, considerándose probado que su primera residencia tras el matrimonio se situó en territorio de derecho común (Cádiz). A pesar de ello, se rechaza la aplicación al matrimonio del régimen legal de gananciales del derecho común, sobre la base de que ambas vecindades civiles de los cónyuges remitían a un régimen de separación, considerando que la situación era equiparable a la existencia de una vecindad civil común y que se debía resolver mediante la aplicación integradora del artículo 16.3 último del Código Civil

No existe una regla paralela que salve en los conflictos interregionales la aplicación de un régimen de gananciales o de comunidad cuando conforme a una y otra ley personal de los contrayentes les correspondiese un régimen de tal tipo, pero exista algún otro criterio de los recogidos en el artículo 9.2 del Código Civil que les remita a un régimen de separación de bienes, lo cual puede llevar a resultados no del todo coherentes.

* Imaginemos un cónyuge de vecindad civil gallega y otro de vecindad civil común (madrileño, por ejemplo), quienes tienen su primera residencia habitual en Cataluña. La ley aplicable, en defecto de pacto, sería la Catalana, aunque conforme ambas leyes personales les correspondiese aplicar la sociedad de gananciales. Igualmente sucedería si los cónyuges no tienen una primera residencia común inmediata al matrimonio, pero celebran el matrimonio en Cataluña.

Desde la perspectiva transitoria, la versión previa a la actual del artículo 9.2 del Código Civil, procedente de la ley de reforma del título preliminar de 1974, por Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, introduciéndose una nueva redacción del artículo 9 del Código Civil, que disponía: 

"1. La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte. El cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior. 

2. Las relaciones personales entre los cónyuges se regirán por su última ley nacional común durante el matrimonio y, en su defecto, por la ley nacional del marido al tiempo de la celebración. 

3. Las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, a falta o por insuficiencia de capitulaciones permitidas por la ley de cualesquiera de ellos, se regirán por la misma ley que las relaciones personales. El cambio de nacionalidad no alterará el régimen económico matrimonial, salvo que así lo acuerden los cónyuges y no lo impida su nueva ley nacional".

Este artículo debe considerarse derogado tácitamente desde la entrada en vigor de la Constitución, por discriminar a la ley de la mujer frente a la del marido. Así lo declaró la Sentencia del Tribunal  Constitucional de 14 de febrero de 2002. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2009 considera que la redacción del artículo 14.4 Código Civil, antes de la reforma de 1990, conforme al cual la mujer casada adquiría la vecindad civil del marido desde el matrimonio, quedó derogado desde la entrada en vigor de la Constitución Española. Según el Tribunal Supremo, no afecta a esta consideración la Disposición Transitoria de la Ley 11/1990 conforme a la cual “mujer casada que hubiere perdido su vecindad por seguir la condición del marido, podrá recuperarla declarándolo así ante el Registro Civil en el plazo de un año a partir de la publicación en esta Ley”., que habrá que entender que era aplicable exclusivamente a matrimonios celebrados antes de la entrada en vigor de la Constitución. 

La sentencia citada del Tribunal Constitucional no determinó, sin embargo, qué criterios deben aplicarse para la determinación del régimen económico matrimonial cuando el matrimonio haya tenido lugar después de la entrada en vigor de la Constitución y antes de la reforma del artículo 9.2 del Código Civil de 1990. Una solución propuesta ha sido aplicar a esta fase criterios similares a los después recogidos en esta reforma de 1990, considerando que resultan de los principios generales en la materia. Esto puede admitirse cuando estemos ante la nacionalidad-vecindad civil común o la primera residencia habitual común posterior al matrimonio, pero puede ser más discutible respecto del lugar de celebración del matrimonio, que no siempre es un criterio relacionado con la vida económica del matrimonio.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de abril de 2007 aplica a un matrimonio entre español de vecindad civil común y suiza, celebrado en 1985 en Alemania, aplica al matrimonio la ley de la primera residencia común posterior al matrimonio (ley alemana), descartando que las manifestaciones de los cónyuges en diversas escrituras de adquisición de hallarse casados en régimen de gananciales puedan alterar esta consideración).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de abril de 2011 aplica los criterios del artículo 9.2 del Código Civil reformado (en particular, el de la primera residencia común) a un matrimonio celebrado en 1983, afirmando que esta solución es jurisprudencia consolidada. La sentencia referida plantea otra cuestión interesante, que es la adquisición de la vecindad civil por residencia de un menor de edad. Asumiendo que no se computa para el plazo de diez años los de la minoría de edad, considera que, conforme al artículo 14.6 del Código Civil anterior a la reforma, el hijo menor de edad adquirió la vecindad civil de sus padres automáticamente al adquirir ellos una nueva vecindad civil por residencia habitual.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 3 de octubre de 2018 aplica a un matrimonio celebrado en 1984 entre un cónyuge de vecindad civil catalana y otro de vecindad civil común, cuya primera residencia tras el matrimonio se situó en Cataluña, la ley catalana, con cita del artículo 9.2 en su redacción vigente, sin mayor explicación, por cierto, sobre cuestiones transitorias. 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de julio de 2020 se refiere a un matrimonio entre catalán y aragonesa, celebrado con posterioridad a la Constitución y antes de la reforma de 1990, atendiendo a los criterios de residencia posterior al matrimonio y de lugar de celebración del mismo (en el caso ambos remitían al derecho aragonés).

Pero no todas las sentencias acuden a la integración con una aplicación "retroactiva" de criterios similares a los del artículo 9.2 del Código Civil.

Rechaza expresamente esta posición la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 13 de enero de 2009, que se refiere a un matrimonio de dos cónyuges de vecindad aragonesa (la esposa) y catalana (el esposo), celebrado en Huesca en 1988, residiendo el matrimonio en Huesca desde su celebración. La sentencia rechaza resolver la cuestión con la aplicación de los criterios del artículo 9.2 del Código Civil reformado en 1990 (que hubieran llevado a la aplicación de la ley aragonesa), por ser el matrimonio anterior a la reforma, ni tampoco por los de la versión anterior de dicho artículo 9.2 del Código Civil (que hubiera llevado a la aplicación de la ley catalana del marido) por contrarios a la Constitución. La sentencia opta por la aplicación del régimen de separación de bienes con base en los actos propios de las partes, que consistían en las declaraciones de los cónyuges sobre su régimen económico matrimonial en diversas escrituras públicas. Dice la sentencia: "En este caso debemos decidir la controversia a favor del régimen de separación de bienes con fundamento en los actos propios de las partes exteriorizados mediante la elección de ese régimen ante notario en las diversas escrituras públicas de disposición de bienes inmuebles otorgadas constante matrimonio, según el precedente sentado en nuestro citado auto de 24-X-2003 , y con independencia de la solución que el artículo 107 del Código civil ya daba desde la Ley 30/1981 para el Derecho internacional privado. Es decir, la señora Isabel , de acuerdo con el principio de buena fe que limita el ejercicio de los derechos subjetivos, no puede desconocer ahora las manifestaciones efectuadas continua y solemnemente sobre la clase de régimen económico que regía su matrimonio".

También debe señalarse que, aunque antes de la reforma del título preliminar realizada en 1974 no existía una regla que regulase expresamente el conflicto de leyes en esta materia, con lo que quedaría por determinar la ley aplicable a los matrimonios anteriores a dicha fecha, la jurisprudencia anterior a la reforma del título preliminar del Código Civil daba preferencia a la ley de la nacionalidad-vecindad civil del varón, en casos en que no existía vecindad civil común. En este sentido, la reforma de 1974 lo que hizo fue consagrar un criterio jurisprudencial previo. Además, hasta la entrada en vigor de la Constitución, se recogía el principio de unidad familiar en el establecimiento de la vecindad civil, adquiriendo la esposa desde el matrimonio la nacionalidad española.

** Dicen, así, Alfonso-Luis Calvo Caravaca y Javier Carrascosa González (Derecho internacional privado. Tomo II. Comares. 15ª Ed. 2014-2015. Pág. 152): "En el siglo XIX, como consecuencia de la expansión del estatuto personal, los efectos del matrimonio se sujetan a la ley nacional del marido (STS 27 noviembre 1968, STS 1 julio 1967. Esta solución se acoge en el Código civil de 1889. La STS 20 noviembre 2011 (matrimonio civil contraído por españoles en Méjico) indica que los cónyuges podían elegir el régimen económico matrimonial vigente en el país de celebración del matrimonio, lo que sin duda es incorrecto".

Ello nos plantea qué ley aplicar a los matrimonios celebrados antes de la entrada en vigor de la Constitución. La primera respuesta sería la aplicación de la ley del marido, según lo dicho, y tanto para matrimonios anterior a 1974 como para los posteriores, a falta de nacionalidad-vecindad común, asumiendo que la Constitución no tiene efectos retroactivos.  

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2005 se refiere a un matrimonio celebrado antes de la reforma del Título preliminar de 1974. En ella, se va a dar preferencia a la ley determinada por la vecindad civil del marido, aunque se mencionan varios criterios concurrentes con la misma, particularmente el de la residencia posterior al matrimonio, sin atender al argumento de que dicho período de residencia había sido muy corto (y año y meses) en comparación con el que el matrimonio residió en territorio de derecho común (veintiséis años). 

Dice esta sentencia, en cuanto a la jurisprudencia anterior a la Constitución sobre esta materia:

"... La recurrente, en apoyo de su tesis en cuanto a la determinación de la ley vigente en los matrimonios contraídos -como el de los litigantes- antes de la reforma del Título Preliminar del Código Civil de 1973-1974, invoca la doctrina sentada por las sentencias de esta Sala cuyo testimonio acompaña. 

En la sentencia de 6 de octubre de 1986, se afirma que antes de las mencionadas reformas, el Código Civil imponía la sujeción de los cónyuges al régimen económico matrimonial correspondiente a la vecindad civil del varón, en atención al principio de unidad familiar y se añade que la reforma de 1974 había mantenido como punto de conexión la ley personal del marido en el momento de contraerse el matrimonio, la cual habría de aplicarse a falta de capitulaciones matrimoniales y de carencia de una ley nacional común durante el matrimonio, concluyendo que era la vecindad civil del varón la que discernía de modo inalterable y fijaba para siempre -salvo la posibilidad de capitular- el régimen económico matrimonial. 

En la sentencia de 10 de diciembre de 1952 , se da igualmente por sentado que la vecindad foral del varón, al tiempo de contraer el matrimonio, determinaría los efectos patrimoniales del mismo y en términos análogos se expresan la sentencia de 23 de marzo de 1992 y la de 15 de noviembre de 1991".

** Los mismos autores citados, Alfonso-Luis Calvo Caravaca y Javier Carrascosa González (Derecho internacional privado. Tomo II. Comares. 15ª Ed. 2014-2015. Págs. 152-153), refiriéndose a estos matrimonios anteriores a la Constitución (celebrados antes del 29 de diciembre de 1978), explican que la posición mayoritaria en la jurisprudencia post-constitucional es aplicar la ley nacional del marido (citando como ejemplo, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 2005, antes vista). 

En este sentido, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de marzo de 2014, que aplica la ley del marido (civil común) a un matrimonio celebrado en 1977, aludiendo a la falta de retroactividad de la Constitución. 

Pero, según estos mismos autores (Calvo Caravaca - Carrascosa González), existe también una posición judicial más minoritaria que rechaza aplicar, tras la Constitución, puntos de conexión contrarios a la misma, aunque estos puntos de conexión se refieran a matrimonios anteriores a la Constitución, argumentando que el Tribunal Constitucional ha declarado que "después de la entrada en vigor de la Constitución no pueden aplicarse preceptos contrarios al principio de igualdad, perpetuando en el presente posconstitucional una situación discriminatoria nacida al amparo de una legislación preconstitucional". La Constitución tendría, así, un grado de retroactividad medio, aplicándose a los efectos jurídicos que, aunque hayan podido nacer antes de la misma, se aplican más allá de su fecha de entrada en vigor. 

Un ejemplo de esto podría ser la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 29 de octubre de 2019, que se refiere al matrimonio de un nacional norteamericano y una nacional sueca, celebrado en Gibraltar, en el año 1971 (antes reforma título preliminar del Código Civil de 1974) y con residencia los cónyuges en Andalucía, considerando, en aplicación de principios generales, sujeto el matrimonio al derecho civil común y al régimen supletorio de la sociedad de gananciales, con cita de los artículos 15 y 27 del Código Civil.

Sin entrar directamente en esta materia, es de citar como ejemplo de aplicación de principios constitucionales a un matrimonio anterior a la Constitución, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2011, la cual, en una posición que los autores antes citados (Calvo Caravaca y Carrascosa González) califican de incorrecta, resuelve el caso de dos cónyuges españoles y de vecindad civil catalana que residían y celebraron matrimonio en Méjico en el año 1940, siendo católicos y exigiendo entonces las leyes españolas a los españoles católicos que su matrimonio se celebrase en forma canónica. En el expediente matrimonial constaba un acta en que los contrayentes acordaban lo siguiente: "de conformidad con lo prevenido por la fracción V del Art. 98 del Código civil vigente, venimos a presentar el presente convenio, que atañe a los bienes futuros al no tenerlos presentes, bajo las siguientes bases: I.- El matrimonio se contrae bajo el régimen de sociedad conyugal. II.- La sociedad conyugal comprenderá todos los bienes muebles e inmuebles y sus productos que los consortes adquieran durante su vida matrimonial, incluyendo el producto del trabajo. III.- En los bienes y productos de la cláusula anterior, cada consorte tendrá la participación del cincuenta por ciento [...]".  Posteriormente el matrimonio se traslada a Barcelona donde fallecen. En el curso de las operaciones liquidatorias de su herencia se suscita la cuestión de su régimen económico matrimonial. Dejando al margen la cuestión de la validez civil del matrimonio en Méjico entre dos católicos, las sentencias instancia y apelación consideraron que, siendo ambos cónyuges de vecindad civil catalana, la ley que regulaba los efectos del matrimonio era la catalana, lo que implicaba la existencia de un régimen legal de separación de bienes (en la de apelación se argumentó que el acta en expediente matrimonial de matrimonio civil entre dos católicos no producía efectos, conforme a la legislación española entonces vigente). Frente a esto se invocaba el pacto de los cónyuges en su expediente matrimonial a favor de la existencia en el matrimonio de una "sociedad conyugal". El Tribunal Supremo comienza por declarar que, tras la Constitución, no puede sostenerse que el matrimonio celebrado por dos españoles católicos en forma civil ante las autoridades mejicanas fuese nulo. Sobre esta base y la aplicación de la regla locus regit actum, va a considerar el Tribunal Supremo que el pacto de sujeción a la sociedad conyugal celebrado en el expediente matrimonial era válido. El sentido de la sentencia se ve claramente condicionado por la sentencia de apelación recurrida. Por ello, quizás, el Tribunal Supremo no entra a valorar que los cónyuges tuvieran una vecindad civil común. Pero, en realidad, aunque asumiéramos que la ley aplicable al matrimonio era la catalana, ello no excluiría la posibilidad de pactar un régimen matrimonial distinto al supletorio legal propio de dicha ley. Es decir, no se trataría tanto de una elección de ley, como de la estipulación de un régimen económico matrimonial convencional.

En la aplicación del artículo 9.2 del Código Civil debe tenerse también en cuenta la posibilidad de reenvío a la ley española que resulta del artículo 12.2 del Código Civil ("La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española). El reenvío podrá jugar en situaciones de conflicto internacional de leyes, pues está excluido de los conflictos puramente interregionales (artículo 16.1.2ª del Código Civil), cuando no sea transitoriamente de aplicación el RREM, que excluye el reenvío ("artículo 32 RREM: "Exclusión del reenvío. La aplicación de la ley de un Estado determinada por el presente Reglamento se entenderá como la aplicación de las normas jurídicas vigentes en ese Estado distintas de las normas de Derecho internacional privado").

Sin embargo, la doctrina ha cuestionado la admisibilidad del reenvío cuando pueda suponer una ruptura del principio de unidad de ley aplicable. Dicen, así, Alfonso Luis Calvo Caravaca y Javier Carrascosa González (Derecho internacional privado. Tomo II. Comares. 15ª Ed. 2014-2015. Pág. 157): "El reenvío no puede aceptarse si con ello se quiebran los principios sustentadores del art. 9.2 CC: unidad e inmutabilidad de la Ley rectora de los efectos del matrimonio ... debe rechazarse el reenvío si comporta una aplicación sucesiva o contemporánea de varias Leyes estatales a los efectos del matrimonio". También consideran estos autores (op. cit. Pág. 161) que el reenvío no debe admitirse en caso de elección de ley, pues ello frustraría las expectativas de las partes.

Los mismos autores citados (Calvo Caravaca y Carrascosa González; op. cit. Pág. 159) ponen el siguiente caso: "Interesa determinar cuál es el concreto régimen económico matrimonial de dos esposos ingleses que viven en España desde hace más de quince años y siempre han vivido en España y cuyos bienes se hallan en su totalidad en España. Solución: Es aplicable el derecho inglés (art. 9.2 CC: Ley nacional común de los cónyuges al tiempo de contraer matrimonio). Sin embargo, la situación se encuentra mucho más vinculada con España que con Inglaterra. El reenvío de retorno (art. 12.2 CC) puede hacer aplicable la Ley sustantiva española a este supuesto y lograr una "mejor localización" del caso. Visto que en Inglaterra esta cuestión se rige por la Ley del país del domicilio de los cónyuges, existe un reenvío de retorno en favor del Derecho español que es aconsejable aceptar". 

¿La nacionalidad (vecindad civil común) del artículo 9.2 del Código Civil lo ha de ser necesariamente al tiempo de contraer matrimonio?

Volviendo al criterio de la nacionalidad común al tiempo de contraer matrimonio, recogido en el actual artículo 9.2 del Código Civil, debe decirse que la interpretación de este artículo 9.2 del Código Civil en su redacción actual no ha resultado pacífica, aunque su tenor literal, a mi entender, no justifica estas dudas. La cuestión se enmarca, en una parte, precisamente en relación con el artículo 9.8 del Código Civil, en el intento de salvar las dificultades prácticas a las que, según algunas opiniones, conduce la tesis extensa en la interpretación del 9.8.2º del Código Civil, para lo cual se acude a afirmar que, si ambos cónyuges adquieren de modo sobrevenido la misma vecindad civil, esto implicará una mutación de la norma que regula su régimen económico matrimonial, la cual, por esa vía, coincidirá, en la mayoría de los supuestos, con la vecindad civil existente al tiempo del fallecimiento, esto es, con el punto de conexión propio de las sucesiones internas, volviéndose así a una regulación unitaria de la sucesión.

Además, la Dirección General, en alguna antigua resolución (Resoluciones de la DGRN de 11 de marzo de 2003 y 18 de junio de 2003), ya superada por la realidad jurisprudencial, había recogido esta posición, en lo que no deja de tener su influencia, entiendo, que la expresada fuera una tesis sostenible al amparo de la previa regulación que la reforma de 1990, de la que procede el actual artículo 9.2 del Código Civil, vino a sustituir.

Pero, precisamente, para salvar cualquier duda interpretativa, el artículo 9.2 del Código Civil, en su versión vigente, especifica el criterio temporal de aplicación de los puntos de conexión utilizados y, en cuanto a la nacionalidad común (léase vecindad civil común en conflictos internos de leyes), primer punto de conexión empleado, a la "ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo" (lo que por cierto coincide con el primer criterio legal subsidiario del artículo 26.1 del Reglamento 2016/1103). Si los cónyuges no tuviesen vecindad civil común al tiempo de contraer matrimonio, se acudiría sucesivamente a los puntos de conexión subsidiarios del artículo 9.2 del Código Civil, también referidos a un concreto momento temporal. Por tanto, la adquisición sobrevenida de una vecindad civil común no muta la ley aplicable al matrimonio. Es por ello que la nueva regulación ya no recoge la previsión que contenía la antigua redacción del artículo 9.3 del Código Civil sobre inalterabilidad del régimen económico matrimonial en caso de cambio de vecindad civil. Por otra parte, la elección de los cónyuges solo puede hacerse en documento auténtico otorgado antes del matrimonio, lo que excluye cualquier posibilidad de mutación de la ley aplicable a los efectos del matrimonio tanto legal como voluntaria. Cuestión distinta es la posibilidad de alterar el régimen económico matrimonial, y aquí es cierto que, atendiendo a los criterios del artículo 9.3 del Código Civil, en su redacción vigente, la ley nacional vigente (o la de la vecindad civil vigente) puede adquirir cierta trascendencia, en cuanto determinante de la validez de las capitulaciones, pero esto es una ampliación de los criterios de validez de dichas capitulaciones, no una previsión de mutación de la ley reguladora de los efectos del matrimonio.

Es cierto que la nulidad sobrevenida del artículo 9.2 del Código Civil, en su versión previa, tras la entrada en vigor de la Constitución, al dar preferencia a la ley del marido, abre un vacío normativo en los matrimonios celebrados entre la vigencia de la Constitución y la reforma de 1990, siendo aquí argumentable cuál es el criterio subsidiario a aplicar, aunque, a mi entender, lo más lógico es una aplicación "retroactiva" de los puntos de conexión del artículo 9.2 del Código Civil, en su versión vigente, aunque ciertamente la cuestión puede ser argumentable para este caso, y el hecho de que a esos matrimonios se les siga aplicando la ley de la "última" vecindad común no tendría en sí repercusiones constitucionales.

También lo es que el Reglamento 2016/1103 sí permite a los cónyuges "designar o cambiar de común acuerdo la ley aplicable a su régimen económico matrimonial" por alguna de las leyes que la norma indica, pero ese acuerdo deberá ser, en todo caso, "por escrito, fechado y firmado por ambos cónyuges", y si ambos cónyuges tuvieran su residencia habitual en España al tiempo del acuerdo, parece necesaria la escritura pública, como veremos. Esto parece aplicable incluso a matrimonios celebrados antes del 29 de enero de 2019, y por tanto, podría afectar a la ley reguladora del matrimonio, aunque, por una pura razón temporal, no afectará a sucesiones transfronterizas sujetas al artículo 9.8 del Código Civil (en cuanto tendrían que haberse abierto antes de la entrada en vigor del RES 650/2012), ni tampoco resulta, en principio de aplicación, al ámbito del conflicto interno, aunque ya he apuntado que esto no es imposible, en cuanto cabría teóricamente la posibilidad de una sucesión no transfronteriza en que la ley aplicable a los derechos legales sucesorios del cónyuge venga determinada por el Reglamento 2016/1103. En todo caso, nada de esto equivale a una mutación automática por adquisición de nacionalidad o vecindad civil común sobrevenida.

Por otra parte, aunque pueda entender la conveniencia práctica, en ciertos casos al menos, de someter los derechos legales del cónyuge supérstite en la sucesión del premuerto a la ley general sucesoria, lo cierto es que esto no se acomoda ni al tenor literal de la norma (9.8.últ. del Código Civil), ni a su sentido propio, pues la referencia del artículo 9.8.últ. del Código Civil a que queden a salvo las "legítimas de los descendientes" tiene un mayor sentido desde la óptica de la tesis amplia en la interpretación de este precepto, pues si la ley que regula los derechos del viudo es la general sucesoria, no se ve cómo podrían verse perjudicadas dichas legítimas, en cuanto estas vendrán reguladas por esa misma ley sucesoria. Y acudir como supuesto fundamento de una interpretación correctora del 9.8.2º o del 9.2 del Código civil, por reflejo del primero, al conocido "principio de unidad de la sucesión", olvida que este principio, si alguna vez existió, está en franco retroceso en lo internacional, si atendemos a la verdadera regulación del RES, y carece de cualquier sentido en el ámbito del conflicto interno de leyes.

Un caso particular podría ser el de que un cónyuge optase al tiempo del matrimonio por la vecindad civil del otro, ex artículo 14.4 del Código Civil ("El matrimonio no altera la vecindad civil. No obstante, cualquiera de los cónyuges no separados, ya sea legalmente o de hecho, podrá, en todo momento, optar por la vecindad civil del otro"). Parece que esa opción exige que el matrimonio ya se haya celebrado, pero, si se produce con inmediatividad a este, plantearía la duda de su los cónyuges podrían ser considerados de la misma vecindad civil al tiempo de su celebración. No obstante, podría plantearse si los contrayentes en el curso del expediente matrimonial ya podría realizar esta opción, teniendo en cuenta particularmente que dicho expediente matrimonial debe hoy precisar la vecindad civil de los contrayentes (artículo 58.6 de la LRC 2011).

* Ramón Durán Rivacorva (El nuevo régimen de la vecindad civil y los conflictos interregionales. Dykinson. 1992. Pág. 94) parecía considerar que, en tal caso, los cónyuges debían ser considerados de la misma vecindad civil común, aunque en términos un tanto condicionales y sin distinguir supuestos, afirmando: "En estos casos, si la opción se realiza y quedan unificadas las vecindades civiles de ambos, no afectan a las de los hijos, pero acaso sí al régimen económico matrimonial ...".

¿Qué es la vecindad civil? Su distinción con la vecindad administrativa o política de las CCAA.

La aplicación de este artículo 9.2 del Código Civil en el ámbito interregional, y también en el internacional, como criterio integrador de la norma comunitaria, depende, en el punto de conexión personal, del concepto de "vecindad civil", siendo el criterio preferente la vecindad civil común de los cónyuges. 

Pero determinar cuándo los cónyuges tienen una vecindad civil común presenta sus propias dificultades, no ya de prueba, ni de determinación de la vecindad civil, que también, sino de delimitación del concepto de vecindad civil, que no es siempre evidente

Sin entrar en los medios de adquirir dicha vecindad civil y su problemática (artículo 14 del Código Civil, sobre este tema, algo he tratado en otra entrada del blog: "Concepto de domicilio ..."), debe empezar por destacarse que, desde la perspectiva del derecho interregional, la vecindad civil puede serlo de un territorio de derecho común o de uno de derecho foral o especial. Comienza, así, diciendo el artículo 14 del Código Civil: "1. La sujeción al derecho civil común o al especial o foral se determina por la vecindad civil. 2. Tienen vecindad civil en territorio de derecho común, o en uno de los de derecho especial o foral ...".

La Sentencia del Tribunal Constitucional 1993/226 define la vecindad civil como: "la circunstancia personal de quienes tienen la nacionalidad española, que determina la aplicabilidad, en cuanto ley personal, del Derecho del Código Civil o de uno de los restantes Derechos civiles españoles".

De todo esto resulta que la vecindad civil es un concepto distinto al de vecindad política o administrativa, que vincula a un ciudadano con una determinada CCAA. Es decir, que cuando el Código Civil se refiere a la vecindad civil "común", lo que se tendrá en cuenta será la vinculación con cualquier territorio en donde no exista derecho foral, esto es, el territorio donde rige el derecho común, lo que se considerará a estos efectos como una unidad, aunque esté integrado por varias CCAA diversas. Así, forman parte de un mismo territorio de derecho común, a estos efectos, la CCAA de Madrid, de Andalucía, de Santander, de las diversas Castillas, de Murcia, de La Rioja, de Asturias, de Canarias o las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla. 

Imaginemos un cónyuge de vecindad civil administrativa madrileña y otro de vecindad administrativa asturiana, que contraen matrimonio y fijan su primera residencia en Cataluña. Se les aplicará la ley común, pues su vecindad civil es la misma a estos efectos, la vecindad de derecho común, aunque su vecindad administrativa o política pueda ser diversa.

El paso siguiente será delimitar los territorios de derecho foral, pues la vinculación con estos es lo que determinará la tenencia de una vecindad distinta a la común, y lo cierto es que, en algún caso al menos, la definición de un territorio como foral presenta dificultades.

Esta definición del territorio como foral, siguiendo la jurisprudencia constitucional al respecto del artículo 149.1.8 de la Constitución Española, que permite a las CCAA "desarrollar, modificar o sustituir sus derechos forales o especiales allí donde existan", debe remitirse, además, al momento de entrada en vigor de la Constitución, sin que pueda invocarse frente a esto la referencia que las Disposición Adicional 1ª de la Constitución hacen a que "La Constitución ampara y respeta los derechos históricos de los territorios forales", tenga su ámbito de aplicación en el derecho civil foral, sino en ciertas especialidades jurídico-públicas.

Sin embargo, sí se ha admitido que la "existencia del derecho foral" no sea de un derecho escrito o compilado, sino consuetudinario, permitiéndose la formalización legislativa de costumbres efectivamente vigentes en el propio ámbito territorial. Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 121/1992, en relación con la ley valenciana de arrendamientos rústicos históricos.

Por otra parte, por definición, aunque su evolución post constitucional contradiga en no poca medida esta afirmación, los derechos forales son por definición "especiales" frente al derecho común. Es decir, no contienen una regulación completa sino parcial de las instituciones civiles. Pero esta característica no influye en que determinen la existencia de una vecindad civil propia. Podría, así, suceder que un derecho foral no regulase cuestiones relativas al régimen económico matrimonial, pero, sin embargo, determinase una vecindad civil distinta de la común que hiciera entrar en juego las normas de conflicto sobre determinación del régimen económico matrimonial en caso de que los cónyuges no tengan la misma vecindad civil.

Imaginemos, por ejemplo, el caso gallego

La Compilación de derecho civil especial de Galicia de 2 de diciembre de 1963 tenía un contenido limitado (foros, aparcerías, compañía familiar, derechos de labrar y poseer ciertas comunidades, como las de montes y aguas), sin que regulase el régimen económico matrimonial (aunque ciertamente la compañía familiar gallega se podría entender como institución conexa al mismo). Esta situación de no regulación "material" del régimen económico matrimonial por el derecho civil gallego se mantuvo en la Ley de 24 de mayo de 1995, aunque con matices, pues esta Ley de 1995 sí se ocupaba de esta cuestión, pues además de normas sobre las capitulaciones matrimoniales y donaciones por razón de matrimonio, recogía una regla sobre régimen legal supletorio, aunque el contenido material del mismo se estableciese por integración del derecho común (Artículo 112. El régimen económico matrimonial será el convenido por los cónyuges en capitulaciones matrimoniales. En defecto de convenio o ineficacia del mismo, el régimen será el de la sociedad de gananciales). La actual Ley 2/2006, aunque no contiene una regulación material completa del régimen económico matrimonial, manteniendo el sistema de integración del derecho común, ya recoge alguna regla propia. En conclusión, podemos afirmar que el derecho civil gallego no regulaba el régimen económico matrimonial, al menos hasta su reforma por la Ley 1995. Sin embargo, esto no debe llevar a negar que Galicia es, desde siempre, territorio de derecho foral o especial y que existe , desde siempre, la vecindad civil gallega. 

* Así, por ejemplo, si un cónyuge de vecindad civil gallega y otro de vecindad civil común, contraen matrimonio en el año 1991, y fijan su primera residencia posterior al matrimonio en Cataluña, sin hacer elección de ley, se les aplicará la ley catalana, aunque la regulación del régimen económico del matrimonio, tanto conforme al derecho gallego como al derecho común, fuera, al tiempo de casarse, la del Código Civil. Ciertamente, la conclusión puede ser llamativa, pero es la que resulta las disposiciones legales, o al menos de su letra.

También debe precisarse que, aunque la primera Compilación de Derecho Civil gallega sea de 2 de diciembre de 1963, la realidad del derecho civil gallego es previa a esa Compilación del mismo, lo que lleva a asumir que ya existía una vecindad civil gallega antes de esa fecha. 

No obstante, debe tenerse en cuenta que, según lo dicho, la jurisprudencia anterior a la Constitución, tanto anterior como posterior a 1974, aplicaba la preferencia de la ley personal del marido, a falta de ley común. Desde esa perspectiva, afirmar que en Galicia existía una vecindad civil anterior a la Compilación, como sí existía, no lleva a consecuencias muy diversas a la aplicar al "gallego" la vecindad común. La cuestión solo adquiriría relevancia práctica en el ámbito de la determinación de la ley aplicable al régimen económico matrimonial si se considerara que, tras la Constitución, ya no cabe aplicar judicialmente puntos de conexión contrarios a la misma.

* Imaginemos el caso de un cónyuge de vecindad civil gallega (el esposo) y otro de vecindad civil común (la esposa), que contraen matrimonio en el año 1961 y que fijan su primera residencia habitual común tras el matrimonio en Cataluña. Solo si, asumido que tienen una distinta vecindad civil, se descarta aplicar la ley personal del esposo como punto de conexión, tendrá relevancia establecer si la vecindad de ambos cónyuges era la misma o diversa, pues en el primer caso nos llevaría un régimen legal supletorio de gananciales y en el segundo a un régimen legal de separación.

Mayores dudas me plantea el caso valenciano

Es conocido que, por razones históricas, el territorio valenciano quedó al margen del proceso compilador del derecho civil foral anterior a la Constitución. Ello llevó a que, a la entrada en vigor de esta, que es el momento relevante a estos efectos de calificar o no un territorio como "foral", no existiera un derecho civil valenciano escrito. Sin embargo, como ya he dicho, la Sentencia del Tribunal Constitucional 121/1992 admitió la existencia de un derecho civil valenciano "consuetudinario", así como la posible formalización legal escrita del mismo.

De esto resultaría que existen en la CCAA de Valencia normas consuetudinarias que se apartan del derecho civil común, aunque sean de un alcance muy limitado. La primera duda que puede surgir es si este derecho consuetudinario, hoy formalizado legislativamente, sería suficiente para considerar a la CCAA de Valencia un territorio foral, y eso ya desde la Constitución o incluso antes, lo que sería determinante de la existencia de una vecindad civil valenciana, y de la posible entrada en juego de las normas de conflicto sobre régimen económico matrimonial correspondientes. Encuentro la opinión en contra de Santiago Hidalgo García ("Las herencias vacantes: la sucesión de la Generalitat Valenciana, el Reglamento europeo 650/2012 y a vueltas con el artículo 149.1.8.º CE", en: Estudios de derecho de sucesiones. Liber Amicorum T. F. Torres García. Editorial La Ley. Diciembre. 2014), quien dice: "Si existe vecindad civil es porque existe un derecho foral no meramente consuetudinario, pero es lo cierto que no existía, por lo que evidentemente para que la vecindad civil «se llene de contenido» habrá que crear tal Derecho".

También se ha invocado, como norma civil vigente en la CCAA, en cuanto no ha sido impugnada ante el Tribunal Constitucional, el artículo 43 de la Ley 14/2003, de 10 de abril, que prevé la sucesión ab intestato a favor de la CCAA de Valencia, en defecto de personas con derecho a heredar según la Ley, cuando el causante tenga la "condición jurídica de valenciano". 

Posteriormente, la reforma del Estatuto de Autonomía de la CCAA valenciana (Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio), reforma procedente de la Ley Orgánica de 1/2006, se ocupó tanto del derecho civil valenciano como de la vecindad civil valenciana. Así, además de otros artículos, el vigente artículo 3.4 del Estatuto de Autonomía valenciano dispone: "El Derecho civil foral valenciano se aplicará, con independencia de donde se resida, a quien ostente la vecindad civil valenciana conforme a las normas del Título Preliminar del Código Civil, que será igualmente aplicable para resolver los conflictos de leyes". Por su parte, el artículo 7 del mismo Estatuto de Autonomía nos dice: "1. El desarrollo legislativo de las competencias de la Generalitat procurará la recuperación de los contenidos correspondientes de los Fueros del histórico Reino de Valencia en plena armonía con la Constitución y con las exigencias de la realidad social y económica valenciana. Esta reintegración se aplicará, en especial, al entramado institucional del histórico Reino de Valencia y su propia onomástica en el marco de la Constitución Española y de este Estatuto de Autonomía.

2. Las normas y disposiciones de la Generalitat y las que integran el Derecho Foral Valenciano tendrán eficacia territorial excepto en los casos en los que legalmente sea aplicable el estatuto personal y otras normas de extraterritorialidad".

Podría pensarse que estas normas estatuarias autonómicas, que son derecho interno vigente, y de un alcance "paraconstitucional", resuelven en sentido afirmativo la existencia de una vecindad civil valenciana a todos los efectos. Pero lo cierto es que el artículo 7 del Estatuto, al hablar de recuperación del derecho histórico, introduce un sentido de futuro, que no parece muy conforme con el "allí donde existan" del artículo 149.1.8 de la Constitución, en la interpretación del mismo por el Tribunal Constitucional, salvo que esto se entienda en el sentido de que dichas normas históricas han pervivido como derecho consuetudinario. En todo caso, el Estatuto de Autonomía valenciano no ha sido impugnado ante el Tribunal Constitucional y debe entenderse, así, plenamente vigente y vinculante.

Tras esta reforma de su Estatuto de Autonomía, la CCAA de Valencia procedió a dictar varias normas civiles autonómicas, las cuales sí han sido anuladas por el Tribunal Constitucional, en su práctica integridad, quedando a salvo solo los aspectos administrativos recogidos en alguna de las mismas y no los civiles, sobre la base de considerar que la CCAA valenciana carecía de competencias legislativas para regular esas materias, al no haberse justificado la pervivencia como derecho civil valenciano, siquiera consuetudinario, de la regulación de ninguna materia siquiera conexa con las mismas.

Particularmente, en cuanto a los regímenes económico matrimoniales, se dictó la Ley 10/2007, de 10 de marzo, de régimen económico matrimonial valenciano,  que, entre otras cuestiones, introducía como régimen legal supletorio uno de separación de bienes, la cual fue declarada inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional 82/2016, de 28 de abril, aunque esta sentencia dejó a salvo las situaciones jurídicas consolidadas. 

Resulta, así, que en la situación actual existe un Valencia un derecho foral, aunque de contenido muy limitado, que disciplina algunas figuras de la contratación agraria, pero no existe, ni es previsible que exista en el futuro, salvo cambio de doctrina constitucional, derecho civil propio en materias relacionadas con el régimen económico matrimonial, aunque han tenido una ley propia en la materia que habrá determinado el régimen económico de los matrimonios sujetos a la misma durante su período de vigencia. Por otro lado, el Estatuto de Autonomía de Valencia asume la existencia de un derecho civil valenciano y de una vecindad civil valenciana.

La pregunta a hacerse, ante todo ello, es si es la CCAA de Valencia un territorio foral y si existe una vecindad civil valenciana, lo que podría conllevar el consiguiente tratamiento diferenciado en situaciones de conflicto de leyes interregional en materia de régimen económico matrimonial. La contestación no es evidente para mí, aunque podría inclinar a la respuesta afirmativa lo dicho sobre el Estatuto de Autonomía de Valencia y la existencia de "algún" derecho foral valenciano. 

Pero si admitimos la existencia de una "vecindad civil valenciana" con base en la reforma del Estatuto de Autonomía de Valencia, también debemos plantearnos si existía una vecindad civil valenciana antes de ese Estatuto o, incluso, antes de la Constitución, lo que parece contradictorio con la evolución histórica del derecho valenciano, que fue derogado por los Decretos de Nueva Planta y, a diferencia de lo que sucedió en otras regiones históricas, nunca fue restituido.

Imaginemos el matrimonio de un cónyuge valenciano y otro "madrileño", celebrado en el año 1991, y cuyo primer lugar de residencia tras el matrimonio sea Baleares, sin elección alguna de ley. Según lo dicho y de admitirse que existe una "vecindad civil valenciana", incluso anterior a la reforma del Estatuto valenciano, podría considerarse aplicable al mismo la ley balear, ex artículo 9.2 del Código Civil y 16 del mismo, aunque, ciertamente, al menos al tiempo de su celebración, ni existía la norma estatutaria que se refiere hoy a la vecindad civil valenciana, ni existía derecho alguno especial valenciano sobre la materia, de manera que ambos cónyuges, individualmente considerados, quedarían sujetos al Código Civil en este punto. Sin embargo, si, en el mismo caso, los dos cónyuges son "valencianos", la ley aplicable sería la común, lo cual quizás no sea muy coherente.

En esta materia es de tener en cuenta que la Dirección General se ha pronunciado recientemente y en sentido negativo sobre esta cuestión de la existencia de una "vecindad civil valenciana".

La Resolución DGRN (Registro Civil) de 17 de junio de 2016 niega que, tras la anulación por el Tribunal Constitucional de las leyes civiles valencianas dictadas tras la reforma del Estatuto, quepa hablar de una vecindad civil valenciana distinta de la común. Se trataba de un caso de inscripción de la adquisición de la nacionalidad española en que el adquirente optaba por la vecindad civil valenciana, como vecindad del lugar de la residencia habitual, ex artículo 15 del Código Civil, posibilidad que se rechaza por la Dirección General, negando la existencia de una "vecindad civil valenciana". Dice la resolución:

"La cuestión relativa a la posibilidad de consignar registralmente la vecindad civil valenciana se ha planteado reiteradamente desde la promulgación por las Cortes de la Comunidad Valenciana de la Ley 10/2007, de 20 de marzo, sobre el régimen económico matrimonial en esa comunidad autónoma, norma sustentada en la pretendida recuperación de un derecho foral valenciano. Posteriormente, la Ley 5/2012, de 15 de octubre, de uniones de hecho formalizadas de la Comunidad Valenciana incidió en el mismo sentido. Sobre ambas normas, no obstante, se admitieron en el Tribunal Constitucional sendos recursos de inconstitucionalidad promovidos por la Presidencia del Gobierno de España y, si bien sobre el relativo a la segunda norma todavía no hay pronunciamiento, la Ley 10/2007, de 20 de marzo, acaba de ser anulada en su totalidad tras la reciente sentencia del Constitucional de 28 de abril de 2016, que concluye que la norma impugnada ha excedido la competencia legislativa que en materia de derecho civil tiene la Comunidad Valenciana (cfr. art. 149.1.8 de la Constitución, pues la capacidad para regular derecho civil depende de que la comunidad autónoma pueda acreditar la existencia previa a la entrada en vigor de la Constitución de normas legales o consuetudinarias propias, lo que no se ha demostrado que suceda en este caso en materia de régimen económico matrimonial. Así, teniendo en cuenta que la vecindad civil implica la adscripción bien a una comunidad regional con derecho propio, especial o foral o bien a una comunidad con derecho común –otra cosa es la vecindad administrativa, que determina la condición de residente en un territorio con los derechos políticos que corresponden a ese territorio–, no se considera oportuno modificar el criterio que esta dirección general viene manteniendo sobre el particular y que, por el momento, no admite la posibilidad de reconocer una vecindad civil valenciana, debiendo quedar consignada en la inscripción la vecindad civil común del inscrito".

Aun aceptando esta tesis, la cuestión de la "vecindad civil valenciana" en relación con el régimen económico matrimonial sigue presentando dudas, pues la anulación por el Tribunal Constitucional de la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de régimen económico matrimonial valenciano, no tuvo alcance retroactivo, lo que implica que, al menos durante la vigencia de dicha Ley 10/2007, esto es, desde su entrada en vigor hasta su anulación por el Tribunal Constitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional 82/2016, de 28 de abril), hubo una "vecindad civil valenciana", lo que tendrá que tenerse en cuenta como distinta de la común para determinar el régimen económico matrimonial.

Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 29 de marzo de 2017 aplica a un matrimonio el régimen legal de separación de la Ley 10/2007 por considerar que su primera residencia habitual común tras el matrimonio se situó en la CCAA valenciana, rechazando que a ello se oponga la posterior anulación de la norma valenciana por el Tribunal Constitucional. Dice la sentencia

"... a la vista de la regulación contenida en el art. 9.2 del Código Civil, los efectos del matrimonio se regían por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, lo que determinaba la aplicación de la Ley de la Generalitat Valenciana 10/2007, de 20 de marzo. Y que el régimen económico del matrimonio aplicable, supletorio, fuese el de separación de bienes, no resultando afectada la situación por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de abril de 2016, que declaró inconstitucional dicha Ley pues, como se indicó en la sentencia recurrida, no afectó a situaciones jurídicas consolidadas".

Y, partiendo de esto, se plantearían nuevas dudas como, por ejemplo, qué régimen se aplicará a la adquisición de esa "vecindad civil valenciana" transitoria. Así, no es claro si se trata de una adquisición sobrevenida por residencia habitual no es claro si se computarían plazos de residencia anteriores a la Ley anulada o, quizás, anteriores al Estatuto.

Imaginemos el caso de un cónyuge de vecindad civil originaria común que se traslada a la Comunidad Autónoma valenciana en el año 1997 y que en el año 2008 contrae matrimonio con una persona de vecindad civil común, fijando su residencia habitual tras el matrimonio en la Comunidad Autónoma valenciana. Para conocer qué ley rige su matrimonio y, en particular, si queda regido por la ley valenciana vigente al tiempo de su celebración, es necesario saber si el primer cónyuge ostentaba o no la vecindad civil valenciana, para lo que será necesario determinar cómo computar los diez años de residencia habitual que permiten su adquisición sin declaración alguna.

El caso del País Vasco presenta dificultades propias. 

Es conocido que las vicisitudes históricas que afectaron al derecho civil vasco fueron muy diferentes a las del derecho valenciano. Inicialmente, los territorios del actual País Vasco apoyaron al candidato borbón en la guerra de sucesión española, lo que les colocó, a estos efectos, en el lado afortunado de la balanza. Pero, tiempo después, en las guerras carlistas, escogieron, una parte de ellos al menos, al borbón "malo" (si alguno bueno ha habido). En definitiva, por unas cosas o por otras, aunque existía ciertamente un derecho civil foral vasco, era limitado, no solo en su contenido, sino en su aplicación territorial en el propio territorio vasco.

Así, la Ley 3/1992, de 1 de julio, derogada por la vigente de 2015, nos decía en su Exposición de Motivos: 

"La Constitución de 1978 supuso el fin de las limitaciones que el desarrollo de las leyes forales padecía desde los Decretos de Felipe V y, en nuestro caso, desde las guerras carlistas. El artículo 149.1.8 permite que las Comunidades Autónomas puedan conservar, modificar y desarrollar su Derecho Civil.

«Allí donde exista», dice el precepto constitucional. Y existe en el País Vasco, en unos territorios en forma escrita, como en Bizkaia y Álava, y en otros, como Gipuzkoa, en forma consuetudinaria, con unos usos muy similares en muchos aspectos a los del resto del país, que se mantienen pese a las dificultades que plantea un Derecho común inspirado en principios opuestos.

El Código Civil de 1888, al respetar, «por ahora», el régimen de las regiones forales, se refería expresamente tanto al Derecho escrito como al consuetudinario, y el actual Estatuto Vasco, concretando las competencias autonómicas en su artículo 10.5, señala también que la labor de «conservación, modificación y desarrollo» del Derecho civil foral o especial afecta tanto al Derecho escrito como al consuetudinario".

Pese a esta declaración, lo cierto es que el grueso de su articulado era de aplicación solo al llamado infanzonado o Tierra llana de Vizcaya. Esto es, existía una parte del territorio de la propia provincia de Vizcaya en que no regía el derecho civil vasco, sino el común (decía el artículo 6 de dicha Ley 1992: "Con la denominación de Infanzonado o Tierra Llana se designa a todo el Territorio Histórico de Bizkaia, con excepción de la parte no aforada de las Villas de Balmaseda, Bermeo, Durango, Ermua, Gernika-Lumo, Lanestosa, Lekeitio, Markina-Xemein, Ondarroa, Otxandio, Portugalete y Plentzia, de la ciudad de Orduña y el actual término municipal de Bilbao. El territorio exceptuado se regirá por la legislación civil general, salvo en cuanto sea aplicable el presente Fuero".

De hecho, la norma no se refería a una "vecindad civil vasca", sino a una vecindad civil vizcaína. Decía el artículo 12 de dicha Ley 1992: "A los efectos de este Fuero Civil, son vizcaínos quienes tengan vecindad civil en el Territorio Histórico de Bizkaia.

Aforado o Infanzón es quien tenga su vecindad civil en territorio aforado".

Y según el artículo 13 de la Ley de 1992:

"Los vizcaínos no aforados podrán testar mancomunadamente y por comisario, con arreglo a las disposiciones de este Fuero".

Según el artículo 14 de la Ley de 1992:

"En los instrumentos públicos que otorguen los vizcaínos se hará constar su vecindad civil, su carácter de aforado o no, y, en su caso, el régimen de bienes por el que se rige su matrimonio, según resulte de sus manifestaciones.

A falta de manifestación, se entenderá, salvo prueba en contrario, que la vecindad civil del otorgante es la que corresponde al lugar de su nacimiento, y el régimen de bienes del matrimonio el legal en el lugar del último domicilio común de los cónyuges, y, a falta del mismo, el del lugar de celebración del matrimonio".

En cuanto a Álava, la Ley de 1992 solo contemplaba la existencia de una norma particular, el Fuero de Ayala, aplicable en ciertos municipios alaveses, y la aplicación del derecho foral vizcaíno en los municipios de Llodio y Aramayona.

Por su parte, en Guipúzcoa, la Ley de 1992 solo aludía a la existencia de ciertas costumbres sobre ordenación del caserío y patrimonio familiar, que podrían ser formalizadas por ley del Parlamento vasco.

En esta situación legislativa, parece que no cabía hablar de una vecindad civil vasca general a tener en cuenta para la determinación del régimen económico matrimonial, al margen de la vizcaína.

* Imaginemos el caso de un cónyuge de vecindad "bilbaína", cuya ley personal a efectos del régimen económico matrimonial es la común, y otro de vecindad civil común, que contraen matrimonio en el año 1992 y que fijan su primera residencia habitual común tras el matrimonio en Cataluña, sin pacto de elección de ley. A mi entender, su matrimonio se regirá por la ley civil común y no por la catalana. Lo mismo entiendo que sería sostenible si en vez de vecindad "bilbaína", estuviéramos hablando de cualquier vizcaíno no aforado, guipuzcoano o alavés, con la posible excepción de los sujetos al Fuero de Ayala (aunque tampoco esto último me resulta claro).

La situación ha variado con la vigente Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho civil vasco. En esta nueva Ley 2015 sí se introduce un concepto general de vecindad civil vasca, al margen de que siga existiendo una "vecindad civil local" que vincula a ciertos vascos con territorios determinados sujetos a una regulación especial.

Así, los artículos 10 y 11 de la Ley 5/2015 dicen:

Artículo 10. Ámbito de aplicación personal.

1. El Derecho civil de la Comunidad Autónoma del País Vasco se aplica a todas aquellas personas que tengan vecindad civil vasca.

2. La vecindad civil vasca o la vecindad civil local cuando sea preciso aplicarla, se adquieren, se conservan y se pierden conforme a las normas contenidas en el Código Civil, sin perjuicio del principio de territorialidad en materia de bienes troncales.

3. Las normas de Derecho civil de esta ley que rigen con carácter especial en el territorio histórico de Bizkaia y en los términos municipales alaveses de Aramaio y Llodio se aplicarán a quienes tengan vecindad civil local, aforada o no, en dichos territorios.

"Artículo 11. Constancia de la vecindad civil.

En los instrumentos públicos que se otorguen en la Comunidad Autónoma del País Vasco se hará constar la vecindad civil vasca y la vecindad civil local del otorgante y cuando pueda afectar a las disposiciones que se otorguen o sus efectos, también el régimen de bienes que rija su matrimonio o pareja de hecho. En caso de duda, se presumirá, salvo prueba en contrario, que la vecindad civil es la que corresponda al lugar del nacimiento, y el régimen de bienes, el que se considere legal en el último domicilio común, y, a falta de domicilio común, el del lugar de celebración del matrimonio o el de separación de bienes si se trata de parejas de hecho".

Desde la perspectiva transitoria, la Disposición Transitoria 7ª de la Ley 5/2015 dispone:

"Desde la entrada en vigor de esta ley, quienes gocen de vecindad civil en cualquiera de los territorios de la Comunidad Autónoma del País Vasco, adquirirán automáticamente la vecindad civil vasca y la vecindad civil local que, en su caso, les corresponda.

La nueva legislación que les resulte aplicable, de acuerdo con lo establecido en esta disposición, no alterará el régimen económico matrimonial o patrimonial, en el caso de las parejas de hecho, salvo que se acuerde en capitulaciones matrimoniales o pacto. En lo relativo a las relaciones personales y sucesorias, se estará a lo dispuesto en la disposición transitoria primera".

En cuanto a la regulación que la nueva Ley 5/2015 hace de los regímenes económico matrimoniales, en ella se recogen una serie de disposiciones generales, entre ellas la previsión como régimen legal supletorio de la sociedad de gananciales del Código Civil. Solo para el territorio del Infanzonado o Tierra Llana de Vizcaya, más Llodio y Aramayona, existe un régimen legal supletorio diverso, el de la comunicación foral de bienes. Pero esto no impide que exista una vecindad civil vasca general, desde dicha Ley 5/2015, que es lo determinante a estos efectos.

Así, si en el ejemplo antes puesto y vigente ya la Ley 5/2015, un cónyuge de vecindad civil local "bilbaína" y un cónyuge de vecindad civil común contraen matrimonio y fijan su primera residencia habitual tras el matrimonio en Cataluña, sin pacto de elección de ley, entiendo que les es aplicable el régimen legal supletorio de la ley catalana (separación de bienes), aunque conforme a la ley persona de uno y otro les correspondiese como régimen legal la sociedad de gananciales, al menos en aplicación de los términos literales del artículo 9.2 y 16.3 del Código Civil, al partir de que carecen de la misma vecindad civil. 
   
Por último, trataré del caso extremeño.

En principio, Extremadura no ha sido nunca un territorio foral. Sin embargo, se ha reconocido la vigencia de una antigua norma, de origen discutido, con incidencia precisamente en el régimen económico matrimonial, el llamado Fuero de Baylío, ejemplos de cuya aplicación reciente encontramos tanto en la jurisprudencia menor como en la doctrina de la DGRN. El Estatuto de Autonomía de la CCAA de Extremadura hace una referencia al mismo. El actual artículo 9.1.4 del Estatuto de Autonomía extremeño recoge la competencia exclusiva de la Comunidad en relación a la "Conservación, defensa y protección del Fuero de Baylío e instituciones de derecho consuetudinario". No existe, sin embargo, ninguna referencia en dicho Estatuto al derecho foral extremeño ni a la vecindad civil extremeña. Parece, ante ello, que no existe una vecindad civil extremeña distinta de la común que pudiera llevar a aplicación de los criterios supletorios del artículo 9.2 del Código Civil, por falta de vecindad común de los cónyuges, salvo que esté en juego directamente la aplicación del referido Fuero de Baylío.

Así, un cónyuge "extremeño" y otro "madrileño" tienen ambos la vecindad civil común. Si contraen matrimonio y fijan su primera residencia habitual común en Cataluña, se regirá su matrimonio por la legislación civil común. Sin embargo, si un cónyuge con un "vinculo personal" con Alburquerque, donde rige el referido Fuero de Baylío, se casa con un cónyuge "madrileño", y fijan su primera residencia habitual en Cataluña, sí podría sostenerse la aplicación del criterio supletorio de la primera residencia habitual inmediatamente posterior al matrimonio, a falta de una "vecindad civil común" (y de elección de ley, se entiende).

Ley aplicable al régimen económico matrimonial conforme al Reglamento 2016/1103.

El Reglamento 2016/1103 dedica a la cuestión de la ley aplicable su Capítulo III, artículos 20 y siguientes.

Distinguiré el caso de la ley derivada de elección de aquel en que la ley aplicable resulta de la aplicación de un criterio legal supletorio, a falta de elección.

Debe precisarse que, se produzca la determinación de la ley aplicable en virtud de elección o de aplicación de un criterio supletorio legal, el Reglamento 2016/1103 nos remite solo a la ley de un Estado. Cuando en ese Estado haya diversas leyes aplicables por razón del territorio la determinación de cuál de ellas es la aplicable se hará en virtud de los criterios recogidos en el artículo 33 del Reglamento, que distingue según dicho Estado tenga normas para resolver los conflictos interno producido o no las tenga.

Dice este artículo 33 del RREM:

"Estados con diversos regímenes jurídicos — Conflictos territoriales de leyes

1. En el caso de que la ley determinada por el presente Reglamento sea la de un Estado que comprenda varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de régimen económico matrimonial, las normas internas en materia de conflicto de leyes de dicho Estado determinarán la unidad territorial pertinente cuyas normas jurídicas serán de aplicación.

2. En defecto de tales normas internas en materia de conflicto de leyes:

a) toda referencia a la ley del Estado mencionada en el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a las disposiciones relativas a la residencia habitual de los cónyuges, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que los cónyuges tengan su residencia habitual;

b) toda referencia a la ley del Estado mencionada en el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a las disposiciones relativas a la nacionalidad de los cónyuges, como una referencia a la ley de la unidad territorial con la que los cónyuges tengan una conexión más estrecha;

c) toda referencia a la ley del Estado mencionada en el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a cualesquiera otras disposiciones relativas a otros elementos que sean puntos de conexión, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que esté ubicado el elemento pertinente".

Si la ley aplicable fuera la española, las normas internas para resolver el conflicto territorial serán los artículos 9.2 y 16.3 del Código Civil, en cuanto dichos criterios remitan a alguna de las leyes internas. 

Es cierto que alguna opinión doctrinal defiende que los criterios del RREM sean considerados también norma interna de resolución de conflicto de leyes. Pero esta opinión, que es minoritaria, ya se planteó y se excluyó en relación con el RES, y no parece que vaya a llegarse a una conclusión distinta en el ámbito del RREM.

Pudiera suceder que, existiendo una situación transnacional y remitiendo los criterios del RREM a la ley española, los puntos de conexión de los artículos 9.2 y 16.3 no conduzcan a ninguna ley interna. En tal caso, el artículo 16.3 del Código Civil acude como cláusula de cierre al derecho civil común. Sin embargo, es sostenible una solución alternativa, la aplicación supletoria de los criterios del artículo 33.2 del RREM, para cuando no haya normas internas que determinen la ley internamente aplicable. Después me referiré en detalle a esta cuestión.

Estos criterios internos (artículo 9.2 y 16.3 del Código Civil) están referidos temporalmente al tiempo de contraer matrimonio, como se ha dicho, y la determinación de la ley derivada del Reglamento 2016/1103 puede tener lugar en un momento posterior, lo que exigirá una aplicación adaptada de los mismos a dicho momento, sin ser la cuestión del todo clara.

Imaginemos el caso de dos nacionales españoles que al tiempo de contraer matrimonio residen habitualmente en Reino Unido, siendo este criterio el que determina la ley aplicable al régimen económico matrimonial, teniendo ambos vecindad civil común al tiempo de contraer matrimonio. Posteriormente, trasladan su residencia habitual Cataluña, adquiriendo la vecindad civil catalana y otorgan un pacto de elección de la ley española como la reguladora del matrimonio. Entiendo que, para la determinación de la ley interna, habrá que estar a la vecindad civil común al tiempo en que se determine la ley española como aplicable.

Con todo, alguno de los criterios de estos artículos 9.2 y 16.1 del Código Civil plantean algunas dudas de su aplicación integradora en el ámbito del conflicto internacional, como la posibilidad de elección que el artículo 9.2 admite, siempre que no exista nacionalidad-vecindad civil común, o la cláusula de cierre a favor del derecho común, a los que me refiero después.

Entiendo, además, que el criterio de la primera residencia posterior al matrimonio o la residencia inmediatamente posterior al matrimonio del artículo 9.2 del Código Civil, no admite adaptación temporal alguna. Después volveré sobre esta cuestión, al tratar de la cláusula de escape del artículo 26.2 del RREM.

La elección de la ley aplicable en el Reglamento 2016/1103. El acuerdo de elección. Su forma y su posible inscripción en el registro civil.

La primera cuestión a destacar es la trascendencia que en el RREM se da al principio de autonomía de la voluntad.

La elección de ley admitida es, sin embargo, limitada, pues solo puede recaer sobre ciertas leyes (sin haberse incluido, por ejemplo, la del lugar de celebración del matrimonio, lo que ha sido criticado por algunos autores y alabado por otros).

Según el artículo 22.1 del Reglamento 2016/1103:

Elección de la ley aplicable

1. Los cónyuges o futuros cónyuges podrán designar o cambiar de común acuerdo la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, siempre que se trate de una de las siguientes leyes:

(a) la ley del Estado en el que los cónyuges o futuros cónyuges, o uno de ellos, tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del acuerdo, o 

b) la ley del Estado de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges o futuros cónyuges en el momento en que se celebre el acuerdo)”.

La elección será posible solo a favor de la ley de un Estado, según lo dicho. Después me refiero al posible juego de la elección en situaciones de interterritorialidad.

Es indiferente que el Estado cuya ley se elige sea o no miembro en el sentido del RREM, sin que entre en juego en ningún caso el reenvío que sus normas de conflicto puedan prever.

Aunque la norma comunitaria recoge la excepción de orden público (artículo 31 RREM: "Orden público (ordre public) La aplicación de una disposición de la ley de cualquier Estado determinada por el presente Reglamento solo podrá ser rehusada si dicha aplicación es manifiestamente incompatible con el orden público (ordre public) del foro"), entiendo dudoso que esto pueda valorarse al tiempo de formalizar el acuerdo de elección. Además, conforme al artículo 24.1 del RREM será la ley elegida la que determine la validez material del acuerdo de elección.

Imaginemos dos cónyuges de nacionalidad española y extranjera, con residencia habitual en España, que optan por la aplicación a su régimen económico matrimonial de la ley de la nacionalidad del cónyuge extranjero, constando que el régimen establecido por dicha ley extranjera es discriminatorio para la mujer, sea como régimen legal supletorio, sea en virtud de pacto no prohibido (por ejemplo, impide a la mujer disponer de sus propios bienes sin consentimiento del marido, mientras permite a este disponer de los suyos libremente). Aunque pudiéramos discutir la licitud de tal acuerdo de elección desde la perspectiva del derecho interno, entiendo que esto no debería valorarse al tiempo del acuerdo de elección, porque el RREM nada prevé al respecto, al margen de que las disposiciones de dicho régimen determinado por la ley elegida pudieran entenderse no aplicables cuando se entendiesen contrarias al orden público.

La elección solo es posible a favor de las leyes mencionadas en la norma. 

No existe jerarquía entre las leyes elegibles, a diferencia de lo que sucede con los criterios supletorios legales del artículo 26.1 del RREM.

La ley elegida quedará al margen de la cláusula de escape del artículo 26.3 del RREM, a la que después me refiero.

Así cabe la elección en favor de la ley del Estado en donde los cónyuges o futuros cónyuges, o cualquiera de ellos, tenga su residencia habitual al tiempo de la celebración del acuerdo.

El RREM no proporciona un concepto de residencia habitual, ni a esta cuestión se dedica Considerando alguno del Reglamento. Será la jurisprudencia comunitaria e interna, con prevalencia de la primera, la que haya de definir el concepto, aunque seguramente no estará alejado del seguido en otras normas comunitarias. Cabe citar, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de 21 de noviembre de 2017, que, en el marco del Reglamento 2201/2003, sobre competencia judicial internacional en materias divorcio, separación y nulidad matrimonial, considera como residencia habitual el lugar donde se halle el centro de sus fines e intereses, citando jurisprudencia comunitaria.

Como veremos después, la jurisprudencia menor interna, en la aplicación del artículo 9.2 del Código Civil, ha introducido un elemento intencional en el concepto de residencia, la vocación de permanencia, que le lleva a descartar la aplicación de la ley de un Estado donde ha existido una estancia tras el matrimonio, incluso común, pero coyuntural y sin vocación de permanencia. Sin embargo, este elemento intencional puede tener un mayor sentido en la aplicación de un criterio legal supletorio que en uno electivo.

Imaginemos dos cónyuges de nacionalidad rusa y alemana, que celebran el matrimonio en Moscú, y mantienen una primera residencia común en Rusia, aunque durante período de tiempo corto y sin verdadera vocación de permanencia, trasladándose después a Baleares, ya con vocación de permanencia. En un caso así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 13 de febrero de 2019 consideró aplicable la ley balear, como ley de la primera residencia habitual común inmediata al matrimonio, en aplicación del artículo 9.2 del Código Civil, afirmando, además, que esta misma solución hubiera procedido de estar ya en vigor el RREM. Es asumible que esto sea cierto si estamos ante el criterio legal del artículo 26.1 del RREM. Pero, si en el mismo caso, los cónyuges hubieran elegido como ley aplicable la rusa ex artículo 22.1 del RREM, es también defendible que dicha elección se ajustara a los términos de la norma comunitaria. Podríamos incluso llegar a la conclusión de que en el ámbito de lo electivo hay más de una residencia habitual posible desde la perspectiva temporal. Todo ello a falta todavía de jurisprudencia comunitaria que delimite el concepto de residencia habitual en este ámbito

La residencia habitual ha de ser la actual al tiempo de celebrar el acuerdo. Como el acuerdo puede ser anterior al matrimonio, cabría que la residencia actual que determina la elección sea la de un Estado distinto a aquel en que los cónyuges fijan su residencia habitual posterior al matrimonio. 

También cabría que la cónyuges eligieran como ley aplicable la ley de su primera residencia habitual posterior al matrimonio, aunque esta sea la que les correspondería en virtud del primer criterio legal supletorio del artículo 26.1 del RREM. Esta elección produciría efectos distintos a los que tendría dicha ley determinada por el criterio supletorio legal, como que se excluyese el juego de la cláusula de escape del artículo 26.3 del RREM.

Cabe plantearse si cabe que teniendo ambos cónyuges su residencia habitual anterior al matrimonio en un Estado distinto a aquel en que van a fijar su primera residencia habitual común tras el matrimonio, podrían elegir como ley aplicable en un acuerdo de elección prenupcial la del Estado en que fijarán de futuro dicha primera residencia habitual común. Entiendo que esto es posible en una interpretación finalista de la norma.

También cabe la elección a favor de la ley de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges al tiempo de la elección.

Si un cónyuge tuviera varias nacionalidades, se podrá elegir cualquiera de ellas. Así lo sostiene la doctrina dominante, aunque también se destaca en la doctrina que el RREM, a diferencia del RES, no haya resuelto expresamente esta cuestión.

Y aunque queda fuera del ámbito del RREM la determinación de la nacionalidad o doble de la persona, el Considerando 50 últ. del RREM parece apoyar que la elección se pueda hacer a favor de la ley de cualquier nacionalidad que se ostente al margen de lo que puedan prever las leyes materiales internas en cuestión sobre doble nacionalidad. Dice este Considerando 50: "Cuando en el presente Reglamento se menciona la nacionalidad como punto de conexión, la cuestión de cómo considerar a una persona con múltiples nacionalidades es una cuestión previa que no entra en el ámbito de aplicación del presente Reglamento y que debe dejarse al arbitrio del Derecho nacional, incluidos, cuando proceda, los convenios internacionales, con pleno respeto de los principios generales de la Unión. Esta consideración no debe tener ninguna incidencia en la validez de la elección de la ley aplicable de conformidad con el presente Reglamento".  

Por ejemplo, el artículo 9.9 del Código Civil establece una regla de preferencia de la nacionalidad española cuando la persona ostente otra no prevista en nuestras leyes o Tratados internacionales ("A los efectos de este capítulo, respecto de las situaciones de doble nacionalidad previstas en las leyes españolas se estará a lo que determinen los tratados internacionales, y, si nada estableciesen, será preferida la nacionalidad coincidente con la última residencia habitual y, en su defecto, la última adquirida. Prevalecerá en todo caso la nacionalidad española del que ostente además otra no prevista en nuestras leyes o en los tratados internacionales. Si ostentare dos o más nacionalidades y ninguna de ellas fuera la española, se estará a lo que establece el apartado siguiente"). Pero esto no debe impedir que un cónyuge español que ostente otra nacionalidad, aunque no sea una situación de doble nacionalidad contemplada por nuestras leyes o tratados, pueda optar por la nacionalidad extranjera como ley aplicable a su RREM. 

** En este sentido opina María Pilar Diago Diago ("Elección de la ley aplicable"; en "Régimen económico matrimonial y efectos patrimoniales de las uniones registradas en la Unión Europea". Dir. Palao Moreno, G. e Iglesias Buigues, J.L. Tirant lo Blanch. 2019. pág. 211), quien dice: "... es claro que la determinación de la nacionalidad en caso de múltiples nacionalidades corresponderá al Derecho nacional. Obsérvese que eso significa a efectos del Derecho material español que en supuestos de doble nacionalidad conflictual prevalece la nacionalidad española. La pregunta que cabe hacerse, entonces, es ¿significa esto que no deberá aceptarse la elección de la ley de la otra nacionalidad que ostente el nacional español? La afirmación final del cdo. parece que viene a decir que sí podrá pactar conforme a esa otra ley".

Esto no excluye que pueda haber casos dudosos. Por ejemplo, nuestra ley material interna exige para adquirir derivativamente la nacionalidad española que el interesado renuncie a su anterior nacionalidad (artículo 23.2 del Código Civil), con ciertas excepciones. Pero esto no implica que la ley material del Estado a cuya nacionalidad se renuncia reconozca los efectos de dicha renuncia. Surgiría aquí una situación de doble nacionalidad que no es que no esté prevista en nuestras leyes materiales, sino que contradice las mismas. ¿Sería en tal caso posible que el español que ha renunciado a su nacionalidad extranjera para adquirir la española optase por dicha nacionalidad renunciada como ley aplicable a su RREM, sobre la base de que la ley de dicho Estado extranjero no reconoce efectos a la renuncia?  Por mucho que el citado Considerando 50 del RREM introduzca un criterio de flexibilidad en la elección de la ley aplicable, tal conducta parece contraria los propios actos. Pero si la ley en cuestión fuera la de un Estado de la Unión Europea podrían prevalecer sobre esta consideración los principios comunitarios, entre ellos el de no discriminación.

Aunque tanto el criterio de la nacionalidad como el de la residencia habitual se refieren en el artículo al momento de la celebración del matrimonio, se ha planteado que se pudiera celebrar un acuerdo de elección con eficacia de futuro, condicionado en su eficacia a una futura adquisición de nacionalidad o a un futuro cambio de residencia.

El artículo 22 del RREM permite a los cónyuges elegir o cambiar la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, incluso dando al cambio efectos retroactivos, aunque nunca con efectos retroactivos dicho cambio frente a terceros. 

Nada obsta a que, elegida una primera ley, los cónyuges puedan cambiar posteriormente la ley elegida, todo ello dentro de los límites del RREM, valorándose en tal caso sus circunstancias de nacionalidad o residencia en el momento del acuerdo de cambio.

Lo que entiendo que no cabría es que los cónyuges simplemente dejaran sin efecto el acuerdo de elección, remitiéndose a la ley supletoriamente aplicable según los criterios del artículo 26.1 del RREM.

Imaginemos dos cónyuges de nacionalidad española y alemana, que fijan su primera residencia habitual común en Reino Unido y optan por la aplicación a su matrimonio de la ley española. Posteriormente trasladan su residencia habitual común a España. No cabría que, tras dicho traslado de residencia, pretendieran dejar sin efecto su primera elección, considerando que el matrimonio quedó sujeto a la ley británica.

Es posible que los cónyuges elijan la ley que sería aplicable en defecto de acuerdo de elección en virtud de los criterios del artículo 26.1 del RREM. Por ejemplo, es posible que se elija la ley de la primera residencia habitual común tras el matrimonio. Esta elección tendría efectos, particularmente que no fuera de aplicación la cláusula de escape del artículo 26.3 del RREM (al que después me refiero).

No cabe, en principio, cuando el Estado cuya ley se elige tenga diversas unidades territoriales con derecho propio, como es el caso español, que se elija por los cónyuges una de estas leyes territoriales internas. La determinación de la ley interna, cuando en el Estado elegido hay varias territorialmente aplicables, se hará en virtud de los criterios del artículo 33 del Reglamento. 

No obstante, debe tenerse en cuenta la posibilidad de elección que reconoce el artículo 9.2 del Código Civil y su posible aplicación en el caso de un conflicto internacional, como norma interna que resuelva los conflictos territoriales de leyes dentro de un Estado. A mi entender, esto sería posible, siempre que los cónyuges no sean ambos españoles y con la misma vecindad civil, según resulta del propio artículo 9.2 del Código Civil. No obstante, pare ello sería necesario, cuando la elección de ley sea post-nupcial, realizar una interpretación sistemática y adaptada al RREM de este artículo 9.2 del Código Civil, que sustituyese la exigencia de que la elección de ley fuera anterior al matrimonio por que fuera anterior o simultánea a la elección pre-nupcial o post-nupcial de la ley del Estado conforme al RREM.

Cristina González Beilfuss ("La autonomía de la voluntad en los Reglamentos europeos sobre régimen económico matrimonial y efectos patrimoniales de las parejas registradas"; en "Los Reglamentos UE 2016/1103 y 2016/1104 de regímenes económico matrimoniales y efectos patrimoniales de las uniones registradas. Marcial Pons- Colegi de Notaris de Cataluña. 2021. Págs. 109-110) aborda esta cuestión. Para la autora, aunque lo más lógico hubiera sido que el RREM permitiese la elección directa de la ley de una unidad territorial de un Estado, debe admitirse que el RREM no parece seguir esta posición, en cuanto los conflictos entre leyes internas se deben solucionar, en primer término, con las normas de conflicto propias del Estado en cuestión, lo que nos remite, en el caso español, al artículo 16 del Código Civil. Y aunque existen interpretaciones favorables a que en el ámbito interno deban regir también las soluciones de la norma internacional, tesis que la autora parece particularmente seguir, reconoce que esta no es la posición dominante. En cuanto a la cuestión particular de la elección de ley interna conforme al artículo 9.2 del Código Civil, la autora parece condicionarla a que el pacto sea anterior al matrimonio. Dice esta autora: "El principal problema que plantea esta regla es que la elección de ley solo se admite con anterioridad a la celebración del matrimonio. Por consiguiente, surge la duda de si cabe la elección de ley posterior al amparo del Reglamento. Imaginemos un matrimonio de nacionalidad española pero de distinta vecindad civil que contrae matrimonio en Cataluña, pero establece su primera residencia habitual en Bruselas. Si no hubieran elegido la ley aplicable antes de la celebración del matrimonio y lo quisieran hacer con posterioridad, el Reglamento en puridad no permitiría elegir el Derecho correspondiente a su vecindad civil sino únicamente el Derecho español. La concreción del Derecho foral aplicable al caso corresponde al art. 9.2 CC que designaría como aplicable al Derecho catalán como ley del lugar de celebración, sin admitir, con posterioridad a la celebración del matrimonio, la facultad de elección entre los distintos Derechos forales correspondientes a las distintas vecindades de los cónyuges".

Obsérvese que, en el ejemplo que pone la autora, esto sería así aunque las dos vecindades civiles de los cónyuges del caso remitiesen a un régimen legal de comunidad, por ejemplo, vecindad civil y gallega, y el de Cataluña sea de un régimen leal separación, porque la excepción del artículo 16.3 del Código Civil para cuando uno y otro régimen correspondiente a la vecindad civil de los cónyuges sea de separación de bienes no es trasladable a los regímenes de comunidad, en una interpretación literal de la norma.

Sí cabrá que, no como elección de ley, sino como el contenido propio de las capitulaciones matrimoniales, se pueda estipular, modificar o sustituir el régimen supletorio legal propio de la ley del Estado que se haya elegido. 

Pero esto último será posible siempre dentro de los límites imperativos de la ley elegida para regir el régimen económico matrimonial. Es la ley que regula el régimen económico matrimonial, sea pactada o resultante de los criterios legales, la que determinará la validez de lo pactado en capitulaciones. Conforme al artículo 27 "g" del RREM se incluye dentro del ámbito de la ley aplicable: "la validez material de las capitulaciones matrimoniales". Por ello, ya no será de aplicación, en el ámbito de los conflictos de leyes internacionales, el artículo 9.3 del Código Civil (artículo 9.3 del Código Civil "Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento"). Dice, en este sentido, Pilar Jiménez Blanco ("Regímenes económico matrimoniales fronterizos". Tirant lo Blanch. 2021. Pág. 70): "En el ámbito del régimen matrimonial pactado, el Reglamento establece una conexión única en función de la ley rectora del REM, eliminando el criterio del favor negotii hasta ahora imperante en nuestro art. 9.3 C.c. De este modo, la validez de fondo de los acuerdos matrimoniales pasará únicamente a depender de la ley que rige el régimen matrimonial, sin posibilidad de contraste alternativo con otras leyes".

En cuanto a la capacidad para celebrar este acuerdo de elección de ley, en principio podrá considerarse que habría que estar a la ley personal de cada cónyuge. Así se ha sostenido con base en la exclusión de las cuestiones de capacidad del ámbito del RREM. Pero el alcance de la no sujeción al RREM de la capacidad para otorgar pactos de alcance matrimonial no es, sin embargo, pacífica. Así, Pilar Jiménez Blanco ("Regímenes económico matrimoniales fronterizos". Tirant lo Blanch. 2021. Págs. 45-46 dice: "Las capacidades especiales requeridas para realizar capitulaciones matrimoniales deben entenderse incluidas en el ámbito del Reglamento. Frente a la exclusión general de la capacidad, el tratamiento de las capacidades especiales siempre ha sido una cuestión controvertida, dado que dichas reglas están vinculadas a la relación de fondo y no a la aptitud general de para ser titular de derechos o tener capacidad de obrar ...". Este mismo razonamiento podríamos aplicarlo a la capacidad para otorgar el acuerdo de elección de ley del RREM.

Debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 24 del RREM:

"Artículo 24

Consentimiento y validez material

1. La existencia y la validez de un acuerdo sobre la elección de la ley o de sus disposiciones se determinarán con arreglo a la ley que sería aplicable en virtud del artículo 22 si el acuerdo o la disposición fueran válidos.

2. No obstante, un cónyuge, para establecer que no ha dado su consentimiento, podrá invocar la ley del país donde tenga su residencia habitual en el momento de sustanciar el asunto ante el órgano jurisdiccional si de las circunstancias resulta que no sería razonable determinar el efecto de su conducta de conformidad con la ley especificada en el apartado 1".

De este artículo podría concluirse que es la propia ley elegida la que determinaría los requisitos para la celebración del acuerdo, incluidos los del válido consentimiento para su otorgamiento. 

El RREM, a diferencia del RES, no plantea la posibilidad de un acuerdo tácito de elección de ley. Pero la doctrina parece admitirlo. 

Imaginemos que unos cónyuges españoles, cuya primera residencia habitual se sitúa en Francia, otorgan capitulaciones matrimoniales pactando un régimen legal específico recogido por la ley de su nacionalidad (por ejemplo, el de separación de bienes regulada por el Código Civil). Podrá entenderse que, además de pactar el régimen de separación, están eligiendo la ley española como la aplicable al régimen económico de su matrimonio. 

Entiendo que esa misma ley elegida sería la que determinaría la posibilidad de otorgar el acuerdo de elección por apoderado. Si la ley elegida fuera la española, la cuestión se resolvería probablemente del mismo modo que las capitulaciones matrimoniales. El poder debería de ser especialísimo, facultando para el acuerdo de elección de ley y determinando el poderdante la ley elegida. Podría entenderse, no obstante, que un poder para estipular en capitulaciones matrimoniales alguno de los regímenes económicos matrimoniales propios del derecho español llevaría implícito la facultad de elegir la ley española como aplicable. 

El que sea la propia ley elegida la que determine la validez material del acuerdo de elección implica que será esa misma ley la que regule las causas y régimen de la posible ineficacia del mismo.

Piénsese, por ejemplo, en que la ley elegida fuera la española y se pretendiera la ineficacia del acuerdo de elección en base a un vicio del consentimiento, como la violencia, la intimidación, el dolo o el error. Parece que, en tal caso, entraría en juego el régimen de ineficacia del negocio por vicio de consentimiento, que en nuestro derecho se regula, principalmente, en sede contractual, como un caso de anulabilidad. Sería la ley española la que determinaría cuestiones como el plazo de impugnación del acuerdo o los efectos de la declaración de ineficacia frente a terceros.

No obstante, la traslación de este régimen contractual al ámbito de un negocio de elección de ley aplicable puede plantear ciertas dudas o discordancias, acrecentadas por la insuficiente regulación que la anulabilidad tiene en nuestro derecho.

Imaginemos que dos cónyuges de nacionalidad afgana (por decir alguna) y española, cuya primera residencia está situada en España, otorgan un acuerdo de elección de ley a favor de la ley afgana. Posteriormente, el cónyuge español impugna el acuerdo de elección de ley, alegando intimidación en su celebración. Si la impugnación prospera, parece que la consecuencia sería que el régimen del matrimonio quedó sujeto a la ley española, a falta de un acuerdo de elección válido, y esto ya desde el inicio del matrimonio. Sin embargo, será preciso determinar los efectos de esa ineficacia no solo entre los cónyuges sino respecto de terceros. La solución la encontramos en nuestro derecho en sede de capitulaciones matrimoniales, cuya normativa integrará en este punto la del acuerdo de elección. Así, conforme al artículo 1335 del Código Civil: "La invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regirá por las reglas generales de los contratos. Las consecuencias de la anulación no perjudicarán a terceros de buena fe".

Como ya he dicho, en la doctrina se entiende mayoritariamente que este artículo 24 del RREM no regula la capacidad para el otorgamiento del acuerdo de elección de ley, que se regiría por la ley personal de sus otorgantes.

La cuestión, sin embargo, presenta matices, aparte de los apuntados, pues, de conformidad con las reglas generales, habría que tener en cuenta la ley de la residencia habitual de la persona que precisa medidas de apoyo e, incluso, la reguladora del acto o negocio, siendo defendible que las autorizaciones o complementos que se exigen se rijan por esta última.

Por ejemplo, el artículo 231-21 del Código Civil de Cataluña dispone: "Pueden otorgar capítulos matrimoniales quienes pueden contraer válidamente matrimonio, pero necesitan, si procede, los correspondientes complementos de capacidad". Aunque la norma no es muy clara, asumamos que, para otorgar capitulaciones conforme a la ley catalana, el menor emancipado precisa el complemento de capacidad de quien proceda, según la ley aplicable a la emancipación, que será la personal. En concreto, si esta ley personal es la catalana, los complementos de capacidad del emancipado se recogen en el artículo 211-12 del Código Civil de Cataluña (aunque habrá que excluir al otro cónyuge de las personas que pueden prestar el complemento de capacidad, por razón del conflicto de interés). Y asumamos también que esta exigencia es aplicable por analogía al pacto de elección de ley previsto por el RREM. Con todo, la cuestión de si este emancipado precisa complemento de capacidad para otorgar capitulaciones no es clara, al menos para mí, pues este artículo 211-12 del Código Civil de Cataluña no menciona las capitulaciones matrimoniales entre los actos sujetos a complemento de capacidad. Pero asumamos que es así en virtud del artículo 231-21 del Código Civil. Por contra, en el derecho común, entiendo que el emancipado no precisa complemento de capacidad para otorgar capitulaciones, pues las capitulaciones matrimoniales no están comprendidas entre los actos enumerados en el artículo 247 del Código Civil y el artículo 1329 del Código Civil expresamente se refiere al menor no emancipado que pueda casarse (aunque hoy esta norma carezca de contenido, al menos desde la perspectiva del derecho español, que no permite hoy casarse a menores no emancipados). Así, en el derecho común, siempre que las capitulaciones no contengan algún acto de los enumerados en el artículo 247 del Código Civil, el emancipado podrá otorgarlas sin complemento de capacidad (por ejemplo, para pactar un régimen de separación de bienes). Imaginemos, así, un menor emancipado de vecindad civil común que contrae matrimonio con otro menor emancipado de vecindad civil catalana, con residencia habitual ambos en el extranjero, pretendiendo los contrayentes otorgar un acuerdo de elección de ley prenupcial, sujetándose a la ley española, siendo de aplicación a su régimen económico matrimonial, conforme a los criterios del artículo 16.3 del Código Civil, la ley catalana (por ejemplo, por irse a celebrar el matrimonio en Cataluña). La cuestión a plantearse sería si el menor emancipado de vecindad civil común precisaría complemento de capacidad de su padres o defensor judicial para el otorgamiento de ese acuerdo de elección de ley. Si aplicamos el derecho común, entiendo que no lo precisaría, porque no las precisa para el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales y el régimen de capacidad para estos acuerdos debería ser el mismo. Sin embargo, si aplicamos la ley catalana, la cuestión no es tan sencilla, pues sería argumentable que procede el mismo régimen que se exige para el otorgamiento de capitulaciones y que estas precisan el complemento de capacidad del artículo 231-21 del Código Civil de Cataluña.

Por otra parte, afirmar que la capacidad no se rige por la misma ley que regula el consentimiento y validez material del acuerdo de elección implica considerar que puede ser distinto él régimen de impugnación por falta de capacidad que el de impugnación por vicio del consentimiento.

En cuanto a la forma del acuerdo de elección, deberá ser, en todo caso, "por escrito, fechado y firmado por ambos cónyuges". Dice el artículo 23.1 del Reglamento 2016/1103:

"1. El acuerdo a que se refiere el artículo 22 se expresará por escrito, fechado y firmado por ambos cónyuges. Se considerará como escrito toda comunicación efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero del acuerdo".

No se exige en la norma comunitaria forma pública para el acuerdo de elección de ley (sin perjuicio de lo que después se dirá sobre exigencia, en ciertos casos, de la forma de las capitulaciones matrimoniales).

Admite que se formalice el acuerdo por "medios electrónicos", aunque con la exigencia adicional de que dichos medios proporcionen "un registro duradero" del acuerdo, expresión interpretable y que plantea dudas en cuanto a la admisión, por ejemplo, de un acuerdo formalizado mediante el simple intercambio de correos electrónicos.

Cuando el acuerdo se realice por medios electrónicos parece que también deberá estar firmado por ambos cónyuges. Entiendo admisible que esa firma, además de poder ser electrónica, sea una reproducción informática de una firma manuscrita en el documento escrito, a través de su escaneo o medio similar.

Se exige que el acuerdo esté "fechado". No se precisa, sin embargo, qué se entiende por "fechado", siendo debatible si es necesario expresar el día concreto o basta con el mes y año, o incluso solo con el año. También podría sostenerse que es suficiente una fijación indirecta de la fecha o que esta pueda resultar de algún elemento externo al propio acuerdo, como su formalización o registro por medios electrónicos. No bastaría, entiendo, con una fijación temporal meramente genérica, como, por ejemplo, que el acuerdo es anterior al matrimonio. Debe entenderse que la exigencia de estar "fechado" es un requisito de forma mínimo, cuyo incumplimiento determinaría la invalidez del acuerdo de elección. 

No obstante, si ambos cónyuges tuvieran su residencia habitual en España al tiempo del acuerdo, sí parece necesaria la escritura pública para el acuerdo de elección de ley, ex artículo 1327 del Código Civil. Según el artículo 23. 2 del RREM: "Si la ley del Estado miembro en el que ambos cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del acuerdo establece requisitos formales adicionales para las capitulaciones matrimoniales, dichos requisitos serán de aplicación".

Aquí se introduce una distinción entre los Estados miembros y no miembros. Aunque ha existido cierta discusión doctrinal al respecto, parece que Estado no miembro será el que no sea parte en el Reglamento, aunque sea un Estado de la Unión . Así lo señala María Pilar Diago Diago ("Elección de la ley aplicable"; en "Régimen económico matrimonial y efectos patrimoniales de las uniones registradas en la Unión Europea". Dir. Palao Moreno, G. e Iglesias Buigues, J.L. Tirant lo Blanch. 2019. pág. 220).

Lo mismo cabrá afirmar si uno de los cónyuges tiene su residencia habitual en España y otro de los cónyuges la tiene en el un Estado no miembro (artículo 23.4 del Reglamento "Si, en la fecha de celebración del acuerdo, solo uno de los cónyuges tiene su residencia habitual en un Estado miembro y la ley de ese Estado establece requisitos formales adicionales para las capitulaciones matrimoniales, dichos requisitos serán de aplicación").

Debe señalarse que estos artículos se refieren especialmente a los requisitos formales de las capitulaciones matrimoniales. Ello, en España, supondría la exigencia de "escritura pública", conforme al artículo 1327 del Código Civil. Es cierto que el artículo 9.2 del Código Civil, cuando se refiere a la elección de ley, utiliza la expresión "documento auténtico" y, en otras materias, la jurisprudencia ha distinguido entre "documento auténtico", como aquel que no ofrece dudas de autoría, y documento público, como el autorizado por el funcionario público competente (recuérdese la antigua jurisprudencia sobre el artículo 1008 del Código Civil y la forma de la repudiación de la herencia, antes de la reforma de dicho artículo por la Ley de Jurisdicción Voluntaria). La referencia de la norma comunitaria a los requisitos formales de las capitulaciones lleva a que solo la escritura pública sea documento formalmente suficiente a estos efectos.

Cabría, no obstante, aun en dichos casos de exigencia de la forma de las capitulaciones matrimoniales, plantearse como admisible la elección formalizada en expediente matrimonial ante notario, cuyo vehículo formal es el de un acta notarial, dada la exigencia impuesta al notario de que determine el régimen económico matrimonial de los contrayentes en la resolución por la que concluye favorablemente dicho expediente. A favor de esta tesis cabría argumentar que, aunque las capitulaciones matrimoniales exijan la forma de escritura pública, el artículo 9.2 del Código Civil, que es el que en derecho interno determina la forma del acuerdo de elección utiliza la expresión "documento auténtico", que podría ser de mayor amplitud que el concepto de "escritura pública". Por otro lado, el expediente matrimonial se ha considerado formalmente acto para documentar actos para los que se exige documento público, como el reconocimiento de un hijo. Así, el artículo 186 del RRC 1957 dispone que: “Son documentos públicos aptos para el reconocimiento la escritura pública, el acta civil de la celebración del matrimonio de los padres, el expediente de inscripción de nacimiento fuera de plazo, las capitulaciones matrimoniales y el acto de conciliación.” Con todo, está claro que la cuestión es dudosa y la solución más segura, desde la perspectiva notarial, al menos, será la formalización de la elección de ley en escritura pública separada del expediente matrimonial. 

El que se exija escritura pública en estos casos no implica necesariamente que sea otorgada ante notario español. Podría serlo ante notario extranjero, respetando el principio de equivalencia de formas.

El único momento temporalmente relevante al efecto de este artículo 23.2 del RREM es el de la celebración del acuerdo, que puede otorgarse incluso antes del matrimonio, como veremos.

Sin embargo, puede suceder que ninguno de los cónyuges resida habitualmente en un Estado que se exija forma pública para las capitulaciones matrimoniales. En este caso, habrá que entender que la forma escrita no pública es suficiente para la eficacia del acuerdo de elección, aún a efectos de la actuación notarial y registral española, pues así lo impone el Reglamento 2016/1103, sin que ello infrinja un principio o regla hipotecaria del derecho interno. 

Se debe partir de que la exigencia de titulación pública es un principio general del derecho hipotecario español (artículo 3 de la Ley Hipotecaria), y el RREM no puede alterar esta regulación interna, en cuanto quedan fuera de su ámbito los requisitos de acceso de los actos al registro de bienes nacional (el artículo 1.2."h" del RREM excluye de su ámbito: "cualquier inscripción en un registro de derechos sobre bienes muebles o inmuebles, incluidos los requisitos legales para llevarla a cabo, y los efectos de la inscripción o de la omisión de la inscripción de tales derechos en un registro"). Pero esta exigencia de titulación pública para la inscripción en el registro de la propiedad español se refiere al título inscribible, esto es, el que documenta el acto o contrato sujeto a inscripción, y el acuerdo de elección de ley del RREM, aunque pueda incidir en los efectos de un título inscribible, no lo es en sentido propio. Es más, la regla general, cuando el régimen económico matrimonial sea el legal, es que este se determina en la escritura, con efectos registrales según la doctrina de la Dirección General, por las simples manifestaciones de las partes (artículo 159 del Reglamento Notarial). Esto podría llevar incluso a defender que bastase a efectos del registro de la propiedad español que ambos cónyuges declarasen ante el notario en la escritura pública que formaliza el título inscribible haber elegido una determinada ley como reguladora de su matrimonio ex artículo 22 del RREM. Es cierto que el propio artículo 159 del Reglamento Notarial exige, si el régimen ha sido establecido en capitulaciones matrimoniales, que este se acredite al notario en forma auténtica. Pero el régimen derivado de una elección de ley puede ser un régimen legal supletorio (el propio de la ley elegida) y estos acuerdos de elección de ley del RREM no son capitulaciones matrimoniales, sin que la norma reglamentaria notarial pudiese contradecir la norma internacional. Más discutible entiendo que sería que la existencia de una elección de ley conforme al RREM resultase de la manifestación de un solo cónyuge, aunque debería bastar con esa manifestación de un solo cónyuge, en unión de la exhibición al notario del pacto escrito, firmado y fechado.

* Imaginemos un matrimonio de nacionales españoles, que residen habitualmente en Reino Unido, siendo esta la primera residencia habitual tras el matrimonio (asumiendo, a beneficio del ejemplo, que en el Reino Unido no se exige forma pública para las capitulaciones matrimoniales, lo que es bastante presumible), con vecindad civil catalana y balear, que han contraído matrimonio en Galicia, quienes otorgan un acuerdo de elección de la ley española como la aplicable a su matrimonio. Habrá que admitir que ese acuerdo surte efectos en España, incluso en el ámbito notarial y registral, aunque no conste en documento público.

En relación con el mismo caso, asumo, según lo dicho, que la elección, desde la perspectiva del RREM, sería sólo posible a favor de la ley española y no a favor de alguna de las leyes de su vecindad civil. Esto nos llevaría, en el caso planteado, a la aplicación del régimen de separación de bienes del Código Civil, en virtud de la cláusula de cierre artículo 16.3 del Código. 

No obstante, debe recordarse que el artículo 9.2 del Código Civil, que integra las normas del RREM para la determinación de la ley interna aplicable cuando la elegida sea la española, sí permite a los futuros cónyuges la elección de ley aplicable al matrimonio, en documento auténtico otorgado antes del mismo, con la precisión de que ese pacto solo cabe cuando no exista nacionalidad-vecindad civil común. Siendo esto así, entiendo defendible que, adaptando dicha norma a los criterios del Reglamento 2016/1103, los cónyuges pudieran ampliar el ámbito de la elección a una de sus leyes personales, siempre que no tengan vecindad civil común. En este caso, entiendo defendible que el acuerdo deba constar en escritura pública, como exige expresamente la norma interna para capitulaciones matrimoniales. 

El acuerdo se permite a los cónyuges y también a los "futuros cónyuges". No se impone en la norma comunitaria un plazo máximo para la celebración del matrimonio desde el acuerdo, a diferencia de lo que en el derecho español común se establece para la eficacia de las capitulaciones prenupciales (un año desde su otorgamiento). Habrá que entender, en consecuencia, que no existe tal plazo en el ámbito de un acuerdo de elección de ley por contrayentes. No obstante, la cuestión será más dudosa si resultaran aplicables al caso las reglas de forma de las capitulaciones en España (por ejemplo, por residir habitualmente ambos cónyuges en España, según lo dicho).

Imaginemos unos contrayentes, español y británica, que residen habitualmente en España, aunque tienen previsto trasladar su residencia habitual a Reino Unido tras la boda, que otorgan un acuerdo de elección de ley a favor de la ley española, transcurriendo más de un año entre la fecha del acuerdo y la de celebración del matrimonio. Entiendo que a dicho acuerdo le será exigible la escritura pública, siendo más dudosa la aplicación de la regla de pérdida de eficacia por el transcurso del año entre el acuerdo y el matrimonio (artículo 1334 del Código Civil: "Todo lo que se estipule en capitulaciones bajo el supuesto de futuro matrimonio quedará sin efecto en el caso de no contraerse en el plazo de un año"), pues esta no es propiamente una exigencia de forma de las capitulaciones, sino una causa sobrevenida de ineficacia de las mismas, no recogida en la norma comunitaria.

En relación con esta cuestión, se ha opinado que en España el acuerdo de elección de ley tendrá como vehículo propio las capitulaciones matrimoniales. Dice, así, María Pilar Diago Diago ("Elección de la ley aplicable"; en "Régimen económico matrimonial y efectos patrimoniales de las uniones registradas en la Unión Europea". Dir. Palao Moreno, G. e Iglesias Buigues, J.L. Tirant lo Blanch. 2019. pág. 218): "Las capitulaciones matrimoniales, en el Derecho español, como hasta ahora ha ocurrido serán el vehículo documental adecuado para ambos tipos de pacto. Tanto para elegir la ley aplicable al régimen económico matrimonial como para plasmar cualesquiera otros pactos relativos al régimen económico matrimonial regulado en el nuevo Reglamento ...". Pero debe precisarse que una cosa es que el pacto de elección pueda incluirse en una escritura de capitulaciones matrimoniales, pues estas podrán tener por objeto, además estipular, modificar o sustituir el régimen económico del matrimonio, "cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo" (artículo 1325 del Código Civil), y otra distinta que este pacto de elección de ley, aun incluido formalmente en una escritura de capitulaciones, deba ser considerado una estipulación capitular sujeta al régimen legal de las capitulaciones, por ejemplo, en cuanto a la ineficacia sobrevenida por no celebración del matrimonio en el plazo de un año del artículo 1334 del Código Civil. Podría, no obstante, surgir la duda de si la decisión de las partes de incluir el pacto de elección de ley en una escritura de capitulaciones matrimoniales implica su voluntad de someter al negocio que tal pacto implica al régimen legal de las capitulaciones matrimoniales propio del derecho español. A mi entender, aunque esta sujeción al régimen legal de las capitulaciones no sería necesariamente ilícita, debería resultar de una voluntad expresa de las partes en tal sentido, más allá del vehículo formal empleado.

Cabe plantearse, por último, si esa exigencia de aplicación de los requisitos formales de las capitulaciones matrimoniales se extiende a su inscripción en el Registro Civil, especialmente desde la perspectiva notarial y del registro de la propiedad español.

Es conocido que la Dirección General ha sostenido que la inscripción en el registro civil de las capitulaciones matrimoniales condiciona el acceso al registro de la propiedad de los actos en que es determinante el establecimiento de un régimen económico matrimonial por vía de capitulaciones. Así, cuando los cónyuges hayan pactado en capitulaciones matrimoniales el régimen de separación de bienes y uno de ellos pretenda la inscripción en el registro de la propiedad de una compra para su patrimonio propio (me remito en detalle a la siguiente entrada del blog: El régimen de separación de bienes ..."). 

Recientemente, se ha extendido esta doctrina más allá del registro civil español, para incluir los registros civiles extranjeros, cuando conforme a la ley aplicable la inscripción de las capitulaciones en los mismos sea necesaria u obligatoria. Así:

La Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2019 se refiere al caso de una compra por la esposa, de nacionalidad francesa, declarando hallarse casada con otro nacional francés, bajo el régimen de separación de bienes pactado en capitulaciones matrimoniales prenupciales otorgadas ante notario francés. Se asume que, siendo los cónyuges franceses, se hallaban sujetos los efectos de su matrimonio al derecho francés conforme al artículo 9.2 del Código Civil, vigente a la fecha del matrimonio. La resolución expone el régimen propio del derecho francés, en donde las capitulaciones matrimoniales que sustituyan el régimen de comunidad legal por otro de separación solo pueden otorgarse antes del matrimonio y deben reflejarse en la inscripción de este, exigiendo la acreditación de que dicho matrimonio, celebrado en Francia entre cónyuges franceses, consta inscrito en el registro francés competente con la expresión de las capitulaciones otorgadas, no siendo suficiente la exhibición al notario español de copia autorizada de la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada ante un notario francés

La Resolución DGSJFP de 30 de junio de 2021 confirma la calificación registral negativa de la compra por un ciudadano belga de un inmueble en España, formalizada en escritura pública otorgada ante notario español, en la que el comprador manifiesta estar casado en régimen de separación de bienes, sin justificarlo ante el notario autorizante, realizando este las advertencias correspondientes, considerando el Centro Directivo que no basta con la aportación posterior de la escritura de capitulaciones matrimoniales en que se pacta de dicho régimen de separación, autorizada por un notario belga, traducida y legalizada, sino que debe justificarse inscripción en el registro de contratos matrimoniales belga de las referidas capitulaciones, por ser este un requisito de oponibilidad de las mismas a tercero, según el derecho belga.

Pero ninguna de estas resoluciones se refiere a acuerdos de elección de ley en el marco del RREM. 

El fundamento normativo de esta posición se encuentra en el artículo 266 VI del Reglamento del Registro Civil, conforme al cual: "En las inscripciones que, en cualquier otro Registro, produzcan las capitulaciones y demás hechos que afecten al régimen económico se expresará el Registro Civil, tomo y folio en que consta inscrito o indicado el hecho. Se acreditarán los datos exigidos por certificación, por el Libro de Familia o por la nota a que se refiere el párrafo anterior, y de no acreditarse se suspenderá la inscripción por defecto subsanable".

La cuestión es, con todo, dudosa. 

En primer lugar, este acuerdo de elección de la ley aplicable no son unas capitulaciones matrimoniales. Esto cabe afirmarlo tanto desde la perspectiva interna, en donde la Dirección General ha declarado que las capitulaciones inscribibles no son los acuerdos que determinan la ley aplicable a un matrimonio, como desde la perspectiva del Reglamento 2016/1103, que distingue entre estos acuerdos de elección de ley y las capitulaciones matrimoniales (artículos 22 y siguientes y artículo 25 del Reglamento).

Por otro lado, aunque la norma comunitaria establezca la aplicación, en ciertos casos, de los requisitos formales de las capitulaciones según una ley interna a estos acuerdos, conforme a la ley española el requisito formal necesario de las capitulaciones matrimoniales es la escritura pública, siendo la inscripción en el registro civil solo un requisito de oponibilidad frente a terceros. Dice el artículo 1327 del Código Civil: "Para su validez, las capitulaciones habrán de constar en escritura pública".

Es cierto, no obstante, que el artículo 1333 del Código Civil dispone:

"En toda inscripción de matrimonio en el Registro Civil se hará mención, en su caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieren otorgado, así como de los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico del matrimonio. Si aquéllas o éstos afectaren a inmuebles, se tomará razón en el Registro de la Propiedad, en la forma y a los efectos previstos en la Ley Hipotecaria".

En concordancia con esto, el artículo 60 de la LRC 2011 dispone:

"Artículo 60. Inscripción del régimen económico del matrimonio.

1. Junto a la inscripción de matrimonio se inscribirá el régimen económico matrimonial legal o pactado que rija el matrimonio y los pactos, resoluciones judiciales o demás hechos que puedan afectar al mismo.

2. Cuando no se presenten escrituras de capitulaciones se inscribirá como régimen económico matrimonial legal el que fuera supletorio de conformidad con la legislación aplicable. Para hacer constar en el Registro Civil expresamente el régimen económico legal aplicable a un matrimonio ya inscrito cuando aquél no constase con anterioridad y no se aporten escrituras de capitulaciones será necesaria la tramitación de un acta de notoriedad.

Otorgada ante Notario escritura de capitulaciones matrimoniales, deberá éste remitir en el mismo día copia autorizada electrónica de la escritura pública al Encargado del Registro Civil correspondiente para su constancia en la inscripción de matrimonio. Si el matrimonio no se hubiera celebrado a la fecha de recepción de la escritura de capitulaciones matrimoniales, el Encargado del Registro procederá a su anotación en el registro individual de cada contrayente.

3. En las inscripciones que en cualquier otro Registro produzcan las capitulaciones y demás hechos que afecten al régimen económico matrimonial, se expresarán los datos de su inscripción en el Registro Civil.

4. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 1333 del Código Civil, en ningún caso el tercero de buena fe resultará perjudicado sino desde la fecha de la inscripción del régimen económico matrimonial o de sus modificaciones".

Podría sostenerse que la referencia a "pactos" que modifiquen el régimen económico del matrimonio, distintos de las capitulaciones, incluye los acuerdos de elección de ley conforme al Reglamento 2016/1103, en una interpretación sistemática y conforme al mismo de la norma interna. Además, el nuevo artículo 60 de la LRC admite expresamente la inscripción del régimen legal o pactado y de los pactos que "afecten" al mismo, y ya no solo que lo "modifiquen", como decía el artículo 1333 del Código Civil.

A mi entender, este artículo 60 de la LRC 2011 sí ampara la inscripción en el Registro Civil español de un acuerdo de elección de ley otorgado al amparo del RREM, aunque ya he citado la opinión en contra de algún autor (Fernando José Rivero Sánchez Covisa - op. cit.-). Pero admitir su inscribibilidad en el Registro Civil no decide la cuestión que nos planteamos, esto es, si la inscripción del acuerdo en el Registro Civil es condicionante del acceso de un acto al registro de la propiedad.

Es cierto que se podría argumentar que, del mismo modo que sucede con las capitulaciones, la inscripción en el registro civil de estos acuerdos, asumida su inscribibilidad, es requisito para la oponibilidad frente a terceros de los mismos, y por esta vía convertir su inscripción en dicho registro como un condicionante a su eficacia frente al registro de la propiedad. Pero, en contra, cabe sostener que esta elección de ley es un negocio autónomo del Reglamento 2016/1103, cuyos requisitos de eficacia deben venir determinados en la norma internacional. Y en esta norma internacional efectivamente se regula la eficacia erga omnes del acuerdo de elección de ley, la cual se hace depender del conocimiento real o posible del tercero de la ley aplicable, incluida la determinada por elección, y que este conocimiento se da por supuesto en ciertos casos, aparentemente con una presunción legal inatacable. 

Es el artículo 28 del Reglamento 2016/1103 el que determina los efectos contra terceros de la ley aplicable al régimen económico matrimonial en virtud del propio Reglamento, sea cual sea el criterio de determinación de la misma conforme a la norma internacional, incluyendo el caso de elección de ley. 

Según el artículo 28.1 del Reglamento 2016/1103:

"Efectos frente a terceros

1. No obstante lo dispuesto en el artículo 27, letra f), la ley aplicable al régimen económico matrimonial entre los cónyuges no podrá ser invocada por uno de los cónyuges frente a un tercero en un litigio entre el tercero y cualquiera de los cónyuges o ambos, salvo que el tercero conociera o, actuando con la debida diligencia, debiera haber tenido conocimiento de dicha ley".

A continuación, la norma comunitaria recoge una serie de supuestos en que ese conocimiento del tercero se considera producido, en lo que parece una presunción iuris et de iure ("Se considerará que el tercero conoce la ley aplicable al régimen económico matrimonial, si ...).

Es cierto que uno de los supuestos a los que dicha norma se refiere es, conforme al artículo 28.2."b", que "o cualquiera de los cónyuges hubiera cumplido con los requisitos para la divulgación o el registro del régimen económico matrimonial especificados por:

i) la ley del Estado aplicable a la transacción entre uno de los cónyuges y el tercero,

ii) la ley del Estado en el que el cónyuge contratante y el tercero tengan su residencia habitual, o

iii) en el caso de los bienes inmuebles, la ley del Estado en el que se halle el bien".

Pero este criterio "registral" de eficacia frente a terceros de la ley aplicable al régimen económico matrimonial es alternativo frente a los que el artículo 28.2."a" de la propia norma comunitaria contempla. Dicho artículo 28.2."a" considera que el tercero conoce la ley aplicable al matrimonio, y consiguientemente se ve afectada por la misma, si la ley aplicable es 

"i) la ley del Estado aplicable a la transacción entre uno de los cónyuges y el tercero,

ii) la ley del Estado en el que el cónyuge contratante y el tercero tengan su residencia habitual, o

iii) en el caso de los bienes inmuebles, la ley del Estado en el que se halle el bien, ...".

En todos estos casos, al menos, la oponibilidad a tercero de la ley elegida no está condicionada por requisito registral alguno. Así, por ejemplo, si un cónyuge de nacionalidad francesa y otro de nacionalidad española, con residencia habitual en Francia, eligen como ley aplicable a su régimen económico matrimonial la española, la eficacia frente a terceros del acuerdo de elección, en cuanto se refiera e inmuebles situados en España, que son los relevantes a efectos del registro de la propiedad español, se ampararía en el artículo 28.2."a" iii, sin que deba ser exigible requisito registral adicional alguno.

En principio, la elección de ley no tiene efectos retroactivos, pero las partes pueden darle voluntariamente este efecto retroactivo, siempre sin perjuicio de los derechos de terceros. Dice el artículo 22 del Reglamento 2016/1103, en sus números 2 y 3:

"2. Salvo acuerdo en contrario de los cónyuges, todo cambio de la ley aplicable al régimen económico matrimonial efectuado durante el matrimonio solo surtirá efectos en el futuro.

3. Ningún cambio retroactivo de la ley aplicable efectuado en virtud del apartado 2 afectará negativamente a los derechos de terceros derivados de dicha ley.

Desde la perspectiva transitoria, el Reglamento 2016/1103 permitirá esta elección incluso respecto de matrimonios celebrados antes de la entrada en vigor del mismo. El ya visto artículo 69.3 del Reglamento 2016/1103 dispone: "Las disposiciones del capítulo III solo serán aplicables a los cónyuges que hayan celebrado su matrimonio o que hayan especificado la ley aplicable al régimen económico matrimonial después del 29 de enero de 2019".

Por tanto, ningún obstáculo parece haber para que se dé eficacia retroactiva a una elección de ley, incluso desde fecha anterior a la entrada en vigor del Reglamento 2016/1103.

Sin embargo, hay que recordar que la retroactividad de la elección de ley debe dejar a salvo siempre derechos de terceros, inatacables desde esta perspectiva. Ello plantea alguna cuestión debatible.

Por ejemplo, pensemos en un matrimonio entre español y británica, celebrado en Londres en el año 2016, con residencia habitual inmediatamente posterior al matrimonio en Reino Unido, que haya quedado sujeto al régimen económico matrimonial legal propio del Reino Unido en virtud de los criterios del artículo 9.2 del Código Civil. El esposo adquiere un inmueble sito en España, en el año 2017, que se inscribe a su nombre y sujeto al régimen legal supletorio del Reino Unido (que es un régimen de separación de bienes o de inexistencia de patrimonio común), ex artículo 92 del Reglamento Hipotecario. Posteriormente, en el año 2020, los cónyuges eligen como ley aplicable a su matrimonio la española, al amparo del ya vigente Reglamento 2016/1103, siendo el esposo de vecindad civil común y hallándose el inmueble por él adquirido en territorio de derecho común, acordando que el régimen legal de gananciales del derecho español, siendo el derecho común español el que debería regir su matrimonio conforme a los criterios del artículo 33.2 del RREM, les sea aplicable desde la celebración del matrimonio. A mi entender, ese acuerdo de elección de ley, por sí solo y al carecer de eficacia retroactiva erga omnes, no permitiría modificar el régimen registral del bien adquirido en 2017, de propio del esposo adquirente a ganancial, sin perjuicio de que, con posterioridad al acuerdo de elección de ley, los cónyuges pudieran realizar una aportación a la sociedad de gananciales.

Por último, señalar que se ha apuntado la conveniencia de combinar el acuerdo de elección de ley con el de sumisión a los Tribunales del Estado de la ley elegida, como medio para superar dificultades como las que pueden surgir por el no reconocimiento en ciertos Estados del matrimonio homosexual. Así, Pilar Jiménez Blanco ("Regímenes económico matrimoniales fronterizos". Tirant lo Blanch. 2021. Pág. 71).

La determinación de la ley aplicable en virtud de los criterios legales supletorios. El caso de la primera residencia habitual posterior al matrimonio.

Respecto de los puntos de conexión supletorios, en defecto de acuerdo, se recogen  en el artículo 26. 1, sobre ley aplicable en defecto de elección por las partes:

1. En defecto de un acuerdo de elección con arreglo a lo dispuesto en el artículo 22, la ley aplicable al régimen económico matrimonial será la ley del Estado: 

a) de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio, o, en su defecto, 

b) de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio, o, en su defecto, 

c) con la que ambos cónyuges tengan la conexión más estrecha en el momento de la celebración del matrimonio, teniendo en cuenta todas las circunstancias.

Como es fácil comprobar, los puntos de conexión seguidos en ambas normas de conflicto, interna e internacional, difieren. Como aspecto fundamental, mientras en el artículo 9.2 del Código Civil el criterio prioritario es la nacionalidad (vecindad civil) común, en el artículo 26 del Reglamento lo es "la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio", siendo el de la nacionalidad común subsidiario al mismo (fijándose, en tal caso, la nacionalidad común "al tiempo de la celebración del matrimonio").

Esto implica, por ejemplo, que, aun siendo ambos cónyuges de nacionalidad española e, incluso, teniendo ambos la misma vecindad civil, su régimen económico matrimonial pueda estar regido por una ley extranjera, bien en virtud de elección válida, bien por remitir su primera residencia común a una ley extranjera. Ello siempre que el conflicto de leyes pueda ser calificado de internacional.

Por eso, teniendo en cuenta las diferencias de regulación entre las normas sobre conflictos internacionales e internos, se hará necesario distinguir unos de otros, lo cual no siempre será sencillo, como ya he dicho.

La norma comunitaria fija como primer punto de conexión legal: "la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio".

La Resolución DGSJFP de 28 de septiembre de 2020 realiza algunas consideraciones sobre este punto de conexión de la norma comunitaria, en relación a la actuación notarial, sentando unos criterios de actuación. En el caso, se trataba de una compra e hipoteca, por una esposa de nacionalidad rusa, siendo el esposo de nacionalidad británica, y hallándose el matrimonio sujeto a la ley británica en aplicación de los criterios del Reglamento 2016/1103, en particular, el referido criterio de la primera residencia común. Según la Dirección General, no es necesario acreditar ante el notario, para la inscripción de la escritura, la "elección" por ambos cónyuges del lugar de residencia común posterior al matrimonio, siendo suficiente con la determinación que el notario autorizante haga en la escritura de dicho régimen económico matrimonial, con base en las indagaciones que realice y en las manifestaciones de las partes (también se afirma que es suficiente a efectos registrales, como justificación del concreto régimen de disposición del bien, la declaración del notario autorizante en la escritura de que la esposa, conforme al derecho británico, tenía plenas facultades dispositivas sobre el bien).

Al margen de la cuestión de la inmediatez de la residencia común a la que después aludo, debe apuntarse que la doctrina especializada se ha planteado qué es residencia común en el ámbito de la norma comunitaria, defendiendo algunos autores que existirá residencia común siempre que los cónyuges, aunque no convivan, residan en el mismo Estado. A falta de doctrina jurisprudencial comunitaria, a mi entender, residencia común implica convivencia matrimonial, aunque sea esta entendida en un sentido flexible, sin que la interrupción de la convivencia por períodos más o menos largos por motivos justificados, como los laborales, afecten a la misma. Sin embargo, parece otra la posición de la doctrina dominante (digo dominante, aunque para ser sinceros no he encontrado ninguna opinión doctrinal diversa a las que señalo). Así, Pablo Quinzá Redondo ("Ley aplicable en defecto de autonomía de la voluntad"; en "Los Reglamentos UE 2016/1103 y 2016/1104 de regímenes económico matrimoniales y efectos patrimoniales de las uniones registradas. Marcial Pons - Colegi de Notaris de Cataluña. 2021. Pág. 130), quien dice "Lo que sí resulta claro es que el precepto exige que ambos cónyuges tengan su residencia habitual en el mismo Estado pero no en la misma ciudad ni bajo el mismo techo". En el mismo sentido, Juliana Rodríguez Rodrigo ("El régimen económico matrimonial en el derecho internacional privado"; en Tratado de derecho internacional privado. Tomo II. Capítulo XI. Pág. 1571. Tirant lo Blanch. 2020), para quien parece lo más lógico entender que "habrá residencia habitual común en un Estado cuando los cónyuges vivan en ese Estado, sin que, necesariamente, lo hagan en régimen de convivencia". También Pilar Jiménez Blanco ("Regímenes económico matrimoniales fronterizos". Tirant lo Blanch. 2021. Pág. 86), quien dice: "este requisito se cumpliría si ambos cónyuges tienen residencia en el mismo Estado, aunque no tengan su residencia efectiva en la misma ciudad".

Pero si se entendiese que en la norma comunitaria residencia común es residencia en un mismo Estado, aun en viviendas o localidades separadas, ello plantearía un problema de coordinación con el artículo 9.2 del Código Civil, cuando fuera de aplicación esta norma para determinar la ley interna aplicable entre las vigentes en España, pues desde luego parece que, desde la perspectiva del Código Civil, residencia común implica convivencia matrimonial.

Imaginemos el caso de dos cónyuges de nacionalidad alemana, que se casan en Berlín, y tienen su primera residencia tras el matrimonio en España, pero uno en Baleares y otro en Cataluña. De conformidad con lo doctrina expuesta, a falta de elección de ley, sería aplicable a su régimen económico matrimonial la ley española ex artículo 26.1 del RREM. Sin embargo, no lo sería el criterio de determinación de la ley interna del artículo 9.2 del Código Civil relativo a la primera residencia común inmediata al matrimonio, ni tampoco ninguno de los demás criterios del artículo 9.2 del Código Civil (vecindad civil común o lugar de celebración), lo que nos remitiría a alguna cláusula de cierre, bien la del propio artículo 16.3 del Código Civil a favor del derecho común, bien las del 33.2 del RREM (cuestión esta última de las cláusulas de cierre a la que me referiré después).

El Código Civil contempla como primer criterio subsidiario, tras el de la nacionalidad común, el de la "residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración".

Parece que, para tomar en cuenta este criterio, solo cuenta la residencia común cuando esta es "inmediata" a la celebración de su matrimonio. Si los cónyuges de distinta nacionalidad (o vecindad civil) no fijaran una residencia habitual común inmediatamente después del matrimonio, sería necesario aplicar el siguiente criterio por orden, el del lugar de la celebración del matrimonio.

Ello nos lleva a la necesidad de determinar cuándo una residencia habitual común es "inmediata" al matrimonio, esto es, si admisible que transcurra algún tiempo entre celebración del matrimonio y fijación material de la residencia común que, atendidas las circunstancias, no excluyese el concepto de inmediatez.

Como he dicho, la práctica me demuestra lo común que resulta que los cónyuges, por diversos motivos, dejen transcurrir un tiempo entre celebración del matrimonio y establecimiento material de una residencia común. En el caso de matrimonio entre cónyuge español y extranjero, ese tiempo viene a veces impuesto por los necesarios trámites administrativos para la fijación de la residencia en territorio español, que, dependiendo de los casos y países, pueden prolongarse varios meses.

La redacción de la norma comunitaria, sin embargo, no ha recogido el concepto de inmediatividad, y fija como primer punto de conexión, en defecto de elección de ley aplicable, "la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio". Pero la primera residencia habitual común no tiene que ser inmediata al matrimonio. Cabría imaginar incluso hipótesis en que transcurren largos períodos de tiempo desde la celebración del matrimonio hasta que los cónyuges fijan una residencia común, y por ello no dejaría esta de ser su "primera residencia habitual común".

Ante ello surge la cuestión de qué ley aplicar hasta que se fija esa primera residencia común, que parece que sería la determinada por los puntos de conexión subsidiarios (nacionalidad común, conexión más estrecha), y qué sucede una vez fijada la primera residencia común, pues parece que esto implicaría un cambio de ley aplicable. Hay quien rechaza esta solución por ineficaz, al suponer un cambio sobrevenido de ley y general un vacío de ley aplicable. Pero ninguna de estas objeciones es definitiva, pues el vacío legal se cubre con la aplicación de los criterios subsidiarios y el Reglamento europeo, a diferencia del Código Civil, no muestra un criterio contrario a los cambios de ley aplicable, tanto por pacto como por cambio de circunstancias.

No obstante, el Considerando 49 del Reglamento dice:

"En el caso de que no se elija la ley aplicable, y para conciliar la previsibilidad y la seguridad jurídica atendiendo a la vida real de la pareja, el presente Reglamento debe introducir normas de conflicto de leyes armonizadas para determinar la ley aplicable a la totalidad del patrimonio de los cónyuges sobre la base de una escala de puntos de conexión. La primera residencia común habitual de los cónyuges inmediatamente después del matrimonio debe constituir el primer criterio, por encima de la ley de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio. Si ninguno de estos dos criterios fuera de aplicación, o en defecto de una primera residencia común habitual en el caso de que los cónyuges tengan doble nacionalidad común en el momento de la celebración del matrimonio, el tercer criterio será la ley del Estado con el que los cónyuges tengan una conexión más estrecha. Al aplicar el último criterio todas las circunstancias deben ser tenidas en cuenta y debe quedar claro que estas conexiones deben ser las existentes en el momento de la celebración del matrimonio".

El Considerando sí introduce el concepto de inmediatividad, que sin embargo no se recoge, por alguna razón, en el articulado del Reglamento, además de indicar que los puntos de conexión se deben valorar al tiempo de celebrar matrimonio. Todo ello parece aproximar el régimen del Reglamento comunitario al del Código Civil en este punto, a falta de jurisprudencia comunitaria sobre la materia que confirme esta tesis.

** La postura en la doctrina especializada al respecto de qué entender como residencia habitual común y de ha de ser inmediata al matrimonio en el ámbito del RREM parece distar de lo unánime, pues junto autores que aproximan el régimen comunitario al interno en el sentido de exigir la fijación en el momento de celebrar el matrimonio, otros destacan la diferencia entre la regulación comunitaria y la interna, considerando que basta que la residencia sea la primera común, aunque no sea inmediata al matrimonio. Así:

Juliana Rodríguez Rodrigo (en: Derecho Internacional Privado. Volumen II. Dir. Alfonso Luis Calvo Caravaca y Javier Carrascosa González. 18ª Ed. Comares. 2018), se plantea la cuestión, con cita de opiniones doctrinales diversas, afirmando esta autora que: "El texto europeo, no obstante, ha perfeccionado la concreción del tribunal al tener en cuenta la primera residencia habitual común tras el matrimonio, la cual puede concurrir inmediatamente después de la unión conyugal o más tarde". 

La misma autora, Juliana Rodríguez Rodrigo ("El régimen económico matrimonial en el derecho internacional privado"; en Tratado de derecho internacional privado. Tomo II. Capítulo XI. Pág. 1524. Tirant lo Blanch. 2020) afirma que "Lo que no está claro es cuánto más tarde podría aceptarse la concurrencia de esta conexión. La doctrina propone un período de tres meses después de la celebración del matrimonio; aunque también podrían admitirse seis u ocho meses, dependiendo de las circunstancias del caso".

Pablo Quinzá Redondo ("Ley aplicable en defecto de autonomía de la voluntad"; en "Los Reglamentos UE 2016/1103 y 2016/1104 de regímenes económico matrimoniales y efectos patrimoniales de las uniones registradas. Marcial Pons - Colegi de Notaris de Cataluña. 2021. Pág. 131) alude a esta cuestión, afirmando que la no inclusión del adverbio inmediatamente no es una cuestión baladí, "pudiendo plantearse si se está haciendo referencia a la primera residencia habitual común que tengan los cónyuges a lo largo de su vida matrimonial, con independencia de que sea varios años después de casarse o si, por el contrario, se requiere que los cónyuges residan en el mismo Estado justo después de casarse". Alude a continuación al autor al referido Considerando 49 del Reglamento, en donde sí se hace referencia a la "inmediatividad", concluyendo que "únicamente cuando los cónyuges hayan establecido una residencia habitual común "inmediatamente" después de la celebración del matrimonio esta conexión será operativa", aunque el problema entonces será "dilucidar qué se entiende por tal expresión -inmediatamente -, máxime cuando la versión inglesa del Considerando 49 - shortly after marriage - parece ser algo menos estricta que la española. Sobre este particular la doctrina se ha referido, de manera heterogénea, a períodos de incluso ocho meses después de la celebración del matrimonio para que los cónyuges establezcan una residencia habitual en el mismo Estado y se aplique dicha ley, aunque no resulta posible establecer una respuesta rígida al respecto".

María Pilar Diago Diago ("Elección de la ley aplicable"; en "Régimen económico matrimonial y efectos patrimoniales de las uniones registradas en la Unión Europea". Dir. Palao Moreno, G. e Iglesias Buigues, J.L. Tirant lo Blanch. 2019. pág. 250-251) afirma: "Nuestro artículo señala, con claridad, que los efectos del matrimonio se regirán por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio. El Reglamento, sin embargo, señala que la ley aplicable será la del Estado de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio. Esta redacción podría dar pie a entender que la ley aplicable sería la correspondiente a esa primera residencia común aunque se hubiera fijado pasado mucho tiempo desde la celebración del matrimonio. Las mismas expectativas de previsibilidad y de seguridad jurídica que orientan el Reglamento, se verían frustradas por tal interpretación. Debe entenderse, por tanto, que si no se establece residencia habitual común tras el matrimonio (inmediatamente después) debe acudirse a la siguiente conexión".

Pilar Jiménez Blanco ("Regímenes económico matrimoniales fronterizos". Tirant lo Blanch. 2021. Págs. 85-86) dice: "El criterio de base es la primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio. Cabe deducir del sentido del art.26.1.a), y así lo indica el apdo. 49 del Preámbulo del Reglamento, que la residencia habitual común debe ser “inmediatamente” posterior a la celebración del matrimonio, aunque no está fijado el margen temporal para ello108. Esta es la solución acorde con el principio de unidad de la ley aplicable al REM y con la necesidad, por el reiterado principio de seguridad jurídica, de garantizar al régimen matrimonial una regulación sin lagunas temporales. No obstante, no ha sido exactamente esa la solución mantenida en algún pronunciamiento judicial español que ha entendido cumplimentada tal residencia habitual común aunque uno de los cónyuges se haya instalado en España meses más tarde". La autora se pronuncia críticamente con algunas resoluciones judiciales que, en el marco del artículo 9.2 del Código Civil, no habrían seguido este requisito de la "inmediatividad", citando los casos de la SAP de Barcelona (Sección 12ª) de 11 de mayo de 2018, donde el plazo de fijación de la residencia común fue de más de un año, o la la SAP de Palma de Mallorca (Sección 3ª) de 13 de febrero de 2019, donde fue de cuatro meses. Después me ocuparé de estas sentencias y de otras sobre la materia.

Pero, aun asumido hipotéticamente que la norma comunitaria exige la inmediatividad de la primera residencia común, a falta de doctrina jurisprudencial comunitaria y expuesta las diferencias de la doctrina en la materia, se plantearía la necesidad de delimitar el concepto de residencia común "inmediata", como se ha planteado al interpretar el artículo 9.2 del Código Civil.

A mi entender, el transcurso de un breve plazo de tiempo entre el matrimonio y la fijación de una residencia habitual común, condicionado por las circunstancias, no excluye la inmediatividad, debiendo prevalecer sobre esta la intención común de los cónyuges al tiempo de contraer matrimonio e, incluso, la tenencia de una vivienda destinada a ser la residencia común, aunque no sea provisionalmente habitada. Pero esto solo será así cuando el tiempo de fijación de la residencia material en dicha vivienda sea corto, lo que a su vez nos planteará cuál es el límite temporal: unos meses, un año, incluso más.

Si faltara esta primera residencia habitual común, el criterio inmediatamente subsidiario es el de la nacionalidad común al tiempo de contraer matrimonio. Debe decirse que la aplicación de este criterio (como el de la conexión más estrecha) excluye el juego de la cláusula de escape del artículo 26.2 del Reglamento. La nacionalidad común ha de existir al tiempo de contraer matrimonio, sin que tenga relevancia la adquisición sobrevenida de una nacionalidad común. 

Además, en los supuestos de doble nacionalidad debe tenerse en cuenta el 26.2, que dispone: "Si los cónyuges tienen más de una nacionalidad común en el momento de la celebración del matrimonio, solo se aplicarán las letras a) y c) del apartado 1. 3.". Parece que el caso es el de dos cónyuges que comparten más de una nacionalidad común, en cuyo supuesto solo cabe acudir a los criterios de la primera residencia habitual o de la conexión más estrecha. 

Fuera del artículo 26.2.I citado, el Reglamento no contiene una norma específica para dar preferencia a una nacionalidad frente a la otra en casos de doble o múltiple nacionalidad, con lo que parece que basta con que compartan una de ellas para que el punto de conexión sea aplicable, sin que pueda acudirse a los criterios del propio ordenamiento del nacional al respecto.

Así resultaría de una interpretación a sensu contrario de este artículo 26.2.I del RREM, que solo excluye la aplicación del criterio de la nacionalidad común cuando exista una doble nacionalidad común.

Piénsese en el caso de un cónyuge con la doble nacionalidad española y extranjera que contrae matrimonio con una nacional española, sin que haya residencia habitual común. Parece que debe estarse al criterio de la común nacionalidad española, sin tomar en cuenta los criterios de preferencia del artículo 9.9 del Código Civil (aunque la cuestión sea discutible).

El último criterio legal es de la conexión más estrecha

En el RREM, y a diferencia de lo previsto en el RES, este criterio de conexión más estrecha es siempre subsidiario frente los de residencia habitual o nacionalidad comunes al tiempo de la celebración del matrimonio.

Se aparta el RREM en este punto de las soluciones del RES, que, después de establecer como punto de conexión prioritario el de la residencia habitual del causante al tiempo del fallecimiento, permite aplicar preferentemente a este el de la ley del Estado con la que la sucesión presente un vínculo manifiestamente más estrecho, aunque con la previsión de que esto solo haga excepcionalmente (artículo 21 RES).

En la doctrina se han señalado como posibles circunstancias determinantes de esta conexión más estrecha supuestos como la residencia de los hijos mayores o menores de edad, la localización de los bienes, el lugar de la celebración del matrimonio, el domicilio o la nacionalidad de uno de los cónyuges. 

Pero debe tenerse en cuenta que la norma comunitaria exige valorar el criterio de conexión más estrecha también al tiempo de la celebración del matrimonio. Dice el Considerando 49 del RREM: "... Si ninguno de estos dos criterios fuera de aplicación, o en defecto de una primera residencia común habitual en el caso de que los cónyuges tengan doble nacionalidad común en el momento de la celebración del matrimonio, el tercer criterio será la ley del Estado con el que los cónyuges tengan una conexión más estrecha. Al aplicar el último criterio todas las circunstancias deben ser tenidas en cuenta y debe quedar claro que estas conexiones deben ser las existentes en el momento de la celebración del matrimonio". Sin embargo, lo habitual será que al mismo tiempo de celebrarse el matrimonio no existan demasiados criterios determinantes de la conexión más estrecha de ambos cónyuges con un Estado concreto, si prescindimos de la nacionalidad y de la residencia habitual comunes.

Puede no obstante existir alguna situación de conexión con un Estado anterior al matrimonio y que se mantenga al tiempo de la celebración del mismo. Pilar Jiménez Blanco (Regímenes económico matrimoniales transfronterizos. Tirant lo Blanch. 2021 pág. 70) pone el siguiente ejemplo de aplicación de este criterio de la mayor conexión: "... un matrimonio mixto, de española y tailandés, que se conocieron y, antes del matrimonio, residieron en Francia durante cinco años. El matrimonio se celebró en Tailandia y, justo después, uno de los cónyuges trasladó su residencia, durante dos años por motivos laborales, a Alemania ... Con el Reglamento, si no eligieron ley conforme al art. 22, se podrá aplicar la ley francesa considerando que era la más estrechamente vinculada al matrimonio en el momento de su celebración [art. 26.1.c)".

Quizás también podría valorarse alguna circunstancia que conlleve la futura fijación de una residencia común, aunque no se considere inmediata al matrimonio. 

Por ejemplo, unos cónyuges de nacionalidad española y alemana, que al tiempo de celebrar el matrimonio residen habitualmente en España y Alemania, respectivamente, por razones laborales, pero que tienen ya previsto al tiempo de celebrar el matrimonio fijar su primera residencia habitual común en España en un futuro relativamente próximo, contrayendo el matrimonio en Berlín. Si tales cónyuges adquiriesen un inmueble en España, con la intención de fijar en ese inmueble su domicilio conyugal, compareciendo a tal fin ante notario español, transcurridos ya dos años desde el matrimonio, sin tener todavía entonces residencia común (lo que excluiría probablemente que España pudiera ser considera primera residencia común inmediata), pero manifestándole esa intención inicial de fijar ambos su residencia común en España, entiendo sostenible, que de las circunstancias concurrentes, especialmente de la intención de las partes al tiempo de la celebración del matrimonio de fijar una residencia futura común, en unión de la adquisición del inmueble en España a tal fin, podría resultar aplicable por el notario el criterio de la mayor conexión con la ley española, con preferencia al que pudiera resultar del lugar de celebración del matrimonio. Cuestión distinta es si, en tal caso, el notario debería o no exigir que esa intención inicial se la comunicasen ambos cónyuges, no bastando con las manifestaciones de uno de ellos. 

Piénsese, por otra parte, que el artículo 33.2 del RREM, cuando establece el criterio subsidiario de la determinación de la ley interna territorial en casos en que la ley del Estado no se determina por la residencia o nacionalidad común, sino por "a otros elementos que sean puntos de conexión", lo que es una referencia al criterio de mayor conexión, acude al del lugar de situación del elemento, lo que podría indicar una cierta preferencia por el lugar en que el matrimonio adquiere bienes.   

Más dudoso considero que se pueda estimar el lugar de celebración del matrimonio como circunstancia determinante de esta mayor conexión, al menos como circunstancia única o prevalente frente a otras, porque el legislador europeo ha prescindido de establecerlo como criterio, aunque también puede ser verdad que en ciertos casos será el único criterio disponible, más allá de previsiones de futuro.

- Doctrina de los Tribunales españoles sobre residencia habitual común inmediatamente posterior al matrimonio.

Los Tribunales españoles se han ocupado en diversas sentencias de la cuestión, en aplicación del artículo 9.2 del Código Civil en cuanto al concepto de residencia habitual común inmediatamente posterior al matrimonio. 


En el caso, en un matrimonio entre un nacional marroquí una nacional española, celebrado el agosto de 2000, se fija el domicilio común en España en agosto de 2001 (transcurso de un año), considerándose probado que durante ese año la residencia del matrimonio fue fijada en Marruecos (Tetuán), lo que conlleva la aplicación a los efectos del matrimonio de la ley marroquí.

Así se explican los hechos: "De acuerdo con ello, la ley que resulta aplicable a los efectos del matrimonio es la ley marroquí. Este precepto establece en primer lugar la ley personal común de los cónyuges, norma que en este caso no se puede aplicar, puesto que la Sra. Guadalupe posee nacionalidad española. Como norma supletoria este precepto establece, la ley personal o de residencia habitual de cualquiera de ellos, pero elegida por ambos en documento autentico antes de la celebración del matrimonio, documento o acuerdo que no consta en autos. Por lo que en todo caso se aplicará la ley de residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio. Así ambos litigantes contrajeron matrimonio civil en Tetuán con fecha 12 de agosto de 2000, así consta en autos certificado de la Sección Notarial de Tetuán (al folio 9). Y también consta esa fecha en el Libro de Familia expedido por Registro Civil. Ambas partes manifiestan que desde el año 2001, se encuentran en España, así primero llegó la Sra. Guadalupe , volviendo después a Marruecos, y posteriormente, desde Agosto de 2001, ambos se encuentran ya residiendo en Logroño, con lo que debemos entender que en todo caso la residencia inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio se encuentra en Marruecos, por lo que ésta, la ley marroquí debe ser la norma que regule los efectos del Matrimonio. En este sentido declara la propia actora, que manifiesta que tras celebrar matrimonio en Tetuán en fecha 12 de agosto de 2000, residieron en la casa que el Sr. Bernardo posee en Marruecos. Testimonio que viene corroborado por las declaraciones de los testigos, así el Sr. Carlos Ramón , que acudió a la boda celebrada en Tetuán, y que declara que tras la boda los novios vivieron allí una temporada. En este sentido también la manifestaciones vertidas por la Sra. Antonia . Pero en todo caso, si debido al poco tiempo de vivir juntos entre la celebración del matrimonio y la llegada a España de la Sra. Guadalupe , impide entender la existencia de un domicilio común inmediato a la celebración del matrimonio, en ese caso también resulta aplicable la ley marroquí al ser Tetuán el lugar donde se celebró el matrimonio".

La sentencia rechaza de plano que pueda considerarse fijado en España la primera residencia habitual común del matrimonio, sin necesidad de otro argumento, según parece, que el tiempo transcurrido entre el matrimonio y la fijación material de esa residencia común en España: un año. Es de destacar que ese tiempo no está muy lejano al que en ocasiones se me ha manifestado que fue necesario para solucionar las cuestiones administrativas para que el cónyuge extranjero trasladase su residencia a España.

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 15 de abril de 2005.

Se contempla el caso de matrimonio de español y alemana, celebrado en Alemania, manteniendo los cónyuges su residencia habitual en Alemania, en espera de que naciese su primer hijo, durante tres meses, transcurrido cuyo plazo se trasladaron a España, donde mantuvieron su residencia común en lo sucesivo. La sentencia considera que la primera residencia inmediatamente posterior al matrimonio se fijó en España, sin que el referido plazo de tres meses de estancia en Alemania tras el matrimonio, en función de las circunstancias y atendiendo a la voluntad de las partes, pudiera obstar a ello. Dice la sentencia:

"El concepto de residencia habitual ( vid STS-13-7-1996), excluye el concepto de domicilio o paradero provisional, accidental o esporádico. Como señala la STS 21-4-1972 , no basta la presencia física de una persona en un determinado lugar para integrar su domicilio, hace falta, además, la residencia habitual con intención de permanecer mas o menos indefinidamente (animus manendi), residencia y domicilio son términos distintos ya que aquella, que es la elegida en la norma de reenvío y no la del domicilio o paradero, exige y requiere la habitualidad ( STS 23-4-1970 ) entendida no como la permanencia mas o menos larga e ininterrumpidamente en un lugar determinado, sino la voluntad de establecerse de forma efectiva y permanente en un lugar ( STS 25-9-1954 ) ya que el simple hecho de permanecer en un sitio por un lapsus de tiempo mas o menos largo, no implica por si, voluntad cierta de permanecer en el ni hacerlo residencia habitual como sede estable jurídica y legalmente de la persona, sino aquella población o País, decía la STS 20-11-1906 a la que la persona se traslada su casa y Familia para ejercer en ella su profesión u oficio por tiempo indeterminado. La circunstancia imprevista y accidental de que los esposos tras contraer matrimonio en Alemania el 28 de Julio de 1980 se mantuvieran en ese País a la espera o hasta el nacimiento del hijo común ocurrido el 17 de Octubre de ese año sin otra razón que evitar los riesgos que suponia el embarazo y al traslado de la madre en ese estado de gestación a España, País al que pocos días después del parto el matrimonio trasladó definitivamente su residencia hacer aplicable, contrariamente a lo defendido por la apelante la Ley española como ley de la primera y, en realidad, única residencia habitual del matrimonio durante sus más de 20 años de duración".


Se refiere a un matrimonio con cónyuges de distinta nacionalidad que mantienen su residencia común posterior al matrimonio en Alemania durante tres meses, tras lo cual se trasladan a Irlanda, donde desarrollan su vida en común. La sentencia se pronuncia en favor de la aplicación de la ley irlandesa y no de la alemana al matrimonio, argumentando que la permanencia inicial en Alemania fue puramente coyuntural y sin vocación de permanencia, calificándola de "estancia" y no de verdadera residencia

Dice la sentencia:

"Entrando ya en el fondo de la discusión, diremos, con apoyo en las S.S. T.S. de 30 de enero de 1.993 y de 8 de marzo de 1.985, que el lugar de residencia habitual es el que se corresponde con la residencia permanente e intencionada en un lugar concreto, debiendo tenerse en cuenta la efectiva vivencia y la habitualidad, con raíces económicas y familiares. Por su parte, la S.A.P. de Málaga (Sección Cuarta), de 9 de junio de 2.008 , recuerda esta misma doctrina jurisprudencial, cuando indica que la residencia habitual se determina por el lugar donde los consortes desarrollan su vida en común, forman su familia y ejercen sus actividades económicas, laborales o profesionales. Recogiendo doctrina inveterada, la S.T.S. de 17 de marzo de 1.996 indica que la residencia habitual equivale a domicilio real, ya que materializa la voluntad de permanencia en determinado lugar. No obstante este criterio subjetivo ha dado paso al objetivo, como elemento predominante y, en este sentido, la Resolución de la D.G.R.N. de 22 de febrero de 1.996 indica que en el momento de interpretar el concepto de residencia habitual, hay que decidirse por un criterio objetivo, que tenga en cuenta la realidad de hecho de una estancia previsiblemente prolongada. Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, debemos remitirnos a la fundamentación jurídica del juzgador de primera instancia, muy en particular a la contenida en su fundamento tercero y que asumimos plenamente, porque es evidente que la estancia de los contendientes en Alemania fue coyuntural, de escasa duración y sin vocación alguna de permanencia, no en vano permanecieron durante la práctica totalidad de su relación conyugal en Irlanda, habiendo adquirido la Sra. Rosalia la totalidad del negocio que explotaba en ese país, de manera que no puede entenderse aplicable la ley alemana para regular los efectos de su matrimonio, máxime si se tiene en cuenta que excepto el último criterio del art. 9.2 del Código Civil , referido al lugar de celebración del matrimonio y claramente residual, los restantes implican una vocación de permanencia en determinado lugar, a la cual no escapa el tercero de ellos que es el que aquí interesa".


Esta sentencia se refiere a un matrimonio de español y cubana, que fijan su primera residencia tras el matrimonio en Cataluña. La esposa, de nacionalidad cubana, no se traslada a convivir con su esposo a Cataluña hasta transcurridos un año y seis meses desde la celebración del matrimonio, siendo el motivo de la demora la obtención de la documentación necesaria para dicho traslado. Además, el matrimonio fue de duración corta, pues solo duró un año más desde la fijación de la residencia común, con lo que, en realidad, fue mayor el tiempo en que los cónyuges vivieron separados que los que pasaron en común. A pesar de ello, la sentencia considera aplicable el criterio de la primera residencia habitual común inmediata al matrimonio, valorando la intención inicial de los cónyuges de fijar su residencia común en Cataluña. Dice la sentencia:

"La sentencia recurrida partiendo de lo que al respecto establecen los artículos 9.2 y 107 del C. Civil concluye que los cónyuges durante el matrimonio han estado sometidos al régimen de separación de bienes al ser el lugar de residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio, concluyendo que consiguientemente, no cabe la disolución y liquidación del régimen de gananciales, tal y como había solicitado la esposa. No resulta controvertido que las partes contrajeron matrimonio en la Habana el 22 de enero de 2.013, el esposo volvió a España y la esposa permaneció en Cuba hasta que pudo obtener la documentación necesaria para venir a España a partir de primeros de junio de 2.014, estableciendo ambos su domicilio común en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION002 (Barcelona), y la convivencia dura hasta el momento en el que se interpone la demanda de divorcio en fecha 23 de junio de 2.015. Consiguientemente, el matrimonio tiene una duración de dos años y seis meses, mientras que la residencia del matrimonio en España se limita al último año, de junio de 2.014 a junio de 2.015. El artículo 9, 2 del Código Civil determina que, " Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio ". Mientras continúe rigiendo el artículo 9,2 del Código Civil (hasta el 29 de enero de 2.019 cuando entre en vigor el Reglamento 2016/1103), procede fijar con arreglo a dicho precepto la determinación del régimen económico matrimonial aplicable, y en este sentido debe tenerse en cuenta que al tiempo del matrimonio ambos contrayentes tenían nacionalidad distinta (que determina la ley personal) y no eligieron ley aplicable a su régimen económico matrimonial antes del matrimonio (ni han otorgado capitulaciones después), por lo que ha de pasarse al estudio del tercer criterio por defecto, que no es otro que "la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio", que en el presente caso no es otra que Cataluña, en el momento en el que la esposa pudo venir a instalarse en España. La cuestión resulta ciertamente controvertida por la literalidad del precepto legal, cuando dice que "por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración", sin embargo, debe entenderse como ausencia de otra residencia común posterior al matrimonio y anterior a la residencia en Cataluña, y en el presente caso la única residencia común de ambos ha sido la española y ni uno ni otra variaron su residencia individual tras el matrimonio hasta la común en España, por lo que debe concluirse que la voluntad de los esposos era regirse por la ley española desde el principio, puesto que la residencia de la esposa en Cuba era provisional y la definitiva en la voluntad de las partes era la española, como su primera residencia habitual común. Dado que la primera residencia común ha sido en Cataluña, resulta de aplicación el Código Civil de Cataluña, conforme a los artículos 14.1 del Estatuto de Autonomía de Cataluña y artículo 111-3.1 del C.C .Cat., y por ello, el régimen económico que ha regido el matrimonio es el de separación catalana de bienes, lo que evita tener que aplicar la ley del lugar de celebración del matrimonio (cuyo texto e interpretación jurisprudencial deberían ser probados), ya que el domicilio de la esposa fue meramente instrumental y provisional tras el matrimonio, ya que la entrada y residencia en España requería de unos trámites que eran imprescindibles, debiendo precisarse que la voluntad de los cónyuges fue siempre que España fuera su País de residencia y lo fue tan pronto como los trámites administrativos lo permitieron".


Esta sentencia se refiere al matrimonio de unos cónyuges de nacionalidad rusa y alemana, que fijan su residencia habitual común en Baleares, transcurridos cuatro meses desde el matrimonio. El matrimonio se había celebrado en Moscú y parece deducirse del relato de hechos que existió una primera residencia común en Rusia aunque de muy corta duración, pues se nos dice que el marido se trasladó a Baleares un mes después del matrimonio y la esposa cuatro meses después. Se considera aplicable la ley balear (con un régimen legal de separación de bienes) y no la rusa (con un régimen legal de comunidad), dando relevancia a la intención inicial de las partes de fijar su residencia común en Baleares, con cita de las dos sentencias que he reseñado previamente. 

Dice la sentencia:

"De las pruebas practicadas en autos se infiere que la residencia común se fijó en España, concretamente en Mallorca, ya que poco después del matrimonio, un mes o quince días él, y poco después o cuatro meses más tarde ella,-según las distintas versiones de las partes-, se instalaron en Mallorca, aquí trabajan, han tenido un hijo y continúan residiendo, hasta el punto de que ella ha adquirido la nacionalidad española y optado por la vecindad civil balear, lo que implica esa vocación de permanencia que exige la interpretación del artículo".

También se nos dice en esta sentencia, en pronunciamiento obiter dicta, que la misma solución hubiera sido la aplicable de estar en vigor el RREM.

- La ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 14 de abril de 2019 hace diversas consideraciones sobre la primera residencia de unos cónyuges, de vecindad civil catalana y balear, llegando a la conclusión de que su primera residencia tras el matrimonio se situó en territorio de derecho común (Cádiz). La cuestión más que de interpretación de la ley fue probatoria. Se considera por el Tribunal probado que la primera residencia del matrimonio fue la provincia de Cádiz, atendiendo al conjunto de pruebas, entre ellas la testifical y que allí estuviera el lugar de trabajo del esposo, sin que prevalezca frente a ello ni el hecho del empadronamiento de la esposa e hijos en un municipio de Baleares, ni que el domicilio fiscal del esposo y su alta como autónomo estuviera en Baleares, ni que en dos escrituras públicas los cónyuges hubieran declarado estar sujetos al régimen de separación de bienes del derecho balear. 

- La cláusula de escape: el artículo 26.3 del Reglamento comunitario. ¿Es posible su aplicación por el notario?

Artículo 26.3 RREM: "A modo de excepción y a instancia de cualquiera de los cónyuges, la autoridad judicial que tenga competencia para resolver sobre el régimen económico matrimonial podrá decidir que la ley de un Estado distinto del Estado cuya ley sea aplicable en virtud del apartado 1, letra a), regirá el régimen económico matrimonial si el demandante demuestra que:

a) los cónyuges tuvieron su última residencia habitual común en ese otro Estado durante un período de tiempo considerablemente más largo que en el Estado designado en virtud del apartado 1, letra a), y

b) ambos cónyuges se basaron en la ley de ese otro Estado para organizar o planificar sus relaciones patrimoniales.

La ley de ese otro Estado solo se aplicará desde la celebración del matrimonio, a menos que uno de los cónyuges no esté de acuerdo. En este último caso, la ley de ese otro Estado surtirá efecto a partir del establecimiento de la última residencia habitual común en dicho Estado.

La aplicación de la ley de ese otro Estado no afectará negativamente a los derechos de terceros derivados de la ley aplicable en virtud del apartado 1, letra a).

El presente apartado no se aplicará cuando los cónyuges hayan celebrado capitulaciones matrimoniales con anterioridad al establecimiento de su última residencia habitual común en ese otro Estado".

Otra cuestión a la que me referiré como dudosa es la que ha denominado la doctrina cláusula de escape, esto es, el que existiendo una primera residencia habitual común de los cónyuges que determine la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, esta ley pueda variar durante la vida del matrimonio, ya no por pacto, sino por cambio de las circunstancias.

El Reglamento comunitario asume aquí un principio, el de posibilidad de variar la ley aplicable al régimen económico matrimonial, distinto al que recogía nuestro Código Civil. En la regulación del Código Civil se entendía que la ley reguladora de los efectos del matrimonio debía permanecer inalterada desde la celebración de este. Los cónyuges podrían modificar su régimen económico matrimonial, si la ley reguladora de los efectos del matrimonio lo permitía, pero siempre dentro de los límites imperativos de esta.

En la regulación comunitaria, sin embargo, es posible modificar no ya el concreto régimen económico matrimonial, sino la ley reguladora del mismo, lo que es cuestión distinta. Y esta modificación sobrevenida de la ley reguladora del régimen económico matrimonial puede tener lugar bien por pacto, bien por modificación de las circunstancias del matrimonio, en los términos del artículo 26.3 del Reglamento.

Sobre esta norma cabe hacer varias precisiones:

El cambio de ley aplicable al régimen económico matrimonial ex artículo 26.3 del RREM no es automático, sino que debe ser solicitado, aunque podrá serlo "por cualquiera de los cónyuges", sin perjuicio de la oposición del otro, que no impedirá el cambio de ley sino su eficacia retroactiva

Ello a pesar del que el considerando 51 del RREM se refiera a que ambos cónyuges la invoquen, debiendo prevalecer el texto de la norma sobre su preámbulo. Así lo señala Pablo Quinzá Redondo ("Ley aplicable en defecto de autonomía de la voluntad"; en "Los Reglamentos UE 2016/1103 y 2016/1104 de regímenes económico matrimoniales y efectos patrimoniales de las uniones registradas. Marcial Pons - Colegi de Notaris de Cataluña. 2021. Pág. 134).

- Que parece que puede ser de aplicación, aunque el matrimonio fuera anterior a la fecha de aplicación del Reglamento 2016/1103, aunque esto es cuestión dudosaSegún el artículo 69.3 del RREM: "Las disposiciones del capítulo III solo serán aplicables a los cónyuges que hayan celebrado su matrimonio o que hayan especificado la ley aplicable al régimen económico matrimonial después del 29 de enero de 2019". Lo que debería decidirse, a estos efectos, es si "especificar" la ley aplicable al matrimonio incluiría, además de la elección de ley en sentido propio, esta cláusula de escape

- Que solo será de aplicación cuando la ley haya quedado inicialmente determinada por la primera residencia habitual común de los cónyuges. No entrará en juego, sin embargo, cuando la ley reguladora haya sido elegida, o cuando haya quedado determinada en función de otro de los puntos de conexión del artículo 26.1 del Reglamento (nacionalidad común, conexión más estrecha).

- No es obstáculo a la aplicación de esta cláusula de escape el que los cónyuges tengan la misma nacionalidad, siempre que esta nacionalidad común no haya sido el criterio relevante para la determinación de la ley aplicable.

- Los efectos de la modificación de la ley aplicable en virtud del artículo 26.3 del RREM son naturalmente retroactivos ("La ley de ese otro Estado solo se aplicará desde la celebración del matrimonio ..."), lo que es una diferencia frente al cambio de ley aplicable resultante del pacto post-nupcial. Sin embargo, cabe que un cónyuge se oponga

Esto plantea en qué medida podría el notario, al otorgar una escritura de compraventa por un cónyuge, apreciar este cambio de ley aplicable ex artículo 26.3 del RREM si no comparecen en la misma ambos cónyuges (y ello al margen de si el notario es "autoridad judicial" en el sentido del artículo 26.3 del RREM, a lo que me refiero después). Es cierto que, como he dicho, la Dirección General ha rechazado que la determinación por el notario autorizante de la escritura, como como ley aplicable al matrimonio del cónyuge otorgante, de la resultante de la primera residencia habitual común del matrimonio no exige la concurrencia de ambos cónyuges ni que se acredite un pacto de elección de residencia común. Sin embargo, si se pretendiese que la ley aplicable es la resultante de un cambio de residencia ex artículo 26.3 del RREM, la cuestión entiendo que es, al menos, discutible, por la posibilidad de que el otro cónyuge se oponga a esa determinación. No obstante, es de apuntar, a favor de la aplicación de la regla general a este caso, que la norma prevé la aplicación de esta regla "a instancia de cualquiera de los cónyuges" y que la oposición del otro cónyuge, en realidad, no excluiría el juego del artículo 26.3 del RREM, sino solo los efectos retroactivos del mismo. Después volveré sobre esta cuestión de aplicación notarial de esta cláusula de escape.

Según señala Pablo Quizá Redondo ("Ley aplicable en defecto de autonomía de la voluntad"; en "Los Reglamentos UE 2016/1103 y 2016/1104 de regímenes económico matrimoniales y efectos patrimoniales de las uniones registradas. Marcial Pons - Colegi de Notaris de Cataluña. 2021. Pág. 137), en la hipótesis de que un cónyuge se opusiera a la retroactividad del cambio y a sus efectos desde la celebración del matrimonio, no resulta claro si la nueva ley se aplicaría desde que se traslada la residencia al nuevo Estado o bien desde que transcurra un "suficiente lapso de tiempo" desde el cambio de residencia. No obstante, entiendo que la expresión legal ("a partir del establecimiento de la última residencia habitual común") apoyaría la primera tesis.

- En ningún caso la retroactividad afectará a los derechos de terceros. Como ya he dicho, entiendo que las normas que implican el cambio de ley reguladora del matrimonio, sea por pacto, sea en virtud del artículo 26.3 del RREM, no podrían amparar por sí mismas el cambio del carácter con el que se ha inscrito un bien en el registro de la propiedad. 

Imaginemos el caso de dos cónyuges, británico y español, cuya primera residencia habitual sea Reino Unido y que hayan quedado sujetos al régimen legal económico matrimonial británico de separación de bienes. Bajo esta situación, un cónyuge adquiere un inmueble en España y lo inscribe a su nombre. Con posterioridad, se pretende que el matrimonio ha pasado a quedar sujeto a la ley española común, por haberse dado las circunstancias del artículo 26.3 del RREM, con eficacia retroactivo dicho cambio de ley desde la celebración del matrimonio. Entiendo que, dada la falta de eficacia frente a terceros de la modificación de la ley, la aplicación de este artículo 26.3 del RREM no bastaría para que se cambiara el régimen de inscripción del bien a ganancial, aunque lo solicitasen ambos cónyuges, siempre sin perjuicio de que estos puedan otorgar en el futuro una aportación a gananciales.
 
- En cuanto al cambio de residencia como determinante del cambio de ley aplicable parte de que los cónyuges tuvieron su primera residencia común en un Estado y que después la han trasladado a otro, en el que han mantenido esa residencia un período de tiempo considerablemente más largo que la primera.

Como señala Pablo Quinzá Redondo ("Ley aplicable en defecto de autonomía de la voluntad"; en "Los Reglamentos UE 2016/1103 y 2016/1104 de regímenes económico matrimoniales y efectos patrimoniales de las uniones registradas. Marcial Pons - Colegi de Notaris de Cataluña. 2021. Pág. 134), "en la práctica la aplicación de esta norma de conflicto supondrá una comparación entre el número de años en cada una de las residencias habituales".

-  Se exige además que esa residencia común determinante del cambio de ley aplicable sea la última ("última residencia habitual común", es la expresión utilizada). 

A mi entender, no es imprescindible que la nueva residencia habitual que determina el cambio de ley aplicable se haya mantenido hasta la fecha en de extinción del régimen económico matrimonial. La referencia a "última" debe entenderse por contraposición a "primera", refiriéndola al momento en que sea necesario determinar la ley aplicable a una relación. En otro caso, sería necesario esperar a la extinción de la relación matrimonial para la aplicación de este artículo 26.3 del RREM. Incluso cabría pensar en una aplicación sucesiva de la norma, cuando existan varios cambios sucesivos de residencia habitual durante el matrimonio. En todo caso, una futura ruptura de la convivencia resultante de una crisis matrimonial no debería alterar dicha solución.

Imaginemos el caso de unos cónyuges de nacionalidad española y austriaca, que fijan su primera residencia después del matrimonio en Alemania, viviendo allí dos años, la trasladan posteriormente a Austria, donde residen seis años, y finalmente la trasladan a España, donde residen doce años. Parece que el artículo 26.3 del RREM jugaría a favor de la ley española. Pero entiendo que no es descartable plantear la aplicación sucesiva en virtud del artículo 26.3 del RREM de las leyes austriaca y española, aunque esta última pudiera tener efectos retroactivos. En otro ejemplo, si los cónyuges del caso fijan su primera residencia común en Alemania, durante dos años, la trasladan a Austria, donde residen doce años y finalmente a España, donde residen seis años, entiendo que podría aplicarse el artículo 26.3 del RREM a favor de la ley austriaca, al menos desde la perspectiva del tiempo transcurrido, aunque esta ley austriaca no sea la correspondiente a la última residencia común del matrimonio

Sin embargo, la cuestión dista de ser clara, pues es defendible que el legislador haya imaginado que este artículo 26.3 del RREM sea de aplicación solo ante la autoridad judicial en el marco de un procedimiento suscitado tras la extinción del matrimonio, y no durante la vigencia del mismo

Así parece entenderlo Pablo Quinzá Redondo ("Ley aplicable en defecto de autonomía de la voluntad"; en "Los Reglamentos UE 2016/1103 y 2016/1104 de regímenes económico matrimoniales y efectos patrimoniales de las uniones registradas. Marcial Pons - Colegi de Notaris de Cataluña. 2021. Pág. 134), quien dice: "... es importante precisar que solo la ley del Estado de la última residencia habitual común de los cónyuges podrá ser aplicable en virtud de esta excepción, por más que el primer párrafo del art. 26.3 del Reglamento (UE) 2016/1103 establezca que el órgano jurisdiccional "podrá decidir que la ley de un Estado distinto sea aplicable ..." (aunque, realmente, el autor no parece plantearse más que el caso de dos residencias habituales sucesivas).

Volveré a esta cuestión al tratar de la posible aplicación de la norma por el notario.

- Pero el que exista un período de tiempo de residencia considerablemente más largo de una residencia posterior comparado con la primera residencia no sería por sí mismo suficiente para la aplicación del artículo 23.3 del RREM, pues existe un requisito adicional, cumulativo con el de la nueva residencia, que es el que los cónyuges se basaran en la residencia de ese "otro Estado" para organizar o planificar sus relaciones patrimoniales.

Imaginemos el caso de unos cónyuges alemán y español, que fijan su primera residencia habitual en Alemania, donde residen cinco años, trasladando después su residencia habitual a España, donde residen por tiempo de quince años. En principio, podría considerarse que se cumple el primero de los requisitos exigidos, el del tiempo transcurrido. Pero imaginemos que es durante los cinco primeros años del matrimonio en que los cónyuges han generado o adquirido todo o la parte principal de su patrimonio. En tal caso, la dificultad en la aplicación del artículo 26.3 del RREM derivaría del segundo de los requisitos exigidos por la norma

- La norma se refiere específicamente a la autoridad judicial como la facultada para estimar este cambio de ley. 

Ello plantea, desde nuestra perspectiva, la cuestión de si puede el notario, en ejercicio de sus competencias, aplicar el referido artículo

La respuesta parece que debería ser, en principio, positiva, pues el Reglamento comunitario vincula al notario como la norma de conflicto vigente en España. Además, el notario, aparte de que deba apreciar el régimen económico matrimonial de los comparecientes en una escritura cuando este sea determinante de los efectos de la misma, tiene atribuida, desde la reforma de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, la competencia específica para tramitar actas de notoriedad a fin de determinar el régimen económico matrimonial de los requirentes (artículo 53 de la Ley del Notariado). Cuestión distinta es que, en estos casos de aplicación del 26.3 del RREM, sea conveniente para el notario tramitar esa acta del artículo 53 de la Ley del Notariado a fin de valorar las circunstancias concurrentes más allá de las manifestaciones de las partes en que se basará normalmente la fijación de la ley aplicable a su régimen económico matrimonial en una escritura.

Imaginemos el caso de dos cónyuges españoles de vecindad civil común que fijan su primera residencia habitual común tras el matrimonio en el Reino Unido, donde permanecen un año, sin adquirir bien alguno durante ese período. Posteriormente, trasladan su residencia habitual común a España, en donde permanecen residiendo cuatro años. Uno de los cónyuges comparece ante notario a fin de otorgar una escritura pública de compraventa de un inmueble, declarando el compareciente comprar bajo el régimen legal de gananciales. La cuestión será si puede el notario autorizante de la escritura de compraventa considerar que el régimen de económico de dicho matrimonio se rige al tiempo de otorgar la compraventa por la ley española común ex artículo 26.3 del RREM y 9.2 del Código Civil.  

A pesar de lo dicho, la cuestión dista de ser clara, porque lo cierto es que la letra del Reglamento hace dudar de que se haya pretendido incluir en el supuesto de hecho de este artículo 26.2 del Reglamento a autoridades distintas del Juez. 

Piénsese que el artículo 1.2 del Reglamento distingue órgano jurisdiccional y autoridad judicial, afirmando que: "A efectos del presente Reglamento, se entenderá por «órgano jurisdiccional» toda autoridad judicial y todas las demás autoridades y profesionales del Derecho con competencias en materia de regímenes económicos matrimoniales y que ejerzan funciones jurisdiccionales ...", lo que permite considerar a los notarios, al menos en ciertos casos, como órgano jurisdiccional, pero no probablemente como autoridad judicial. Pero creo que debe superarse una interpretación restrictiva basada en la literalidad de la norma.

Por otra parte, la norma se refiere expresamente al "demandante" como quien debe demostrar la concurrencia de los presupuestos de hecho de este artículo 26.3 del RREM, lo que probablemente indica que, en la mente del legislador, la norma será de aplicación en el ámbito de un proceso judicial en que se decida sobre las consecuencias de la extinción del régimen, asumiendo que una de las finalidades de la norma es hacer coincidir, en dicho momento, forum y ius

Desde esta perspectiva también adquiriría sentido que se entendiese que la ley aplicable en virtud del artículo 26.3 del RREM debe ser la de la "última residencia habitual común" antes de la extinción de la relación matrimonial.

Todo ello plantearía dificultades obvias, o más bien imposibilitaría, la aplicación notarial de la norma, al menos durante la vigencia del vínculo matrimonial.   

Cuando se estime que concurren el cambio de residencia común determinante del cambio de ley aplicable, y eso remita a la ley del Estado español, se planteará la necesidad de determinar qué ley de las vigentes territorialmente en el Estado español es la aplicable, cuestión a la que me refiero después. Pero cabe apuntar que, desde la perspectiva de la aplicación del artículo 9.2 a dicha determinación de la ley interna, la norma comunitaria, permitiendo el cambio sobrevenido de ley por cambio de residencia, no puede alterar la exigencia de dicha norma española en cuanto a que la residencia común determinante de la ley aplicable sea la inmediatamente posterior al matrimonio

Esto es, imaginemos el caso de dos cónyuges españoles, con vecindad civil catalana y gallega, que residían habitualmente en Francia, donde contraen matrimonio y donde fijan su primera residencia habitual común. Posteriormente, trasladan su residencia común a Ibiza, donde la mantienen un período de tiempo considerablemente más largo al de la primera residencia, determinante del cambio de ley conforme al artículo 26.2 del Reglamento, aunque conservando su vecindad civil. Para determinar la ley española aplicable a su matrimonio en virtud de ese cambio de residencia no cabría acudir, a falta de vecindad civil común, al criterio de la primera residencia habitual inmediatamente posterior al matrimonio del artículo 9.2 del Código Civil, debiendo acudirse a un criterio subsidiario, esto es, la celebración del matrimonio, y si este no corresponde (como sucede si el matrimonio se ha celebrado en el extranjero), a la correspondiente cláusula de cierre, sea esta la del 16.3 del Código Civil u otra, cuestión esta última de la que me ocupo a continuación.

- La determinación de la ley interna española aplicable: la cuestión de la cláusula de cierre del artículo 16.3.II del Código Civil frente a los criterios del artículo 33 del RREM.

Como ya he dicho, la relación entre conflictos internacionales e internos de leyes puede aparecer de modo sucesivo. Esto es, asumido que estamos ante un supuesto de conflicto internacional sujeto al Reglamento 2016/1103, la ley a la que esta norma remite es la de un Estado. Si ese Estado tiene diversas leyes aplicables, por razones territoriales o personales, son las normas del Estado en cuestión las que se deben tener en cuenta para determinar qué ley entre las existentes en el referido Estado es de aplicación al conflicto de leyes internacional. 

Centrándonos en las cuestiones interterritoriales, así resulta del artículo 33 del Reglamento 2016/1103, que dispone:

"1. En el caso de que la ley determinada por el presente Reglamento sea la de un Estado que comprenda varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de régimen económico matrimonial, las normas internas en materia de conflicto de leyes de dicho Estado determinarán la unidad territorial pertinente cuyas normas jurídicas serán de aplicación. 

2. En defecto de tales normas internas en materia de conflicto de leyes: 

a) toda referencia a la ley del Estado mencionada en el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a las disposiciones relativas a la residencia habitual de los cónyuges, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que los cónyuges tengan su residencia habitual; 

b) toda referencia a la ley del Estado mencionada en el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a las disposiciones relativas a la nacionalidad de los cónyuges, como una referencia a la ley de la unidad territorial con la que los cónyuges tengan una conexión más estrecha; 

c) toda referencia a la ley del Estado mencionada en el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a cualesquiera otras disposiciones relativas a otros elementos que sean puntos de conexión, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que esté ubicado el elemento pertinente".

Prescindiendo ahora de la posibilidad de elección de alguna concreta ley interna del Estado, lo que sin duda dará lugar a diversas opiniones doctrinales, como ha sucedido en el ámbito del RES, resulta que el Estado español cuenta con diversas leyes civiles aplicables en distintos territorios, y con un derecho civil común supletorio, básicamente el Código Civil, así como con normas para resolver los conflictos territoriales internos de leyes, que en materia de régimen económico matrimonial son, básicamente, los artículos 9.2 y 16 2 y 3 del Código Civil.

Asumido esto, resulta que, conforme al primer número del artículo 33 del Reglamento 2016/1103, si el estado a cuya ley remite el reglamento cuenta con dichas normas de conflicto interno, a ellas debe acudirse. Y aquí cabe hacer una precisión. El sistema es similar al seguido por el RES, pero con un matiz. Mientras el 9.8 del Código Civil acude a la nacionalidad, léase vecindad civil, como criterio fundamental para determinar la ley sucesoria, el artículo 9.2 del Código Civil, por remisión del 16.2 del mismo Código, recoge una serie de puntos de conexión ordenados jerárquicamente. En el ámbito de las sucesiones se planteará habitualmente que las normas de conflicto interno españolas no puedan resolver el conflicto planteado. Así será siempre que el causante no sea español, en cuanto los extranjeros no tienen vecindad civil por definición. Ante ello, se han propuesto diversas soluciones: acudir a los criterios del artículo 36.2 del RES, que, aunque literalmente previstos para casos de remisión a leyes de Estados que no tengan norma de conflicto interna, también debería regir en casos en que, teniéndola, dicha ley no resuelva el conflicto, junto a otras basadas en criterios más generales, como el carácter territorial de los derechos forales, la mayor conexión, etcétera.

Pero en el ámbito de los regímenes económico matrimoniales la no aplicación de la norma de conflicto interna, cuando los puntos de conexión de la norma comunitaria remitan a la ley del Estado español, resultará excepcional. Pero cuando efectivamente ninguno de los puntos de conexión previstos en el artículo 9.2 del Código Civil resulte aplicable, por no remitir ninguno de ellos a una ley española, surgirá la cuestión de qué norma de cierre debemos tener en cuenta.

El artículo 16.3 del Código Civil resuelve estas cuestiones a favor de la aplicación del derecho común. Dice esta norma:

"Los efectos del matrimonio entre españoles se regularán por la ley española que resulte aplicable según los criterios del artículo 9 y, en su defecto, por el Código Civil.

En este último caso se aplicará el régimen de separación de bienes del Código Civil si conforme a una y otra ley personal de los contrayentes hubiera de regir un sistema de separación".

Aunque haya sido objeto de críticas doctrinales, la constitucionalidad de este recurso al derecho común ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional. Pero si el conflicto de leyes es inicialmente de carácter internacional, la aplicación del derecho común español como norma de cierre es cuestionable, cuando el Reglamento europeo en la materia ya contiene unas previsiones sobre qué ley aplicar a falta de norma interna que resuelva la cuestión de qué ley de entre las vigentes en las diversas unidades territoriales de un Estado debe aplicarse, recogidos en el número 2 de su artículo 33.

Es cierto que se podrá sostener que este número 2 del artículo 33 solo deberá aplicarse a remisiones a leyes de Estados que no cuentan con normas de conflicto internas. Pero, a mi entender, es más lógico considerar que también es de aplicación cuando las normas de conflicto internas, aun existiendo, no sirvan para resolver el conflicto.

Por otra parte, se podría argumentar que el Estado español no solo cuenta la previsión de una norma de cierre es también una norma de conflicto interna aplicable a los conflictos internacionales en virtud del artículo 33.1 del Reglamento 2016/1103. Pero lo cierto es que la previsión del artículo 16.3 es una solución de cierre, ante la falta de una norma determinada por cualquiera de los puntos de conexión previos, lo que quizás carezca de sentido cuando la norma internacional aplicable pueda resolver la cuestión por sí misma.

Imaginemos el caso de dos cónyuges, francés e italiano, que tienen su residencia en sus respectivos Estados y se casan en París, adquiriendo inmediatamente después de casarse una vivienda en Ibiza, con intención de fijar en ella su residencia matrimonial y desarrollar en Ibiza su vida familiar y profesional futura, abriendo cuentas bancarias en Bancos de Ibiza e hipotecándose con una entidad de crédito española, sucursal de Ibiza, si bien no llegan finalmente a fijar su residencia habitual en dicha vivienda hasta más de dos años después del matrimonio, manteniendo hasta esa fecha sus residencias separadas. Desde la perspectiva del RREM, parece discutible que quepa aplicar el criterio de la primera residencia habitual posterior al matrimonio, ni tampoco lo será el de la nacionalidad común, pero sí es defendible que entre en juego el criterio de la mayor conexión con la ley española. Ante ello deberíamos acudir a los criterios del artículo 9.2 y 16.3 del Código Civil y resulta que ninguno de los criterios del 9.2 del Código Civil es aplicable para determinar qué ley territorialmente vigente en el Estado español es aplicable, lo que llevaría a que, conforme al artículo 16.3 del Código Civil, fuera aplicable el Código Civil, como derecho común, lo que nos remite al régimen de la sociedad de gananciales como régimen legal supletorio. Sin embargo, el criterio de la mayor conexión, determinante de la aplicación de la ley española, parece que nos remitiría a la ley balear, donde rige un régimen económico legal supletorio de separación de bienes, y esta sería también la solución de acudirse a la integración con el artículo 33.2 del Reglamento.

El ejemplo se puede extremar si, con las mismas circunstancias, atribuimos a los cónyuges la nacionalidad alemana y española con vecindad civil balear. En tal caso, si aplicamos al cláusula de cierre del artículo 16.3 del Código Civil, el matrimonio se habría casado en régimen de gananciales, a pesar de que por criterios personales le correspondiesen al balear un régimen supletorio de separación y al alemán de participación en ganancias, pues la salvedad del artículo 16.3 de aplicación del régimen de separación de bienes del Código Civil lo es para cuando corresponda a ambos cónyuges un régimen de separación, y el de participación en ganancias supletorio del derecho alemán no lo es en sentido propio.

Si en el mismo ejemplo los cónyuges fueran de nacionalidad británica y española-balear, con residencia en sus respectivos Estados y casándose en Londres, con las demás circunstancias indicadas, podría plantearse la aplicación al caso de la excepción del régimen de separación, aunque fuera el del Código Civil, teniendo en cuenta que las leyes personales de ambos cónyuges establecen un régimen de separación supletorio, ex artículo 16.3.II, de aplicación, precisamente, cuando entre en juego la cláusula de cierre a favor del derecho común.

*** Se ocupa de esta cuestión de la aplicación de la cláusula de cierre del artículo 16.3 del Código Civil frente a los criterios supletorios del artículo 33.2 del RREM, Francisco de Borja Iriarte Ángel ("Aplicación del Reglamento 2016/1103 y conflictos de leyes internacionales e internos en materia de régimen económico matrimonial". Actualidad Civil, N.º 6, Junio 2019, Wolters Kluwer), considerando que debe darse preferencia a la norma de cierre del RREM sobre la del artículo 16.3 del Código Civil y su recurso al derecho común. Entre otros casos, el autor se plantea el de dos cónyuges franceses que celebran su matrimonio en París y que fijan su primera residencia en España, si bien en territorios distintos, uno en Madrid y otro en Zaragoza. Dice el autor, respecto de dicho caso: 

"estimamos aplicable la ley española en tanto ambos tienen su residencia habitual en el mismo Estado, pero ahora la solución del 9.2 no nos vale, salvo que consideremos aplicable la norma francesa, pues allí se celebró el matrimonio, lo que también creo que debemos descartar por lo antes dicho en relación con el reenvío.

Por tanto, debemos hallar la solución en el artículo 33.2 del Reglamento, esto es, acudiendo al artículo 26 del mismo, manejando el concepto unidad territorial en lugar de Estado, lo que nos lleva a tener que aplicar la ley de la unidad territorial «con la que los cónyuges tengan la conexión más estrecha en el momento de celebración del matrimonio».

La aplicación de la ley del foro por los Tribunales españoles ante la falta de prueba de la ley extranjera.

Apuntar que otra solución de cierre a la que han acudido los Tribunales, basada no en normas de conflicto, sino procesales, es la de aplicar el derecho del foro si las partes no prueban el derecho extranjero al que remite la norma de conflicto. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 26 de octubre de 2017, que aplica el régimen legal de la sociedad de gananciales a unos cónyuges de nacionalidad rumana, aun reconociendo que la norma de conflicto aplicable remitiría a la ley rumana, por no haber sido esta probada adecuadamente en el procedimiento.

Sin embargo, esta solución ha sido objeto de críticas doctrinales. En el caso particular de que, además, la ley aplicable resultase la de un Estado miembro de la Unión Europea puede ser poco conforme con los principios comunitarios.

El artículo 33 de la LCJI se ocupa de esta materia y dispone:

1. La prueba del contenido y vigencia del Derecho extranjero se someterá a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás disposiciones aplicables en la materia.

2. Los órganos jurisdiccionales españoles determinarán el valor probatorio de la prueba practicada para acreditar el contenido y vigencia del Derecho extranjero de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

3. Con carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español.

4. Ningún informe o dictamen, nacional o internacional, sobre Derecho extranjero, tendrá carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales españoles".

Como resulta de su número 3, aunque sí se permite el recurso al Derecho español en caso de falta de prueba, esto solo cabrá "con carácter excepcional".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2018 aplica el derecho colombiano a un caso de premio de lotería donado a un cónyuge, siendo ambos cónyuges de nacionalidad colombiana al contraer matrimonio, y afirma, en cuanto al posible recurso al derecho español por falta de prueba del derecho colombiano, que este es excepcional, aludiendo a la posibilidad de que el Tribunal español "conozca" el derecho extranjero a través de páginas webs oficiales: "... la «aplicación» que del derecho extranjero debe hacer el tribunal español viene facilitada por la sencilla comprobación que de la existencia y contenido de las normas colombianas invocadas por las partes puede llevarse a cabo mediante la consulta de la página web oficial del gobierno colombiano o de la página web del Consejo General del Poder Judicial, sin perjuicio del principio de alegación y prueba del Derecho extranjero por las partes que establece nuestro sistema jurídico (arts. 281.2 , 282 LEC y 33 de la Ley 29/2015, de 30 de julio , de cooperación jurídica internacional). No se plantea por tanto en el presente caso un problema de prueba del derecho extranjero ni la oportunidad de que el tribunal supla la prueba del mismo. Además, dadas las alegaciones y argumentaciones de las partes, la resolución del recurso con arreglo al derecho extranjero no da lugar a incongruencia ( art. 218 LEC ) y, por el contrario, la aplicación al caso del derecho español, que según el art. 33.3 de la citada Ley 29/2015 debe hacerse solo con carácter «excepcional», cuando no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del derecho extranjero, resulta incorrecta".

También debe precisarse que este recurso al derecho del foro tiene su fundamento último en razones estrictamente procesales, unidas al deber inexcusable de los Jueces y Tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, y no es trasladable, por tanto, al ámbito notarial registral. 

El régimen de disposición de la vivienda habitual de la familia y el orden público interno.

Como he dicho, la ley aplicable conforme a los criterios del artículo 26 del Reglamento 2016/1103 regula el llamado régimen económico matrimonial primario. Dentro de las normas de este régimen se comprende en nuestro derecho el régimen de disposición de la vivienda familiar, regulado en el artículo 1320 del Código Civil y otras normas concordantes de los derechos civiles autonómicos. Como regla general, se exige en estas normas que la disposición de la vivienda habitual se realice por ambos cónyuges, aunque pertenezca privativamente dicha vivienda a uno de ellos. Para el detalle de esta cuestión me remito a la siguiente entrada del blog: "La disposición de la vivienda familiar ...".

En consecuencia, podríamos concluir que la ley que determinará el régimen de disposición de la vivienda familiar será aquella a la que remitan los puntos de conexión del Reglamento 2016/1103. Si esta ley no exigiera consentimiento alguno del cónyuge no propietario para dicha disposición, la conclusión sería que el cónyuge propietario podría disponer libremente de la vivienda familiar situada en España.

Ante ello se ha planteado la posible aplicación al caso de la excepción de orden público

Así lo apunta la Resolución DGSJFP de 10 de mayo de 2017, en el ámbito de las parejas de hecho, en consideraciones trasladables al matrimonio, aunque se salva la cuestión con la aplicación del artículo 10.8 del Código Civil (en su redacción previa a la reforma de la Ley 8/2021)

Esta excepción la recoge el Reglamento en su artículo 31, que dispone:

"Orden público (ordre public

La aplicación de una disposición de la ley de cualquier Estado determinada por el presente Reglamento solo podrá ser rehusada si dicha aplicación es manifiestamente incompatible con el orden público (ordre public) del foro".

Relacionada con esta materia también está el respeto a las llamadas leyes de policía del foro, recogida en el artículo 30 del Reglamento:

"1. Las disposiciones del presente Reglamento no restringirán la aplicación de las leyes de policía de la ley del foro. 

2. Las leyes de policía son disposiciones cuya observancia considera esencial un Estado miembro para salvaguardar sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica, hasta el punto de ser aplicables a toda situación que entre dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que sea la ley aplicable al régimen económico matrimonial en virtud del presente Reglamento".

El Considerando 53 del Reglamento 2016/1103 declara: "Consideraciones de interés público, como la protección de la organización política, social o económica de un Estado miembro, deben justificar que se confiera a los órganos jurisdiccionales y otras autoridades competentes de los Estados miembros la posibilidad, en casos excepcionales, de hacer excepciones basadas en leyes de policía. Por consiguiente, el concepto de «leyes de policía» debe abarcar las normas de carácter imperativo, como las normas para la protección de la vivienda familiar. No obstante, esta excepción de la ley aplicable al régimen económico matrimonial habrá de interpretarse en sentido estricto, para que pueda seguir siendo compatible con el objetivo general del presente Reglamento".


Hasta aquí por hoy,

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