"LA STS 7 JULIO DE 2021 DESDE LA TEORÍA DE LA PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA APARIENCIA" por Carlos Pérez Ramos

    Reproduzco a continuación el artículo del notario de Madrid, Carlos Pérez Ramos, sobre la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Julio de 2021, agradeciendo al autor su generosidad por publicarlo en este blog: 

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    En una reciente entrada de este blog (http://www.iurisprudente.com/search?updated-max=2021-08-11T14:33:00%2B02:00&max-results=7) se comenta brillante y exhaustivamente la STS 7 de julio de 2021, su comentario me llevó a una serie de reflexiones que la amabilidad y generosidad de Francisco Manuel Mariño me permiten publicar como entrada. Éste es el resultado de mi amistosa invasión…

            Simplificándolo, el caso de la STS 7 de julio de 2021 es el de un poder que un padre otorga ante notario nombrando apoderado a uno de sus hijos. Éste haciendo uso del poder comparece en un préstamo hipotecario y en nombre y representación de su padre consiente que el mismo quede obligado como fiador y además hipoteque un finca en garantía de deuda ajena. Posteriormente una de las hijas impugna el poder alegando que su padre al concederlo no tenía capacidad de obrar suficiente, y judicialmente así se declara. Lo que la STS 7 de julio de 2021 resuelve es si la nulidad del poder arrastra también la de la fianza y la hipoteca en garantía de deuda ajena o el banco acreedor puede alegar algún tipo de protección que permita que el negocio subsista

            Lo que pretendo en estas líneas es contemplar la STS 7 de julio de 2021 desde el punto de vista de la teoría de la protección jurídica de la apariencia, ya que al final lo que hace la Sentencia es dilucidar si concurren los requisitos necesarios para que el tercero (el Banco) que contrató con el representante aparente quede protegido en perjuicio del aparente representado; y la representación aparente no deja de ser una manifestación más (como los arts. 464 Cc, 34 LH, 85, 545 y 286 Ccm, y los arts. 234 LSC, art. 8 Ley de Firma Electrónica, el art. 196 Cc, etc) de la doctrina de la protección jurídica de la apariencia.

            ¿A qué nos referimos cuando hablamos de la protección jurídica de la apariencia? A uno de los instrumentos de los que se sirve el Derecho para proporcionar seguridad y certeza a las relaciones humanas ¿y cómo va a proporcionar esta seguridad? Muy sencillo: atribuyendo efectos jurídicos a lo que no existiendo en la realidad sin embargo se manifiesta al exterior como real, protegiendo de esta forma la buena fe del tercero que confió en dicha apariencia. Por ejemplo, permitiendo que surta efectos el negocio consentido por el representante aparente a pesar de haberse extinguido el poder por su revocación o reconociendo como propietario a quien de buena fe compró a quien aparecía en el registro como propietario.

            Cómo se observa de ambos ejemplos, y en el del caso de la STS 7 de julio 2021, en todos los casos de protección jurídica de la apariencia hay una tensión entre dos intereses antagónicos pero igualmente lícitos y atendibles: el del titular legítimo y el del tercero que de buena fe confió en la apariencia. En los ejemplos vistos entre el tercero que de buena fe confió en la apariencia y el representado que revocó el poder, o el verdadero dueño cuya adquisición no accedió al registro de la propiedad, o el del aparente representado y el del Banco con el que haciendo uso de un poder notarial aparentemente correcto acuerdan una fianza y una hipoteca.

            Pues bien, en el fondo, la historia de la protección jurídica de la apariencia es la historia de una decisión del legislador: la de dar preferencia a uno u otro interés en liza, al del verus dominus o al del tercero, o lo que es lo mismo, a la seguridad jurídica estática o a la dinámica.

Según la época se contempla con más simpatía la seguridad estática (que refuerza el derecho de propiedad y que responde más a una concepción liberal de la economía) o la seguridad dinámica (que refuerza la protección del tercero y una visión más social de la economía, aunque también más favorecedor de una economía especulativa basada en el intercambio de bienes lo que justifique que esté más presente en el Derecho Mercantil (el factor notorio, las adquisiciones a non domino de mercaderías, la representación orgánica, etc) que en el Derecho Civil).

Históricamente, en el derecho romano regía el principio de nemo dat quod not habet por lo que prevalecía el interés del titular legítimo frente al del tercero de buena fe, de manera que el primero no se vería afectado por aquellos actuaciones que repercutieran sin su consentimiento en su esfera jurídica. Otro fue el criterio del derecho germánico que a través de la gewere daba preferencia al tercero. Sin embargo, poco a poco se va introduciendo la protección al tercero en la jurisprudencia francesa, pasando luego a su derecho positivo, en el Cc italiano, el BGB alemán, el portugués, y dispersamente en nuestro derecho positivo.

Y la razón de la introducción de este principio en los textos legales y de que en ocasiones el legislador prefiera al tercero de buena fe que adquiere el derecho frente a quien legítimamente es el titular del mismo se encuentra para BÉRGAMO (“La protección de la apariencia jurídica en el Derecho español”. Colegio notarial de Valencia-conferencias del curso del año 1945) en la propia dinámica de las relaciones económicas exige que haya muchas transacciones y para ello es necesario que las transacciones sean rápidas y si deben ser rápidas es imprescindible que el tercero no deba perder el tiempo en comprobar que con quien contrata además de aparentar ser el titular legítimo es el verdadero titular. Movimiento que BÉRGAMO propone que se puede condensar en la siguiente formula: no tenemos tiempo de dudar. Creemos, y por una especie de entente tácita, consideramos como un derecho la apariencia de un derecho.

No obstante, en los últimos tiempos se ha puesto en duda que en caso de conflicto entre el verdadero dueño y el tercero de buena fe se deba preferir al segundo frente al primero, por lo que para cierto sector de la doctrina se puede hablar de una crisis de la protección de la apariencia, y como corolario de lo anterior el negar que la protección de la apariencia sea un verdadero principio general del derecho por lo que no será posible su aplicación por analogía a casos no previstos y se deberá interpretar estrictamente los previstos, de ahí, que por ejemplo, ALFARO (https://derechomercantilespana.blogspot.com/2014/03/el-poder-de-papa-cuando-papa-ya-habia.html?showComment=1394726338422#c5616254066761554659) y MIQUEL (https://derechomercantilespana.blogspot.com/2014/03/el-articulo-1738-del-codigo-civil.html)  interpreten literalmente el art. 1738 Cc, exigiendo en consecuencia, para que el tercero de buena que contrata con el apoderado con poder extinguido quede protegido sea también el mandatario de buena fe, o consideren que no se puede extender la protección de la apariencia a quien contrata con una sociedad sobre un activo esencial en los casos del nuevo 160 f) LSC

            Por su parte la jurisprudencia en este debate ha adoptado en los últimos tiempos una postura prudente, o mejor dicho, realista y práctica. No profundiza en si la protección jurídica de la apariencia es o no un principio general, sino que se limita, buscando la justicia del caso concreto y siendo consciente que la protección del tercero supone el sacrificio del derecho del titular legítimo, a exigir para su aplicación, atendiendo a las circunstancias del caso, que el tercero haya tenido una buena fe diligente (en esta línea la STS 7 de julio 2021).

            De esta forma está limitando mucho el campo de actuación de la protección jurídica de la apariencia. Es como si de uno de los requisitos para poder aplicar la protección jurídica de la apariencia, precisamente el requisito más importante –la buena fe del tercero-, naciera un anticuerpo, una medida de autocontrol para evitar la aplicación abusiva e injusta de la protección jurídica de la apariencia.

            Los requisitos para que pueda protegerse jurídicamente la apariencia son tres: la existencia de una apariencia (requisito objetivo), la buena fe del tercero que confió en la apariencia (requisito subjetivo), y que el tercero hubiese concertado confiando en la apariencia un negocio válido y oneroso (requisito formal). La concurrencia o no de estos requisitos son los que va a determinar la solución al caso planteado por la STS 7 de julio de 2021, y que por ello se deba preferir el interés del falso representado (el padre cuyo poder fue anulado por falta de capacidad) o el de Banco (tercero a cuyo favor se constituyó la fianza o la hipoteca).

La STS 7 de julio de 2021 analiza la concurrencia de estos requisitos pero como veremos lo hace de manera confusa, incompleta e incluso incorrecta.

Lo hace de manera confusa porque se hecha de menos que de forma clara y sistemática analice el posible cumplimiento de los requisitos de la protección jurídica de la apariencia (que son los mismos -con el matiz que veremos- que los de la representación aparente).

Es incompleta porque no analiza si realmente existió una apariencia protegible desde el momento en que el falso representado nunca contribuyó a la creación de ésta, siendo sin duda una de las cuestiones más interesantes que planteaba el caso analizado por la STS 7 de julio de 2021 (aunque tal vez el TS venía en este punto limitado por los argumentos de las partes y los pronunciamientos contenidos en la sentencia de la audiencia provincial recurrida).

Y finalmente, aplica uno de los requisitos -la buena fe del tercero que confía en la apariencia, esto es en la escritura de poder- de manera incorrecta, y hasta simplona, de forma totalmente alejada del prestigio y el nivel técnico de la Ponente, la magnífica jurista Mª Ángeles Parra Lucán.

Vamos a analizar los requisitos:

1º LA EXISTENCIA DE UNA APARIENCIA QUE OBJETIVAMENTE PAREZCA LO QUE NO ES. Por tanto se precisa:

   La existencia de una apariencia: En nuestro caso existe un poder notarial que genera la apariencia que válidamente se concedió al apoderado la facultad de en nombre del poderdante afianzar e hipotecar deuda ajena, cuando en realidad no fue así porque el poderdante carecía de capacidad para apoderar. 

   Que objetivamente la apariencia parezca lo que no es. Es decir, que tenga verosimilitud y consistencia, ya que como dice RODRÍGUEZ ADRADOS (“Escrituras, contraescrituras y terceros” Anales de la Academia Matritense del Notariado, Tomo 22, 2, 1980, págs. 229-392) cuando se trata de proteger a la apariencia se debe exigir una cierta consistencia en la apariencia misma. En nuestro caso concurre puesto que existe una escritura notarial de poder.

   Con relación al requisito de la existencia de una apariencia, la cuestión más interesante y discutida es la si ¿es necesario que el titular legítimo haya creado, o permitido conscientemente la apariencia no destruyéndola? (en el caso de la sentencia no ha sido así ya que el apoderado no llegó a consentir conscientemente el poder ya que no tenia capacidad ni descernimiento para ello).

GORDILLO CAÑAS (La representación aparente: Una aplicación del principio general de protección de la apariencia jurídica. Editorial Universidad de Sevilla, 2ª ed., Sevilla 2016, p. 157 y ss), estudia esta cuestión ofreciéndonos dos posiciones a la que nosotros nos atreveremos a añadir una tercera.

1) Es necesario que el titular legítimo, el perjudicado (en nuestro caso el falso representado) haya sido responsable de la creación de la apariencia o no siéndolo, teniendo conocimiento de la misma la permita no destruyéndola.

En la doctrina francesa se exigía que el perjudicado hubiera sido responsable en la creación de la apariencia, lo que permite reconducir la teoría de la apariencia a la responsabilidad extracontractual o aquiliana de los arts. 1902 y ss Cc. También es exigido por parte de la doctrina alemana, en virtud de la teoría de la responsabilidad por la confianza en la apariencia creada y que implica que se debe exigir que el titular legítimo sea responsable en la creación o el mantenimiento de la apariencia en la que el tercero ha confiado. 

Se apoya en que la tesis contraria como dice HUPKA conllevaría una injusticia, porque supondría que el titular legítimo quedaría obligado por un negocio que no ha querido y en relación con el cual nada ha hecho que justifique la confianza del tercero a quien se va a preferir.

De seguir esta tesis, en el caso de la STS 7 de julio 2021 nunca podría jugar la representación aparente puesto que el apoderado nunca fue responsable de la creación de la apariencia, esto es, del poder. 

2) La protección de la apariencia es indiferente de la implicación del verus dominus  en la creación de la misma o su mantenimiento.   

Es la tesis de GORDILLO, se apoya en que el que el titular legítimo se vea privado de su derecho a favor del tercero es un mero efecto reflejo –o rebote- de la protección dispensada al tercero de buena fe.  

Y se apoya en que la tesis contraria se olvida, de que la protección de la apariencia no tiene por finalidad castigar al verus dominus sino proteger al tercero de buena fe. Y además como dice GORDILLO la Ley imputa al verus dominus los efectos de la apariencia sin distinguir si su creación fue voluntaria o involuntaria. Y pone el ejemplo de la representación aparente; porque si el poder aparente precisara la voluntad del poderdante ¿cómo se podría distinguir del poder tácito (del art. 1710 Cc)? De seguir esta tesis sí podría aplicarse al caso de la Sentencia analizada la doctrina de la representación aparente.

3) La protección de la apariencia al menos exige que la apariencia sea imputable aunque sea objetivamente al área de riesgo creada por el titular legítimo.

Esta es nuestra tesis, que es una evolución de las dos primeras, ya que las matiza al considerar que es necesario que el titular legítimo sea responsable en la creación de la apariencia, o al menos del área de riesgo al que la misma se refiere de forma similar a la responsabilidad objetiva, lo que se entiende con un ejemplo: es verdad que el poderdante es ajeno a la creación de la apariencia que se deriva de que el apoderado haya hecho uso de un poder que el poderdante ha revocado, instándole a la devolución del poder, y el apoderado a pesar de ello lo ha usado, o es ajeno a que el poder se haya extinguido por muerte del poderdante; no obstante, no es ajeno a la creación del área de riesgo a la que se refiere la apariencia, es decir, a la concesión del poder. Lo que en el caso de la STS 7 de julio 2011 no se daría puesto que en ningún caso el poderdante contribuyó ni a la creación ni al mantenimiento de la apariencia. Sería por tanto, similar al interesante caso de la falsificación del poder (recomiendo el estudio sobre la falsificación del título y el Registro de la Propiedad de Ignacio Martínez-Gil en los Anales de la Academia Matritense del Notariado, y el Memento Hipotecario de 2021 de Francis Lefebvre). Además, a favor de esta solución podría alegarse que si examinamos los preceptos que justifican la teoría de la representación aparente (los arts. 1734 y 1738 Cc en sede de poderes, el art. 286 Cc para el factor notorio, y el art. 234 LSC para los administradores) observamos que en todos ellos concurren dos circunstancias: la primera que la representación no es suficiente (si lo hubiera sido no habría problema que analizar) y la segunda que a pesar de no ser suficiente lo aparentó, procediendo esa apariencia de la existencia de una previa concesión de representación. O dicho de otro modo: no puede protegerse al que de buena fe confía en la apariencia sino hay apariencia, y para que haya en la representación haya apariencia habrá de haberse concedido expresa o tácitamente (como en el factor notorio) esa representación aunque luego por cualquier causa se extinga o se sobrepase.

Creo que la STS 7 de julio 2011 sigue esta línea aunque hecho de menos que la desarrolle, y considero que la sigue porque entre los argumentos que construye para denegar el recurso de casación se encuentra el siguiente: “en el caso que juzgamos, a la vista de los antecedentes recogidos en el primer fundamento de derecho, podemos observar que no fue el representado quien creó la apariencia de representación, dada la absoluta falta de consentimiento, según la sentencia firme que declaró la nulidad del poder (lo que llevaría a la aplicación de los arts. 1259 y 1727 CC)”. Y es que si da importancia, si recalca “que no fue el representado quien creó la apariencia de representación”, tiene que ser por algo; y ese algo no puede ser más que para resaltar que tiene consecuencias jurídicas el que el representado no haya creado la apariencia de representación, y estas consecuencias no pueden ser otras que la de negar la aplicación de la doctrina de la apariencia y la consiguiente protección del tercero.

2º Un requisito subjetivo. La buena fe del tercero.

            La exigencia de la buena fe del tercero resulta de varios preceptos que protegen la apariencia, y en general por la aplicación del art. 7.1 Cc que proclama que “los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.”

            Es interesante observar como el requisito de la buena fe ha ido evolucionando. La verdad es que si se atiende a las normas que en el CC se refieren a la buena fe, deduciremos que la buena fe se presume (art. 430 Cc) y que supone ignorancia o falso conocimiento por el tercero de la cosa que pareciendo no es, pero sin exigir que esa ignorancia fuera excusable o diligente. En fin, parece que se exige una mera buena fe psicológica. Sin embargo, si examinamos la LH y la LSC la cuestión ya no está tan clara. Es verdad que los arts. 32 y 34 LH se limitan a exigir buena fe en el tercero, pero también es cierto, que el art. 36 LH en sede de usucapión contra tabulas no se limita a requerir que el tercero no haya conocido la realidad que se esconde bajo la apariencia que publica el Registro sino además que no la haya podido conocer, lo que supone una cierta diligencia, y por tanto un paso más allá al de la simple ignorancia.

            Paso más allá, que ya sin rubor, el art. 234 LSC acoge cuando exige para que el tercero quede protegido que haya sido de buena fe, pero además sin culpa grave, lo que presupone cierta diligencia por su parte. Es la llamada buena fe ética.

            Hoy en día se puede afirmar, sin género de dudas, que está triunfando tanto en la doctrina como en la jurisprudencia esta última concepción de la buena fe, ya que como acertadamente apunta GORDILLO bajo la excusa de la buena fe no se puede favorecer al negligente y al ignorante por el mero hecho de serlo.

¿Era el Banco tercero de buena fe? En cuanto al requisito de la buena fe dice la Sentencia que “que el banco no interviniera en el otorgamiento del poder luego declarado nulo ni en la rectificación de la escritura de préstamo hipotecario no significa que, partiendo de la inexistencia de poder, pueda quedar amparado por la doctrina de la apariencia, dado que en el momento del otorgamiento de la escritura ninguna referencia se hizo al poder ni a su suficiencia”.

            En mi opinión, el TS está equivocado. No tiene sentido que dé tanta importancia a que en la escritura de hipoteca el notario se equivocara e hiciera constar que uno de los comparecientes en la escritura actuaba sin poder dado que al el Banco al valorar los riesgos de la operación y preparar el préstamo hipotecario cuya minuta suministra ha conocido que actuaba por poder. En fin, por supuesto que el Banco es un tercero de buena fe, totalmente ajeno al negocio que ha generado la apariencia, esto es el poder, ya que no solo ignoraba que el poderdante carecía de capacidad, sino que le era imposible conocerlo; más aun cuando la diligencia exigida al Banco para valorar su buena fe no puede implicar que deba investigar la capacidad de cualquier poder que vaya a emplearse en un préstamo hipotecario.

3º El requisito formal: Que el negocio por el que el tercero adquirió un derecho de quien no era su legítimo titular y para el que se pide tutela por el Ordenamiento jurídico debe ser válido y a título oneroso. Tal y como resulta de varios preceptos que se refieren a la protección de la apariencia como el art. 33 LH y el art. 34 LH; y además es una solución lógica porque si en las adquisiciones gratuitas se prefiriera al tercero solo habría ventajas para éste, y en cambio nada más que sacrificios para el verdadero dueño; por lo que si el legislador prefiriera al tercero no habría actuado conforme a la equidad. Porque cuando se contraponen en la balanza, los intereses del verdadero dueño y del donatario se observa que si se prefiere al verdadero dueño el donatario dejará de ganar pero nada perderá porque nada entregó a cambio.

Acertadamente la STS 7 de julio de 2021 descarta que el requisito de la onerosidad concurra en este caso, puesto que tanto la fianza como la hipoteca en garantía de deuda ajena se suelen calificar de negocios gratuitos (otra cosa sería si se hubieran concedido por una sociedad a favor de otra sociedad del mismo grupo, en el que podría defenderse la posible onerosidad).

            Por último, se encuentra el que el negocio por el tercero que adquirió el derecho que pretende conservar sea válido. Este requisito, sin duda, no concurre en el caso analizado por la STS 7 de julio de 2021 toda vez que el negocio por el que se constituye una hipoteca en garantía de una deuda ajena es nulo por falta de consentimiento puesto que el consentimiento del hipotecante no se prestó puesto que se exteriorizó a través de un poder nulo por falta de capacidad, y si no hay poder no hay consentimiento a la constitución de la hipoteca.

            Ello me lleva preguntarme ¿el requisito de la validez del negocio es aplicable a la representación aparente?

            La verdad, es que en una primera aproximación parece que hay argumentos (la aplicación por analogía del art. 33 LH cuando proclama que la inscripción no convalida los actos nulos) para sostener que la teoría de la representación aparente no se aplicará cuando el negocio por el que el tercero adquirió el derecho que reclama sea amparado sea nulo, pero creo que hay que descartar este camino. Es una senda traicionera puesto que no hay que olvidar que uno de los preceptos claves para construir la teoría general de la representación es el art. 1.259.2 Cc que proclama que el contrato celebrado a nombre de otro por quien no esté autorizado (por no tener poder o por ser éste insuficiente) será nulo. Por lo que siempre que se pretenda la protección del tercero que de buena fe contrató de representante aparente se podría decir que no puede protegerse al mismo ya que el negocio en cuya virtud adquirió el derecho que reclama sea amparado era nulo puesto que la otra parte no estaba representada (porque no existió el poder o se había extinguido) con lo que… nunca sería aplicable la teoría de la representación aparente.

            En conclusión, en la pugna entre los intereses legítimos del representado aparente y el tercero de buena fe, deben prevalecer los del primero, tal y como determina la STS 7 de julio de 2021 puesto que éste no intervino en la creación de la apariencia, y el Banco a cuyo favor se constituyó la hipoteca y la fianza aunque era tercero de buena fe no adquirió a título oneroso.

Por último, propongo muy brevemente analizar una cuestión relacionada con la STS 7 de julio de 2021. En el caso que la misma contempla creo evidente que estamos ante un negocio nulo puesto que en el mismo no concurrieron el consentimiento de todas las partes contratantes desde el momento que uno de los consentimientos se prestó por poder nulo por falta de capacidad. El que el título sea nulo impide la aplicación del art. 34 LH, siendo aplicable el art. 33 LH que impide que la inscripción convalide los contratos nulos.

Llegados a este punto nos podemos preguntar que si el contrato es nulo por falta de consentimiento por falta de poder, ¿en cualquier caso que falte el poder o sea insuficiente deberá aplicarse el art. 33 LH y no el art. 34 LH? La respuesta afirmativa implicaría una conclusión precipitada, porque no es verdadera, o mejor dicho es verdadera a medias. Me explico, por mor de la teoría de la representación aparente puede que el poder extinguido o insuficiente deba surtir efectos frente al tercero de buena fe, con lo que ya no puede decirse que el negocio es nulo, por lo que no será aplicable el art. 33 LH. Es decir, es como si ante un negocio que accede al registro de la propiedad habiéndose consentido por una de las partes en virtud de un poder extinguido, gráficamente tuviéramos que imaginarnos dos escalones: en el primer escalón deberemos comprobar que concurren los requisitos para que el poder surta efectos frente al tercero de buena fe (art. 1738 CC), y una vez que concluimos que suerte efectos, en el siguiente escalón descartaremos que haya que aplicar el art. 33 LH por lo que la inscripción no convalida el negocio nulo, puesto que esta convalidación fue previa por ministerio de la ley (a través de la aplicación de la teoría de la representación aparente).

            Finalmente la nulidad de la fianza y de la hipoteca plantea el interesante caso de que ocurriría si apareciera en escena un tercero, por ejemplo que el crédito se cediera por el Banco, ¿podría el cesionario de buena fe pretender ejecutar la hipoteca o la fianza? La respuesta a esta pregunta nos conduce a tratar los efectos de la nulidad (y de la anulabilidad una vez reconocida judicialmente), para lo que hay que partir de la premisa que si un negocio es nulo o judicialmente es reconocida su anulabilidad no puede surtir efectos y se debe reponer la situación anterior a la celebración del negocio, por lo que las partes deberán restituirse aquello que en virtud del negocio se entregaron (art. 1303 Cc), y ¿si alguna cosa objeto del negocio está en poder de un tercero que no fue parte en el negocio? En ese caso ésta deberá también restituirla aunque no fuera parte del negocio inválido, puesto que la nulidad del primer negocio arrastrará la del sucesivo. Es decir, por ejemplo, si A vende a B y B vende a C, y el negocio por el que adquirió B es nulo, no habrá podido transmitir válidamente a C puesto que nunca se la pudo considerar lícita propietaria. No obstante, esta cadena de nulidades tiene dos excepciones: una vinculada con la protección de la buena fe que es la teoría de la protección jurídica de la apariencia, y la otra a la institución de la usucapión para la que no se exige buena fe (aunque sí título verdadero y válido) sin perjuicio que los plazos exigidos para usucapir serán más breves si el poseedor es de buena fe.

Respecto a los efectos frente a terceros de la nulidad de un negocio puede ser interesante recordar su tratamiento por DELGADO ECHEVARRÍA y PARRA LUCÁN (Ponente de la Sentencia analizada) en un libro ya clásico del año 2005 (“Nulidades de los contratos en la teoría y en la práctica” Ed. Dykinson). Nos recalcan que  “conviene insistir en que la situación del negocio anulable, una vez anulado, y la del nulo de pleno derecho es absolutamente idéntica, y que la restauración primitiva procede en ambos casos en los mismos términos de manera que salvo que el tercer subadquirente hubiera adquirido por usucapión o a non domino vía 464 CC ó 34 LH, estará obligado a la devolución de la cosa al dominus negoti quedando resuelto su derecho”; En suma los citados autores concluyen que el criterio general debe ser que “los posteriores adquirentes lo son de quien no es propietario (por ser su título inválido), y el propietario que dispuso inválidamente de la cosa podrá recuperarla de manos de los terceros”.  

       Como dice ALBIEZ DOHRMANN “sólo cuando no existen normas de protección o faltan los presupuestos para que el Ordenamiento jurídico dispense su protección a los terceros adquirentes, la repercusión de la nulidad adquiere plena eficacia. La nulidad en estos casos puede arrastrar a los demás contratos de manera que el último también carezca de una causa de atribución patrimonial, debiendo tener entonces los efectos restitutorios en cadena propios de toda nulidad”.

Y es que, en nuestro Ordenamiento jurídico carecemos de una norma similar art. 1.051 del CC argentino que salva de los efectos de la nulidad al tercero adquirente de buena fe a título oneroso. Sí que la tenemos en el caso de la rescisión de los contratos en el art. 1295.2 que ampara al tercero civil que de buena fe y a título oneroso hubiera adquirido de quien a su vez adquirió en un contrato luego rescindido y en el caso del pago de lo indebido (art. 1897 CC).

Es verdad que la doctrina se ha planteado si es aplicable por analogía el art. 1295.2 Cc a otros casos de ineficacia, concluyendo DELGADO ECHEVERRÍA y PARRA LUCÁN que no es posible puesto que la ratio del art. 1295 CC se sustenta en que los contratos rescindibles son válidos (art. 1290 CC).

           

 Carlos Pérez Ramos.

¿Es realmente el testamento con professio iuris título de la sucesión a efectos del registro? ¿Cabe cuestionar en la calificación registral la apertura de la sucesión intestada cuando existe una declaración de herederos notarial? La Resolución DGSJFP de 30 de julio de 2021

 

Temprana representación de un telescopio holandés. Adriaen Van de Venne.

Debo empezar por confesar un arrepentimiento. Y es que, en vez del más bien aséptico título que encabeza la entrada, mi inicial intención fue referirme a la "incomprensible" resolución de la DGSJFP de 30 de julio de 2021, o cosa parecida. Y la razón de haberme arrepentido no ha sido, o no ha sido solo, el apartarme a tiempo de la tan transitada senda del amarillismo comunicativo, sino concluir que la resolución del caso no es, en realidad, "incomprensible", sino "muy comprensible", nos guste más o menos la comprensión a la que nos lleva.

Y es que, siguiendo con la franqueza, por sobrevalorada que tal cualidad esté, la posición del Centro Directivo sobre el alcance de la calificación registral de las actuaciones notariales de jurisdicción voluntaria empieza a quedarnos clara a todos, por alambicadas que sean las fórmulas empleadas para justificarla.

Con esto no quiero decir que asumir cambios "sistémicos", como les llaman ahora, sea una tarea fácil. Porque de trascendental ciertamente cabe calificar el cambio que para la función notarial han significado las últimas reformas normativas en materia de jurisdicción voluntaria y aledaños. Yo no me atrevería a decir que con ellas se haya transformado la naturaleza del notariado, pues ya nuestra añeja Ley se refería, y se refiere, a los notarios como "órganos de la jurisdicción voluntaria". Pero lo cierto es que se nos han venido atribuyendo, de forma creciente y acelerada en los últimos tiempos, competencias que exceden de la tradicional función documentadora de actos y contratos, con lo que esto ya implicaba de asesoramiento y control de legalidad, y ello tanto por normas internas como internacionales.

Y aunque sin duda todo este proceso ha exigido y exigirá un esfuerzo de adaptación notable por parte de los notarios, e implica nuevas responsabilidades de toda clase, que en nuestro caso son personales, a mí, que soy en el fondo un romántico, el cambio me ha parecido bien, como concepto, digo, y hasta me ha hecho ilusión. Pero lo que resulta más difícilmente asumible es que cambiemos nosotros, o más bien, que el legislador nos cambie, y que los que de nosotros dependen pretendan seguir igual que siempre. 

Porque de lo que no deberíamos olvidarnos ninguno, y menos un órgano de la administración general del Estado, es que si el legislador hace algo es por algo y para algo, y no por nada y para que todo siga igual, nos convenga ese algo o no, sin que para llegar a esta conclusión debieran hacer falta demasiadas construcciones doctrinales.

Aunque tampoco diría que la culpa de la situación sea solo de nuestra Dirección General, por orientada que su posición nos pueda parecer, porque al desenlace final ha contribuido, en no poca medida, un poder legislativo que combina en los tiempos recientes ejemplos de ser prolijo y reiterativo hasta el agotamiento (Ley 8/2021) con otros en que es incompleto hasta la desesperación del usuario final, como es precisamente el caso de la mayoría de los expedientes notariales de jurisdicción voluntaria, junto a un poder ejecutivo que, por la razón que sea, no ha tenido a bien desarrollar reglamentariamente, y espérese que ya nunca lo haga, tan mejorables normas legales.

Todo esto viene a cuento de la Resolución DGSJFP de 30 de julio de 2021. 

En ella se decide sobre la sucesión de un ciudadano neerlandés (no sé desde cuando dejaron de ser los "holandeses" de mi juventud), con residencia habitual en España (Elche), sujeta al Reglamento 650/2012 (Reglamento europeo de sucesiones o RES), regida por la ley de su nacionalidad en virtud de professio iuris, aunque siendo la sucesión intestada. 

Ello derivaba de que el causante otorgó un primer testamento en los Países Bajos y un segundo testamento ante notario español, en el que revocaba el primero y optaba por la aplicación a su sucesión de su ley nacional, aparentemente sin ninguna otra disposición sucesoria material. Ante ello, se tramita ante notario español acta notarial de declaración de herederos, en la que se declara heredera ab intestato a la esposa del causante y a sus dos hijos, conforme al derecho neerlandés, otorgando dicha esposa-heredera, por sí sola y por medio de representante, ante notario español (la misma notario que autorizó la declaración de herederos), una escritura pública de herencia, en la que adjudican los bienes a la esposa (un inmueble hipotecado), asumiendo esta la deuda hipotecaria, y se expresa que los hijos ostentan un derecho de crédito contra la heredera. En la declaración de herederos, la notario autorizante aprecia la apertura de la sucesión intestada, en virtud de los efectos revocatorios del segundo testamento, y la sujeción de la sucesión a la ley de la nacionalidad, en virtud de la professio iuris testamentaria. 

La calificación registral no discutió que la declaración de herederos realizada por el notario español fuera correcta en cuanto a los herederos declarados, ni que la partición de la herencia pudiese realizarse sin intervención de los hijos del causante, ni siquiera la sujeción de la sucesión al derecho neerlandés, sino que opuso como defecto la falta de presentación en el registro del segundo testamento, con el argumento de que el registrador debía apreciar y calificar la apertura de la sucesión intestada, razonando que en la legislación de los Países Bajos: "se configura la sucesión intestada en defecto de sucesión testada, siendo admisible que en parte se rija por la ley cuando el testamento no contenga todas las disposiciones necesarias. En este caso no es posible calificar dicha circunstancia al no haberse aportado el testamento otorgado por el causante".

La Dirección General concluye que, en el caso, el título de la sucesión a efectos del registro de la propiedad español es tanto el acta de declaración de herederos como el segundo testamento que recogía la professio iuris, debiendo ser presentados ambos, testamento y declaración de herederos, ante el registro de la propiedad, en unión de la escritura pública de herencia, en la forma que veremos.

La notaria autorizante recurre alegando, muy resumidamente, que la determinación de la apertura de la sucesión intestada se realizó en el curso del expediente notarial de declaración de herederos ab instestato, como presupuesto necesario para su autorización, sin que esta sea materia que deba ser objeto de calificación registral.

En términos generales, se combinan en el caso varias cuestiones: qué es título sucesorio a efectos del registro de la propiedad español; en qué forma debe realizarse la presentación del título sucesorio ante el registro; el alcance de las facultades calificadoras del registrador de la propiedad en relación de un acto de jurisdicción voluntaria como es la declaración de herederos autorizada por un notario español; y, por último, qué naturaleza tiene la professio iuris, especialmente la recogida en acto testamentario.

De la cuestión del alcance de la calificación registral de las actas de declaración de herederos y de la forma de presentación en el registro de la propiedad de los títulos sucesorios me he ocupado en detalle en otras entradas del blog, a las que me remito ("Algunas resoluciones recientes sobre declaración de herederos ...").

A continuación, transcribiré, con algún comentario, los fundamentos de derecho de la resolución.

1. El recurso se refiere a una sucesión «mortis causa» internacional en la que es aplicable por razón de la fecha del fallecimiento del causante el Reglamento (UE) n.º 650/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo. 

La escritura pública española por la que se liquida el régimen económico-matrimonial y se realizan las adjudicaciones como consecuencia de la sucesión «mortis causa», se basa en un acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato autorizada por la misma notaria recurrente. 

En ella se considera notorio que no existe un título testamentario vigente en que fundar la sucesión y que debe abrirse el abintestato, como hace, declarando herederos a su círculo familiar en aplicación de la legislación de los Países Bajos.

2. En el acta se señala que el causante testó en Países Bajos y que posteriormente otorgó testamento revocatorio en España de donde deduce que la apertura del abintestato constituye el único título de la sucesión. 

Sin embargo, señala asimismo que en dicho testamento ante notario español el causante eligió su ley nacional para que rigiera su sucesión. 

La registradora solicita que se acompañe el testamento español para a la vista de su contenido realizar una completa calificación.

3. Para la resolución del tema planteado deben distinguirse varios planos. 

En primer lugar, no se discute el carácter de autoridad internacional del notario en las sucesiones internacionales al que alude la recurrente. 

Sin embargo, en el presente caso la adjudicación de herencia se realiza en España, si bien aplicando la ley de los Países Bajos. Surte efectos solo en España sin que sea relevante la eventual solicitud de expedición de certificado sucesorio europeo (artículo 62 del Reglamento (UE) n.º 650/2012) ni la aceptación de acto autentico notarial (artículo 59 del Reglamento) o el reconocimiento del acta de notoriedad (artículo 3.2 del Reglamento), rigiéndose por los procedimientos internos (artículo 2 del Reglamento).

Este curioso fundamento de derecho lleva implícita la conclusión que el carácter del notario y la naturaleza de su actuación en un expediente como la declaración de herederos puede ser diversa según la sucesión sea nacional o internacional.

Además, que la adjudicación de herencia se realice "en España" o que la actuación notarial produzca efectos "solo en España", sea esto cierto o no, no excluiría el carácter internacional de la sucesión a efectos del RES. 

Si algo resulta de la doctrina en general, y de la del TJUE en particular, es el carácter amplio en la determinación de la internacionalidad de la sucesión en el ámbito del Reglamento 650/2012, y creo que nadie con cierto conocimiento de causa diría que la sucesión de un ciudadano neerlandés, con residencia habitual en España, con professio iuris a favor de la ley de su nacionalidad, con bienes en España e ignoramos si en otros Estados, sin ser esto en sí decisivo, con dos testamentos, uno otorgado en los Países Bajos y otro en España, no es una sucesión internacional en el sentido del RES. 

De lo único que se trata, en el fondo, y en esto voy a insistir más de una vez, es de argumentar, con mejor o peor tino, a favor del alcance cuasi pleno de la calificación registral en actos procedentes de una autoridad que es jurisdiccional en el sentido del RES, como el propio Estado español ha reconocido, comunicando a la Comisión europea el carácter de autoridad jurisdiccional del notario español, entre otros expedientes de jurisdicción voluntaria, en los de declaración de herederos.

4. Conforme a estos (artículos 14 de la Ley Hipotecaria y 76 y 78 del Reglamento Hipotecario) debe acompañarse a la escritura el título sucesorio, la certificación de defunción respectiva y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad. 

La notaria considera que dicho título conforme al artículo 14 de la Ley Hipotecaria, es el acta de declaración de herederos abintestato, citando la limitación de calificación de la misma, como acto de jurisdicción voluntaria conforme a las Resoluciones de este Centro Directivo de 15 de enero de 2020 y 19 de febrero de 2021.

5. Sin embargo, del mismo título sucesorio presentado resulta que el testador no solo revoca el testamento anterior neerlandés –sin que conste un juicio de ley sobre si dicha revocación es posible conforme a la normativa bajo la cual se realizó el testamento previo, o si por el contrario cabe su compatibilidad–. 

El acta indica que el testador hace «professio iuris» a la ley de su nacionalidad, que constituye una disposición testamentaria relevante.

Aquí la Dirección General combina dos argumentos, en su intento de justificar la sujeción de la actuación notarial en una declaración de herederos a la calificación registral.

El primero tiene que ver, efectivamente, con el contenido de la calificación registral, que fue la falta de presentación del segundo testamento para que el registrador pudiera "calificar" la corrección de la apertura de la sucesión intestada. E introduce, algo de pasada, la afirmación de que "falta", no se sabe si en la escritura de herencia o en la declaración de herederos, un "juicio", se entiende que notarial, sobre el alcance revocatorio del primer testamento ("... sin que conste un juicio de ley sobre si dicha revocación es posible conforme a la normativa bajo la cual se realizó el testamento previo, o si por el contrario cabe su compatibilidad). 

El argumento de la falta de "juicio" sobre la eficacia revocatoria del segundo testamento carece de sentido jurídico, pues la declaración notarial de herederos tiene su presupuesto y fundamento en la apertura de la sucesión intestada y es manifiesto que, si el notario autoriza una declaración de herederos, es porque ha decidido que la sucesión legal se ha abierto. No alcanzo a comprender qué otro juicio sería necesario para considerar que el notario ha apreciado la apertura de la sucesión intestada que el de declarar a ciertas personas herederas intestadas de otra. 

Además, parece claro que la notario autorizante de la declaración de herederos sí tuvo en cuenta la existencia de ambos testamentos y el efecto de uno sobre otro. Quizás, y esto ya siendo generoso, si hubiera habido una omisión notoria sobre la existencia en la sucesión de testamentos otorgados por el causante que resultaran del certificado RGAUV y a los que no se hubiera hecho referencia alguna al tramitar la declaración, podría encontrarse cierto sentido a una calificación registral negativa con esa base (puede verse la Resolución DGRN de 3 de enero de 2005), olvidándonos, en aras del buen fin, de las doctrinas generales, pero insisto que no parece ser este el caso.

Es cierto que, en el supuesto de esta resolución, cabe asumir que tanto la sucesión como la revocación del testamento anterior por el posterior eran materias regidas por el derecho neerlandés (aunque realmente no resulta de la resolución cuál era la ley aplicable a la sucesión al tiempo de otorgar el primer testamento, pues podría haber sido la española -artículo 26.3 del RES-). Pero aunque efectivamente ley neerlandesa fuera la aplicable a la revocación del primer testamento, el juicio notarial sobre la apertura de la sucesión intestada está implícito en el propio acto de autorizar una declaración de herederos ab intestato, sea cual sea la ley aplicable a la misma. Por otra parte, incluso la determinación de la ley aplicable a la sucesión o a la revocación del testamento es materia de fondo que debería quedar excluida de la calificación registral.

Quizás no esté de más recordar aquí también la habitual admonición de la Dirección General a notarios y registradores sobre la conveniencia de irse poniendo al día respecto al derecho privado vigente en, al menos, nuestros Estados más próximos, en los que imagino habrá que incluir a los Países Bajos, pues una mínima investigación al respecto creo que nos hubiera convencido a todos de que el testamento es tan revocable conforme al derecho neerlandés como al español (artículo 4:42 Código Civil de los Países Bajos). Dicen Alexia Oliva Izquierdo, Antonio Manuel Oliva Rodríguez y Antonio Manuel Oliva Izquierdo (Los regímenes sucesorios del mundo. Tomo II. Pág. 1406. Fundación Registral. 2017): "El principio de libertad de testar en los Países Bajos resulta del artículo 4:42 del Burgerlijk Wetboek, que configura el testamento como un acto jurídico unilateral y esencialmente revocable, por el que el testador realiza una disposición para después de su muerte. Se configura, por tanto, el testamento como un acto de disposición de última voluntad esencialmente revocable ...prohibiéndose por el artículo 4:93 el testamento mancomunado otorgado en el mismo acto por dos o más personas".

Siendo esto así, la única duda real al respecto podría ser la de si el contenido del segundo testamento es el que la notario dijo que era, esto es, un testamento puramente revocatorio del primero y sin otro contenido material que esa revocación (al margen de la cuestión de la professio iuris, a la que después aludiré), y efectivamente este parece haber sido el sentido real de la calificación registral, al aludirse en ella a la posibilidad de que la sucesión legal fuera "parcial" en el derecho neerlandés y a que el registrador debe poder comprobar esa cuestión, pero esto es contradecir directamente la eficacia, no ya del juicio notarial sobre la condición de herederos ab intestato, sino de la fe pública notarial, se diga lo que se diga. 

De hecho, literalmente, según la transcripción de la propia resolución, lo que el registrador alegó en su calificación fue: "Dicho causante falleció habiendo otorgado último testamento otorgado en L’Alfas del Pi, el día veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete, ante el notario Don Salvador Vidal Fernández, número 2229 de protocolo, según el certificado de últimas voluntades que se acompaña. Sin embargo no se incorpora ni se acompaña dicho testamento, habiéndose aportado Acta de notoriedad, otorgada en Alicante el dieciocho de enero de dos mil veintiuno, ante la notario Doña María de los Reyes Sánchez Moreno, número 40 de protocolo, a instancias de la citada esposa, en la que la notaria autorizante declara como herederos “ab intestato” del causante a la esposa y a sus dos hijos don M. H. H. y doña I. M. H, si bien por ser de aplicación el Código holandés se adjudica en la partición todos los bienes la viuda asumiendo todas las deudas de la herencia y teniendo los hijos frente a ella un derecho de crédito por su participación en la herencia. No se acredita que el testamento no contenga institución de heredero, único supuesto en que cabría la declaración de herederos abintestato, por tanto será necesario aportar el testamento otorgado para una completa calificación de la documentación aportada". 

En definitiva, que la "completa calificación" permitiría al registrador cuestionar, no ya la eficacia revocatoria del segundo testamento sobre el primero, sino que las manifestaciones del notario sobre el contenido del último testamento sean ciertas. Manifestaciones que esta notario autorizante de la declaración de herederos, que fue la misma que autorizó la escritura de partición, reiteró en su recurso, en el que expresó: "La apertura de la sucesión abintestato procede en este caso, como resulta de la propia declaración de herederos por mí otorgada, porque el último testamento otorgado por el causante se limita a revocar todos los testamentos otorgados antes por el causante, optando por que se aplique a su herencia la ley holandesa de su nacionalidad".

En el fondo, no se trata sino de confirmar que el registrador puede "calificar" y en consecuencia revisar la decisión notarial sobre la apertura de la sucesión intestada, y esto es, obviamente, permitirle calificar el fondo de la decisión notarial en el expediente de declaración de herederos, con vulneración clara del ámbito de la calificación de estos expedientes de jurisdicción voluntaria, que vendría delimitado por el artículo 22.2 de la LJV, según la doctrina previa, al menos nominal, de la propia Dirección General (entre otras, Resolución DGRN de 15 de enero de 2020).

Por eso quizás, como argumento en principio de refuerzo, que pasa ser pronto el principal, se acude en la resolución a recordar que el testamento revocatorio contenía una "professio iuris" a favor de la ley de la nacionalidad del testador. Esto, en el razonamiento del Centro Directivo, lleva a considerar el segundo testamento como un testamento material y título sucesorio a efectos del registro de la propiedad, que debe ser presentado en el mismo.

Olvidándonos de que la calificación registral nada argumentó en relación con la existencia de una professio iuris en el segundo testamento, sino que lo que cuestionaba era que la revocación del primer testamento por el segundo hubiera sido total, la afirmación de la Dirección General de que todo testamento que contiene professio iuris es título sucesorio a efectos del registro, aun en una sucesión que se defiere por ley, es altamente discutible.

Es cierto que, aun en una sucesión internacional sujeta al RES, es la legislación interna, en el caso la española, la que determinará los títulos suficientes para el acceso de una sucesión al registro de la propiedad español (el artículo 1.2."l" del RES excluye del ámbito de esta norma: "cualquier inscripción de derechos sobre bienes muebles o inmuebles en un registro, incluidos los requisitos legales para la práctica de los asientos, y los efectos de la inscripción o de la omisión de inscripción de tales derechos en el mismo"). Y que el artículo 14 de la Ley Hipotecaria menciona tanto al testamento como a la declaración de herederos como títulos sucesorios, según expresó la calificación registral. 

Pero frente a esto, cabe señalar que el artículo 14 de la Ley Hipotecaria es genérico, mencionando todos los títulos sucesorios posibles, con independencia de la clase de sucesión ("El título de la sucesión hereditaria, a los efectos del Registro, es el testamento, el contrato sucesorio, el acta de notoriedad para la declaración de herederos abintestato y la declaración administrativa de heredero abintestato a favor del Estado, así como, en su caso, el certificado sucesorio europeo al que se refiere el capítulo VI del Reglamento (UE) n.º 650/2012 ..."), y por ello su cita en sí misma nada aporta, pues habrá que completarlo con las normas reglamentarias de desarrollo que sí distinguen entre las clases de sucesión. 

En particular, distinguiendo entre la sucesión testada e intestada, que es la del caso, el artículo 76 del Reglamento Hipotecario nos dice: 

"En la inscripción de bienes adquiridos por herencia testada se harán constar las disposiciones testamentarias pertinentes, la fecha del fallecimiento del causante, tomada de la certificación respectiva, y el contenido del certificado del Registro General de Actos de Ultima Voluntad.

En la inscripción de bienes adquiridos por herencia intestada se consignarán los particulares de la declaración judicial de herederos".

De ello resulta que, cuando la herencia es intestada, el título sucesorio que contempla la legislación hipotecaria española es la declaración de herederos (hoy también podría serlo el certificado sucesorio europeo).

Pero insisto que, para salvar esta dificultad, y olvidándose un tanto de lo de la revocación, que fue lo alegado por la calificación, el argumento sobre el testamento con professio iuris se convierte en esencial para la decisión del Centro Directivo, porque le va a permitir afirmar que la sucesión del caso no era del todo intestada. A esta cuestión se le dedican los siguientes fundamentos 6, 7 y 8, que transcribo a continuación.

6. En efecto, el artículo 22, en sus párrafos segundo y tercero del Reglamento (UE) n.º 650/2012, establece que la elección deberá hacerse expresamente en forma de disposición mortis causa, o habrá de resultar de los términos de una disposición de ese tipo y que la validez material del acto por el que se haya hecho la elección de la ley se regirá por la ley elegida, en términos equivalentes a los artículos 24, 26 y 27 del mismo texto europeo. 

La conclusión es que la «professio iuris» es esencial en la liquidación de la herencia, en cuanto establece la ley aplicable, que es la base de la sucesión. 

7. Por lo tanto no se trata de un testamento en el que se hace una mera revocación «ad nutum» sino que el título testamentario complementa la declaración de herederos abintestato, siendo ambos relevantes. 

La consecuencia es que no nos encontramos ante una herencia abintestato, sin título testamentario hábil, cómo califica la notaria la sucesión, sino que el título sucesorio es mixto, en base al testamento otorgado en España que complementa el título sucesorio abintestato, hábil respecto a las disposiciones patrimoniales, si conforme a la Ley de Países Bajos fuera posible la total revocación del testamento realizado bajo otra «lex auctor». 

8. En consecuencia el título sucesorio se integra por el testamento español, en el que se realiza la «professio iuris» –disposición testamentaria relevante, que de no existir conduciría la sucesión a la ley española, al ser España la residencia habitual del causante– y el acta de declaración de herederos abintestato que determina los sucesores y en la que la notaria deberá realizar los correspondientes juicios notariales sobre la ley aplicable".

En estos fundamentos 6, 7 y 8 se argumenta que, dado que el testamento del caso contenía una professio iuris, esto por sí mismo convertía la sucesión en "mixta", esto es parcialmente testada y parcialmente intestada, y justificaba la exigencia de presentación del testamento que contenía la professio iuris en el registro de la propiedad.

Es de observar que dicho motivo o argumento no fue invocado por la calificación registral, que se limitó a justificar la obligación de presentar el segundo testamento con base en la posibilidad de que la revocación del primero no fuera total. 

Y, en realidad, ambas son cuestiones distintas, hasta el punto que cabría concluir que un sucesión con un solo testamento que contuviera la professio iuris como única disposición, en que se hubiera tramitado una declaración notarial de herederos, sin plantearse cuestión alguna de revocación de un testamento previo, quedaría sujeto a la misma doctrina de la Dirección General sobre necesidad de presentar dicho testamento como título sucesorio, junto con el acta de declaración de herederos.

Pero, aun sin esta consideración, y ya desde la perspectiva del RES y de nuestro derecho común, la consideración del Centro Directivo de que un testamento que, aparte de revocar otro anterior, contiene solo una professio iuris es "materialmente" un testamento, con la consecuencia de que sea un título sucesorio conforme a la legislación hipotecaria española, es altamente cuestionable. 

En primer lugar, el RES prevé la posibilidad de una professio iuris recogida en testamento o en otro documento que cumpla las formalidades testamentarias (artículo 22.2 del RES: "La elección deberá hacerse expresamente en forma de disposición mortis causa, o habrá de resultar de los términos de una disposición de ese tipo"). De ello se puede concluir que, en realidad, el que la professio iuris se recoja en testamento no es materia de fondo sino de forma del acto de professio.

Se ha definido, así, la professio iuris, desde la perspectiva del RES, como "un negocio jurídico específico que el Reglamento sucesorio europeo somete a reglas específicas que determinan su validez" (Javier Carrascosa González. El Reglamento sucesorio europeo: Análisis crítico". Segunda Edición. 2019. Pág. 295). Su carácter de negocio autónomo o con características propias, al margen de su forma testamentaria, explica que la doctrina se plantee extremos que serían ajenos a un verdadero testamento, al menos desde la perspectiva de nuestro derecho, como la discutida posibilidad de que se otorgue por apoderado o que sea considerado por la doctrina mayoritaria válido aunque el autor de la professio desconociese el contenido de la ley a la que se somete.

El mismo autor (Javier Carrascosa González. El Reglamento sucesorio europeo: Análisis crítico". Segunda Edición. 2019. Pág. 313) nos dice, en cuanto a la necesidad de observar la forma testamentaria para el mismo: "Debe recordarse que la elección de ley puede realizarse en testamento o en pacto sucesorio o bien fuera de testamento y de pacto sucesorio, siempre que la misma reúna los requisitos formales precisos para una disposición testamentaria ... Ello significa que el causante puede redactar un documento en el que, simplemente, haga constar que desea que su sucesión mortis causa quede sujeta a la ley del Estado X. Si dicho documento reúne los requisitos formales para ser considerado válido como disposición mortis causa ... la professio iuris será considerada válida. Igualmente, el causante puede acudir al notario y declarar su voluntad de que su sucesión mortis causa quede regida por la Ley del Estado W cuya nacionalidad ostenta, sin disponer nada más sobre el destino dominical de su patrimonio. Dicho documento notarial constituye una válida Profesio Iuris a los efectos del art. 22 RES, pero no es un testamento".   

La finalidad de la professio iuris, desde la perspectiva del RES, es determinar la ley aplicable a la sucesión, excluyendo otros puntos de conexión que son subsidiarios frente a la misma, como el de la residencia habitual del causante al tiempo de fallecer o la ley con la que se tengan los vínculos más estrechos. Pero una vez determinada esa ley en virtud de la professio, regirá toda la sucesión, sea esta testada como intestada, del mismo modo que lo haría la ley determinada por cualquier otro de dichos puntos de conexión. Según el artículo 23.1 del RES: "La ley determinada en virtud de los artículos 21 o 22 regirá la totalidad de la sucesión". Y por sucesión se entiende tanto la testada como la intestada (artículo 3 del RES: "1. A los efectos del presente Reglamento, se entenderá por: a) "sucesión" : la sucesión por causa de muerte, abarcando cualquier forma de transmisión mortis causa de bienes, derechos y obligaciones, ya derive de un acto voluntario en virtud de una disposición mortis causa o de una sucesión abintestato;). Por tanto, nada se opone, desde la perspectiva de la norma europea, a que la professio iuris surta efectos en una sucesión totalmente intestada.

La resolución asume que la existencia de una professio iuris testamentaria convierte la sucesión parcialmente en testada. Pero la professio iuris no es una disposición testamentaria "material", conforme al  derecho español, que es el que determina los títulos inscribibles en el registro de la propiedad. Es decir, la professio iuris no implica una disposición de bienes y derechos para después de la muerte (artículo 667 del Código Civil). La professio iuris decide la ley aplicable a la sucesión intestada, pero será esta ley, una vez determinada, la que tenga toda la potencialidad dispositiva sucesoria. 

Y por ello, el RES permite, sin mayor problema como materia ajena a la transmisión sucesoria de bienes, o si se quiere, previa, y regulada por el RES, y no por las legislaciones internas, a las que no afectaría, su formalización en un acto no testamentario en sentido material, aunque se deba ajustar a sus formas.

Incluso se ha llegado a plantear, aunque ciertamente es discutido, que fuera admisible una professio iuris en una disposición mortis causa (testamento o pacto sucesorio) no admitida por la ley sucesoria elegida (por ejemplo, un pacto sucesorio, siendo la ley elegida la española, por un causante de vecindad civil común).

Y también por ello es trascendente en la determinación del ámbito de la professio iuris, no solo el tiempo de la apertura de la sucesión, sino el momento en que se hace, pues puede optarse por la ley de la nacionalidad que entonces ostenta el causante, aunque no sea esta la nacionalidad que ostente al abrirse la sucesión.

En el caso en que la professio iuris "testamentaria" vaya a tener efectos en una sucesión intestada, contra lo que dice la Dirección General, esta no es menos intestada por el hecho de la professio iuris exista que si no existe professio iuris en absoluto.

Para distinguir la sucesión intestada de la testada, argumentando desde nuestro derecho, que es el determinante desde la perspectiva de la determinación del título inscribible en el registro de la propiedad, no hay que estar a la ley que sea aplicable a la sucesión, que es lo único que determina la professio iuris, sino al modo en que se defiere la herencia (artículo 658 del Código Civil). 

En nuestro derecho común, la sucesión es testada cuando se defiere por testamento e intestada cuando se defiere por la ley. Puede efectivamente ser mixta, si se defiere en parte por ley y en parte por testamento. Pero nada de esto tiene que ver con la determinación de la ley aplicable a la sucesión. Es decir, sea la ley aplicable a la sucesión la de la residencia habitual del causante al tiempo de fallecer, sea esta la determinada por una professio iuris, a falta de un testamento de contenido material, con disposiciones que instituyan herederos o realicen legados, es la ley sucesoria la que deferirá en su totalidad la herencia, los sucesores serán en su totalidad herederos intestados, y la sucesión será legal del todo. 

Es admitido en nuestro derecho común que en un testamento pueden recogerse disposiciones que no son materialmente testamentarias, incluso como su único contenido. Por ejemplo, el reconocimiento de un hijo (artículo 741 del Código Civil). Por tanto, el que la professio iuris del caso constase en un testamento no la convierte por sí misma en una disposición testamentaria material.

Que la existencia de testamento no excluye necesariamente la apertura de la sucesión intestada lo demuestran artículos como el artículo 912.3 del Código Civil ("Cuando el testamento no contiene institución de heredero en todo o en parte de los bienes o no dispone de todos los que corresponden al testador. En este caso, la sucesión legítima tendrá lugar solamente respecto de los bienes de que no hubiese dispuesto"). En consecuencia, si existe un testamento y en este no se dispone de bien alguno, sea a título de herencia o de legado, la total herencia se deferirá legalmente. Este sería el caso de un testamento con professio iuris y sin disposición alguna de bienes. 

Podría contra argumentarse que la "professio iuris" es una disposición testamentaria material indirecta, similar, por ejemplo, a la designación como herederos de los "legales". Nuestro Código Civil no recoge esta fórmula expresamente, aunque sí otras fórmulas indirectas de designación, que permiten su integración legal, como la designación genérica de los parientes. 

Pero, en realidad, en estos casos puede surgir alguna cuestión discutible, que se deberá resolver desde la perspectiva de la interpretación de la voluntad testamentaria, como si tales "herederos legales" llamados son los que resultarían de aplicar la ley transitoriamente vigente al tiempo de otorgarse el testamento o al tiempo de la sucesión (aunque la Disposición Transitoria Duodécima apoye la segunda tesis, siempre que otra cosa no resulte de la interpretación del testamento). 

En el caso de la professio iuris del RES, conceptualmente será la ley del Estado elegida vigente al tiempo de abrirse la sucesión la que determine quiénes son los herederos legales, sin atender a que el contenido de dicha ley se haya podido variar desde el tiempo de hacerse el testamento. Es cierto que cabría imaginar disposiciones transitorias propias de la ley del Estado elegido sobre ley temporalmente aplicable a una sucesión distintas a las nuestras, pero, en todo caso, esas disposiciones transitorias también serán derecho vigente al tiempo de la apertura de la sucesión según la ley elegida para regir la misma. Además, el alcance de la professio iuris en el RES excede de la determinación indirecta de los herederos, pues alcanza a cuestiones como la exclusión del reenvío.

Si un testador instituye herederos a sus "herederos legales" y posteriormente cambia su residencia habitual, sin realizar professio iuris, existe base para argumentar que dichos herederos legales se determinarán conforme a la ley aplicable a su sucesión, la de la última residencia habitual (si esta última residencia habitual fuera en España, esta interpretación se reforzaría con la citada Disposición Transitoria Duodécima del Código Civil). Si, por el contrario, realiza una professio iuris a favor de la ley de su nacionalidad, la ley determinada por esta professio no se alterará por posteriores cambios de nacionalidad o residencia habitual. De esto resulta que la professio iuris es algo diverso a una designación indirecta testamentaria de los herederos legales.

Por otra parte, si en el caso el testador hubiera otorgado un testamento u otro acto de última voluntad con posterioridad al testamento en que realizó la professio, esto no hubiera excluido por sí mismo la eficacia de la professio iuris previamente realizada, en tanto esta no hubiera sido revocada. Esa revocación de la professio exigiría una voluntad específica de modificar la elección previamente realizada, sin que el simple hecho de que exista un testamento posterior deba entenderse que tácitamente revoca la elección previa, aun recogida esta professio previa en forma de testamento. Es decir, no parece que deban jugar respecto de la professio, como negocio autónomo del RES, las mismas reglas que en la ley elegida puedan prever la revocación tácita de un testamento anterior por otro posterior. Del mismo modo que la elección de ley sucesoria debe ser resultado de una voluntad específica de elegir, sea esa voluntad expresa o tácita, su revocación exige esa misma voluntad especial, al margen de que formalmente deba recogerse en un acto que respete las formas de las disposiciones mortis causa. 

Todo ello nos lleva a que la elección derivada de la professio produce efectos con independencia de que la sucesión que rige la ley elegida sea testada o intestada, siendo la elección de ley cuestión autónoma y previa, en cierto sentido, a la del modo de delación. Esto se comprende si se piensa que es la ley elegida la que determinará precisamente los modos de delación de la sucesión admisibles, y para esto la elección de dicha ley, desde una perspectiva lógica, debe ser considerada algo autónomo al modo de delación.

Imaginemos, a efectos dialécticos, que la ley elegida en virtud de la professio no admitiera la delación por testamento, sino solo por ley. Ello no impediría la posibilidad de la professio a favor de la misma, como negocio autónomo del RES, siendo la elección válida siempre que se realice bajo una forma testamentaria, y a la cuestión de la validez formal se le aplicarían los criterios que determinan esta validez formal según el RES o el Convenio de La Haya de 5 de junio de 1961 (por ejemplo, bastaría ajustarse a una forma válida en el lugar en que se haga el acto de elección). Pero carecería de sentido afirmar que esa sucesión es parcialmente testada cuando la ley que regula la sucesión no permite la delación por testamento.

O imaginemos, también a efectos dialécticos, que la ley elegida no admite la compatibilidad entre la sucesión testada e intestada. Ello no impediría tampoco la eficacia de una professio iuris en forma testamentaria, pero que surtiese sus efectos en la sucesión intestada.

Por poner un ejemplo, que descartaría que estemos ante casos de laboratorio. Un causante de nacionalidad española y vecindad civil catalana, que reside habitualmente en los Países Bajos, otorga testamento ante notario español, optando por la aplicación a su sucesión de la ley de su nacionalidad, sin ninguna otra disposición testamentaria. Esta sucesión quedaría sujeta a la ley catalana, que exige para la validez del testamento que contenga institución de heredero (artículos 422.1 y 423.1 del Libro IV del Código Civil de Cataluña), lo que no se realiza, como he dicho, sin que eso deba afectar a la validez del acto de professio. ¿Tendría sentido en tal caso afirmar que esa sucesión es parcialmente testada cuando la ley aplicable a la sucesión excluiría la validez del acto formalmente testamentario en que se realiza la professio como testamento material? 

Es cierto también que, en el caso de la resolución, la ley aplicable a la sucesión no sería, en principio, la española, sino la de los Países Bajos, pero esta ley también recoge la distinción entre testada e intestada. Y en el Código Civil neerlandés se prevé que las disposiciones legales sobre la sucesión intestada no se aplicarán cuando exista una disposición de última voluntad que contenga designación de herederos o una desheredación (artículo 4.1 del Código Civil neerlandés), lo que no parece que fuera el supuesto de esta resolución. En todo caso, la Dirección General no hace consideración alguna desde la perspectiva del derecho neerlandés, quizás por haber razonado previamente que la sucesión sobre la que se resuelve "solo produce efectos en España" y que su acceso al registro de la propiedad se decidiría por "procedimientos internos".

Y el que la professio iuris sea "esencial" ("para liquidar la herencia", dice la resolución), como argumenta la Dirección General, lo que nadie discute, no la convertiría en una disposición testamentaria material, entendiendo como tales, según lo dicho, aquellas que tienen por objeto la disposición de bienes y derechos. Es conceptualmente distinto el acto de elegir la ley aplicable a la sucesión y la determinación por las normas de dicha ley del destino de los bienes y derechos de la herencia.

Lo que realmente subyace en el argumento de la Dirección General, aun cuando la calificación registral no hubiera cuestionado específicamente ni la existencia de la professio iuris, ni la sujeción de la sucesión a la ley de los Países Bajos, es que la misma professio iuris es materia sujeta a la calificación registral. Y por ello la decisión del Centro Directivo merece la misma crítica ya hecha, en cuanto ampara el control registral de fondo de la decisión del notario autorizante de la declaración de herederos, quien actúa como autoridad jurisdiccional en una sucesión internacional, o como autoridad interna competente en una sucesión nacional, en un expediente de jurisdicción voluntaria que no debería estar sujeto, según nuestras propias leyes internas, al control registral en cuanto a su fondo (artículo 22.2 LJV).

En realidad, es la artificiosa consideración del testamento del caso como material y no formal y la conclusión de que la sucesión es en parte testada lo que va a permitir a la Dirección General olvidarse completamente en esta resolución del artículo 22.2 de la LJV, que en otros casos ha tenido que mencionar, aunque fuera a beneficio de inventario.

9. Como se afirmó en la Resolución de esta Dirección General de 12 de noviembre de 2011 y reitero la de 19 de julio de 2019, en la delación testamentaria, a diferencia de lo que sucede en la sucesión intestada, lo prevalente es la voluntad del causante. El testamento es un negocio jurídico y, en tanto que tal, se constituye en ley de la sucesión (cfr. artículo 658 del Código Civil). El mismo, como título sustantivo de la sucesión hereditaria (cfr. artículo 14 de la Ley Hipotecaria), junto, en su caso, con el título especificativo o particional (cfr. artículo 16 de la Ley Hipotecaria), serán los vehículos para que las atribuciones hereditarias sobre bienes o derechos concretos puedan acceder al Registro. Desde esta perspectiva, la calificación del título sucesorio, con arreglo al artículo 18 de la Ley Hipotecaria y conforme a los medios y límites fijados en el mismo, ha de ser integral, como la de cualquier otro título inscribible, incluyendo en el caso del testamento, por su condición de negocio jurídico, no sólo la legalidad de las formas extrínsecas, sino también la capacidad del otorgante, y la validez de las cláusulas testamentarias. 

10. En el presente caso, deberá acompañar el testamento a la declaración de herederos, respecto de la cual será de aplicación la doctrina de este Centro Directivo, sobre la limitación de la calificación registral, que no se extiende al título testamentario en las sucesiones en que son compatibles la sucesión testada e intestada como es la que aquí se plantea. 

Por tanto, ambos –testamento y acta de notoriedad– deberán acompañar a la aceptación de herencia y partición junto con el certificado literal de defunción y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad español, que razonablemente constarán incorporados al acta de declaración de herederos.

Una vez asumido que, en el caso, el testamento tenía un contenido material y transformaba la sucesión intestada en una sucesión "mixta", aplica la Dirección General su doctrina general sobre la necesidad de aportación del mismo al registro de la propiedad, reiterando la artificiosa distinción que ha construido entre declaración de herederos y testamento. En estas cuestiones no insistiré por haberlas tratado ya en extenso en la entrada a la que me remití previamente ("Algunas resoluciones recientes sobre declaración de herederos ..."). 

Si algo cabe destacar en estos fundamentos de derecho es alguna afirmación, hay que creer que poco reflexionada, sobre la necesidad de presentar en el registro de la propiedad tanto el testamento como la declaración notarial de herederos, cuando la presentación de esta última se había relativizado por la propia Dirección General, y la confirmación de que el objeto de la presentación del testamento en el caso es permitir la "calificación integral" del título sucesorio, lo que habrá que entender, en el pensamiento de la Dirección General, que permitirá al registrador del caso cuestionar tanto la apertura de la sucesión intestada, derivada de la eficacia revocatoria del testamento anterior por el posterior, como el alcance de la professio iuris en el segundo testamento, en contra de lo que es el claro sentido y finalidad de nuestras normas internas, plenamente coordinadas con las internacionales, en este punto.

La sucesión intestada del cónyuge con hijos en el derecho de los Países Bajos.

Por último, aunque ni la calificación registral entró, ni en consecuencia, la Dirección General aborda, el otorgamiento de la escritura de partición individualmente por la viuda y, en consecuencia, esta cuestión no debería poder abordarse por la calificación, una vez subsanado el defecto de aportación del testamento, el único por ella planteado, es interesante hacer una referencia al derecho de los Países Bajos en este punto.

Acudiré como fuente principal de información a la página elaborada por el Consejo de Notarios de la Unión Europea, a la que la propia Dirección General ha aludido en diversas resoluciones (dejo aquí el enlace para el derecho sucesorio de los Países Bajos).

Nos dice esta página web, en relación al caso de sucesión intestada concurriendo el cónyuge con hijos: 

"Si la persona fallecida deja cónyuge e hijos, los hijos y el cónyuge heredan por partes iguales, pero el cónyuge superviviente adquiere por ley los activos de la herencia. La herencia se ejecuta en nombre del cónyuge. En su calidad de herederos, cada uno de los hijos tendrá derecho a hacer una reclamación monetaria al cónyuge superviviente. Esta reclamación corresponde a la parte de la herencia del hijo. Esta reclamación adquiere carácter ejecutorio si el cónyuge es declarado en quiebra o en reestructuración de deudas (véase igualmente la Ley de reestructuración de deudas de las personas físicas (Wet schuldsanering natuurlijke personen ) o fallece (artículo 4:13 del Código Civil)".

En un sentido similar, Alexia Oliva Izquierdo, Antonio Manuel Oliva Rodríguez y Antonio Manuel Oliva Izquierdo (Los regímenes sucesorios del mundo. Tomo II. Pág. 1409. Fundación Registral. 2017) dicen: "el cónyuge viudo que concurra con descendientes recibirá todos los bienes de la herencia y responderá de sus deudas, adquiriendo los hijos y descendientes un derecho de crédito para el caso de fallecimiento o quiebra del cónyuge supérstite en los términos del artículo 4:13 y siguientes".

Dejo un enlace a una versión en inglés del Código Civil de los Países Bajos, en que se recoge el referido artículo 4:13: Código Civil neerlandés.

Es destacable que ese derecho de crédito de los hijos solo es ejecutable si el cónyuge supérstite muere o es declarado en quiebra, lo que implicaría que no es exigible su previa liquidación para que el cónyuge supérstite pueda adjudicarse los bienes de la herencia.

Parece, por tanto, que la escritura de partición habría respetado el derecho neerlandés, en donde los hijos, aunque heredan ab intestato por partes iguales con el cónyuge, pero tienen un derecho de distinta naturaleza al de este, que se traduce en un derecho de crédito y no impide que la herencia se "ejecute" por el cónyuge supérstite.