Las obligaciones del vendedor 3: Gastos y objeto de la entrega. Diferencias de cabida.

 

En cuanto a los gastos de la entrega, según el artículo 1465 Código Civil: “Los gastos para la entrega de la cosa vendida serán de cuenta del vendedor, y los de su transporte o traslación de cargo del comprador, salvo el caso de estipulación especial.”

Los Principios europeos de derecho de contratos establecen que cada parte “deberá soportar los costes de cumplimiento de sus obligaciones” –artículo 7-112-. La Propuesta de modificación de Código Civil en materia de obligaciones y contratos recoge una nueva redacción para el artículo 1465 según la cual, salvo que otra cosa resulte del contrato, corresponden al vendedor los gastos necesarios para el cumplimiento de su obligación de entrega y al comprador los de recepción.

Respecto de los gastos del otorgamiento de la escritura pública, que tendrá normalmente valor de tradición o modo de la adquisición, existe una regla legal supletoria en el Código Civil.

Según el artículo 1455 del Código Civil : “Los gastos de otorgamiento de escritura serán de cuenta del vendedor, y los de la primera copia y los demás posteriores a la venta serán de cuenta del comprador, salvo pacto en contrario.”

Dentro de los gastos posteriores al contrato que debe pagar en principio el comprador están los impuestos que gravan la venta y los gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad.

También serán cuenta del comprador alguno de los impuestos que gravan la venta: principalmente, el impuesto de transmisiones patrimoniales, en ventas entre particulares, y el impuesto sobre el valor añadido, en ventas por empresarios o profesionales, siempre que no estén exentas del mismo, siendo el impuesto sobre el valor añadido compatible con la cuota gradual del impuesto de actos jurídicos documentados.

Pero es frecuente que se impongan al comprador el pago de ciertos gastos e impuestos relacionados con la venta, distintos de aquellos a los que legalmente está obligado por ley, lo que a su vez tendrá un tratamiento particular si la venta queda sujeta a la legislación de protección de los consumidores.

Así, es frecuente el pacto por el que se impone al comprador el pago de los gastos de la escritura. 

Respecto a la posibilidad de que la cláusula que imponga los gastos de escrituración al comprador en una venta de profesional y consumidor, no existe un pronunciamiento del Tribunal Supremo en tal sentido, al menos hasta la fecha. 

En la lista de cláusula abusivas del TRLC (artículo 89.3) se incluye la imposición al comprador-consumidor de: 

"... los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de viviendas:

a) La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación).

b) La estipulación que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación.

c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

d) La estipulación que imponga al consumidor los gastos derivados del establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda, cuando ésta deba ser entregada en condiciones de habitabilidad."

La norma nada se dice de modo específico de los gastos de la escritura de compraventa, lo que puede ser un argumento favorable a su no consideración como abusiva. Aunque ciertamente se refiere a los gastos de "documentación que por ley correspondan al empresario", y el Código Civil impone la mayor parte de los gastos de la escritura al vendedor, según lo dicho.

Por su parte, el artículo 63.2 del TRLCU dispone:

"Salvo lo previsto legalmente en relación con los contratos que, por prescripción legal, deban formalizarse en escritura pública, la formalización del contrato será gratuita para el consumidor, cuando legal o reglamentariamente deba documentarse éste por escrito o en cualquier otro soporte de naturaleza duradera."

La norma deja a salvo de la gratuidad para el consumidor los "contratos que por prescripción legal deban formalizarse en escritura pública", y es defendible que el contrato de compraventa de un inmueble debe formalizarse por prescripción legal en escritura pública, tanto por lo dispuesto en el artículo 1280.1 del Código Civil como por ser aquella vehículo necesario para su acceso al registro de la propiedad.

De la jurisprudencia recaída sobre gastos notariales de la escritura de préstamo hipotecario, resultaría que el Tribunal Supremo atendió, para considerar que dichos gastos debían repartirse por mitad, a que existía un interés en la escrituración de significado equivalente en el prestamista, que obtenía la eficacia que a su crédito concede la escritura pública, incluida la garantía hipotecaria, y el prestatario, que se beneficiaba de un acceso al crédito menos gravoso gracias a dicha escritura. Trasladado el argumento a la compraventa, parece que el interés claramente prevalente en el otorgamiento de la escritura está en el comprador, salvo que del contrato resulte la eficacia favorable al vendedor en relación a alguna obligación pendiente, como la del precio aplazado. 

Se ha cuestionado si podría ser abusiva la imposición al comprador de los gastos de subrogación en el préstamo hipotecario del promotor, siempre sobre la base de que este asumió voluntariamente dicha subrogación y no le fue impuesta la subrogación por el vendedor, lo que sí resultaría abusivo.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 21 de mayo de 2018 (Rec. 172/2018), en una compra con subrogación hipotecaria a favor de un consumidor, considera que la imposición al comprador de los gastos de la escritura de compraventa no es una cláusula abusiva, en cuanto la formalización en escritura del acto se realiza en su interés.

Sí sería abusivo imponer al comprador los gastos de la cancelación previa del préstamo que hubiera gestionado el promotor de la edificación, pues en el artículo 89.3. "a" se mencionan estos gastos de modo expreso. Sin embargo, si el comprador se subroga voluntariamente en la hipoteca del promotor, no será abusivo que asuma los gastos de futura cancelación de dicha hipoteca que ha pasado a ser propia por subrogación, según declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2020 (Rec. 2706/2017).

En cuanto al impuesto sobre el valor añadido, en los supuestos de sujeción y no exención al mismo, lo que presupone que la venta se realiza por un empresario o profesional, es de destacar, desde la perspectiva civil, que el pacto de asunción por el comprador de todos los impuestos que se deriven de la compraventa implica la obligación civil de abonar dicho impuesto al vendedor, incluso si hubiera caducado el plazo que la legislación fiscal concede al vendedor para repercutir dicho impuesto. Así lo declaran la Sentencias del Tribunal Supremo Sala 1ª de 19 de enero de 2015 (Rec. 614/2013) y de 16 de noviembre de 2015 (Rec. 2671/2013).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2016 (Rec. 2110/2014) declara que el impuesto sobre bienes inmuebles correspondiente al año en que se produce la venta debe distribuirse entre vendedor y comprador proporcionalmente al tiempo en que cada uno de ellos sea dueño en dicho año, siempre salvo pacto en contrario y al margen de que el sujeto pasivo del impuesto sea quien sea dueño al inicio del ejercicio.

Respecto del llamado impuesto de plusvalía y su posible imposición al comprador consumidor, declara ser abusiva su imposición al comprador la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2016 (Rec. 787/2014).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 18 de abril de 2011 (Rec. 66/2011) analiza el alcance de un pacto por el que el comprador asumía el pago de todos los impuestos de la venta, incluyendo el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (siendo el comprador una sociedad dedicada al mercado inmobiliario), considerando que el comprador debería asumir las sanciones tributarias derivadas de la falta de presentación en plazo del impuesto, argumentando que, aunque el pacto no altere el sujeto pasivo del impuesto, nada impedía al comprador encargarse de la gestión efectiva del mismo, recordando su carácter de profesional del mercado inmobiliario.

Respecto del tiempo de la entrega, se estará en primer término a lo pactado. Supletoriamente se se estará a los siguientes artículos del Código Civil:

Según el artículo 1466 Código Civil: “El vendedor no estará obligado a entregar la cosa vendida, si el comprador no le ha pagado el precio o no se ha señalado en el contrato un plazo para el pago.”

Según el artículo 1467 del Código Civil: “Tampoco tendrá obligación el vendedor de entregar la cosa vendida cuando se haya convenido en un aplazamiento o término para el pago, si después de la venta se descubre que el comprador es insolvente, de tal suerte que el vendedor corre inminente riesgo de perder el precio.

Se exceptúa de esta regla el caso en que el comprador afiance pagar en el plazo convenido.”

Este artículo debe ser puesto en relación con la Ley Concursal, y el régimen de resolución de los contratos cuando una de las partes ha sido declarada en concurso. Hay que recordar que el artículo 62 de dicha Ley declara, como regla general, la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento.

Es frecuente, en las ventas sobre plano, la fijación de un plazo al vendedor para realizar la entrega. Sobre las consecuencias de un posible retraso en relación con el cumplimiento del contrato me remito al capítulo correspondiente de esta obra.

En cuanto al objeto de la entrega, según el artículo 1468 Código Civil: “El vendedor deberá entregar la cosa vendida en el estado en que se hallaba al perfeccionarse el contrato.

Todos los frutos pertenecerán al comprador desde el día en que se perfeccionó el contrato.” 

Por otra parte, conforme al artículo 1097 del Código Civil: "La obligación de dar cosa determinada comprende la de entregar todos sus accesorios, aunque no hayan sido mencionados".

Para la determinación del objeto de la venta que debe entregar al vendedor se estará a su verdadera voluntad, la cual, acreditada, puede prevalecer sobre el contenido de la escritura pública. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Melilla de 26 de marzo de 2018 (Rec. 12/2018) declara la nulidad radical de un contrato de compraventa formalizado en escritura pública, por falta de consentimiento, considerando acreditado que la verdadera voluntad del vendedor no fue vender la totalidad de la finca reflejada en la escritura, sino una parte de la misma, atendiendo a los actos coetáneos y posteriores al contrato (un previo contrato privado entre las partes y el testamento del vendedor).

No cumple su obligación el vendedor si entrega una cosa inhábil para la finalidad para la que fue adquirida. Sería un supuesto de "aliud por alio", constitutivo de incumplimiento y diferenciable del vicio oculto, como se estudia detenidamente en los capítulos correspondientes de esta obra.

Pero siempre prevalecerá la voluntad de las partes al delimitar el objeto del contrato y su conocimiento real de la situación del inmueble. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 3 de abril de 2018 (Rec. 808/2017) niega que pueda invocar error en el consentimiento el comprador, ante un declaración de ruina posterior a la venta, por haberse reflejado en el contrato que el inmueble vendido se encontraba "en parte derruido".

Esta inhabilidad puede derivar también de la falta de los permisos o autorizaciones administrativas que sean necesarias para destinar la cosa al uso que le es propio. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1994 (Rec. 902/1991) declara que la venta de locales destinados a plazas de garaje exige que el vendedor entregue los locales cumpliendo las exigencias administrativas necesarias para que puedan ser destinadas a dicho fin.

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de marzo de 2018 (Rec. 650/2017) se resuelve un caso en que, entregándose una vivienda con una terraza cerrada, el comprador se ve obligado por razones urbanísticas a demoler el cierre, con pérdida de la superficie habitable, considerándolo un incumplimiento de contrato por falta de entrega de lo vendido, prevaleciendo a tal efecto la situación real de la finca vendida al tiempo de la venta sobre la descripción que consta en la escritura (en donde no se había reflejado dicho cierre).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 12 de marzo de 2018 (Rec. 995/2016) desestima la pretensión de la compradora (una entidad dedicada a la promoción inmobiliaria) de error en el consentimiento, fundado en la imposibilidad urbanística de dividir la finca comprada, la cual fue adquirida como una única finca y con un solo precio, argumentando que la información urbanística sobre la finca estaba a disposición de la compradora y esta debía haber desarrollado una actuación más diligente en la investigación de la misma.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de febrero de 2018 (Rec. 121/2013) declara la nulidad de una compra de finca rústica a segregar de otra mayor, por ser imposible la segregación pretendida al contravenir la legislación sobre unidades mínimas de cultivo, lo que conlleva la nulidad del acto.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de enero de 2018 (Rec. 737/2017) desestima la pretensión de resolución del comprador de una participación indivisa de un sótano con derecho al uso vinculado de una plaza de garaje, basada en que el vendedor tenía la obligación de obtener a su costa la licencia administrativa de funcionamiento y el vado, considerando que estas obligaciones son a cargo de la comunidad de garaje y que el comprador podría haber consultado la situación administrativa del garaje.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de diciembre de 2017 (Rec. 120/2017) considera incumplimiento contractual del vendedor por inhabilidad de la cosa que no se pudieran obtener los suministros de agua y luz de la vivienda vendida, por contravenir las ordenanzas urbanísticas, sin que la posibilidad de su regularización administrativa obste a la existencia de incumplimiento. Es de destacar que, en el caso, en la escritura de venta la parte compradora (unos particulares) declaraban conocer la situación urbanística y física de la finca, en fórmula que resulta habitual en los últimos tiempos en la contratación con ciertos operadores inmobiliarios profesionales (en el caso, la vendedora era el SAREB), lo que se desestima como causa de oposición a la acción de resolución por el vendedor, considerando el Tribunal que: "… No son relevantes tales menciones que aparecen como declaraciones no de voluntad sino de conocimiento y se revelan como fórmulas preestablecidas por el profesional vendedor (SOCIEDAD DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACION BANCARIA S.A.-SAREB-). Se trata de una manifestación que no supone que la compradora tuviera conocimiento en el momento de suscribir el contrato de compraventa de la verdadera situación urbanística de la finca que adquiría y las dificultades que presentaría el efectivo uso de la vivienda y su habitabilidad …".

Ha sido discutido si, dentro de la obligación de entregar un inmueble, se comprenden de modo natural, sin pacto expreso en tal sentido, las pertenencias del mismo (por ejemplo, su mobiliario), aunque parece lo más probable la respuesta negativa, siempre que no tengan la condición de inmueble por estar adheridos al mismo.

Esta posición es la seguida por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 24 de abril de 2018 (Rec. 111/2018), en un caso en que la vendedora, después de publicitar la venta del piso a través de una página web, con fotos de su interior, procedió, después de formalizada la venta, a retirar "toda clase de accesorios, sanitarios, muebles de lavandería, cocina, entelado de paredes, adheridos a las paredes y paramentos de la casa". La sentencia, al interpretar el concepto de accesorios del artículo 1097 del Código Civil, acude al artículo 333 del Código Civil, que incluye, entre los inmuebles por incorporación, todo lo que esté unido a un inmueble de manera fija, de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto, considerando que, fuera de los muebles no adheridos a la vivienda, los demás elementos que sí estaban adheridos al inmueble deben entregarse con el mismo. Tiene en cuenta también la publicidad realizada por el vendedor como criterio integrador del contrato ex artículo 1258 del Código Civil.

También se ha mostrado como cuestión dudosa si, dentro de las obligaciones del vendedor, se encuentra la de inscribir su propia titulación para permitir al comprador, por exigencias del principio registral de tracto sucesivo, que pueda, a su vez, inscribir su escritura pública de compraventa. En principio, podría considerarse que es así, aun sin pacto expreso, por aplicación de los usos y la buena fe, especialmente cuando se venden fincas ya inmatriculadas. Además, cuando se trata de venta de vivienda con consumidores, la legislación protectora de estos prohíbe imponer al consumidor los gastos de titulación que por ley o naturaleza corresponden al empresario, entre los que se mencionan los de obra nueva y división horizontal. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2013 (Rec. 1217/2011), para la cual resulta una obligación del vendedor derivada de los usos y la buena fe (artículo 1258 del Código Civil) el posibilitar al comprador la inscripción de su título cuando se vende una finca inmatriculada, siendo el incumplimiento de dicha obligación de carácter esencial. Pero existen resoluciones judiciales discrepantes con este criterio. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 18 de enero de 2017 (Rec. 635/2016), en un caso en que se adquiría en una vivienda al constructor del edificio, rechaza la pretensión del comprador de que el vendedor fuera condenado a otorgar la documentación necesaria para que el comprador pudiera inscribir su venta (escrituras de declaración de obra nueva y división horizontal), argumentando que en ningún momento se había obligado el vendedor a ello en el contrato privado de venta cuya elevación a público se solicitaba por el comprador y que la inscripción en el registro de la propiedad no es constitutiva y sí voluntaria.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2010 (Rec. 1214/2006) considera obligación del vendedor derivada de la buena fe el permitir al comprador examinar el estado del inmueble antes del otorgamiento de la escritura pública.

Dentro del concepto de "accesorio", a entregar con el inmueble vendido, se puede comprender cierta documentación relativa a la vivienda y necesaria para su uso.

La legislación de protección de consumidores en la compra de viviendas, así como la legislación sobre vivienda de las CCAA, impone a los vendedores la obligación de entregar a los compradores una serie de documentación vinculada con la vivienda. En el ámbito estatal, debe estarse al Real Decreto 515/1989, de 21 de abril sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas. 

Es de citar la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación, que impone al promotor de la edificación la obligación de entregar a sus usuarios la documentación que integra el llamado Libro del Edificio (artículo 7).

Y el actual Real Decreto 390/2021, de 1 de junio, por el que se aprueba el procedimiento básico para la certificación de la eficiencia energética de los edificios, impone al vendedor o arrendador la obligación de entregar al comprador o arrendatario la certificación de calificación energética "del edificio, o de su parte" (artículo 6), si este no dispone ya de un certificado vigente, inscrita en el correspondiente registro autonómico, pues sin dicha inscripción el certificado carece de validez, aunque el incumplimiento de esta obligación no parece que afecte a la validez civil de la transmisión, al margen de las posible sanciones administrativas. 

La obligación se cumplirá entregando una certificación que se refiera tanto al edificio en su conjunto como al elemento privativo que se venta, cuando este sea el caso.

Estos certificados tienen un plazo de validez de diez años, salvo que la calificación energética sea de "G", en cuyo caso el plazo será de cinco años.

Una parte de la certificación de eficiencia energética es la etiqueta energética.

Conforme al artículo 17.2 del Real Decreto:

"Cuando el edificio existente sea objeto de contrato de compraventa de la totalidad o de parte del edificio, según corresponda, una copia del certificado de eficiencia energética debidamente registrado y la etiqueta de eficiencia energética se anexará al contrato de compraventa. Cuando el objeto del contrato sea el arrendamiento de la totalidad o de parte del edificio, según corresponda, una copia de la etiqueta de eficiencia energética se anexará al contrato de arrendamiento y se entregará al arrendatario una copia del documento de Recomendaciones de uso para el usuario."

Parece, por tanto, que, cuando la venta se haga mediante escritura pública, se deberá incorporar a esta la certificación de eficiencia y la etiqueta (y no solo alguna de ellas), aunque no parece que la falta de aportación impida la autorización de la misma, con las advertencias correspondientes, ni tampoco su inscripción, salvo que exista alguna norma autonómica que así lo prevea expresamente.

Deben tenerse en cuenta, además, las excepciones al ámbito de la ley. La Resolución DGRN -sistema notarial- de 5 de junio de 2014 considera que no existe esta obligación en la venta de plazas de garaje o trasteros en un edificio, pues no se trata de una construcción techada con paredes en la que se emplea energía para acondicionar el ambiente interior (letras «h» e «i» del artículo 1.3 del Real Decreto 235/2013).

La Resolución DGRN de 20 de marzo de 2019 admite la eficacia de la exoneración por el adquirente a transmitente de la obligación de aportar la certificación de eficiencia energética, argumentando que la ley no prohíbe dicha exoneración. La resolución plantea varias dudas. En ella se hace referencia a las circunstancias particulares de la operación, el ser la adquisición de una cuota indivisa por quien ya era copropietario y tratarse de una venta entre particulares, aunque a continuación alude a que de la legislación de consumidores y usuarios no resultaría tampoco la prohibición de tal renuncia. Respecto a tratarse de una venta de cuota indivisa a un copropietario, plantea la duda de si la exigencia es aplicable a los actos de disolución de comunidad, lo que parece que debe entenderse como que no es exigible, pues no estamos ante una venta o un arrendamiento. Por último, llama la atención que la Dirección General no se pronuncie expresamente sobre si la entrega de dicha certificación es en general exigible para la inscripción de la escritura, resultando el caso una venta de bien inmueble sito en Andalucía, sin que se aluda tampoco ni en la calificación, ni en la resolución a que exista normativa autonómica que la imponga. 

La Resolución DGRN de 16 de septiembre de 2019 declara que, sin perjuicio de que el notario deba realizar un control de legalidad de la escritura que se extienda a la entrega del certificado, su falta no es requisito que impida la inscripción en el registro de la propiedad, aun cuando no constase en la escritura exoneración a su entrega por el comprador. 

La última jurisprudencia ha considerado que la falta de entrega de la licencia de primera ocupación en las ventas de inmuebles supone incumplimiento de la obligación de entrega, autorizando al comprador a la resolución por incumplimiento, sin que pueda entenderse la obra terminada y en disposición de ser entregada hasta que se obtenga dicha licencia, corriendo la obligación de su obtención a cargo del vendedor. Todo ello desde el punto de vista civil y al margen de que las normas autonómicas en materia de vivienda impongan esta obligación a los vendedores, dado que la infracción de estas normas autonómica suele tener solo consecuencias administrativas (imposición de sanciones).

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2012 (Rec. 1899/2008) sienta como doctrina jurisprudencial la de que cabe atribuir eficacia o valor resolutorio a todo incumplimiento del vendedor que prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor, y que, incumbiendo a la promotora vendedora gestionar y obtener la licencia de primera ocupación (artículo 1258 Código Civil), la falta de cumplimiento de ese deber solo se valorará como esencial de haberse pactado como tal en el contrato, o, en su defecto, «en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente», correspondiendo a la vendedora, conforme a las reglas sobre distribución de la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria, «probar el carácter accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia, mediante la prueba de que la falta de obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado». Esta doctrina es recogida por otras sentencias del Tribunal Supremo posteriores como las de 12 de febrero de 2013, 10 de junio de 2013 o 11 de junio de 2013 –todos estos casos se refieren a una misma promoción de viviendas en Marbella, resultando que la Junta de Andalucía había impugnado judicialmente la licencia de obras-.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2013 (Rec. 1535/2010) rechaza el argumento de la posible obtención de la licencia de primera ocupación por silencio positivo, argumentando que la actual jurisprudencia rechaza la obtención de licencias por silencio cuando sean contrarias a la legalidad urbanística.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2016 (Rec. 1832/2014) declara que la falta de entrega de licencia de primera ocupación es causa de resolución del contrato, por determinar dicha falta la imposibilidad del uso del bien adquirido de acuerdo con la finalidad del contrato (vivienda), con la particularidad de que se trataba de una venta entre particulares.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2017 (Rec. 339/2015), en un contrato de compraventa de inmuebles entre dos sociedades mercantiles, confirma el incumplimiento de la vendedora (existiendo un retraso de un año en la entrega ofrecida respecto de la pactada) por no haberse obtenido al tiempo en que debía realizarse la entrega la licencia de primera ocupación por falta, en tal fecha, de los abastecimientos agua y red de saneamiento (los cuales se obtuvieron meses después de la fecha de entrega pactada), y ello aunque en el contrato privado de venta no se hubiese hecho referencia expresa al deber de entregar dicha licencia de primera ocupación, sino solo a la entrega al comprador del certificado final de obra (que existía), y existía una previsión de que la "licencia de apertura" podía obtenerse tras la entrega. Esta doctrina se declara expresamente aplicable a la venta de inmuebles distintos de las viviendas.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 (Rec. 214/1997), en un caso en que se condicionó la eficacia del contrato de compraventa de una finca a la “legalización” de las edificaciones existentes sobre las mismas, teniendo en cuenta la interpretación de las concretas cláusulas del contrato y que no se trataba de una venta de vivienda, entiende que por “legalización” se entendería la inscripción en el registro de la propiedad de las edificaciones existentes sobre la finca y no la obtención de la certificación final de obra o de la “cédula de habitabilidad”.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 11 de diciembre de 2012 (Rec. 358/2012) considera incumplimiento resolutorio en una venta de vivienda la no entrega por el vendedor al comprador de la cédula de habitabilidad, cuya expedición se denegó por los defectos constructivos.

Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 18 de mayo de 2017 (Rec. 594/2015), en una venta de plazas de garaje por una promotora, entiende que no es suficiente con que esta disponga de la licencia de primera ocupación del garaje, sino que debe entregar también la de apertura del garaje.

Respecto de la cabida del inmueble y su relación con la entrega de la cosa, deben tenerse en cuenta los siguientes artículos del Código Civil.

Según el artículo 1469 Código Civil: “La obligación de entregar la cosa vendida comprende la de poner en poder del comprador todo lo que exprese el contrato, mediante las reglas siguientes:

Si la venta de bienes inmuebles se hubiese hecho con expresión de su cabida, a razón de un precio por unidad de medida o número, tendrá obligación el vendedor de entregar al comprador, si éste lo exige, todo cuanto se haya expresado en el contrato; pero si esto no fuere posible, podrá el comprador optar entre una rebaja proporcional del precio o la rescisión del contrato, siempre que en este último caso, no baje de la décima parte de la cabida la disminución de la que se le atribuyera al inmueble.

Lo mismo se hará, aunque resulte igual cabida, si alguna parte de ella no es de la calidad expresada en el contrato. La rescisión en este caso, sólo tendrá lugar a voluntad del comprador, cuando el menos valor de la cosa vendida exceda de la décima parte del precio convenido.”

Según el artículo 1470 Código Civil: “Si, en el caso del artículo precedente, resultare mayor cabida o número en el inmueble que los expresados en el contrato, el comprador tendrá la obligación de pagar el exceso de precio si la mayor cabida o número no pasa de la vigésima parte de los señalados en el mismo contrato; pero, si excedieren de dicha vigésima parte, el comprador podrá optar entre satisfacer el mayor valor del inmueble, o desistir del contrato.”

La Jurisprudencia ha señalado que el régimen de los artículos 1469 y 1470 se refiere a la cabida y no a la edificabilidad, no siendo aplicables por analogía o extensivamente al exceso o defecto en el volumen edificable de la cosa, rechazando el argumento de la aplicación de la norma según la realidad social actual –así, Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009 (Rec. 304/2005), con cita de la de 31 de octubre de 1992-.

Según el artículo 1471 Código Civil “En la venta de un inmueble, hecha por precio alzado y no a razón de un tanto por unidad de medida o número, no tendrá lugar el aumento o disminución del mismo, aunque resulte mayor o menor cabida o número de los expresados en el contrato.

Esto mismo tendrá lugar cuando sean dos o más fincas las vendidas por un solo precio; pero, si, además de expresarse los linderos, indispensables en toda enajenación de inmuebles, se designaren en el contrato su cabida o número, el vendedor estará obligado a entregar todo lo que se comprenda dentro de los mismos linderos, aun cuando exceda de la cabida o número expresados en el contrato; y, si no pudiere, sufrirá una disminución en el precio, proporcional a lo que falte de cabida o número, a no ser que el contrato quede anulado por no conformarse el comprador con que se deje de entregar lo que se estipuló.”

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2015 (Rec. 1310/2013) declara que es presupuesto de la aplicación de la doctrina del cuerpo cierto que los linderos de la finca estén perfectamente delimitados y sean fijos, rechazando que se dé esta circunstancia cuando uno de los linderos expresados es "resto de finca".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2002 (Rec. 3035/1996), en el caso de venta sobre plano en el que se había indicado una superficie sin precisar si era construida o útil, en aplicación de la Legislación de Protección de Consumidores y Usuarios, considera necesaria la mención de la superficie útil y declarando además que la duda surgida de la falta de claridad debe resolverse en contra del que redactó el contrato. Partiendo de esta base se considera que el que la cabida útil sea inferior en más del veinte por ciento implica la entrega de cosa distinta a la pactada, sin que sea de aplicación la regla del cuerpo cierto, poniendo en cuestión la aplicación de esta regla a las ventas sobre plano. En sentido similar, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 21 de octubre de 2016 (Rec. 420/2014) declara que a una venta sobre plano (de una plaza de garaje) no se le aplican las reglas de la venta como cuerpo cierto.

Según el artículo 1472 “Las acciones que nacen de los tres artículos anteriores prescribirán a los seis meses, contados desde el día de la entrega.”

Las obligaciones del vendedor 2. Formas de entrega de la cosa. Los artículos 1462 y siguientes del Código Civil.

 

La entrega: formas de entrega.

Debe recordarse, con carácter previo, que nuestro derecho acoge el sistema de transmisión del dominio y los demás derechos reales, mediante título y modo (artículos 609 y 1095 del Código Civil). Cuando la transmisión se produzca en virtud de compraventa, título lo será el propio contrato de finalidad traslativa, y el modo, la tradición, que se identifica con la entrega. Esta tradición, en el caso de venta de inmuebles, no implica necesariamente ni el otorgamiento de escritura pública, ni la inscripción en el registro de la propiedad, que presume la tradición, pero no la suple, de manera que la formalización del contrato de venta de inmueble en documento privado (o incluso de forma verbal), seguida de la entrega material de la cosa, suponen la transmisión del dominio sobre la misma.

Es precisamente a través de la generalización de las normas del Código Civil sobre las formas de entrega en la compraventa que la doctrina ha construido la teoría sobre las formas de tradición en nuestro derecho. No obstante, debe precisarse que la tradición y la entrega pueden tener un alcance distinto, pues no por observar las formas de tradición previstas (por ejemplo, la instrumental) cumple el vendedor su obligación de entrega, si el comprador no recibe la tenencia material de la cosa en las condiciones pactadas. En este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2007 (Rec. 330/2000).

En cuanto a las formas de entrega, deben tenerse en cuenta los artículos 1462 y siguientes del Código Civil, aunque solo algunos de ellos sean propiamente aplicables a la entrega de inmuebles.

Artículo 1462 Código Civil: “Se entenderá entregada la cosa vendida, cuando se ponga en poder y posesión del comprador.

Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario.”

En cuanto al valor de entrega de la escritura pública, la Resolución DGRN de 25 de enero de 2001 dice: “cuando el párrafo 2º del artículo 1.462 del Código Civil exceptúa de la tradición instrumental el pacto en contrario, no se refiere al pacto excluyente del traspaso posesorio material de la cosa, sino al acuerdo impeditivo del hecho transmisorio”. En el mismo sentido se pronuncia la Resolución DGRN de 8 de septiembre de 2005.

De esta tesis resultaría que es posible aplazar la entrega material de la cosa sin privar a la escritura pública de su valor traditorio. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2011 (Rec. 1605/2006) niega el valor traditorio de una escritura pública por haberse aplazado la entrega material de la cosa y el pago del precio. La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2013 (Rec. 1787/2011) afirma el valor traditorio de la escritura pública, aunque los vendedores continuaron en la posesión de la cosa vendida por mera tolerancia de los compradores y como precaristas.

Si lo que sucede es que se ha sujetado a término o condición suspensiva la compraventa, ello no impide que la escritura tenga valor traditorio, aunque los efectos del negocio en ella documentados queden condicionados o aplazados, de manera que al cumplimiento de la condición o a la llegada del término la eficacia de la tradición instrumental produciría automáticamente todos sus efectos, y ello sin perjuicio de la transmisión actual del derecho eventual al comprador y de que esta venta condicionada o aplazada tiene acceso inmediato al registro de la propiedad, que reflejará el término o la condición.

El Tribunal Supremo equipara a la escritura pública el testimonio del auto de aprobación del remate o adjudicación en las ventas judiciales –hoy se aprueban por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia, el antiguo Secretario Judicial - (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 Rec. 975/1997; artículo 674.1 de la LEC). Además, se atribuía al propio testimonio del auto de adjudicación valor de modo. Así, Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1998 (Rec. : 2116/1994), según la cual la venta judicial se consuma cuando "se produce por la entrega a la parte del testimonio del Auto". No obstante, se ha opinado que, con la legislación procesal vigente, debería darse valor de modo que consuma la adquisición, no a la expedición del testimonio, sino al decreto de adjudicación que dicta el Letrado de la Administración de Justicia, con expresión de haberse consignado el precio. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2009 (Rec. 1566/2005), según la cual la venta en una ejecución forzosa se perfecciona con la pública subasta, pero se consuma con el auto de adjudicación (hoy Decreto del Letrado), y solo desde este último surge el derecho de retracto legal y puede contarse el plazo para el ejercicio del mismo (los nueve días en un caso de retracto legal de comuneros, asumiendo que este conoció la venta por haber concurrido a la subasta).

Por su parte, la Resolución DGRN de 6 de octubre de 2015 declara que el auto judicial de adjudicación directa de un inmueble sujeto a crédito con privilegio especial en la fase de liquidación concursal (artículo 155.4 de la Ley Concursal 22/2003) constituye título para la transmisión del inmueble adjudicado y el testimonio del mismo será modo y título inscribible en el registro de la propiedad (en el caso, el auto judicial aprobaba la adjudicación directa y expresaba que el propio auto era título y modo de la transmisión y tenía carácter inscribible, distinguiendo la DGRN esta caso del habitual en que el auto judicial se limita a autorizar la enajenación, para lo cual se valoraron en el auto judicial las circunstancias del caso, relativas a la necesidad de agilidad en los trámites de inscripción para el mantenimiento de la unidad productiva, con lo que constituye un supuesto excepcional).

En cuanto a la cuestión de si la escritura tendría eficacia traditoria si el vendedor careciese de la posesión material de la cosa vendida, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1995 (Rec. 3428/1991) sostuvo que es preciso para que la escritura equivalga a la entrega la posesión del vendedor, aunque será bastante la posesión mediata. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2000 (Rec. 3619/1995) o de 4 de abril de 2002 (Rec. 3228/1996) reiteran que la tradición instrumental produce sus efectos aunque el vendedor no tenga la posesión material o de hecho de la finca vendida. Ratifica esta doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2012 (Rec. 1343/2009).

En relación con esta misma cuestión, cabe plantear la posibilidad de tradición de la cosa futura (por ejemplo, pisos en construcción). La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1995 (Rec. 3664/1991) rechaza que quepa, respecto de un piso vendido sobre plano, tradición real, aunque sí parece admitir la tradición instrumental. La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2007 (Rec. 3427/2000) rechaza que quepa traditio instrumental sobre una cosa futura (aunque se trataba de un contrato de cesión de solar por obra futura formalizado en escritura pública, modalidad del contrato de permuta en que la obligación de entrega del local futuro se configura contractualmente como obligacional).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012 (Rec. 489/2007), al admitir la inscripción en el Registro de la Propiedad español de una escritura otorgada ante notario alemán (al contrario, por cierto, de lo que sucede con las escrituras públicas autorizadas por notario español, que no son inscribibles en el Registro alemán), sostiene que el artículo 1462.2 es aplicable no solo a la escritura pública autorizada por el notario español, sino a la autorizada por un notario extranjero, la cual tendrá también eficacia traditoria, y ello aunque dicha eficacia no fuera reconocida por las leyes del país del notario extranjero autorizante (como sucede en el derecho alemán, en el que el modo no es la escritura pública sino la inscripción en el registro de la propiedad).

El artículo 1463, relativo a los bienes muebles, admite dos formas de tradición no real, disponiendo: “Fuera de los casos que expresa el artículo precedente, la entrega de los bienes muebles se efectuará: por la entrega de las llaves del lugar o sitio donde se hallan almacenados o guardados; y por el solo acuerdo o conformidad de los contratantes, si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador en el instante de la venta, o si éste la tenía ya en su poder por algún otro motivo.”

En relación a la entrega de las llaves, es destacable que el Código Civil no la mencione como modo de tradición para los inmuebles (apartándose una vez más del precedente francés -artículo 1605 del Code-), aunque podría considerarse una forma de transmitir la posesión real o de puesta a disposición del inmueble, y así se entiende en la realidad social. La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2003 (Rec. 1781/1997) considera transmitido el dominio en virtud del contrato de venta en documento privado en unión del acto "simbólico" de entrega de llaves. La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2007 (Rec. 5639/2000), haciendo referencia a la progresiva espiritualización de las formas de tradición y a que la enumeración de formas de tradición en el Código Civil no es tasada, declara que la entrega de las llaves a los compradores por el vendedor implicó la puesta a disposición de los mismos del inmueble con valor traditorio y transmisivo del dominio (al efecto de que estos pudieran ejercitar una tercería de dominio por un embargo contra el vendedor). Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2009 (Rec. 552/2005) entiende que no existió tradición a favor de los adquirentes al haber estos rechazado la oferta de entrega de llaves por el promotor de la edificación.

Tampoco ha recogido el Código Civil español, como sí hace el francés, referencia alguna a que la entrega de los títulos de pertenencia implique tradición, pues el artículo 1464 del Código Civil, que así lo prevé, limita su ámbito a la transmisión de créditos y derechos incorporales. La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2005 (Rec. 3489/1998) da valor de tradición a determinados actos del comprador, reconocidos por el vendedor, entre ellos la tenencia de documentos de la cosa vendida (se trataba de un buque que se había vendido en documento privado, venta que no se había inscrito en el registro de buques). La Sentencia del Tribunal Supremo 5129/1980 de 22 de abril de 1980 se refiere a la venta en documento privado de una finca, recogiéndose en dicho documento privado de venta que el vendedor entregaba al comprador su escritura de adquisición "en demostración de que le entrega, no sólo la propiedad, sino también la posesión y con reconocimiento expreso de que el dominio de la finca …" era del comprador, consideró que ello supuso "la tradición fingida que permite el párrafo segundo del artículo 1.462 del Código, porque, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo puede producirse, aunque la venta conste en documento privado, si se entrega dicho titulo adquisitivo que justificaba la propiedad de quien vende".

En línea similar a la expresada, y aludiendo a la espiritualización de las formas de entrega, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2005 (Rec. 3733/1998) da valor traditorio a la puesta a disposición del comprador del inmueble, valorando actos como el alta del comprador a efectos de la contribución urbana y la asistencia a juntas de propietarios del edificio.

Es discutible si, tratándose de inmuebles, cabría que el vendedor transfiriera la propiedad de la cosa al comprador por el solo acuerdo o conformidad de los contratantes, cuando la cosa no pueda trasladarse a poder del comprador en el instante de la venta. La jurisprudencia se manifiesta favorable a aplicar analógicamente este artículo 1463 a la compraventa de inmuebles, pero solo en ciertos supuestos y no con carácter general. Así, Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2008 (Rec. 1660/2001), respecto de los supuestos de traditio brevi manu (el comprador ya tenía la posesión por algún título) y constitutum possesorium (el vendedor se reserva la posesión por algún título).

Lo que no cabe es dar valor traditorio equivalente a la escritura pública a un documento privado de venta. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2002 (Rec. 275/1997) y la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2005 (Rec. 4144/1998), entre otras. Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2008 (Rec. 216/2001), en una escritura de elevación a público de documento privado de venta la traditio ficta no se produce hasta la fecha de la escritura (cuestión que era determinante al efecto del ejercicio de una tercería de dominio por el comprador, pues se requiere para ella que el dominio se haya adquirido con anterioridad al embargo -artículo 595.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-); En la sentencia se hace referencia, además, a que el documento privado carecía de fecha fehaciente conforme al artículo 1227 del Código Civil, aunque la doctrina debería ser la misma con independencia de esta circunstancia, pues la fehaciencia de la fecha del documento privado no le conferiría valor de traditio instrumental (siempre salvo el caso de que se acreditase la tradición real). Así, Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2003 (Rec. 13/1998), que después de hacer referencia a la posible fecha fehaciente del documento privado ex artículo 1227 del Código Civil, afirma: "En cuanto a la traditio, al no ser aplicable a los documentos privados el párrafo 2º del artículo 1462 del Código Civil, será necesario de cosa probada la entrega de la cosa vendida, de acuerdo con el párrafo 1º de este artículo".

Es cierto que, en ocasiones, se ha dado relevancia por la jurisprudencia a las manifestaciones recogidas en un documento privado sobre traspaso real de la posesión al comprador, normalmente en combinación con otros actos, pero, en todo caso, como acreditativas de la tradición real y no por que el propio documento privado tenga el valor de tradición instrumental. Lo contrario supondría dar un valor traditorio general al simple acuerdo de tradición de la propiedad, lo que no se admite ni siquiera en materia de muebles, aunque sí se haya admitido, según lo dicho en ciertos supuestos. La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1999 (Rec. 1063/1995) admite la transmisión del dominio resultante de la venta en documento privado de en un caso de constitutum possesorium (el vendedor se reservaba el usufructo del inmueble vendido). Según la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2003 (Rec. 1781/1997), si a la venta en documento privado se une "cualquier acto simbólico que suponga la investidura dominical, como es la entrega de las llaves de la referida vivienda, entonces sí que surge con todas sus consecuencias título de dominio suficiente".

Las obligaciones del vendedor 1: La entrega de la cosa. Teoría de los riesgos.

 

1.- Las obligaciones del vendedor:

Según el artículo 1461 del Código Civil: “El vendedor está obligado a la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la venta.”

a) La conservación de la cosa. La teoría de los riesgos.

Según el artículo 1094 del Código Civil: “El obligado a dar alguna cosa lo está también a conservarla con la diligencia propia de un buen padre de familia.”

Según el artículo 1452 del Código Civil: “El daño o provecho de la cosa vendida, después de perfeccionado el contrato, se regulará por lo dispuesto en los artículos 1.096 y 1.182.

Esta regla se aplicará a la venta de cosas fungibles hecha aisladamente y por un sólo precio, o sin consideración a su peso, número o medida.

Si las cosas fungibles se vendieren por un precio fijado con relación al peso, número o medida, no se imputará el riesgo al comprador hasta que se hayan pesado, contado o medido, a no ser que éste se haya constituido en mora.”

En sentido propio, el problema de los riesgos se plantea en el período que transcurre entre la perfección y la consumación del contrato. Son los riesgos que corre la cosa vendida de pérdida o menoscabo desde la perfección del contrato hasta la consumación por la entrega de la misma, siempre que tal pérdida o menoscabo se produzcan sin culpa del vendedor, deudor de tal obligación, pues, de haberla, respondería por incumplimiento imputable.

Los riesgos los sufre el comprador si, pese a la pérdida o menoscabo, tiene que pagar íntegramente el precio. Y los sufre el vendedor si el comprador no le paga el precio al perderse la cosa o le paga menos si ha sufrido menoscabo.

El derecho romano siguió la primera de las posiciones, según la máxima res perit emptori. El derecho francés también atribuye los riesgos al comprador, aunque conforme a la regla res perit domino y la transmisión consensual del dominio. Esta última fue la solución del proyecto de Código Civil de 1851, que es el antecedente del actual artículo 1452. Sin embargo, si entonces el régimen era coherente con el sistema de transmisión consensual del dominio, en el Código Civil actual podría parecer discordante con un sistema de transmisión, basado en la yuxtaposición de título y modo. Así, en el derecho alemán, en donde también se exige el acuerdo traditorio y la inscripción como requisito de la transmisión del dominio (873 BGB; diferenciándose del nuestro, en que no es causal), el riesgo no se imputa al comprador hasta la entrega (446 BGB). También el Código de Comercio español sitúa el momento de transmisión del riesgo al comprador en la entrega o puesta a disposición.

Inicialmente la opinión doctrinal mayoritaria sobre el Código Civil asumió que este mantuvo el sistema del derecho histórico, a pesar de la poca claridad del artículo 1452 del Código Civil, debiendo imputarse los riesgos del contrato desde su perfección al comprador. Así lo sostuvo la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2004 (Rec. 1620/1998). En el caso, después de la venta de una parcela, se reduce la edificabilidad de la misma por un cambio de normativa urbanística, siendo la compradora una sociedad mercantil dedicada a la construcción y el vendedor un particular, habiendo quedado una parte del precio aplazada y dándose por justificada la inactividad de la compradora en la solicitud de licencias de edificación sobre la parcela, pudiendo influir en la decisión estas circunstancias del caso.

Para justificar este sistema de imposición de los riesgos al comprador se emplean diversos argumentos, pero ninguno de ellos es del todo convincente, si se contrasta con la consecuencia a la que se llega, y especialmente en el ámbito de la compraventa inmobiliaria, y más si estamos en presencia de contratos con consumidores, en donde la moderna legislación sobre la defensa de estos impone al empresario la responsabilidad por la falta de conformidad del producto con el contrato. Esto ha llevado a un sector de la doctrina moderna a cuestionar el sistema, por considerarlo falto de justicia y ser contrario a la esencial reciprocidad del contrato de compraventa, proponiendo interpretaciones correctoras que pueden fundarse en la regla general del artículo 1124 del Código Civil, según el cual, ante el incumplimiento del vendedor, aunque no exista una especial voluntad de incumplir, el comprador no puede verse obligado al pago del precio (exceptio non adimpleti contractus). Otras opiniones defienden que el artículo 1452 parte de la hipótesis de que la cosa está a disposición del comprador en el instante mismo de la venta de manera que, de no ser así, el riesgo no se imputa al comprador hasta que se produzca esta efectiva puesta a su disposición de la cosa (se aproximaría así el sistema civil al recogido en el Código de Comercio.)

En esta línea, el artículo 1452 de la Propuesta de modificación del Código Civil en materia de obligaciones y contratos, sigue estas últimas tendencias, imputando los riesgos al comprador solo desde la puesta a disposición por el vendedor. Por su parte, la Propuesta de Reglamento europeo del Parlamento y del Consejo sobre compraventa de 2011, que puede entenderse manifestación del derecho uniforme europeo sobre la materia, aunque como norma jurídica se halle pendiente para su entrada en vigor de su aceptación por los Estados parte, establece que en los contratos con consumidores el riesgo no se imputa al consumidor hasta que éste tenga la “posesión material” de bien vendido o el control del producto digital –artículo 142-.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 6 de febrero de 2012 (Rec. 7796/2011) recoge estas ideas, en un caso de compraventa inmobiliaria (de una parcela con destino a centro geriátrico), cuyo cumplimiento no pudo tener lugar por causa que no se considera imputable al vendedor (limitaciones administrativas para la construcción del centro proyectado), ante lo que considera exorbitado y contrario a la buena fe y, en su caso, a los derechos del consumidor, la aplicación rigorista del artículo 1452 del Código Civil, con la consecuencia de obligar al comprador a pagar el precio a pesar de no recibir lo comprado, proponiendo soluciones de distribución del riesgo.

Posteriormente el Tribunal Supremo ha vuelto a pronunciarse en diversas ocasiones sobre el riesgo derivado de modificaciones en la situación urbanística del bien posteriores a la venta.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2018, en una venta entre un profesional y un particular, rechaza el argumento del vendedor de que el retraso en la entrega se había producido por una paralización judicial de las obras por razones urbanísticas y de que esta causa le era ajena, afirmando: "No puede trasladarse al comprador por el vendedor profesional las dificultades urbanísticas que surjan y paralicen la obra. En primer lugar, porque para un profesional del ramo tales circunstancias no pueden calificarse de imprevisibles. Y en segundo lugar porque quien compra en la confianza de lo que se le ofrece no debe ser el que soporte el riesgo empresarial". 

La impugnación del contrato en ningún caso puede basarse en que resulten frustradas las expectativas individuales del comprador sin reflejo contractual.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2019 resuelve sobre la pretensión de resolución del contrato de compraventa de una entidad inmobiliaria, invocando el que no se hubiera procedido a la recalificación del objeto de la venta como terreno urbanizable. En contra se alegaba por los vendedores que la venta de la finca se había realizado como rústica y que el hecho de haber fijado el precio en función de los metros cuadrados urbanizables que resultasen de la recalificación del terreno era una simple expectativa del comprador, el cual debía asumir el riesgo de la no recalificación como entidad profesional del mercado inmobiliario. La Audiencia Provincial desestimó la demanda, argumentando que "cualesquiera que fueran las expectativas de la promotora demandante, el terreno objeto del contrato se vendió como finca rústica, de modo que no puede hablarse de imposibilidad sobrevenida de la prestación que justifique la pretendida ineficacia de la compraventa ... cuando se celebró la compraventa, la entidad compradora tenía sus expectativas empresariales de ver recalificados los terrenos que compraba, lo que conllevaba al mismo tiempo la asunción del riesgo de que ello no fuera así; pero que esas expectativas no pasan de ser un móvil, motivo o propósito subjetivo de una de las partes, que le llevó a contratar, sin relevancia en el contrato". La sentencia del Tribunal Supremo casa la de la Audiencia, por considerar ilógica la interpretación del contrato, del que resultaba claro que el precio de la compraventa se fijaba en función de la futura recalificación del terreno, resultando variable al alza o a la baja según fueran más o menos los metros urbanizables resultantes de la misma (pacto del siguiente tenor: "Se hace constar que como se ha indicado, la presente compraventa se verifica en virtud de la superficie que efectivamente se reconozca por el Excmo. Ayuntamiento de Almensilla como integrada o incluida como suelo urbanizable en la actual revisión del Plan General de Ordenación Urbana de dicho municipio, entendiendo como inicialmente integrados o incluidos 11.121 m2, de tal forma que si resultara como integrada o incluida una superficie superior o inferior a la indicada en este contrato, el PRECIO establecido por las partes aumentará o disminuirá en proporción diferencia resultante"), confirmando la previa doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2018. En el mismo sentido, y respecto de un caso con la misma promotora y modelo de contrato, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2019.

En todo caso, se entiende admisible el pacto en contrario por el cual el riesgo hasta la entrega se imputa al vendedor, pues sobre la aplicación de las normas legales prevalecerá el contenido de lo pactado. La cuestión discutible será determinar el alcance del posible pacto, particularmente si el general pacto de transmitir la cosa libre de cargas podría comprender las de carácter urbanístico.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 14 de marzo de 2018 admite la resolución de una compraventa con base en la calificación urbanística del bien (suelo urbano no clasificado), desconocida para el comprador, pero sobre la base de la existencia de un pacto expreso relativo a ese tipo de cargas. En el contrato se había pactado la obligación de transmitir la cosa libre "de cualquier carga o gravamen y especialmente de cualquier afección urbanística". Según la sentencia, "... Es cierto que la doctrina jurisprudencial "con carácter general" y esto es importante, niega que el artículo 1483 del Código Civil sea aplicable a las afecciones urbanísticas que no pueden ser calificadas de carga o gravamen, en cuanto que muchas veces son meras limitaciones que no pueden ser equiparadas a una carga o servidumbre no aparente. Ahora bien, cuando el propio contrato materializa la exigencia de que no existan dichas afecciones, la estipulación se convierte en el alma y motor de la voluntad negocial".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 junio de 2022 analiza la resolución de un contrato de compraventa por frustración de las previsiones urbanísticas tenidas en cuenta en el mismo, lo que se admite siempre que el contrato se causalizara a la obtención de un concreto desarrollo urbanístico, la finalidad del contrato se haya frustrado definitivamente y todo ello no sea imputable a la parte que solicita la resolución. Según la sentencia, estaríamos ante un caso de imposibilidad sobrevenida de cumplimiento del contrato, encuadrable en el artículo 1184 del Código Civil, que debe dar lugar a la restitución recíproca de las prestaciones, entre ellas el precio con sus intereses, ex artículo 1303 del Código Civil, aunque no a la indemnización de daños y perjuicios.

Si el contrato fuera condicional, es cuestionable la aplicación al caso de la regla “res perit emptori” conforme a la normativa vigente. El artículo 1322 del Código Civil, relativo a los contratos bajo condición suspensiva, dispone:

“1.- Si la cosa se perdió sin culpa del deudor, quedará extinguida la obligación.

…

3.- Cuando la cosa se deteriora sin culpa del deudor, el menoscabo es de cuenta del acreedor”.

Parece distinguirse aquí el caso de pérdida total de la cosa durante la fase de pendencia de la condición, que supondría la extinción de la total obligación y no solo de la prestación del deudor-vendedor, del de su menoscabo, en que sí se imputarían los riesgos al comprador-acreedor.

Un régimen distinto al del Código Civil en cuanto a la transmisión de los riesgos es el del Código de Comercio. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la compraventa inmobiliaria no queda sujeta a las normas del Código de Comercio, aun cuando el vendedor sea un empresario o profesional.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2013 (Rec. 1051/2011) declara: “Cuando se trata de compraventa de bienes inmuebles su calificación es civil, con independencia de que la adquisición pueda hacerse con ánimo de proceder posteriormente a la reventa, ya que la compraventa mercantil se caracteriza fundamentalmente por el hecho de que recae sobre cosas muebles tal como establece el artículo 325 del Código de Comercio”.

Se refiere también a esta cuestión la Resolución DGRN de 25 de octubre de 2016, que rechaza que el poder conferido por una entidad de crédito para vender un inmueble tenga la consideración de poder mercantil, siendo posible, en consecuencia, el subapoderamiento, sin necesidad de que el apoderado-subpoderdante esté expresamente facultado para ello. La DGRN argumenta que la venta de bienes inmuebles no es propiamente un acto de comercio, pues no está regulada ni contemplada en el Código de Comercio, faltando en ella, además, los requisitos propios de estos, como la habitualidad, al menos cuando se trate de una entidad de crédito la que lo realiza.

Distinto sería el caso de cosas muebles compradas para incorporarlas a un inmueble que va a ser objeto de reventa. La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2007 (Rec. 4511/2000) califica de mercantil la compra de terrazo para su unión a un inmueble que sería objeto de posterior venta.

Otra vez sobre la venta de vivienda gravada con hipoteca y el delito de estafa inmobiliaria. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 15 de febrero de 2022.

Playa de Samil.

El otro día me topé por casualidad con una sentencia de la jurisdicción penal de interés notarial, la cual he decidido reseñar en el blog a efectos admonitorios, especialmente para mí mismo, que el mundo hace tiempo que he dejado de intentar arreglarlo.

Y es que, dedicando yo muy poco tiempo al estudio estas materias, por no decir ninguno, desde mis épocas de estudiante estoy convencido de que leer el Código Penal tiene un efecto moral directo sobre el lector, siempre que este sea medianamente consciente. En seguida siente uno el impulso de ser mejor persona, equiparable al de cuidarte más cuando vas de visita a un hospital, y la sensación de que tampoco haría falta mucho para encontrarte reflejado en alguno de sus artículos. Y si ejerces una profesión como la mía, ya ni te digo.

Es cierto que esto seguramente no es del todo así, o no debería serlo, pues el principio de mínima intervención debe presidir la aplicación judicial de la ley penal, o eso creo recordar de aquellos ya lejanos tiempos universitarios, y la sentencia que reseñaré es posiblemente un ejemplo de ello.

Pero lo que no te quita nadie es el susto, si algún día te ves envuelto, con mayor o menor mérito, en un entuerto de tal naturaleza, y eso aunque al final todo termine con bien.

Por otra parte, de los hechos que dan lugar al procedimiento penal, la venta de una vivienda hipotecada con engaño para el comprador, ya me había ocupado en otra entrada del blog, a la que me remito ("La venta de un bien hipotecado ..."). Incluso he llegado a contar, hace no mucho, la historia de un amigo y colega, que puede tener algo que ver, siquiera indirectamente, con todas estas problemáticas ("La historia de un amigo").

El artículo 251.2 del Código Penal dispone que incurre en el delito de estafa inmobiliaria:

"El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero".

La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de 22 de mayo de 2000 analiza los elementos de ese tipo penal y declara expresamente que se aplica a la hipoteca oculta, no obstando a ello el que se halle inscrita en el registro de la propiedad al tiempo de la venta.  

La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de 24 de febrero de 2010 analiza la comisión de este delito ante un contrato de arras formalizado en documento privado, con entrega de una señal por el comprador al vendedor (tres mil euros), en que el vendedor no informó al comprador de la existencia de una hipoteca sobre el inmueble. En el caso, el contrato de venta se había formalizado con intervención de una agencia inmobiliaria, resultando probado que el vendedor, que conocía la existencia de la hipoteca, no había comunicado a su agencia la existencia de esta. No es necesario tampoco que exista una declaración expresa de libertad de cargas, bastando con que no se exprese en el contrato la carga que conoce el vendedor, sin que sea determinante la mayor o menor diligencia con la que el comprador podía haber sido consciente de la carga. 

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de 4 de febrero de 2014, la venta se formalizó en escritura pública, expresándose en ella la existencia de la hipoteca que gravaba el bien y declarando el vendedor que la misma se hallaba cancelada económicamente, hallándose únicamente pendiente su cancelación registral formal, manifestación que era falsa. 

Pasando ya a la sentencia que motiva la entrada, se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 15 de febrero de 2022.

Estos son los hechos enjuiciados, según la exposición que hace la propia sentencia:

"El acusado D. Cirilo, mayor de edad y sin antecedentes penales, era el único socio de la entidad Daos Carpintero S.L. de carácter unipersonal, que atravesaba dificultades económicas, y que era titular de una vivienda sita en Ponteareas, gravada con una hipoteca a favor del Banco Pastor, que pretendía vender para hacer frente a dichas dificultades. 

El Sr. Cirilo se puso en contacto con el otro acusado D. Conrado, mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien otorgó un poder con fecha 24/9/2015 con facultades para vender esa vivienda, y operar y negociar con bancos y entidades de crédito. 

Puesto en contacto el Sr. Conrado con Dª Teodora , que mostró interés en adquirir esa vivienda, ambos suscribieron el día 24/9/2015 un contrato pactando la compra de dicha vivienda por el precio de 37.000€, habiendo entregado en ese momento 2.000€ la compradora, previendo que la escritura se firmara en un plazo de 30 días y que la vivienda se encontraría libre de cargas. 

El día 29/9/2015 comparecieron ambos en la Notaría de Vigo de ***, para otorgar el contrato de compraventa, en la que se describía la vivienda, así como la hipoteca pactada con Banco Pastor (en aquellos momentos Banco Popular) por importe de 40.000€, manifestando la transmitente que el saldo deudor a la fecha ascendía a 21.000€, y obligándose a cancelar la deuda y solicitar a la entidad acreedora la cancelación de la hipoteca en el plazo más breve posible. Dª Teodora entregó en la notaría previamente al Sr. Conrado 14.000€ en metálico, y en la escritura se unió uniendo una fotocopia de un cheque bancario nominativo por importe de 21.000€. 

El importe del cheque fue cobrado por el Sr. Cirilo, acompañado del Sr. Conrado , el día 12/1/2016 en una sucursal de Abanca de Vigo, sin que se hubiera empleado el dinero en cancelar la hipoteca, ni le fue devuelto a la Sra. Teodora".

Estamos, por tanto, ante una venta entre una sociedad mercantil y un particular. Sin embargo, no es claro que se tratara de una venta empresarial, ni tampoco que le fuera aplicable la legislación de defensa de los consumidores, pues la sociedad vendedora se dedicaba a la carpintería, y no a la venta de inmuebles. Aunque esta cuestión carece de relevancia en la argumentación de la sentencia. 

Interviene en la venta un tercero, a quien acudió el vendedor para la gestión asunto, un sedicente abogado, al que se le confirió por el propietario un poder notarial para actuar en la materia, y quien pareció a la compradora "una persona seria, formal y preparada". Este tercero será quien, en nombre del vendedor y en uso de ese poder, otorgue la escritura pública de venta, siendo coacusado en el procedimiento penal.

Más adelante se nos aclara que la sociedad vendedora atravesaba dificultades económicas y que, según declaración del vendedor en sede judicial, fue el banco acreedor, titular de la hipoteca que gravaba el inmueble vendido, el que se negó a admitir el pago de la hipoteca antes de vender, afirmaciones que imagino deben ser matizadas, pues el acreedor no puede negarse a recibir el pago sin una causa justificada, ni rechazar cobrar es práctica habitual de estas entidades. Cosa muy distinta es lo de otorgar la escritura de cancelación en su debido momento.   

Los detalles de la escritura de compraventa se recogen de este modo en la sentencia:

"El día 29/9/2015, cinco días después, comparecieron ambos en la Notaría del Sr. ***, el Sr. Conrado haciendo uso de dicho poder, para otorgar el contrato de compraventa (folios 13 y ss.). En el Expositivo se describía la vivienda, el vendedor manifestaba que no existían deudas pendientes por IBI, y comprometiéndose a su abono en caso de que las hubiera, exonerando al notario de la obligación de solicitar información al respecto. También se exoneraba de la obligación de aportar la justificación de hallarse al corriente en el pago de las cuotas de la comunidad de propietarios, ni se requirió tampoco la certificación de eficiencia energética del edificio. En cuanto a las cargas, se describía la hipoteca pactada con Banco Pastor (en aquellos momentos Banco Popular) por importe de 40.000€, manifestando la transmitente que el saldo deudor a la fecha ascendía a 21.000€, y obligándose a cancelar la deuda y solicitar a la entidad acreedora la cancelación de la hipoteca en el plazo más breve posible. La compradora confirmó su veracidad y exactitud aceptándola como suficiente, insistiendo en el otorgamiento por razones de urgencia y así convenir a sus intereses, eximiendo al notario de toda responsabilidad, y se comprobó por medio de telefax la titularidad y estado de cargas. En el clausulado, Daos Carpinteros S.L. vendió a Dª Teodora , con sus derechos libre de toda carga y gravamen, por 21.000€, uniendo una fotocopia de un cheque bancario nominativo por ese importe, siendo los gastos e impuestos del otorgamiento y posteriores por cuenta de la compradora. Señaló la testigo que en la misma notaría había entregado previamente al Sr. Conrado los 14.000€ restantes en metálico, no viendo problemas dado que en el contrato de arras se había pactado el precio real de la operación."  

El propietario, después de algunas dificultades, parece que consigue cobrar el cheque en una entidad bancaria en la que tenía "un amigo", aunque también declara que encargó a su "apoderado-abogado" que tramitase la cancelación de la hipoteca "y que no supo más del tema hasta unos años después, no habiendo percibido ni él ni Daos ninguna cantidad derivada de la venta del piso". Por su parte, el "abogado" nada dijo en el proceso del destino del dinero supuestamente cobrado, pues se acogió a su derecho a no declarar.

De los hechos expuestos resulta que no se trataba de un verdadero caso de hipoteca oculta, pues la escritura sí reflejaba la existencia de la hipoteca que gravaba la finca vendida. Constaba también en la escritura el medio de pago, al menos el entregado en presencia del notario (un cheque bancario). Tampoco se afirmó en la escritura, como sucede en otros casos, que la hipoteca estuviera ya pagada o "cancelada económicamente", sino que lo que se asumió por el vendedor era destinar el precio cobrado a dicho pago futuro.

Pero el ocultamiento de la carga hipotecaria es solo un subtipo de la estafa, dejando siempre a salvo la aplicación del tipo general (artículo 248 del Código Penal), según el cual: 

"Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno."

Por ello, la sentencia hace diversas consideraciones sobre el potencial engaño al comprador, que en este caso consistiría, más que en ocultar la existencia de la hipoteca, en no informarle sobre los riesgos de pagar el precio sin antes cancelar notarialmente la hipoteca, situación que, por razones varias, es cada vez más frecuente, con los consiguientes sobresaltos (como el que dio lugar a la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2021, de la que me he ocupado en la siguiente entrada del blog: "La cancelación de la hipoteca ...").

En la sentencia no tarda en aparecer el cuestionamiento de la figura del notario, como era de esperar, aunque contra este no se formuló acusación penal alguna.

En la entrada a la que antes me he referido  ("La cancelación de la hipoteca ...") ya recogí algunas sentencias que analizaban la posible responsabilidad del notario, aunque fuera civil, por casos de estas cancelaciones futuras, siendo lo esencial, para los Tribunales, la adecuada redacción de la escritura donde se informa al comprador de la situación, no debiendo nunca asumir el notario como propias manifestaciones imputables solo a las partes, como la de la que la hipoteca está pagada, cancelada económicamente o expresión similar.

La sentencia relata así el extemporáneo intento de la acusación de imputar al notario autorizante alguna responsabilidad en el engaño, a lo que el Tribunal no presta demasiada atención, con el argumento fundamental de que el notario no estaba entre los acusados en el procedimiento. Dice la sentencia:

"Se advierte en el relato de la acusación una imputación de imprudencia al notario autorizante de la escritura, a quien se atribuye el resultado que se denuncia por haber cobrado por gestiones que no llevó a cabo y que facilitaron al resto de querellados a ejecutar el engaño que dio lugar al procedimiento, incluyendo referencias al incumplimiento de las obligaciones previstas en el art. 175.5 del Reglamento del Notariado, y que no le informó debidamente de la trascendencia de la operación que estaba realizando y de los peligros que acarreaba. Pero como el notario no es acusado en este procedimiento, y no tenemos que examinar sus actos por tal causa, estas alegaciones resultan totalmente irrelevantes en los aspectos que nos interesan."

Más adelante, la sentencia sí va a argumentar sobre una presunta actuación notarial no correcta, sin llegar a afirmar que hubiera tenido lugar realmente en el caso, pero razonando que, si así hubiera sido, como insinuaba la acusación, ello mismo diluiría la responsabilidad penal de los acusados, el vendedor y su "abogado". Dice la sentencia:

"Ya desde el propio planteamiento de la acusación, si el notario la hubiera informado previamente de forma adecuada a sus intereses, no habría existido el desplazamiento patrimonial en esas condiciones, o si ella hubiera entendido correctamente el alcance de lo pactado, que sí conoció, tampoco lo habría llevado a cabo. De forma que resulta difícil establecer que el engaño que se alega era precedente, cuando la operación dependía en gran medida de la actuación de un tercero como es el fedatario público, y de su propia interpretación del clausulado. Y además, tendría que haber prueba de que los acusados no tenían desde el principio intención de cancelar la hipoteca en definitiva, que no concurre."

Lo esencial en la argumentación de la sentencia, para estimar que no existió estafa, es que el engaño, que se da por probado, no se considera de entidad suficiente para tener relevancia penal, en atención a que la compradora fue informada, tanto en la escritura como en el previo contrato de arras, de la existencia de la hipoteca que gravaba lo vendido, y un ciudadano medio, según el Tribunal, debe tener conocimiento de los riesgos que ello implica. Dice la sentencia:

"Según el relato de la acusación, el engaño es evidente, partiendo de que nadie en su sano juicio se pone en una situación de riesgo porque sí, renunciando a todas las garantías, porque no es una persona ducha en operaciones inmobiliarias y porque se le dio a la operación una apariencia de legalidad. Pero tales argumentos no son suficientes para estimar la existencia de un engaño bastante, y precedente al desplazamiento patrimonial. Si Dª Teodora creyó, por la presencia del notario y del Sr. Conrado , que con esa entrega cumplía con su obligación y que también la vendedora lo hacía al comprometerse a vender libre de cargas la finca (en el sentido de que se le había informado previamente que la hipoteca estaba vigente, y que el importe del cheque emitido a nombre de Daos Carpinteros S.L. equivalía a su importe), sin mayores precisiones sobre tales circunstancias, no puede considerarse engaño bastante, atendida la diligencia de un ciudadano medio, pues era evidente que en ese momento la hipoteca no estaba cancelada, y aún así entregó el dinero y el cheque, creyendo que el vendedor iba a cancelar la hipoteca, pero sin asegurarse de que obtener alguna garantía o contraprestación".

Esto recuerda al clásico argumento turpitudenem propiam, que francamente creí que había caído en total desgracia en los tiempos contemporáneos. Y lamentando, por supuesto, las calamidades de la víctima del caso, no deja de ser satisfactorio encontrar al fin una sentencia que afirme, aunque sea en el ámbito penal y no en el de consumidores, que el "ciudadano medio" debe conocer algo de lo que firma.

Por último, razona el Tribunal que la conducta de apropiarse del dinero cobrado por el cheque encontraría encaje en otros tipos distintos al de la estafa, concretamente el de apropiación indebida, considerando que no procedía juzgar esta cuestión dados los términos en que se había formulado la acusación.