jueves, 30 de septiembre de 2021

Reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, para el apoyo de personas con discapacidad: Actos para los que el curador representativo precisa autorización judicial.

Mar Cantábrico desde Foz.


De esta materia me he ocupado por extenso en esta entrada del blog: "Actos para los que el tutor precisa autorización judicial ...". La entrada sigue conservando, en general, utilidad (o al menos la utilidad que tenía), aunque habrá ahora que tener en cuenta las modificaciones del nuevo artículo 287 del Código Civil, que indica los actos para los que el curador representativo requerirá autorización judicial, no totalmente coincidente con el antiguo artículo 271 del Código Civil. Este régimen será aplicable también al tutor de los menores. No obstante, siempre debe tenerse en cuenta que, para que la actuación del curador representativo se entienda necesaria, debe establecerse de modo preciso para el concreto acto por la sentencia que establezca la medida de apoyo, como exige el artículo 269 del Código Civil reformado, ya visto.

Cabe la posibilidad de que la sentencia que establezca la curatela representativa indique otros actos distintos a los del artículo 287 del Código Civil reformado para los que sea preciso la autorización judicial al curador. Sin embargo, parece que no sería posible que esa sentencia excluyese la necesidad de autorización judicial para los actos que recoge el referido artículo 287 reformado ("... necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes ..."). Pero la sentencia siempre podrá establecer que para algún acto de los expresados en el artículo 287 del Código Civil, bien no es necesaria la actuación del curador representativo en absoluto, bien que bastará su asistencia a la actuación de la persona con discapacidad. Y siendo esto así, no se comprende por qué no cabe que la sentencia dispense al curador representativo de la autorización judicial para alguno de los actos del artículo 287 del Código Civil, aunque esta sea la interpretación que resulte del tenor literal de la norma.

Artículo 287. El curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes

1.º Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí mismo, todo ello a salvo de lo dispuesto legalmente en materia de internamiento. 

2.º Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o derechos de especial significado personal o familiarbienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos, y valores mobiliarios no cotizados en mercados oficiales de la persona con medidas de apoyo, dar inmuebles en arrendamiento por término inicial que exceda de seis años, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones. La enajenación de los bienes mencionados en este párrafo se realizará mediante venta directa salvo que el Tribunal considere que es necesaria la enajenación en subasta judicial para mejor y plena garantía de los derechos e intereses de su titular. 

3.º Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar

4.º Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya curatela ostenta, salvo que sean de escasa relevancia económica. No se precisará la autorización judicial para el arbitraje de consumo

5.º Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar esta o las liberalidades. 

6.º Hacer gastos extraordinarios en los bienes de la persona a la que presta apoyo.

7.º Interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía. No será precisa la autorización judicial cuando la persona con discapacidad inste la revisión de la resolución judicial en que previamente se le hubiese determinando los apoyos. 

8.º Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza

9.º Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogoscuando estos requieran de inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria

Principales novedades:

- Se incluye una exigencia general de autorización judicial para que el curador representativo consienta actos de naturaleza "personal o familiar"

En la regulación previa la autorización judicial solo se exigía para: "Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial", lo que supone que se ha ampliado el ámbito de la autorización judicial en esta clase de actos.

La nueva norma deja a salvo lo previsto para el internamiento de la persona. Habrá que estar al artículo 763 de la LEC, que exige autorización judicial para: "El internamiento, por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o a tutela", o bien la ratificación judicial del internamiento decidido por el responsable del centro, en caso de urgencia, ratificación que debe producirse en un plazo máximo de veinticuatro horas.

Debe, no obstante, tenerse en cuenta que el internamiento a que se refiere el artículo 763 del Código Civil es específicamente el derivado de "trastorno psíquico". No comprendería, en principio, el ingreso en centros asistenciales o de educación o formación especial, por razones distintas del "trastorno psíquico". Habrá que considerar que a estos supuestos se aplicará la regla general de exigencia de autorización judicial para que el curador representativo pueda actuar, siempre que la persona no esté en condiciones de decidir por sí misma.

Esta cuestión se había suscitado antes de la reforma, en cuanto, después de establecido por doctrina del Tribunal Constitucional que el internamiento no voluntario de la persona con discapacidad en un centro asistencial, aunque no fuera de salud mental, implicaba privación de su libertad y requería autorización judicial, se suscitó si el cauce adecuado para ello era el procedimiento del artículo 763 de la LEC, que se refería específicamente al trastorno psíquico y a un centro de salud mental, o un procedimiento de modificación de capacidad del artículo 762 de la LEC (suponiendo que no la tuviera ya modificada). También debe apuntarse que la Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de febrero de 2016 realiza una interpretación amplia del artículo 763 del Código Civil, considerando que cabe encuadrar en el mismo el ingreso forzoso en una residencia geriátrica, cuyo responsable quedará sujeto al régimen de dicho artículo 763 de la LEC declarando: "En este contexto, nada obsta a que una residencia geriátrica pueda ser el «centro» al que se refiere el art. 763.1 LEC, siempre que, además de cumplir con todos los requerimientos legales y administrativos para su funcionamiento, se halle en condiciones de cumplir con esas condiciones imprescindibles para el tratamiento psiquiátrico". Pero la misma doctrina del Tribunal Constitucional descarta que el cauce del artículo 763 del Código Civil proceda si no es precisa una urgente intervención sanitaria, lo que no se da normalmente en el caso de internamiento para el cuidado en centros asistenciales o geriátricos.

Por otra parte, si la persona ya tiene constituida una medida de apoyo no parece que pueda acudirse a un procedimiento para el establecimiento de medidas de apoyo.

Si la persona tuviera una curatela representativa establecida, debe entenderse que la autorización judicial para el internamiento en centros asistenciales o geriátricos es precisa, por afectar de modo no voluntario a su derecho a la libertad personal. Competencialmente, surgirá la cuestión de si la autorización judicial que el curador representativo debe obtener para estos internamientos forzosos en residencias geriátricas para un cuidado asistencial cabría acudir al régimen general de los artículos 61 y siguientes de la LJV, que contemplan el procedimiento para que la persona que preste apoyo a la persona con discapacidad obtenga autorización o aprobación judicial para la validez de actos de disposición, gravamen u otros que se refieran a sus bienes o derechos o al patrimonio protegido. Esto es dudoso tanto por parecer dicho cauce limitado a lo patrimonial como por el propio artículo 287 del Código Civil, que parece dejar fuera de su ámbito el internamiento. Otra posibilidad propuesta es acudir al cauce del artículo 87 de la LJV, en relación con el 249 últ. del Código Civil.

Si lo que existe es una medida de apoyo no representativa para la persona con discapacidad y se entiende que esta se extiende a estos internamientos en centros geriátricos, podrá decidirlo la persona, con el apoyo establecido. Ya no estaríamos aquí propiamente ante un ingreso forzoso, que es para el que constitucionalmente se exige autorización judicial, sino un ingreso voluntario, decidido por la persona, aunque sea con medidas de apoyo.

También cabe plantearse el caso de la guarda de hecho. En el ámbito del derecho catalán, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de junio de 2017 declaró que no era precisa la autorización judicial para el internamiento de la persona en un centro geriátrico, si era consentido por su guardador de hecho, declarando: "con apoyo en la especial regulación de los mecanismos de protección del incapaz en el Derecho catalán, el ingreso en un establecimiento residencial y la atención del incapacitado, en lo que supone una manifestación del sistema dual de protección en Cataluña (privado y público, por parte de la familia y por la autoridad judicial), quedará generalmente atendido por el familiar guardador de hecho. Si éste falta o no ejerce bien su responsabilidad, entonces la persona titular del establecimiento residencial debe comunicarlo y, en tal caso, podrá ser preciso, a instancia de parte, pedir información o adoptar medidas judiciales de control y vigilancia o cautelares". En cuanto al Código Civil, ya se ha visto que las funciones del guardador de hecho, como medida de apoyo no formal, se ven ampliadas en la reforma. Pero el artículo 264 II del Código Civil dispone que: "En todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287". La cuestión será si el guardador de hecho que prestaría el apoyo a la decisión de la persona de internarse en un centro asistencial debe para ello obtener la autorización judicial. Así podría resultar de que se trata de un acto de trascendencia personal. Pero por otra parte, el propio artículo 287.1 del Código Civil deja fuera del ámbito del artículo el internamiento. Podría defenderse que, en la realidad social, estos internamientos no suelen articularse judicialmente. En todo caso, la persona siempre habrá de tener cierto grado de discernimiento para consentir la medida, aunque sea con apoyo.

En cuanto al consentimiento para intervenciones sobre la salud, el artículo 9.3."b" de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, al referirse al consentimiento informado del paciente para cualquier actuación sobre su salud, prevé que "Se otorgará el consentimiento por representación en los siguientes supuestos: b) Cuando el paciente tenga la capacidad modificada judicialmente y así conste en la sentencia". 

Si trasladamos esto a la situación actual, parece que habrá que estar a la resolución o escritura en la que se establezcan medidas de apoyo para la persona con discapacidad. Si existiera una curatela representativa, parece que será el curador representativo quien deba consentir la actuación, siempre que la curatela representativa se extienda a este tipo de actos, pareciendo, además, que el curador representativo requiere autorización judicial, aunque esto quizás no sea muy conforme con la realidad social ni las exigencias médicas, al menos para intervenciones urgentes o de escasa entidad.

El número 6 de este artículo 9 de la Ley 41/2002, aunque no se refería a la necesidad de autorización judicial previa, sí establecía ciertas cautelas a la prestación del consentimiento informado por representante legal, disponiendo:

"En los casos en los que el consentimiento haya de otorgarlo el representante legal o las personas vinculadas por razones familiares o de hecho en cualquiera de los supuestos descritos en los apartados 3 a 5, la decisión deberá adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud del paciente. Aquellas decisiones que sean contrarias a dichos intereses deberán ponerse en conocimiento de la autoridad judicial, directamente o a través del Ministerio Fiscal, para que adopte la resolución correspondiente, salvo que, por razones de urgencia, no fuera posible recabar la autorización judicial, en cuyo caso los profesionales sanitarios adoptarán las medidas necesarias en salvaguarda de la vida o salud del paciente, amparados por las causas de justificación de cumplimiento de un deber y de estado de necesidad".

Parece que el control judicial se limita a decisiones que se estimen contrarias a los intereses del paciente, lo cual, en definitiva, quedará al control de los profesionales sanitarios, lo que es defendible que se mantenga hoy, a pesar del nuevo artículo 287.1 del Código Civil.

El número 7 del artículo 9 de esa Ley 41/2002 contemplaba la posibilidad de prestación de consentimiento por las personas con discapacidad, ya aludiendo a medidas de apoyo, afirmando: "7. La prestación del consentimiento por representación será adecuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que haya que atender, siempre en favor del paciente y con respeto a su dignidad personal. El paciente participará en la medida de lo posible en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario. Si el paciente es una persona con discapacidad, se le ofrecerán las medidas de apoyo pertinentes, incluida la información en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseño para todos de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad, para favorecer que pueda prestar por sí su consentimiento".

- En el apartado de enajenación de bienes:

- Se añade la necesidad de autorización judicial para la enajenación de bienes de especial significado familiar o personal, concepto indeterminado que no será de fácil precisión.

- Se indica que los bienes de extraordinario valor han de ser muebles, pues los inmuebles están siempre sujetos a autorización, con independencia de su valor. Seguirá siendo posible la enajenación sin autorización judicial de bienes muebles que no sean de extraordinario valor, concepto que parece que deberá establecerse de modo relativo, en relación al patrimonio del representado (y tampoco sean "preciosos" o de "especial significado").

- Junto a los bienes inmuebles los muebles de extraordinario valor, los que tengan un especial significado familiar o personal, se mencionan los "objetos preciosos", lo que no será de fácil delimitación. Parece referido a objetos que, sin tener un valor extraordinario, sí tengan esa cualidad de "precioso", relacionada con su fabricación con un metal o material precioso, esto es, básicamente los objetos de joyería. 

- Parece que se dispensaa sensu contrariola enajenación o gravamen de valores mobiliarios cotizados en mercado oficial. La dispensa sería general, siempre que el valor mobiliario, cotizase, no existiendo exigencia alguna de reinversión de estos valores cotizados en otros bienes o valores seguros, lo que introduce una diferencia de tratamiento con los padres, en perjuicio, en este punto, de estos (sujetos al artículo 166 III del Código Civil, que no se modifica en la reforma: "No será necesaria autorización judicial si el menor hubiese cumplido dieciséis años y consintiere en documento público, ni para la enajenación de valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros"), quizás no muy justificada. Sin embargo, si por la cuantía de los valores cotizados enajenados se pudiera estimar que estos son de extraordinario valor en relación al patrimonio del representado, es posible sostener que sí queda sujeta la enajenación a autorización judicial, aunque la cuestión es dudosa.

La enajenación o gravamen de participaciones sociales en sociedades limitadas no queda sujeto tampoco a autorización judicial, salvo que encajen en el concepto de bienes muebles de extraordinario valor.

Puede plantear alguna duda la enajenación de las participaciones en fondos de inversión, que tienen el concepto legal de valores mobiliarios, cuando estas participaciones no sean en sí mismos valores cotizables, pero el fondo tenga por objeto la inversión en valores de tal clase. En principio, parece que la respuesta es negativa, exigiéndose autorización judicial para tal enajenación.

- Se incluye en este apartado el dar inmuebles en arrendamiento por término inicial que exceda de seis años

En la redacción vigente el artículo 272.7º del Código Civil exige la autorización judicial para: "Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años". 

También debe señalarse que la redacción definitiva procede de una enmienda del senado, que precisa que el término de seis años es el "inicial" (en la versión remitida por el Congreso al Senado se refería al "arrendamiento de bienes inmuebles por más de seis años"). Con esta versión final parece claro, por ejemplo, que no será necesaria autorización judicial para el arrendamiento de una vivienda sujeto a la LAU, con un plazo inicial inferior a seis años (recuérdese que el plazo mínimo, para personas físicas arrendadoras es de cinco años), aunque pudiera superar el plazo de seis años en virtud de las prórrogas que contempla la norma.

En la versión reformada, frente a la actual, solo sería precisa dicha enajenación cuando el arrendamiento fuera de inmuebles y no de otros bienes, aunque estos otros bienes sean de aquellos cuya enajenación precisa autorización judicial, lo que parece algo incoherente con la asimilación general que se ha hecho de los arrendamientos prolongados con la disposición o enajenación del bien. 

Esto, además, introduce una discordancia con el artículo 1548 del Código Civil, que ya en su versión reformada, dispone: «Los progenitores o tutores, respecto de los bienes de los menores, y los administradores de bienes que no tengan poder especial, no podrán dar en arrendamiento las cosas por término que exceda de seis años.», porque llegaríamos de que los padres no podrán arrendar un bien mueble por más de seis años, sin autorización judicial (a pesar del tenor literal del artículo 1548 del Código Civil, los padres podrán arrendar bienes de los hijos por más de seis años con autorización judicial, pues es lo coherente con la posibilidad de poder enajenarlos, siendo también sostenible que puedan arrendar por más de seis años los bienes que puedan enajenar libremente ex artículo 166 del Código Civil), mientras que un curador representativo sí podrá hacerlo, salvo disposición en contra de la sentencia que establezca la medida de apoyo.

- Se incluye una referencia a la venta directa como procedimiento de enajenación, salvo previsión distinta del Tribunal.

- En el apartado de disposición a título gratuito:

 Se añade la previsión de que se podrá disponer a título gratuito sin autorización judicial cuando los bienes "tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar".  Como todo concepto indeterminado, planteará problemas de determinación del supuesto de hecho.

- En el apartado de renuncia y sometimiento a arbitraje:

Se dispensa igualmente cuando los actos "sean de escasa relevancia económica", lo que parece que abarca tanto el caso de la renuncia como el de sometimiento a arbitraje. También se excepciona el caso del arbitraje de consumo.

El artículo 1811 se redacta conforme se indica a continuación:

«El tutor y el curador con facultades de representación necesitarán autorización judicial para transigir sobre cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya representación ostentan, salvo que se trate de asuntos de escasa relevancia económica.»

- En el apartado de dar y tomar dinero a préstamo se añade expresamente eprestar aval o fianza.

La cuestión de si el tutor podía prestar fianza sin autorización judicial ya era discutida en la legislación vigente. Ahora el Código Civil lo aclara, recogiendo una solución similar a lo previsto en los derechos civiles catalán o aragonés.

Sin embargo, permanecen sin aclarar otras cuestiones debatidas sobre prestación de garantías, como las prendas sobre imposiciones a plazo fijo. Además, si la prenda lo es sobre valores mobiliarios cotizados, parece que la nueva normativa expresamente permite la constitución de la misma sin autorización judicial, lo que no deja de plantear alguna duda.

También seguirán planteando dudas operaciones bancarias distintas del préstamo, como un leasing.  

- El último apartado, relativo contratos de seguro, renta vitalicia y "otros análogos", que supongan una inversión extraordinaria, la duda será la determinación del concepto de "otros análogos", en cuanto pueda incluir diversos tipos de inversiones financieras.

Artículo 288. La autoridad judicial, cuando lo considere adecuado para garantizar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, podrá autorizar al curador la realización de una pluralidad de actos de la misma naturaleza o referidos a la misma actividad económica, especificando las circunstancias y características fundamentales de dichos actos"

Artículo 289. No necesitarán autorización judicial la partición de herencia o la división de cosa común realizada por el curador representativo, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial. Si hubiese sido nombrado un defensor judicial para la partición deberá obtener también la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

Esto se complementa con lo dispuesto en el artículo 1060 del Código Civil, también reformado y del que me ocupo después.

En el caso del curador no representativo, su asistencia en la partición o en la aceptación de herencia solo será precisa cuando así se haya indicado en la sentencia que establece la medida de apoyo. 

Artículo 290. Antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos comprendidos en los artículos anteriores, la autoridad judicial oirá al Ministerio Fiscal y a la persona con medidas de apoyo y recabará los informes que le sean solicitados o estime pertinentes.

Reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, para el apoyo de personas con discapacidad: La autocuratela.

 

Mar Cantábrico desde Foz.

Redacción anterior:

Artículo 223 Código Civil: 

“Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados.

Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor.

Los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado.

En los procedimientos de incapacitación, el juez recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, del registro de actos de última voluntad, a efectos de comprobar la existencia de las disposiciones a las que se refiere este artículo.”

Redacción vigente:

"Artículo 271.

Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá proponer en escritura pública el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador.

Podrá igualmente establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, obligación de hacer inventario o su dispensa y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo".

"Artículo 272.

La propuesta de nombramiento y demás disposiciones voluntarias a que se refiere el artículo anterior vincularán a la autoridad judicial al constituir la curatela.

No obstante, la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de esas disposiciones voluntarias, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal y, siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableció o alteración de las causas expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones".

"Artículo 273.

Si al establecer la autocuratela se propone el nombramiento de sustitutos al curador y no se concreta el orden de la sustitución, será preferido el propuesto en el documento posterior. Si se proponen varios en el mismo documento, será preferido el propuesto en primer lugar".

"Artículo 274.

Se podrá delegar en el cónyuge o en otra persona la elección del curador de entre los relacionados en escritura pública por la persona interesada".

*** La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2011 da un concepto y expone los caracteres de la autocuratela en la Ley 8/2021, del siguiente modo:

"La posibilidad legal de nombrar curador, antes tutor, es una manifestación del principio de la autonomía de la voluntad, del libre desarrollo de la personalidad y del respeto a la dignidad humana reconocidos por el art. 10 CE, que faculta a una persona mayor de edad o menor emancipada, para designar la persona que ejerza la función de curador o incluso excluir alguna o algunas del ejercicio de tal cargo. Las características, que delimitan jurídicamente la autocuratela, tal y como es concebida por la ley, son las siguientes: 

i) Nos hallamos ante un negocio jurídico de derecho de familia, de carácter unilateral, pues proviene de la voluntad del otorgante, sin necesidad de concordarla con la propia de la persona designada, al tiempo de su otorgamiento. 

ii) Es personalísimo, pues pertenece exclusivamente a la esfera dispositiva de la persona interesada que la ejerce, en tanto en cuanto le compete la designación de la persona que, en virtud de su disponibilidad, solicitud, empatía, cercanía y afecto, considera más idónea para prestarle los apoyos precisos para el ejercicio de su capacidad jurídica en condiciones de igualdad; en definitiva, para acompañarla, asistirla o incluso excepcionalmente representarla, con la confianza que ejercerá dicho cargo con respeto a su voluntad, deseos, preferencias, creencias, valores y trayectoria vital ( arts. 249 y 250 CC). Sin perjuicio, claro está, de la facultad de designar a una persona jurídica pública o privada que desempeñe tales funciones. La ley prevé la posibilidad de que se delegue al cónyuge o a otra persona, la elección entre las llamadas en escritura pública a ejercer el cargo. No, por lo tanto, la designación de curador, sino la elección entre los escogidos por la persona interesada ( art. 274 CC). 

iii) En un negocio jurídico inter vivos, en tanto en cuanto desencadena sus efectos en vida de la persona con discapacidad, al ser concebida precisamente para el apoyo, acompañamiento amistoso, ayuda técnica, ruptura de barreras, consejo e incluso ejercitar excepcionalmente funciones representativas, cuando sea menester. 

iv) Es solemne, puesto que su validez precisa que la voluntad se manifieste en escritura pública notarial, como las medidas voluntarias de apoyo ( art. 271 CC). 

v) Vincula al juez al proceder al nombramiento de curador, sin perjuicio de que pueda prescindir de dicha designación mediante resolución motivada, por razones graves, desconocidas al tiempo del otorgamiento o por alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la designación, en los términos del párrafo segundo del art. 272 del CC. 

vi) Es revocable, puesto que entra en el marco de las facultades dispositivas del otorgante dejar sin efecto una previa designación efectuada. 

vii) Inscribible en el Registro Civil ( art. 4-10º Ley 20/2011, de Registro Civil). 

viii) Por último, las facultades de la persona interesada no sólo se limitan a la designación de quien vaya a ejercer las funciones de curador, incluso sus sustitutos ( art. 273 CC), sino también contempla la opción de establecer las disposiciones, que se consideren oportunas con respecto al funcionamiento y ejercicio del cargo ( art. 271 II CC)."

La regulación de la nueva Ley es claramente más completa. Cabe destacar:

- La auto-curatela puede establecerla cualquier persona mayor de edad o emancipada. Debe entenderse que el emancipado no precisa para ello complemento alguno de capacidad. Aunque la norma no lo prevea expresamente (como sí hacía la versión previa), siempre se le exigirá el discernimiento suficiente.

En el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2021 se da valor a la designación de curador en instrumento público por una persona que en el momento del otorgamiento se hallaba ya diagnosticada de demencia senil, situación que después empeoró, aunque destacando que esa voluntad expresada en el instrumento público coincidió con la por ella expresada en la exploración judicial. 

- Aunque la auto-curatela no implica un nombramiento directo de curador, sino que el nombramiento lo realiza la autoridad judicial (y desde esa perspectiva no es una medida voluntaria de apoyo), siendo una propuesta, tiene para la autoridad judicial un carácter especialmente vinculante, de modo que solo se puede apartar de las mismas en los casos que expresa el artículo 272 del Código Civil, no bastando con que entienda que no el propuesto no es el más idóneo para el cargo.

*** La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2021 interpreta un supuesto de auto-tutela (hoy, auto-curatela) de acuerdo con la nueva regulación de la Ley 8/2021. En el caso, una persona expresa en un testamento abierto notarial su voluntad de que, de ser preciso la designación de tutor para la misma, este nombramiento recayese en una hija (con la que convivía), en defecto de esta, en otros dos hijos, y nunca en sus demás hijos o en una entidad pública o privada. La sentencia de la Audiencia Provincial recurrida en casación designó como tutor a una entidad pública, ante una situación de enfrentamiento entre los hijos (había existido en el caso una primera sentencia de la misma Audiencia Provincial, previamente revocada en casación, en donde la solución fue nombrar dos tutores mancomunados, uno de cada grupo de hermanos). El Tribunal Supremo revoca la sentencia ahora recurrida, aludiendo a los principios que inspiran tanto la Convención de Nueva York como la Ley 8/2021, entre ellos, el respeto a la autonomía privada y a la voluntad, deseos y preferencias de la persona afectada. Esto se plasma en la regulación legal en que las previsiones sobre la auto-curatela serán vinculantes para la autoridad judicial (artículo 271 I del Código Civil), la cual solo podrá apartarse de las mismas conforme a lo dispuesto en el artículo 272.2 del Código Civil ("mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableció o alteración de las causas expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones").

Es decir, ya no cabe prescindir del nombramiento de la persona designada por el propio interesado con el solo argumento de que existe otra más idónea para dicho cargo, valorado esto de forma abstracta y sin consideración a los deseos y preferencias de la persona. Esto también resultaría del artículo 276 último del Código Civil, que permite al juez alterar el orden de nombramiento de curador expresado en el apartado anterior, lo que no se extendería al designado por la propia persona.

Además, en el caso, se procedía a nombrar curador a quien se había excluido expresamente por el interesado (una entidad pública), lo que parece que también contravendría el artículo 275.2.1º del Código Civil, conforme al cual no podrán ser curadores "Quienes hayan sido excluidos por la persona que precise apoyo."

Esto no significa, a mi entender, que el Tribunal no deba valorar la existencia de la causas de inhabilidad en la persona designada por el propio interesado (artículo 275 del Código Civil) e, incluso, que se pudiera estimar que existe de antemano la notoria ineptitud para el ejercicio del cargo de curador a la que se refiere el Código Civil como causa de remoción del mismo (278 del Código Civil). 

De hecho, el Tribunal Supremo, al asumir la instancia, además del respeto a las decisiones de la persona afectada, considera que no existe motivo alguno para que la hija designada no sea nombrada curador, aludiendo al vínculo materno-filial que existía con la misma y a ser ya su cuidadora de facto, al convivir con su madre.

Todo ello lleva a que el Tribunal Supremo, asumiendo la instancia, nombre como curador a la hija designada como preferente por la propia testadora.

La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2021 reitera que las disposiciones de la misma persona afectada sobre la designación de curador son vinculantes para el juez al constituir la curatela, en cuanto solo podrá apartarse de las mismas por los motivos expresados en el artículo 272.2 del Código Civil (por razones graves, desconocidas al tiempo del otorgamiento o por alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la designación). En el caso, no se considera suficiente para prescindir del curador designado por la persona en instrumento público, ni siquiera como curador de los bienes, el que la persona designada no hubiera contestado o sabido gestionar a un requerimiento efectuado por un arrendatario.

- Se ha añadido la posibilidad de que la elección de curador se delegue "en el cónyuge u otra persona", pero solo entre los relacionados por la persona interesada en escritura pública. 

En cuanto a cómo debe hacer la elección el delegado nada se dice, pero parece que será exigible también la escritura pública.

La posibilidad de delegarlo en general "en otra persona" parece que incluiría a quien se ha propuesto como curador, admitiendo una especie de "delegación" en el cargo, aunque solo a favor de los "relacionados" por el propio interesado.

El régimen es, en este punto, claramente más amplio que el del derecho catalán, que solo permite nombrar curador a la misma persona (además de considerar inválidas las que se realicen "desde que se insta el proceso sobre su capacidad o el ministerio fiscal inicia las diligencias preparatorias" artículo 222.4 Libro II Código Civil de Cataluña).

La elección por el delegado deberá hacerse entre las personas "relacionadas" por el propio interesado. Mientras que en el artículo 272 del Código Civil, al contemplar la actuación por la propia persona, se refiere al nombramiento o exclusión de "personas determinadas", lo que parece debe entenderse como individualmente determinadas, la expresión "relacionadas" podría ser más flexible, permitiendo una relación solo por circunstancias (por ejemplo, entre mis parientes, entre quienes sean mis allegados, etcétera), aunque es materia discutible. 

- La auto-curatela debe establecerse en escritura pública. Se superan las dudas sobre la posibilidad de establecimiento en acta notarial.

- Es inscribible en el registro civil (300 del Código Civil "Las resoluciones judiciales y los documentos públicos notariales sobre los cargos tutelares y medidas de apoyo a personas con discapacidad habrán de inscribirse en el Registro Civil", 4.10 de la LRC, que declara inscribibles: "Los poderes y mandatos preventivos, la propuesta de nombramiento de curador y las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes).

Esta  inscripción es obligatoria. Sin embargo, como ya he dicho, se ha suprimido la disposición que imponía al notario la obligación de remisión al Registro Civil de la escritura (que sí existe en las medidas de apoyo voluntarias).

Debe tenerse en cuenta, no obstante, la regla general del artículo 35 de la Ley del Registro Civil, conforme a la cual:

"Los Notarios, dentro de su ámbito de competencias, remitirán por medios electrónicos a la Oficina General del Registro Civil los documentos públicos que den lugar a asiento en el Registro Civil".

Y aunque estos medios electrónicos hoy no existan, es interpretable que la obligación de remisión existe, debiendo cumplirse, en tanto estos medios electrónicos no se implementen, mediante la remisión de copias autorizadas en papel (como ha entendido la Dirección General, por ejemplo, en materia de escrituras de divorcio).

- La auto-curatela tiene como contenido fundamental "el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador".

Además, se podrán recoger disposiciones complementarias en relación al funcionamiento y contenido de la curatela y, en particular:

- Las que se refieran a la administración y disposición de bienes. Parece que cabría dispensar al curador representativo propuesto por el interesado de la autorización judicial para los actos enumerados en el artículo 287 del Código Civil de la aprobación judicial de los recogidos en el artículo 288 del Código Civil. No obstante, la cuestión suscita alguna duda, pues el artículo 287 del Código Civil dispone que: "El curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo casopara los siguientes: ...". La expresión "en todo caso", que alcanza a todo curador representativo, sin salvedad especial para el designado a propuesta del interesado, podría llevar a defender la imperatividad de la norma, aun en este caso de designación de curador representativo a la persona designada por la propia persona. No obstante, en sede de medidas de apoyo, y particularmente de poderes preventivos, sí se recoge la posibilidad de dispensar al apoderado preventivo de las reglas de de la curatela, que se aplican por defecto si el poder preventivo es general (artículo 259 del Código Civil), lo que se debe entender como posibilidad de dispensa de la autorización judicial, lo que demuestra que esta dispensa no es contraria a los principios de la ley.

- Parece que se podrá dispensar de la obligación de hacer inventario, que es una obligación legal para el curador representativo. La referencia expresa a la dispensa de inventario hace dudar de que se pueda dispensar de otras obligaciones, como la prestación de fianza, si el juez la exige, o la de rendición de cuentas periódica y final.

- También se prevé la posibilidad de previsión de sustitutos del curador.

Regulación de la autotutela en el derecho catalán.

A efectos comparativos, recojo la regulación de la autotutela en el Libro II del Código Civil de Cataluña.

Artículo 222-4. Delaciones hechas por uno mismo.

1. En el supuesto de que sea declarada incapaz, toda persona con plena capacidad de obrar puede nombrar o excluir, en escritura pública, a una o más personas para que ejerzan los cargos tutelares. También puede hacer disposiciones respecto al funcionamiento y el contenido del régimen de protección que pueda ser adecuado, especialmente en cuanto al cuidado de su persona.

2. El otorgamiento de un acto de delación tutelar posterior revoca el anterior en todo aquello que lo modifique o resulte incompatible.

3. Son ineficaces las delaciones hechas por uno mismo otorgadas desde que se insta el proceso sobre su capacidad o el ministerio fiscal inicia las diligencias preparatorias".

Debe recordarse que, en Cataluña, tanto la autotutela, como la designación de tutor por los padres, como los apoderamientos preventivos, siempre que se otorguen en escritura pública (excluyendo las designaciones de los padres en testamento) están sujetos a inscripción en un registro especial. Conforme a lo dispuesto en el Libro II del Código Civil de Cataluña:

"Artículo 222-8. Inscripción.

1. Las delaciones de las tutelas otorgadas en escritura pública en uso de las facultades establecidas por los artículos 222-4 y 222-5 deben inscribirse en el Registro de Nombramientos Tutelares no Testamentarios.

2. El notario que autorice la escritura debe comunicarlo de oficio al registros a que se refiere el apartado 1, de acuerdo con su normativa específica.

3. Los poderes otorgados en previsión de una situación de incapacidad deben inscribirse en el Registro de Nombramientos Tutelares no Testamentarios."

No entraré a juzgar si la norma vulnera la reserva exclusiva al Estado de la "ordenación de los registros públicos", pues, mientras no sea declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional, debe entenderse en vigor.

Debe tenerse en cuenta el Decreto Ley 19/2021, de 31 de agosto, por el que se adapta el Código civil de Cataluña a la reforma del procedimiento de modificación judicial de la capacidad.

Aunque este Decreto Ley 19/2021 no ha modificado los transcritos artículos del Libro II del Código Civil de Cataluña, incluye una Disposición Transitoria 3ª que afecta a esta materia y dispone:

"Disposición transitoria tercera. Delaciones hechas por la propia persona 

1. Las delaciones hechas por la propia persona para el caso de la modificación judicial de la capacidad mantienen su eficacia y se aplican, si procede, en caso de que se solicite el nombramiento de una persona para que asista al otorgante en el ejercicio de su capacidad jurídica. 

2. Se aplica a estas delaciones lo que establece el artículo 226-3 del Código civil de Cataluña".

Esta última referencia no tiene un sentido claro que se me alcance, pues el referido artículo 226.3 del Código Civil de Cataluña, que sí ha sido reformado por el Decreto Ley 19/2021, se refiere no a la delación por el propio interesado de una, sino a la adopción por el interesado en documento notarial de medidas asistenciales de apoyo, asimilables a las nuevas medidas voluntarias de apoyo del Código Civil, con un alcance diverso a aquellas 

Dice ese artículo 226-3 del Código Civil de Cataluña, en su redacción reformada:

"»Artículo 226-3. Designación notarial por la propia persona »

1. Cualquier persona mayor de edad, en escritura pública, en previsión o apreciación de una situación de necesidad de apoyo, puede nombrar a una o más personas para que ejerzan la asistencia y puede establecer disposiciones con respecto al funcionamiento y al contenido del régimen de apoyo adecuado, incluso con respecto al cuidado de su persona. También puede establecer las medidas de control que estime oportunas con el fin de garantizar sus derechos, el respeto a su voluntad y preferencias y para evitar los abusos, los conflictos de intereses y la influencia indebida. »

2. El otorgamiento de un acto de designación de asistencia posterior revoca el anterior en todo aquello que lo modifique o resulte incompatible. »

3. En el caso de designación voluntaria de la asistencia se pueden establecer sustituciones. Si se nombra a varias personas y no se especifica el orden de sustitución, se prefiere la que consta en el documento posterior y, si hay más de una, la designada en primer lugar. »

4. Las designaciones de asistencia otorgadas en escritura pública se deben comunicar al registro civil para inscribirlas en el folio individual de la persona concernida y también al Registro de nombramientos no testamentarios de apoyos a la capacidad jurídica o el que lo sustituya. »

5. La autoridad judicial, en defecto o por insuficiencia de las medidas adoptadas voluntariamente, puede establecer otras medidas supletorias o complementarías. Excepcionalmente, mediante una resolución motivada, se puede prescindir de lo que ha manifestado la persona afectada, cuando se acrediten circunstancias graves desconocidas por ella o cuando, en caso de nombrar a la persona que ella ha indicado, se encuentre en una situación de riesgo de abuso, conflicto de intereses o influencia indebida".

El mismo Decreto Ley 19/2021, de 31 de agosto, por el que se adapta el Código civil de Cataluña a la reforma del procedimiento de modificación judicial de la capacidad prevé que el Registro de nombramientos tutelares no testamentarios y de poderes otorgados en previsión de incapacidad pasa a denominarse Registro de nombramientos no testamentarios de apoyos a la capacidad jurídica.

Reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, para el apoyo de personas con discapacidad: La posibilidad de designación de tutor o curador en testamento.

 

Mar Cantábrico desde Foz.

Por su interés notarial, haré una referencia a esta materia.

En la redacción previa, el artículo 223.1º del Código Civil disponía:

"Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados".

Según el artículo 224 del Código Civil  previo: "Las disposiciones aludidas en el artículo anterior vincularán al Juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo hará mediante decisión motivada".

Estas previsiones se aplicaban tanto al menor como al incapacitado, y tanto al tutor como al curador (al que supletoriamente le son de aplicación las previsiones de nombramiento del tutor).

También podían los padres, en la regulación actual, excluir a una persona de la tutela o curatela. Conforme al artículo 245 del Código Civil vigente: "Tampoco pueden ser tutores los excluidos expresamente por el padre o por la madre en sus disposiciones en testamento o documento notarial, salvo que el Juez en resolución motivada estime otra cosa en beneficio del menor o del incapacitado".

Además, a estos tutores "testamentarios" les era de aplicación el artículo 257 del Código Civil vigente, conforme al cual: "El tutor designado en testamento que se excuse de la tutela al tiempo de su delación perderá lo que, en consideración al nombramiento, le hubiere dejado el testador".

Toda esta situación varía, hasta cierto punto, en la reforma. Ahora habrá que distinguir entre el caso del tutor del menor y el del curador de la persona con discapacidad. Así:

Designación testamentaria del tutor del menor.

La regulación es sustancialmente equivalente a la anterior.

La regla general se recoge en el artículo 201 del Código Civil reformado, conforme al cual:

"Los progenitores podrán en testamento o documento público notarial designar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores".

Y según el artículo 202 del Código Civil reformado: 

"Las designaciones a que se refiere el artículo anterior vincularán a la autoridad judicial al constituir la tutela, salvo que el interés superior del menor exija otra cosa, en cuyo caso dictará resolución motivada".

También podrían los padres excluir a una persona de la tutela. Conforme al artículo 217 1º del Código Civil reformado: "La autoridad judicial no podrá nombrar a las personas siguientes: 1.º A quien haya sido excluido por los progenitores del tutelado ...".

- La designación testamentaria de curador para la persona con discapacidad.

Aunque no hay una regulación general de la materia similar a la anterior, esta posibilidad no desaparece con la reforma. 

Así resulta del artículo 276 del Código Civil reformado, el cual, y siempre en defecto de la persona designada por el propio interesado o por quien en este hubiera delegado, prevé que la autoridad judicial nombre curador ... "4.º A la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público".

El artículo 274 del Código Civil reformado permite "delegar en el cónyuge o en otra persona la elección del curador de entre los relacionados en escritura pública por la persona interesada". Pero esto es una posibilidad distinta, en cuanto forma parte de la figura de la auto-curatela, que se contempla en el artículo 276 I, que dispone: "La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el segundo párrafo del artículo 272".

Por tanto, la posibilidad de designar un curador para la persona con discapacidad, con un alcance vinculante, aunque en defecto de las personas mencionadas en los tres primeros números del artículo 276 del Código Civil reformado, y siempre con la opción para la autoridad judicial de poder prescindir de la persona designada, no solo sigue existiendo, sino que se amplía, pues podrá hacer la designación, además de los progenitores, "el cónyuge o la pareja conviviente" (esto último planteará cómo determinar la condición de pareja conviviente y si se exige, por ejemplo, el cumplimiento de los requisitos que la hipotética legislación civil autonómica aplicable prevea para considerarlas como tal; piénsese, por ejemplo, en el caso de dos convivientes de vecindad civil gallega, con residencia habitual en Galicia, a los que, con todo probabilidad les sea de aplicación la legislación civil gallega respecto de los requisitos de las parejas de hecho, norma que exige la inscripción constitutiva en el registro autonómico de parejas de hecho; la respuesta parece que debe ser negativa, en cuanto los requisitos de la ley civil gallega lo son a los efectos de los derechos y obligaciones reconocidos para la pareja de hecho en la norma civil autonómica).

Lo que sí no se ha recogido en la reforma es la posibilidad de excluir los progenitores a una persona del cargo de curador.

Además, según el artículo 280 del Código Civil reformado:

"El curador nombrado en atención a una disposición testamentaria que se excuse de la curatela por cualquier causaperderá lo que en consideración al nombramiento le hubiere dejado el testador". 

Sin embargo, no existe una norma sancionadora equivalente para el tutor del menor. Es cierto que el artículo 223.1 del Código Civil reformado nos dice: "Las causas y procedimientos de remoción y excusa de la tutela serán los mismos que los establecidos para la curatela". Pero el que se apliquen a la tutela del menor los procedimientos y causas de excusa de la curatela no implica que se le pueda aplicar analógicamente al tutor del menor una norma sancionadora como la vista.

Lo que no existe ni en el caso de designación por los progenitores del menor, ni tampoco en este relativo al curador de la persona con discapacidad, es una previsión similar al previo artículo 223.3º del Código Civil, que disponía: "Los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado". Esa previsión alcanzaba a tanto a los documentos de autotutela, como a los testamentos y documentos públicos en que los padres realizaban designaciones sobre el tutor. 

Hoy no existe en el Código Civil una norma que imponga al notario la comunicación al registro civil de documentos públicos de esta clase, ni en el caso de los otorgados por los progenitores, ni tampoco en el de la auto-curatela, habiéndose recogido una previsión en tal sentido solo en el caso de las medidas de apoyo voluntarias adoptadas ante notario (255.4º del Código Civil: "El Notario autorizante comunicará de oficio y sin dilación el documento público que contenga las medidas de apoyo al Registro Civil para su constancia en el registro individual del otorgante"). 

Sin embargo, el artículo 300 del Código Civil reformado dispone: "Las resoluciones judiciales y los documentos públicos notariales sobre los cargos tutelares y medidas de apoyo a personas con discapacidad habrán de inscribirse en el Registro Civil.", lo que entiendo que implica la inscripción obligatoria de estas previsiones de los progenitores (o cónyuge o pareja de hecho) sobre la tutela o curatela en el registro civil, y también las de la auto-curatela.

Además, debe tenerse en cuenta la regla general del artículo 35 de la Ley del Registro Civil, conforme a la cual:

"Los Notarios, dentro de su ámbito de competencias, remitirán por medios electrónicos a la Oficina General del Registro Civil los documentos públicos que den lugar a asiento en el Registro Civil".

Y aunque estos medios electrónicos hoy no existan, es interpretable que la obligación de remisión existe, debiendo cumplirse, en tanto estos medios electrónicos no se implementen, mediante la remisión de copias autorizadas en papel (como ha entendido la Dirección General, por ejemplo, en materia de escrituras de divorcio).

No obstante, es discutible que estas previsiones de los padres sean realmente inscribibles en el registro civil. A favor, cabría citar el mencionado artículo 300 del Código Civil. Sin embargo, la regulación reformada del registro civil no es clara en este punto.

El artículo 4.10 de la Ley del Registro Civil, reformada por esta Ley, prevé la inscripción de:

«10.º Los poderes y mandatos preventivos, la propuesta de nombramiento de curador y las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes.

Y el 4.13º contempla la de:

"13.º La tutela del menor y la defensa judicial del menor emancipado".

La propuesta de nombramiento de curador podría, quizás, comprender su designación por los progenitores, cónyuge o pareja de hecho, conforme al citado artículo 276.4 del Código Civil, aunque, en una interpretación sistemática, más parece referido a la "auto-curatela".

En cuanto a la designación de tutor por los padres del menor, no encuentra un encaje claro en el artículo 4 de la LRC.

Todo esto hace dudoso el régimen registral de estas previsiones.

Reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, para el apoyo de personas con discapacidad: La curatela de la persona con discapacidad.

Mar Cantábrico desde Foz.

Artículo 269. 

"La autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad.

La autoridad judicial determinará los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo.

Sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad. 

Los actos en los que el curador deba prestar el apoyo deberán fijarse de manera precisaindicando, en su caso, cuáles son aquellos donde debe ejercer la representación. El curador actuará bajo los criterios fijados en el artículo 249.

En ningún caso podrá incluir la sentencia la mera privación de derechos".

Aquí nos referimos a  la curatela de  la persona con discapacidad de origen judicial.

El procedimiento judicial de constitución de la curatela se tramitará, en primer término, en sede de jurisdicción voluntaria (artículos 43 y siguientes de la LJV). Solo cuando en el expediente de jurisdicción voluntaria dirigido a tal efecto se haya formulado oposición, o cuando el expediente no haya podido resolverse, la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad se regirá por lo establecido en la LEC (artículos 756 y siguientes, recogidos en el Libro IV, Título I, Capítulo II, que pasa a rubricarse: «De los procesos sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad.»).

Sin embargo, me parece apreciar cierta contradicción entre el artículo 44.2 de la LJV ("2. El expediente al que se refiere el artículo siguiente solamente será aplicable a la curatela cuando, tras la tramitación de un proceso sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo a una persona con discapacidad, sea procedente el nombramiento de un nuevo curador, en sustitución de otro removido o fallecido."), conforme al cual parecería que el expediente de jurisdicción voluntaria solo procede residualmente, tras la tramitación de un procedimiento judicial de apoyo, para los casos en que proceda sustituir al primer curador removido o fallecido, y el artículo 756.1 del Código Civil ("En los supuestos en los que, de acuerdo con la legislación civil aplicable, sea pertinente el nombramiento de curador y en el expediente de jurisdicción voluntaria dirigido a tal efecto se haya formulado oposición, o cuando el expediente no haya podido resolverse, la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad se regirá por lo establecido en este Capítulo"), del que parece resultar que el procedimiento judicial siempre es subsidiario del de jurisdicción voluntaria.

Estos artículos de la LEC también son reformados por la nueva ley. Sin entrar en su detalle, citaré dos de ellos, en su nueva redacción:

- El artículo 758.1 de la LEC dispone:

"1. Admitida la demanda, el letrado de la Administración de Justicia recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, de otros Registros públicos que considere pertinentes sobre las medidas de apoyo inscritas".

- El artículo 760 de la LEC dispone: 

«Artículo 760. Sentencia. “Las medidas que adopte la autoridad judicial en la sentencia deberán ser conformes a lo dispuesto sobre esta cuestión en las normas de derecho civil que resulten aplicables.”»

Debe resaltarse también que, pese a la muy reiterada retórica de la nueva ley sobre respetar la voluntad, deseos, decisiones, preferencias y demás de la persona con discapacidad, sin duda todo ello de muy encomiable espíritu, estas medidas judiciales de apoyo se pueden imponer a la persona con discapacidad no solo a instancia de un tercero, sino contra su voluntad.

Según el artículo 45.1 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, el expediente para el nombramiento de tutor o curador: "se iniciará mediante solicitud presentada por el Ministerio Fiscal o por cualquiera de las personas legalmente indicadas para promover la tutela o curatela". 

Aunque debo reconocer que, no sé si por despiste propio, omisión o reparo del legislador, no he conseguido encontrar en la redacción actual del Código Civil quiénes están legitimados u obligados a promover judicialmente la curatela como medida de apoyo de la persona con discapacidad. Sí se regula la cuestión para la tutela del menor (artículos 206 y 207 del Código Civil). 

Esto nos llevaría a que faltase una norma que determine la legitimación activa en el procedimiento judicial de jurisdicción voluntaria de adopción de medidas de apoyo de la persona con discapacidad, y alguna solución debe tener esto (si no es que lo busque yo mejor). Quizás pudiera acudirse a una aplicación supletoria del artículo 757.1 de la LEC, que regula la legitimación activa en el procedimiento contencioso ("El proceso para la adopción judicial de medidas de apoyo a una persona con discapacidad puede promoverlo la propia persona interesada, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, su descendiente, ascendiente o hermano").

El párrafo 2 de ese artículo 45 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria nos vuelve a insistir en que el el Juez y el Ministerio Fiscal actuarán en el expediente de nombramiento de curador "respetando la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad en lo que conste". Pero esto tiene una importancia relativa, pues la propia naturaleza del expediente de jurisdicción voluntaria es lo que determina que, si la persona con discapacidad se opusiera, el expediente se transformara en contencioso. Según el artículo 756.1 de la LEC, el procedimiento contencioso procederá cuando "en el expediente de jurisdicción voluntaria dirigido a tal efecto se haya formulado oposición, o cuando el expediente no haya podido resolverse ...". En este proceso contencioso la legitimación activa corresponderá, además de a la propia persona afectada, a "su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, su descendiente, ascendiente o hermano" y subsidiariamente al Ministerio Fiscal (757 1 y 2 LEC). La persona sobre la que se pretende imponer las medidas asume en el procedimiento la posición de "demandada" (dudo que esta expresión sea técnica), pudiendo comparecer con su propia defensa y representación, representarle un defensor judicial nombrado por el Letrado de la Administración de Justicia y, en último término, le representará el Ministerio Fiscal. Pero su oposición a la demanda no implicará la necesaria desestimación de esta. 

Por otra parte, el artículo 272 del Código Civil, en sede de auto-curatela, nos dice que: "... la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de esas disposiciones voluntarias, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal". De ello parece resultar que, aparte de la posibilidad de la legitimación del Ministerio Fiscal, son las personas llamadas legalmente a la curatela las que tienen la legitimación para instarla, y por personas llamadas a legalmente a la curatela parece que debe entenderse las referidas en el artículo 276 del Código Civil, aunque sin atender al orden jerárquico que el precepto establece, pues la autoridad judicial siempre podría prescindir del mismo.

Con todo ello tampoco quiero decir que nuestros Tribunales no empiecen a dar (o quizás sigan dando) una especial relevancia a la oposición de la persona con discapacidad a las medidas judiciales solicitadas por un tercero, pero lo que también es cierto es que el sistema no excluye su "imposición" al mismo en un sentido estricto.

*** La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2021, en un caso de persona afectada por un síndrome de Diógenes, después de descartar que procediera una curatela representativa, confirma la posibilidad de adopción judicial de medidas de apoyo, aun contra la voluntad del interesado, que se opuso a las mismas en el juicio, considerando que, en el caso de una persona con síndrome de Diógenes, este trastorno "está degenerando en una degradación personal, sin que sea consciente de ello. Incide directamente en el ejercicio de su propia capacidad jurídica, también en sus relaciones sociales y vecinales, y pone en evidencia la necesidad que tiene de las medidas de apoyo asistenciales acordadas. Precisa de la ayuda de otras personas que aseguren la satisfacción de las necesidades mínimas de higiene personal y salubridad en el hogar, sin dejar de contar, en la medida de lo posible, con su voluntad, deseos y preferencias. Es lógico que mientras perdure la falta de conciencia de su situación y rechace la asistencia de los servicios sociales, será necesario suplir en esto su voluntad".

La sentencia rechaza que proceda en el caso el establecimiento de medidas representativas, pero sí que entiende que puede ser procedente la adopción de medidas de apoyo asistenciales, cuestionándose si cabe adoptar tales medidas en contra de la voluntad del afectado, lo que termina admitiendo, sobre la base de que el trastorno de personalidad del afectado tenía una relación directa con su oposición a las medidas de apoyo y que estas tenían como finalidad el superar las consecuencias desfavorables que para la propia persona y su entorno tendría la situación de abandono a la que le llevaba el trastorno de personalidad en cuestión, si se hubiera seguido su voluntad contraria a dichas medidas. Dice la sentencia: 

"En un caso como el presente en que la oposición del interesado a la adopción de las medidas de apoyo es clara y terminante, cabe cuestionarse si pueden acordarse en estas condiciones. Esto es, si en algún caso es posible proveer un apoyo judicial en contra de la voluntad manifestada del interesadoLa propia ley da respuesta a esta cuestión. Al regular como procedimiento común para la provisión judicial de apoyos un expediente de jurisdicción voluntaria (arts. 42 bis a], 42bis b] y 42 bis c] LJV), dispone que cuando, tras la comparecencia del fiscal, la persona con discapacidad y su cónyuge y parientes más próximos, surja oposición sobre la medida de apoyo, se ponga fin al expediente y haya que acudir a un procedimiento contradictorio, un juicio verbal especial (art. 42 bis b]. 5 LJV). Es muy significativo que «la oposición de la persona con discapacidad a cualquier tipo de apoyo», además de provocar la terminación del expediente, no impida que las medidas puedan ser solicitadas por un juicio contradictorio, lo que presupone que ese juicio pueda concluir con la adopción de las medidas, aun en contra de la voluntad del interesado. En realidad, el art. 268 CC lo que prescribe es que en la provisión de apoyos judiciales hay que atender en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias del afectado. El empleo del verbo «atender», seguido de «en todo caso», subraya que el juzgado no puede dejar de recabar y tener en cuenta (siempre y en la medida que sea posible) la voluntad de la persona con discapacidad destinataria de los apoyos, así como sus deseos y preferencias, pero no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado. El texto legal emplea un término polisémico que comprende, en lo que ahora interesa, un doble significado, el de «tener en cuenta o en consideración algo» y no solo el de «satisfacer un deseo, ruego o mandato». Si bien, ordinariamente, atender al querer y parecer del interesado supone dar cumplimiento a él, en algún caso, como ocurre en el que es objeto de recurso, puede que no sea así, si existe una causa que lo justifique. El tribunal es consciente de que no cabe precisar de antemano en qué casos estará justificado, pues hay que atender a las singularidades de cada caso. Y el presente, objeto de recurso, es muy significativo, pues la voluntad contraria del interesado, como ocurre con frecuencia en algunos trastornos psíquicos y mentales, es consecuencia del propio trastorno que lleva asociado la falta de conciencia de enfermedad. Encasos como el presente, en que existe una clara necesidad asistencial cuya ausencia está provocando un grave deterioro personal, una degradación que le impide el ejercicio de sus derechos y las necesarias relaciones con las personas de su entorno, principalmente sus vecinos, está justificada la adopción de las medidas asistenciales (proporcionadas a las necesidades y respetando la máxima autonomía de la persona), aun en contra de la voluntad del interesado, porque se entiende que el trastorno que provoca la situación de necesidad impide que esa persona tenga una conciencia clara de su situación. El trastorno no sólo le provoca esa situación clara y objetivamente degradante, como persona, sino que además le impide advertir su carácter patológico y la necesidad de ayuda. No intervenir en estos casos, bajo la excusa del respeto a la voluntad manifestada en contra de la persona afectada, sería una crueldad social, abandonar a su desgracia a quien por efecto directo de un trastorno (mental) no es consciente del proceso de degradación personal que sufre. En el fondo, la provisión del apoyo en estos casos encierra un juicio o valoración de que si esta persona no estuviera afectada por este trastorno patológico, estaría de acuerdo en evitar o paliar esa degradación personal".

En definitiva, y aunque con la previsión de sustituir tutela por curatela, se confirma la procedencia como medida de apoyo, aun contra la voluntad de la persona, la adoptada por las sentencias de instancia, consistente en que: «como medida de apoyo la asistencia en el orden y (la) limpieza de su domicilio (…), de modo que se autoriza a la CCAA PRINCIPADO DE ASTURIAS como tutora del demandado a la entrada en el domicilio (…) con la periodicidad que estime la tutora conveniente a los efectos de limpiar y ordenar dicho domicilio, tutelando la entidad pública a XXX solo en este preciso aspecto en las condiciones reseñadas en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la presente sentencia».

** La Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander de 23 de septiembre de 2021 hace diversas consideraciones sobre las medidas judiciales de apoyo a adoptar conforme a la Ley 8/2021, tanto en general como en particular sobre cada una de ellas, incluyendo la curatela. 

Dice esta sentencia, en general sobre las medidas de apoyo que pueden adoptarse judicialmente:

"5. Entre las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica, siguiendo el art. 250 CC, la reforma introduce las medidas voluntarias de autoorganización, medidas judiciales o de heterorregulación y medidas de apoyo informal representadas por la guarda de hecho.

Más allá de las medidas voluntarias ( arts. 249, 254 y 255 CC ), representadas por la escritura de previsión, la autocuratela y los poderes y mandatos preventivos, las medidas judiciales de provisión de apoyo necesario pueden englobar por su amplio carácter, como indica la Exposición de Motivos de la Ley 8/2021, todo tipo de actuaciones, desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidadY, en último caso, ciertamente, la representación en la toma de decisiones.

No obstante, las instituciones jurídicas de apoyo previstas legalmente son la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial (art. 250 CC), al suprimirse para tal finalidad la tutela y la patria potestad prorrogada y rehabilitada."

En particular, en relación con la curatela dice esta sentencia de la Audiencia Provincial de Santander:

"8. La medida de apoyo judicial continuada -aunque limitada a las ocasiones en que se exige por sentencia su asistencia- más común será la curatelaSu legitimación no es general para el conjunto de actos de la vida civil de una persona, sino solo para los que determine la sentencia que la acuerde.

La práctica judicial ha venido invocándola por decisión de una constante jurisprudencia que con el propósito de que se produzca una verdadera graduación de la modificación de la capacidad para que el resultado sea un traje a la medida de cada persona, impone su aplicación por su carácter flexible y graduable ( SSTS nº 282/2009, de 29 de abril, 373/2016, de 3 de junio; 217/2017, de 4 de abril; 298/2017, de 16 de mayo; 530/2017, de 27 de septiembre, 118/2018, de 6 de marzo, entre muchas otras).

En la reciente STS, Sala Primera, nº 269/2021, de 6 de Mayo ( Rec. 2235/2020 ), se vuelve a recordar que:

<< De esta forma, la curatela se configura como una institución flexible, que se caracteriza por su contenido de asistencia y supervisión, susceptible de abarcar tanto el ámbito personal o patrimonial de la persona afectada o ambos a la vez ( sentencias 995/1991, de 31 diciembre , 421/2013, de 24 de junio , 337/2014, de 30 de junio , 553/2015, de 14 de octubre , 557/2015, de 20 de octubre , 716/2015, de 17 de diciembre , 373/2016, de 3 de junio , 216/2017, de 4 de abril , 298/2017, de 16 de mayo ; 118/2018, de 6 de marzo ; 458/2018, de 18 de julio).

El curador "no suple la voluntad del afectado, sino que la refuerza, controla y encauza, complementando su deficiente capacidad, por lo que su función no viene a ser de representación, sino más bien de asistencia y protección en el concurso que presta su apoyo e intervención para aquellos actos que haya de realizar el incapaz y estén especificados en la sentencia, los que no tienen que ser específicamente de naturaleza patrimonial" ( sentencias del Tribunal Supremo 341/2014, de 1 de julio, y 698/2014, de 27 de noviembre)>>

Incluso, la STS nº 597/2017, de 8 de noviembre, admitió la curatela con facultades representativas con la actual legislación en vigor.

Con carácter general se logra, al contrario de la sustitución en la capacidad, el complemento en su ejercicio mediante la asistencia ( arts. 269 y 282 CC ) de la persona necesitada del apoyo -pero ya dotada de una mayor autonomía personal- en aquellos actos patrimoniales o personales ( entre otros, como indica el art. 271 CC, para la autocuratela, sobre el cuidado de la persona o los que afecten a la administración y disposición de sus bienes ) que indique el juez en su resolución ( art. 250 ). Incluso, podemos hablar de la supervisión y del complemento de la deficiente capacidad como realidades más amplias que la mera asistencia.

En palabras del Preámbulo, apartado III, la finalidad esencial de la institución -como el propio significado de la palabra curatela ( cuidado )- es la de prestar asistencia, apoyo, ayuda en el ejercicio de la capacidad jurídica. Antes ya se indicaba en el art. 249 CC que la labor del curador consistía en procurar que el apoyado pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándole, ayudándole en su comprensión y razonamiento, y que el juez podrá dictar las salvaguardas oportunas para asegurar los criterios legales y, en particular, que se ajustan a su voluntad, deseos y preferencias.

Su ejercicio implicará el cumplimiento de las funciones-deberes del art. 282: mantener contacto con el curatelado, desempeñar sus funciones con la diligencia debida, asistirle y respetar su voluntad, deseos y preferencias, procurar que pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones y fomentar sus aptitudes para que pueda ejercer su capacidad con menos apoyo. Nótese que ha desaparecido cualquier mención a la obligación del curador, siquiera representativo, de velar por la persona afectada o de procurarle alimentos." 

Debe destacarse aquí que la función que se atribuye al curador, dejando ahora al margen el caso de la curatela representativa, es asistencial o de apoyo o complemento en el ejercicio de la capacidad jurídica.

Sin embargo, la misma sentencia destaca la flexibilidad que existe en la configuración de estas medidas judiciales.


"El contenido de la curatela puede llegar a ser muy amplio, desde la simple y puntual asistencia para una actividad diaria, hasta la representación, en supuestos excepcionales. Es el juez quien debe precisar este contenido".

En la regulación anterior a la reforma de la Ley 8/2021, la curatela del incapacitado tenía "por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido" (artículo 289 del Código Civil derogado). Si la sentencia de incapacitación no hubiese especificado los actos en que deba ser necesaria la intervención del curador, se entenderá que ésta se extiende a los mismos actos en que los tutores necesitan, según este Código, autorización judicial (artículo 290 del Código Civil derogado). Como se ve, la anterior regulación ya utilizaba el término "asistencia", en unión del término "intervención", como definidores de la actuación del curador. La consecuencia de la falta de "intervención" del curador, cuando esta fuera precisa, era la anulabilidad del acto (artículo 300 del Código Civil reformado).

De modo generalizado, esta asistencia o intervención se entendía, antes de la reforma, al menos cuando tenía por objeto actos jurídicos, como prestación de un consentimiento o asentimiento al acto realizado por la persona sujeta a curatela, lo que, de documentarse el acto en escritura pública, implicaba la intervención del curador, junto a la persona sujeta a curatela, en la escritura pública en cuestión.

Con todo, siempre debía estarse a los términos de la sentencia de incapacitación, que podía llegar a configurar una curatela como representativa ya antes de la reforma.

La cuestión es si esta consideración de la actuación del curador, como prestador de un asentimiento al acto jurídico de la persona sujeta a curatela, persiste tras la reforma.

El nuevo artículo 269 del Código Civil se refiere a la actuación del curador como de "asistencia" a la persona sujeta a la medida de apoyo ("La autoridad judicial determinará los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo"), dejando a salvo los casos en que se confieran al curador facultades representativas para actos concretos.

El término "asistencia", según lo dicho, ya era usado por la anterior regulación, pero falta en la nueva redacción toda referencia a la "intervención" del curador en el acto, lo que puede hacer dudar de si esa "asistencia" se debe traducir necesariamente en un "asentimiento" al acto realizado por la persona sujeta a la misma que deba recogerse en la escritura que lo documente.

Todo ello tiene una relevancia clara en la actuación notarial.

La Circular del Consejo General del Notariado 3/2021, aunque refiriéndose al caso del guardador de hecho, nos dice:

"Pero, ¿qué es la asistencia? Si acudimos al Diccionario de la Lengua, “asistir” no es lo mismo que “asentir”. La asistencia supone estar presente en un acto concreto y tiene igualmente el sentido de prestar auxilio, pero no es necesariamente un condicionamiento para la actuación de la persona con discapacidad. La actuación del guardador es espontánea, no depende como exige el artículo 269 del Código respecto de la curatela, de la previa determinación judicial de su necesidad ...  Pero, por imitación a la curatela, ¿debe el notario, atendidas las circunstancias del caso, demandar su asentimiento? El notario no es un juez, que pueda condicionar el otorgamiento del instrumento público a la aprobación del guardador. La función del guardador de hecho, en el ámbito notarial, no debe ir más allá de prestar su auxilio a la persona con discapacidad para expresar o tomar su decisión y comprender el contenido del instrumento público notarial."

El argumento de que "asistir" no equivale a "asentir" podría ser trasladable a la curatela configurada judicialmente como asistencial. Pero es cierto que la propia Circular distingue el supuesto de la guarda de hecho, a la que se refiere específicamente, del caso de la curatela, en donde parece asumir que lo que el curador debe hacer es "asentir".

La Circular del Consejo General del Notariado 2/2021 declaró lo siguiente: 

"En el caso de comparecer con apoyos voluntarios o judiciales, habrá lógicamente que adaptar la intervención: 

De entrada (salvo en el caso de la curatela o apoyo representativo) habrá de comparecer siempre en propio nombre y derecho, asistido por quienes deban prestar su apoyo, consignándose lógicamente su legitimación notarial o judicial

En el otorgamiento del curador representativo sería muy conveniente incluir una advertencia conforme al 249 del C.c. Por ejemplo: “Advertido el curador de que debe atenerse, siempre que sea posible, a lo previsto en el artículo 249 del Cc. en cuanto a respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, otorga…”.

Aunque la redacción dista de la claridad, parece que se asume que la persona que debe prestar el apoyo debe intervenir en la escritura, y por eso se refiere la Circular a la necesidad de consignar la legitimación notarial o judicial de quien presta el apoyo.

La conclusión final será que tanto antes como ahora habrá que estar a lo que la sentencia que establezca la medida judicial de apoyo prevea sobre la forma de actuación del curador. En casos de duda, en que no se haya establecido judicialmente expresamente la necesidad de "asentimiento" a actos jurídicos, sino solo la "asistencia" del curador para los mismos, a mi entender, teniendo en cuenta la situación previa, en que "asistencia" equivalía a "intervención" y, en definitiva, a asentimiento, habrá que concluir que el curador "asistencial" debe prestar su asentimiento al acto de la persona sujeta a la curatela ante el notario.

También ha planteado dudas la interpretación del último párrafo del artículo 269 del Código Civil, conforme al cual: "En ningún caso podrá incluir la sentencia la mera privación de derechos".


"10. La decisión judicial, en cualquier caso, no debe incluir la mera privación de derechos, como una consecuencia directa de la discapacidadsin perjuicio de las limitaciones que puedan ocasionar la o las medidas de apoyo acordadas. La Disposición transitoria primera indica que las << meras privaciones de derechos de las personas con discapacidad, o de su ejercicio, quedarán sin efecto>>, a partir de la entrada en vigor de la ley."

En el caso de esta sentencia ello implicó la supresión de la previsión de la sentencia apelada de que la persona con discapacidad "plena" no pudiera otorgar testamento.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2021 también se refirió a la interpretación de esta norma, declarando:

"el art. 269 CC establece como límite al contenido de la curatela, que no podrá incluir la mera privación de derechos. Con ello la ley quiere evitar que la discapacidad pueda justificar directamente una privación de derechos, sin perjuicio de las limitaciones que puede conllevar la medida de apoyo acordada, por eso habla de «mera privación de derechos».

En el caso de esta sentencia se limitaron efectivamente derechos de la persona, afectada por un síndrome de Diógenes, al que se le impusieron medidas que suponían el acceso forzoso a su domicilio a fin de garantizar las condiciones de higiene del mismo y en protección de los intereses generales y de terceros.

Creo que por la misma razón, cabría imponer a una persona medidas que implicasen limitación de derechos, valoradas especialmente por la autoridad judicial, cuando esta limitación sea la única alternativa razonable para proteger intereses generales o de terceros. Se han apuntado casos como la privación del derecho a poseer armas o a conducir a personas afectadas por algún trastorno psiquiátrico que implique un especial riesgo en el desarrollo de esas actividades, cuando tal limitación sea valorada como la forma más adecuada, o quizás la única, de proteger esos intereses generales y de terceros. No cabrá entonces considerarla como una "mera" privación de derechos.

También es de tener en cuenta en la interpretación de esta expresión "mera privación de derechos" la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2021, a la que después me refiero en detalle, la cual, al enunciar e interpretar los principios derivados de la Convención de Nueva York, declaró: "La privación de derechos sólo es factible como sistema de protección ( sentencias 341/2014, 1 de julio y 716/2015, de 17 de diciembre)". Cabría, así, considerar que, si la privación de derechos a la persona con discapacidad tiene por finalidad la protección, bien de la propia persona con discapacidad, bien de terceros o de los intereses generales, y es una medida adecuada y proporcionada a dicha finalidad, ajustada al principio de intervención mínima, no se trataría de una "mera privación" de derechos.

El curador tomará posesión de su cargo ante el letrado de la administración de justicia (artículo 282 del Código Civil).

El artículo 276 del Código Civil establece el orden al que, en principio, debe atenerse la autoridad judicial en el nombramiento de curador.

“La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el párrafo segundo del artículo 272. La autoridad judicial estará también a lo dispuesto en el artículo 275.

En defecto de tal propuesta, la autoridad judicial nombrará curador:

1.º Al cónyuge, o a quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, siempre que convivan con la persona que precisa el apoyo.

2.º Al hijo o descendiente. Si fueran varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.

3.º Al progenitor o, en su defecto, ascendiente. Si fueren varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.

4.º A la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público.

5.º A quien estuviera actuando como guardador de hecho.

6.º Al hermano, pariente o allegado que conviva con la persona que precisa la curatela.

7.º A una persona jurídica en la que concurran las condiciones indicadas en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo anterior.

La autoridad judicial podrá alterar el orden del apartado anterior, una vez oída la persona que precise apoyo.

Cuando, una vez oída, no resultare clara su voluntad, la autoridad judicial podrá alterar el orden legal, nombrando a la persona más idónea para comprender e interpretar su voluntad, deseos y preferencias”.

Cabe plantearse si la autoridad judicial podría nombrar a una persona distinta de las enumeradas en el artículo 276 del Código Civil. En el caso del tutor, el artículo 213 últ. del Código Civil prevé que "Excepcionalmente, en resolución motivada, se podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas". Y el artículo 214 del Código Civil dispone: “En defecto de las personas mencionadas en el artículo anterior, la autoridad judicial designará tutor a quien, por sus relaciones con el tutelado y en el interés superior de este, considere más idóneo”. Sin embargo, respecto del curador, el artículo 276 del Código Civil solo contempla que "... La autoridad judicial podrá alterar el orden del apartado anterior, una vez oída la persona que precise apoyo. Cuando, una vez oída, no resultare clara su voluntad, la autoridad judicial podrá alterar el orden legal, nombrando a la persona más idónea para comprender e interpretar su voluntad, deseos y preferencias. No hay una previsión, en este caso, como sí existe en el del tutor del menor, de prescindir de todas las personas del artículo 276 del Código Civil. Debe, además, tenerse en cuenta que, mientras el catálogo de personas que el artículo 213 del Código Civil contempla para el nombramiento de tutor es relativamente corto (personas designadas por los progenitores o un ascendiente o hermano), la lista de posibles nombrados para el cargo de curador en el artículo 276 del Código Civil es mucho más amplia, incluyendo supuestos como el que estuviera actuando como guardador de hecho, el pariente o allegado que conviva con la persona que precisa la curatela o la persona jurídica con las condiciones precisas para ser curador. Con base en ello, es defendible que el legislador solo haya dejado a la autoridad judicial libertad de elección total si se nombra a una persona jurídica, y no si se nombra a una persona física, que siempre debería ser una de las mencionadas en el artículo 276 del Código Civil, aunque con la posibilidad de alterar el orden legal. Por ejemplo, no sería posible nombrar a una persona física curador, solo sobre la base de su especial relación con la persona con discapacidad, si no es "guardador de hecho" o "allegado" que con él conviva.

** Por otra parte, parece que queda fuera de la posibilidad de alteración del orden legal la persona designada por el propio afectado para ser curador, a la que se refiere el artículo 276.I del Código Civil (auto-curatela, regulada en los artículos 271 y siguientes del Código Civil), de la que solo podrá prescindirse por las causas del artículo 272.2 del Código Civil. En este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2021 (a la que me refiero más en detalle en la siguiente entrada del blog: "La auto-curatela ...") 

Respecto del número de curadores, posibilidad de pluralidad de los mismos y modo de ejercicio en caso de curatela plural, es destacable que, a diferencia de lo que sucedía con la tutela del incapacitado (y del menor) en la redacción previa a la reforma, en donde la regla general era el nombramiento de un tutor y la excepción el de varios (artículo 236 del Código Civil previo a la reforma) y, en caso de pluralidad de tutores, la regla general era la actuación conjunta (artículo 237 del Código Civil), la regulación actual es más flexible en estos extremos, pues el nuevo artículo 237 del Código Civil dispone: "Se puede proponer el nombramiento de más de un curador si la voluntad y necesidades de la persona que precisa el apoyo lo justifican. En particular, podrán separarse como cargos distintos los de curador de la persona y curador de los bienes. Cuando la curatela sea confiada a varias personasla autoridad judicial establecerá el modo de funcionamiento, respetando la voluntad de la persona que precisa el apoyo". Distinto es el caso de la tutela de los menores, en que se mantiene un sistema similar al previo.

En cuanto a la capacidad e inhabilidades para ser curador, se recogen en el nuevo artículo 275 del Código Civil:

"1. Podrán ser curadores las personas mayores de edad que, a juicio de la autoridad judicial, sean aptas para el adecuado desempeño de su función.

Asimismo, podrán ser curadores las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad.

2. No podrán ser curadores:

1.º Quienes hayan sido excluidos por la persona que precise apoyo.

2.º Quienes por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o, total o parcialmente, de los derechos de guarda y protección.

3.º Quienes hubieren sido legalmente removidos de una tutela, curatela o guarda anterior.

3. La autoridad judicial no podrá nombrar curador, salvo circunstancias excepcionales debidamente motivadas, a las personas siguientes:

1.º A quien haya sido condenado por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñará bien la curatela.

2.º A quien tenga conflicto de intereses con la persona que precise apoyo.

3.º Al administrador que hubiese sido sustituido en sus facultades de administración durante la tramitación del procedimiento concursal.

4.º A quien le sea imputable la declaración como culpable de un concurso, salvo que la curatela lo sea solamente de la persona".

Ya me he referido a algunas cuestiones interpretativas que suscita la nueva regulación en relación al tratar del nombramiento del tutor del menor, como el sentido de la distinción entre prohibiciones absolutas, recogidas en el número dos del artículo ("No podrán ser curadores ...") y prohibiciones dirigidas a la autoridad judicial, recogidas en su número 3 ("La autoridad judicial no podrá nombrar curador ...", con el posible sentido que las segundas no se apliquen, por ejemplo, en el caso de la auto-curatela. No obstante, aquí la distinción de números puede tener otro sentido, pues en el caso de las inhabilidades del número 3 se prevé que por circunstancias excepcionales debidamente motivadas el juez no tenga en cuenta la causa, mientras que esto no parece posible en los casos del número 2. 

En cuanto a los excluidos, el artículo 275.2.1º del Código Civil se refiere a los excluidos por la misma persona que precise el apoyo, mientras el artículo 217.1º del Código Civil, en relación con el tutor, menciona a quien haya sido excluido por los progenitores del tutelado. Parece que los padres de la persona con discapacidad que precise el apoyo no pueden excluir a una persona del nombramiento, aunque esto no implica, como veremos, que no puedan designar a persona que quieran que sea designado como curador, pues el artículo 276.4º del Código Civil sigue contemplando la designación con un carácter preferente de la persona que "los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público". Después volveré sobre esta cuestión.

Además, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 250 último del Código Civil reformado, conforme al cual: "No podrán ejercer ninguna de las medidas de apoyo quienes, en virtud de una relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo".

El artículo 283 del Código Civil reformado se refiere al nombramiento de un defensor judicial por el Letrado de la Administración de Justicia cuando "Cuando quien desempeñe la curatela esté impedido de modo transitorio para actuar en un caso concreto, o cuando exista un conflicto de intereses ocasional entre él y la persona a quien preste apoyo". No obstante, según el párrafo 2º del artículo 283 citado: "Si, en el caso previsto en el párrafo anterior, fueran varios los curadores con funciones homogéneasestas serán asumidas por quien de entre ellos no esté afectado por el impedimento o el conflicto de intereses".

- Es de destacar el carácter revisable que se atribuye a estas medidas de apoyo de origen judicial.

Según los párrafos 2º y 3º del artículo 268 del Código Civil:

"Las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años. No obstante, la autoridad judicial podrá, de manera excepcional y motivada, en el procedimiento de provisión o, en su caso, de modificación de apoyos, establecer un plazo de revisión superior que no podrá exceder de seis años.

Sin perjuicio de lo anterior, las medidas de apoyo adoptadas judicialmente se revisarán, en todo caso, ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir una modificación de dichas medidas".

El curador:

Puede excusarse de la curatela, conforme a los artículos 279 y 281 del Código Civil (esta última norma, en una sistemática defectuosa, mezcla la regulación de la retribución del curador con la de aspectos de la excusa). La excepción es que se trate de una entidad pública (artículo 280 últ. Código Civil: "No concurrirá causa de excusa cuando el desempeño de los apoyos haya sido encomendado a entidad pública").

Según el artículo 279 1º y 2º del Código Civil:

"Será excusable el desempeño de la curatela si resulta excesivamente gravoso o entraña grave dificultad para la persona nombrada para el ejercicio del cargo. También podrá excusarse el curador de continuar ejerciendo la curatela cuando durante su desempeño le sobrevengan los motivos de excusa.

Las personas jurídicas privadas podrán excusarse cuando carezcan de medios suficientes para el adecuado desempeño de la curatela o las condiciones de ejercicio de la curatela no sean acordes con sus fines estatutarios".

La excusa puede ser inicial o sobrevenida

Según el 279 3º del Código Civil:

"El interesado que alegue causa de excusa deberá hacerlo dentro del plazo de quince días a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento. Si la causa fuera sobrevenida podrá hacerlo en cualquier momento".

Esto es aplicable tanto a las personas físicas como a las jurídicas, lo que implica una diferencia con la regulación previa, en que no cabía excusa sobrevenida para las personas jurídicas (anterior artículo 254 del Código Civil).

- Puede ser removido de la curatela.

Conforme al artículo 278 del Código Civil:

"Serán removidos de la curatela los que, después del nombramiento, incurran en una causa legal de inhabilidad, o se conduzcan mal en su desempeño por incumplimiento de los deberes propios del cargo, por notoria ineptitud de su ejercicio o cuando, en su caso, surgieran problemas de convivencia graves y continuados con la persona a la que prestan apoyo.

La autoridad judicial, de oficio o a solicitud de la persona a cuyo favor se estableció el apoyo o del Ministerio Fiscal, cuando conociere por sí o a través de cualquier interesado circunstancias que comprometan el desempeño correcto de la curatela, podrá decretar la remoción del curador mediante expediente de jurisdicción voluntaria.

Durante la tramitación del expediente de remoción la autoridad judicial podrá suspender al curador en sus funciones y, de considerarlo necesario, acordará el nombramiento de un defensor judicial.

Declarada judicialmente la remoción, se procederá al nombramiento de nuevo curador en la forma establecida en este Código, salvo que fuera pertinente otra medida de apoyo".

- Debe prestar fianza cuando la autoridad judicial se lo exija, aunque solo si concurren circunstancias excepcionalessin distinción según la curatela sea o no representativa. Según el artículo 284 del Código Civil: "Cuando la autoridad judicial lo considere necesario por concurrir razones excepcionales, podrá exigir al curador la constitución de fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones y determinará la modalidad y cuantía de la misma. Una vez constituida, la fianza será objeto de aprobación judicial. En cualquier momento la autoridad judicial podrá modificar o dejar sin efecto la garantía que se hubiese prestado".

- Debe hacer inventario, ante el Letrado de la Administración de Justicia, pero solo cuando sea curador representativo. Según el artículo 284.1 del Código Civil: "El curador con facultades representativas estará obligado a hacer inventario del patrimonio de la persona en cuyo favor se ha establecido el apoyo dentro del plazo de sesenta días, a contar desde aquel en que hubiese tomado posesión de su cargo".

- Desaparece la obligación legal de rendición de cuentas anual para el curador (que sí se mantiene para el tutor del menor). Según el artículo 292 del Código Civil reformado: "El curador, sin perjuicio de la obligación de rendición periódica de cuentas que en su caso le haya impuesto la autoridad judicialal cesar en sus funciones deberá rendir ante ella la cuenta general justificada de su administración en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa. La acción para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco años, contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarla. Antes de resolver sobre la aprobación de la cuenta, la autoridad judicial oirá también en su caso al nuevo curador, a la persona a la que se prestó apoyo, o a sus herederos. La aprobación judicial de las cuentas no impedirá el ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asistir al curador y a la persona con discapacidad que recibe el apoyo o a sus causahabientes por razón de la curatela".

Por tanto, la rendición de cuentas (al margen de la final) no ha de ser necesariamente anual, sino "periódica" según lo dispuesto en la resolución judicial.

En concordancia con esto, se modifica el artículo 51.1 de la LJV, que queda con la siguiente redacción «1. De acuerdo con la legislación civil aplicable o con la resolución judicial correspondiente, el tutor o curador presentará, en su caso, informes sobre la situación personal del menor o persona con discapacidad, o de rendiciones de cuentas.» (en el texto del proyecto remitido por el Congreso aún se hacía referencia a la rendición anual de cuentas en este precepto, lo que se modifica por enmienda del Senado «1. Anualmente, desde la aceptación del cargo, el tutor o curador deberá presentar dentro de los veinte días siguientes de cumplirse el plazo un informe sobre la situación personal del menor o persona con discapacidad y una rendición de cuentas de la administración de sus bienes, si procediera.» ).

- En cuanto a la responsabilidad del curador frente a la persona sujeta a la medida de apoyo, el nuevo artículo 294 del Código Civil reformado dispone: "El curador responderá de los daños que hubiese causado por su culpa o negligencia a la persona a la que preste apoyo. La acción para reclamar esta responsabilidad prescribe a los tres años contados desde la rendición final de cuentas". Como ya he dicho al tratar de la tutela del menor, se introduce ex novo el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad frente al curador, que no recogía la anterior legislación, y que la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2021 había declarado que se regía por el general de prescripción de las obligaciones personales del artículo 1964 del Código Civil.

No obstante, esta norma (artículo 294 del Código Civil reformado) se refiere solo al caso del curador nombrado judicialmente. Quedaría por determinar el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad contra el que desempeña una medida de apoyo de origen notarial, que entiendo que, por analogía, debería ser el de tres años del artículo 294 del Código Civil reformado, aunque, ciertamente, en el caso de la medida de apoyo notarial no habrá, en principio rendición de cuentas final, lo que planteará dudas en cuanto al dies a quo de cómputo, que parece será el de extinción de la medida.

Retribución del curador.

"Artículo 281.

El curador tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio de la persona con discapacidad lo permita, así como al reembolso de los gastos justificados y a la indemnización de los daños sufridos sin culpa por su parte en el ejercicio de su función, cantidades que serán satisfechas con cargo a dicho patrimonio.

Corresponde a la autoridad judicial fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes ...".

Frente al caso del tutor del menor, no existe aquí posibilidad de que los progenitores prevean nada sobre la retribución ni se recoge la previsión de poder hacer suyos los frutos el curador a cambio de la prestación de alimentos.

Como ya he dicho, desaparece el límite cuantitativo para la retribución que establecía la legislación previa (entre el cuatro y el veinte por ciento del rendimiento líquido de los bienes), que, por otra parte, no era rigurosamente imperativo para la autoridad judicial. 

Esta norma se refiere al curador, con independencia de que sea o no representativo. Pero no a otras medidas de apoyo, como el guardador de hecho o el defensor judicial.

Tampoco contempla el caso de las medidas de apoyo voluntarias, aunque parece que el constituyente de las mismas podrá establecer previsiones al respecto.

Los actos en que se precise la asistencia del curador deben determinarse en la resolución judicial de una forma precisa. Y cuanto excepcionalmente el curador deba asumir la representación, la resolución judicial determinará "los actos concretos" en que ello sea preciso.

Lo cierto es que puede haber casos en que la condición de la persona le impida de un modo absoluto la realización de actos personales y patrimoniales, ni siquiera asistido por otro, y no solo en casos de personas en coma, como se ha dicho, sino respecto de personas cuya condición psíquica o sensorial les llevan a esa situación. Ante ello surgirá la duda de si es posible el establecimiento de una curatela representativa total, para todos los actos de la vida del representado, porque, aunque ciertamente esto pueda parecer contrario al espíritu de la reforma (y quizás hasta a su letra), la enumeración precisa de todos los actos puede en que interviene el curador representativo, además de difícilmente practicable, puede ser de escasa utilidad, pues puede bien llevar a expresar en la sentencia listados de actos, omnicomprensivos y pre-redactados, no muy distintos de los que se utilizan notarialmente para los llamados poderes generales, sin que se vea en ello una especial utilidad frente a la situación actual. En todo caso, habrá que ver como evoluciona la práctica judicial en la materia y si se llega a admitir alguna forma genérica que se considere lo suficientemente precisa.

Por otra parte, ya he apuntado que diversos artículos de la reforma hacen referencia a una curatela con facultades de representación "plena", siendo dudoso el alcance de esta expresión, pues podría entenderse que se refiere a una curatela representativa total.

Y desde la perspectiva notarial, la interpretación de los actos en que la resolución judicial impone la medida de apoyo representativa debe ser estricta.

*** La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2021, en un caso de persona afectada por un síndrome de Diógenes, que se oponía a las medidas de apoyo, se refiere a cuándo procederá adoptar medidas de apoyo judiciales de carácter representativo (lo que en el caso se descartó que fuera procedente), declarando que: "cuando sea necesario, al resultar insuficientes las medidas asistenciales, cabría dotar a la curatela de funciones de representación. Ordinariamente, cuando la discapacidad afecte directamente a la capacidad de tomar decisiones y de autodeterminación, con frecuencia por haber quedado afectada gravemente la propia consciencia, presupuesto de cualquier juicio prudencial ínsito al autogobierno, o, incluso, en otros casos, a la voluntad. En estos casos, la necesidad se impone y puede resultar precisa la constitución de una curatela con funciones representativas para que el afectado pueda ejercitar sus derechos por medio de su curador. El párrafo tercero del art. 269 CC, al preverlo, remarca su carácter excepcional y la exigencia de precisar el alcance de la representación, esto es, los actos para los que se precise esa representación: «sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad».

** La también ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander de 23 de septiembre de 2021 (ponente, Don José Arsuaga Cortázar) acuerda la adopción de una curatela representativa de una persona que se califica en situación de "discapacidad plena".

En relación a la curatela representativa como medida de apoyo, dice esta sentencia de la Audiencia Provincial de Santander:

"9. Si, de acuerdo a la reforma legal, el apoyo del curador se conforma con la asistencia, existirán supuestos en los que resulta imprescindible acordar una curatela representativa ( art. 269 CC).

El curador representante actuará cuando exista una imposibilidad real de conocer la voluntad de la persona con discapacidad porque carezca de un discernimiento suficiente que implique la inexistencia o grave limitación de su capacidad de decidir, aunque reciba el apoyo adecuado. Constituirá la forma de apoyo más intensa y el curador, en su ejercicio, tratará de determinar la decisión que hubiera tomado en caso de no requerir representación, a cuyo efecto se deberá tener en cuenta la trayectoria vital, sus valores y creencias (reconstrucción de la voluntad).

En la determinación concreta de la curatela, el juez deberá establecer las medidas de control oportunas, orientadas por un lado a garantizar el respeto de los derechos, voluntad y preferencias, y, por otro, con el fin evitar abusos, conflictos de intereses e influencia indebida; para el nombramiento -respetando la proposición del curatelado, salvo que concurran los supuestos de los arts. 272.2 y 275 CC, y salvo que no resultare clara su voluntad-, remoción -en expediente de jurisdicción voluntaria-, excusa -cuando resulte excesivamente gravoso o entrañe grave dificultad- y retribución del curador deberán seguirse los criterios y reglas de los arts. 275 a 281 CC; además, deberá prestar fianza cuando el juez lo considere necesario ( art. 284 CC ) y el curador representante deberá hacer inventario ( art. 285 CC ) y necesitará autorización judicial expresa para los actos que determine la resolución de constitución del apoyo y los previstos en el art. 287 CC ( actos de trascendencia personal o familiar que no pueda hacer por sí mismo el curatelado, sin perjuicio de la legislación sobre internamiento psiquiátrico, consentimiento informado en el ámbito de la salud y otras leyes especiales, y actos de mayor transcendencia patrimonial ); por último, la extinción de la curatela se producirá por las causas previstas en el art. 291 CC, el curador deberá rendir ( art. 292 CC ) cuenta general -sin perjuicio de la periódica impuesta- justificada de su administración y responderá de los daños -el curador representante- que hubiese causado por su culpa o negligencia ( art. 294 CC ) cuando el curatelado conviva con él."

Esta sentencia, teniendo en cuenta lo limitado de las facultades de la persona para el autogobierno, impone lo que denomina "curatela esencialmente representativa", con la siguiente fórmula:

"4. La curatela de la madre deberá extenderse:

( i ) en el plano personal, a la asistencia en los actos relativos al cuidado de su persona, tanto en el ámbito de su higiene como al médico-sanitario en todo lo que afecta, sin perjuicio de otros, al control de la medicación, seguimiento del tratamiento, asistencia a las citas médicas e ingresos hospitalarios, sin perjuicio de lo dispuesto legamente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales; particularmente, actuará como su representante de acuerdo con el art. 9.3 -sin perjuicio de las indicaciones del art. 9.7- de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente, y sin perjuicio de la necesidad de recabar la autorización judicial en los actos de trascendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlos por sí misma ( art. 287.1º CC ).

( ii ) en el plano patrimonial, la curatela se extenderá al ejercicio de las funciones de representación de la persona necesitada del apoyo en los actos de administración, ordinaria o extraordinaria, y de disposición o gravamen, a salvo de la administración por el curatelado del dinero de bolsillo en cuantía no superior a 20 euros semanales, sin perjuicio en todo caso de la necesidad de recabar la autorización judicial en los actos previstos en el art. 287. 2º a 9º, CC.

En cualquier caso, la curadora, de acuerdo al art. 282 CC, además de mantener contacto con el curatelado, desempeñará sus funciones con la diligencia debida, asistiéndole y respetando, en la medida de lo posible, su voluntad, deseos y preferencias, procurando que pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones y fomentando sus aptitudes para que pueda ejercer su capacidad con menos apoyo en el futuro." 

Por tanto el Tribunal impone la curatela representativa utilizando categorías generales, como todos los actos de disposición, administración o gravamen, y no enumerando cada uno de los actos concretos que se pueden integrar en esas categorías.

Otro ejemplo de lo mismo lo encontramos en la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Castellón de la Plana de 4 de octubre de 2021, que impone una curatela representativa conforme a la Ley 8/2021 a una persona afectada por un trastorno esquizofrénico, utilizando la siguiente fórmula:

"... las funciones del curador consistirán en el ámbito personal, representar a su hijo don Leopoldo para consentir tratamientos médicos y su internamiento cuando se descompense de su enfermedad hasta su estabilización, y, en el ámbito, económico en los actos de administración y disposición económica y en la celebración de contratos, debiendo solicitar autorización judicial en los supuestos contemplados en el artículo 287 del Código Civil, no siendo necesario nombrar un curador para el resto de apoyos que precisa Leopoldo dado que los efectúan sus padres como guardadores de hecho sin problema alguno."

Obsérvese como también se emplean categorías generales y no impracticables enumeraciones de actos concretos.

- Los principios de la Convención de Nueva York: la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2021.

Aunque esta Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2021 es anterior a la reforma de la Ley 8/2021 y no aplica la misma, ya ha sido citada como un antecedente de la reforma (así, Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander de 23 de septiembre de 2021), dándole un valor interpretativo de la nueva Ley.

Es de destacar en esta sentencia del Tribunal Supremo 269/2021 su fundamento de derecho 3º, que enuncia los principios que la jurisprudencia del Tribunal Supremo había sentado como derivados de esa Convención de Nueva York, en cuanto es muy probable que la nueva jurisprudencia sobre la Ley 8/2021 siga en términos generales las mismas soluciones, en cuanto, en última instancia, derivan de la interpretación que el Alto Tribunal hace de la norma internacional a la que la Ley 8/2021 pretende adaptarse. Transcribo dicho Fundamento de derecho 3º:

"El nuevo panorama normativo, fruto además de la nueva concepción social sobre la discapacidad y la protección de los derechos fundamentales, que se encuentran bajo la tutela efectiva de esta Sala, motivó un sólido cuerpo jurisprudencial asentado en los principios que podemos sistematizar de la forma siguiente:

A) Principio de presunción de capacidad de las personas.

Conforme a tal regla a toda persona se le debe presumir capaz para autogobernarse, en tanto en cuanto no se demuestre, cumplidamente, que carece de las facultades para determinarse de forma autónoma ( sentencias 421/2013, de 24 de junio; 235/2015, de 29 de abril; 557/2015, de 20 de octubre y 145/2018, de 15 de marzo).

En cualquier caso, hemos de partir de la indiscutible base de que una conducta extravagante, inusual o desviada no es sinónima de enajenación ( STEDH dictada en el caso Winterwerp, de 24 de octubre de 1979).

B) Principio de flexibilidad.

El sistema de protección no ha de ser rígido, ni estándar, sino que se debe adaptar a las conveniencias y necesidades de protección de la persona afectada y, además, constituir una situación revisable ( sentencia 282/2009, de 29 de abril). "Debe ser un traje a medida" ( sentencias 341/2014, de 1 de julio y 244/2015, de 13 de mayo). Responder a una "valoración concreta y particularizada de cada persona" ( sentencias 557/2015, de 20 de octubre y 373/2016, de 3 de junio). En definitiva, a situaciones diversas medidas individualizadas diferentes.

En este sentido, se expresa más recientemente la sentencia 458/2018, de 18 de julio, cuando señala:

"El juicio sobre la modificación de la capacidad no es algo rígido, sino flexible, en tanto que debe adaptarse a la concreta necesidad de protección de la persona afectada por la discapacidad, lo que se plasma en su graduación. Esta graduación puede ser tan variada como variadas son en la realidad las limitaciones de las personas y el contexto en que se desarrolla la vida de cada una de ellas. Estamos, en definitiva, ante lo que esta sala ha calificado como traje a medida (sentencias 341/2014, de 1 de julio; 552/2017, de 11 de octubre; 124/2018, de 7 de marzo; 118/2018, de 6 de marzo) que es a lo que debe conducir el resultado del juicio sobre la capacidad de una persona".

C) Principio de aplicación restrictiva.

La incapacitación de una persona, total o parcial, debe hacerse siguiendo siempre un criterio restrictivo por las limitaciones de los derechos fundamentales que comporta ( sentencias 421/2013, de 24 de junio y 544/2014, de 20 de octubre). La privación de derechos sólo es factible como sistema de protección ( sentencias 341/2014, 1 de julio y 716/2015, de 17 de diciembre). La pérdida del sufragio no es una consecuencia necesaria de la declaración de modificación de la capacidad ( sentencias 421/2013, de 24 de junio; 181/2016, de 17 de marzo y 373/2016, de 3 de junio).

D) Principio de la no alteración de la titularidad de los derechos fundamentales.

La modificación de la capacidad, al igual que la minoría de edad, no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio ( sentencias 617/2012, de 11 de octubre; 421/2013, de 24 de junio; 341/2014, 1 de julio, 544/2014, de 20 de octubre; 244/2015, de 13 de mayo; 216/2017, de 4 de abril y 118/2018, de 6 de marzo).

En el preámbulo de la Convención se hace referencia a que la misma se pacta "reconociendo la necesidad de promover y proteger los derechos humanos de todas las personas con discapacidad incluidas aquellas que necesitan un apoyo más intenso"; y, en su art. 1.1, podemos leer que "el propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente".

E) Principio del interés superior de la persona con discapacidad.

El interés superior del discapacitado se configura como un principio axiológico básico en la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de las medidas de apoyo, que recaigan sobre las personas afectadas. Se configura como un auténtico concepto jurídico indeterminado o cláusula general de concreción, sometida a ponderación judicial según las concretas circunstancias de cada caso. La finalidad de tal principio radica en velar preferentemente por el bienestar de la persona afectada, adoptándose las medidas que sean más acordes a sus intereses, que son los que han de prevalecer en colisión con otros concurrentes de terceros.

A dicho principio se refiere la sentencia 458/2018, de 18 de julio, cuando señala:

"El interés superior del discapaz - sentencias 635/2015, 19 de noviembre 2015; 403/2018, de 27 de junio-, es rector de la actuación de los poderes públicos y está enunciado expresamente en el artículo 12.4 de la Convención de Nueva York sobre derecho de las personas con discapacidad. Este interés no es más que la suma de distintos factores que tienen en común el esfuerzo por mantener al discapaz en su entorno social, económico y familiar en el que se desenvuelve y como corolario lógico su protección como persona especialmente vulnerable en el ejercicio de los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad, a partir de un modelo adecuado de supervisión para lo que es determinante un doble compromiso, social e individual por parte de quien asume su cuidado".

El juicio de modificación de la capacidad no puede concebirse como un conflicto de intereses privados y contrapuestos entre dos partes litigantes, que es lo que, generalmente, caracteriza a los procesos civiles, sino como el cauce adecuado para lograr la finalidad perseguida, que es la real y efectiva protección de la persona con discapacidad mediante el apoyo que pueda necesitar para el ejercicio de su capacidad jurídica ( sentencias 341/2014, de 1 de julio, 244/2015 de 13 mayo, 557/2015 de 20 octubre, 597/2017, de 8 de noviembre y 654/2020, de 3 de diciembre, entre otras).

F) Principio de consideración de los propios deseos y sentimientos de la persona con discapacidad. 

No deja de ser una manifestación del derecho de autodeterminación que, en la medida de lo posible, ha de ser respetado, lo que exige para su operatividad la consulta de la persona afectada. En cualquier caso, es necesario determinar que la voluntad manifestada no esté mediatizada por el propio curso de la enfermedad que se padece, fuente de la necesidad de apoyos.

La sentencia 487/2014, de 30 de septiembre, respeta la voluntad de la discapacitada sobre la elección de curador en la persona de su hijo, frente al nombramiento de la hija, acordado en la sentencia de la Audiencia Provincial, que se casa, tomando en consideración los arts. 223 y 234 CC, Real Decreto Ley 1/2013, y también el art. 3 del Convenio, relativo a la necesidad de respetar "la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones".

Después de la Convención y en su mismo sentido, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social, establece en su artículo 3. a) como principio de actuación "El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas".

G) Principio de fijación de apoyos.

Es resultado de la evolución del sistema de sustitución en la adopción de decisiones por otro basado en la determinación de apoyos para tomarlas, que puede abarcar todos los ámbitos de la vida tanto personales, económicos y patrimoniales, que recibe una consagración normativa en la Convención de Nueva York ( sentencias 698/2014, de 27 de noviembre; 553/2015, de 14 de octubre y 373/2016, de 3 de junio). 

En este sentido, la sentencia 298/2017, de 16 de mayo, cuya doctrina cita y reproduce la ulterior sentencia 597/2017, de 8 de noviembre, sintetizando la jurisprudencia de la sala, señala que la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, que forma parte de nuestro ordenamiento desde el 3 de mayo de 2008, opta por un modelo de "apoyos" para configurar el sistema dirigido a hacer efectivos los derechos de las personas con discapacidad (art. 12.3).

La jurisprudencia se ha pronunciado también en el sentido de que el sistema de apoyos está integrado en el Derecho español por la tutela y la curatela, junto a otras figuras, como la guarda de hecho y el defensor judicial, que también pueden resultar eficaces para la protección de la persona en muchos supuestos ( sentencias 298/2017, de 16 de mayo y 654/2020, de 3 de diciembre, entre otras), los cuales deben interpretarse además conforme a los principios de la Convención, según el grado de intensidad de la intervención, la entidad del apoyo o la necesidad de la sustitución se adoptará el mecanismo tuitivo correspondiente."

De conformidad con esto, se va a desestimar el recurso de casación, confirmando la sujeción de la persona afectada a tutela, por considerar que la esquizofrenia paranoide que padecía la persona recurrente era una "patología permanente e irreversible, aunque puedan existir fases de mejoría". 

Ello implicaba, además, la posibilidad de imponer las medidas de protección contra la voluntad de la persona afectada, en cuanto dicha enfermedad incidía en la capacidad de autodeterminación.