viernes, 18 de septiembre de 2015

La supervivencia del sucesor al causante. El caso de la conmoriencia. El llamamiento a un ausente. El caso del legatario ausente. ¿Debe el notario que tramita la declaración de herederos aplicar el artículo 191 Código Civil? El ausente y la partición de herencia. (Sucesiones 6).




("La balsa de la medusa". Theodore Gericault. Museo del Louvre. París).


La supervivencia del sucesor al heredero. El caso de la conmoriencia. 

La delación precisa la existencia actual del sujeto, pero la vocación puede realizarse a favor de personas futuras. 

Lo que no cabe es llamar a personas ya fallecidas al tiempo de la apertura de la sucesión. 

En nuestro derecho se equipara a la persona premuerta la que muere en el mismo instante que el causante. 

Existe, además, una presunción de conmoriencia. 

Según el artículo 33 Código Civil: 

“Si se duda, entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro.” 

Aunque el artículo 33 Código Civil se refiera a personas llamadas “a sucederse”, la presunción será aplicable siempre que de la muerte de una persona dependa el derecho de otra, aunque no se trate de un ámbito sucesorio (así lo señaló De Castro). 

Tampoco exige el Código Civil que las muertes se produzcan en un mismo lugar o estén causadas por el mismo suceso. 

En el derecho romano clásico se presumía la conmoriencia en defecto de prueba sobre la premoriencia. Sin embargo, el Derecho justinianeo estableció un sistema de presunciones de premoriencia basadas principalmente en la edad y el sexo de quienes concurrían. Este sistema fue recogido en las Partidas. También el Codigo Civil francés establece un sistema de presunciones de premoriencia basadas en las circunstancias de las personas, solución que siguió el Proyecto de Código Civil Código Civil de 1851. 

El Código Civil se aparta de todos estos antecedentes. 

Se trataría de una presunción iuris tantum, que admite la prueba en contrario. Pero ha sido cuestión discutida si es bastante para desvirtuar los efectos de la presunción con la constancia en la inscripción del fallecimiento en el Registro Civil de una hora distinta para el fallecimiento de las personas implicadas, teniendo en cuenta que dicha inscripción, según la legislación del registro civil, da fe de la hora del fallecimiento. 

La Sentencia del Tribunal Supremo 4 de diciembre de 1948 consideró que, acreditada la duda sobre la premoriencia, esta no quedaba desvirtuada por la constancia en el Registro Civil de la hora del fallecimiento. Esta tesis ha sido criticada por autores como Cabanillas Sánchez y Díez Picazo. En todo caso la doctrina de esta sentencia no parece que pueda trasladarse al ámbito extrajudicial. 

Para superar estas dificultades probatorias, el artículo 211-1 del Libro II del Código Civil catalán exige para que se produzca el llamamiento a la sucesión de una persona haber sobrevivido al menos 72 horas más que el causante. 

Una presunción de conmoriencia dentro del ámbito del derecho internacional privado sucesorio, se recoge en el artículo 32 del Reglamento europeo 650/2012, de 4 de julio, sobre competencia y ley aplicable a las sucesiones internacionales, según el cual: 

“Si dos o más personas cuya sucesión se rija por leyes diferentes falleciesen en circunstancias que impidan conocer el orden en que se produjo su muerte, y dichas leyes regularan tal situación mediante disposiciones diferentes o no la regularan en absoluto, ninguna de las personas fallecidas tendrá derecho alguno a la sucesión de la otra u otras”. 

Teniendo en cuenta que los efectos de la conmoriencia, la no transmisión de derechos de una persona a otra, equivalen a los de la premoriencia, cabe defender que el régimen de una se extienda a la otra, en cuestiones sucesorias como las citadas (sustitución vulgar, derecho de acrecer, etcétera), de manera que cuanto la Ley o el testador se refieran a la situación de premoriencia, deba entenderse comprendida también la de conmoriencia. En este sentido se pronuncia la Sentencia Audiencia Provincial de Pontevedra de 12 de febrero de 2015).

Cuestión distinta es la inversa, si cuando el testador ha previsto exclusivamente el caso de la conmoriencia en la sustitución vulgar, esto incluye la premoriencia. A mi juicio, como todas las materias de interpretación de la voluntad testamentaria, dependerá de las circunstancias del caso y de la verdadera voluntad del testador, derivada del tenor de la cláusula y de otras circunstancias como la prueba extrínseca, aunque es cierto que lo poco usual de esta previsión testamentaria puede ser un indicio de que solo se quiso la sustitución vulgar para el caso de muerte al mismo tiempo, al margen de que fallecimientos con muy escaso lapso temporal y con una misma causa posiblemente debieran entenderse comprendidos en el supuesto. 

La Resolución DGRN de 29 de junio de 2015 analiza un testamento con la siguiente disposición:

"Segunda: Instituye por sus únicas y universales herederas de todos sus bienes, créditos y acciones presentes y futuros, a partes iguales, a sus dos hermanas Doña Sandra y Doña Noelia. Al fallecimiento de una de ellas, será sustituida por la sobreviviente. Tercera: Si fallecieran en el mismo momento, la testadora y sus dos hermanas, Doña Sandra y Doña Noelia, heredarían por partes iguales sus sobrinos Don Mario y Doña Claudia".

La DGRN considera que  "a falta de otras manifestaciones en el testamento, y no habiendo albacea ni contador-partidor designado que pueda ayudar a la interpretación de la voluntad del causante, la literalidad de estas cláusulas debe ser regla interpretativa del testamento", y que al haberse incluido solo el supuesto de conmoriencia en la sustitución a favor de los sobrinos, no se puede extender la misma a la premoriencia de las herederas designadas.

El llamamiento a un ausente. 

Artículo 191 Código Civil: 

“Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, abierta una sucesión a la que estuviere llamado un ausente, acrecerá la parte de éste a sus coherederos, al no haber persona con derecho propio para reclamarla. Los unos y los otros, en su caso, deberán hacer, con intervención del Ministerio Fiscal, inventario de dichos bienes, los cuales reservarán hasta la declaración del fallecimiento”. 

La primera cuestión que plantea este precepto es su ámbito. Así, debe decidirse si se refiere a una sucesión a la que está llamada una persona ya constituida en ausencia en el momento de la apertura de la misma o bastaría una situación de desaparición en el momento de la muerte del causante que diese lugar a una posterior declaración de ausencia. 

A mi juicio, el precepto, con los efectos que contempla, solo será de aplicación cuando la situación de ausencia ya esté formalmente declarada en el momento de la apertura de la sucesión, pues solo si en ese momento existe ya la incertidumbre sobre la existencia de la persona que supone la declaración de ausencia, tiene sentido la aplicación de la norma. 

Si lo que sucede es que en el momento de la apertura de la sucesión existía una simple situación de desaparición y la ausencia se declara con posterioridad, no existe, a mi juicio, razón para dudar en el momento de la apertura de la sucesión de la existencia del ausente. 

En este sentido, cabe citar a Ogayar Ayllon y Lete del Río (Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones forales. Tomo IV. Artículos 181 a 332. 2ª Edición. Edersa), que al comentar este artículo 191 Código Civil, afirman: 

“Claro es que lo anteriormente expuesto se refiere sólo al constituido en situación legal de ausencia, si se prueba su existencia, o si existen las personas con derecho a reclamar la porción de bienes del ausente. No afecta a la ausencia presunta, porque en el período regido por el artículo 181 no hay dudas sobre la existencia del ausente y a éste se le nombra un defensor que «ampare y represente al desaparecido en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave», pudiendo ser uno de esos negocios la testamentaria de la herencia a que fuese llamado. Y tampoco puede afectar al declarado fallecido, porque el muerto no adquiere derechos, ni definitivos ni eventuales”. 

Sin embargo, no sigue esta posición el Auto de la Audiencia Provincial de Tenerife 248/2007 de 24 de Octubre de 2007 (Rec. 474/2007) en el que se había solicitado, conjuntamente con la declaración legal de ausencia, la autorización judicial para intervenir en la aceptación y adjudicación de herencia de los padres del ausente, con lo que parece claro que estos padres ya habían fallecido y que en el momento del fallecimiento no existía situación de ausencia legal, aunque la resolución judicial no se plantea directamente de esta materia. El auto del Juzgado de Primera Instancia había resuelto declarar la ausencia pero denegar la autorización al representante del ausente nombrado para aceptar la herencia e intervenir en la partición, alegando los artículos 191 y 192 Código Civil, lo que es confirmado por la Audiencia Provincial. 

Apuntar que existe una posición intermedia sería considerar que también es de aplicación el artículo 191 Código Civil si en el momento de la apertura de la sucesión ya concurrían los presupuestos de hecho para declarar la ausencia, aunque ésta no se hubiera declarado jurídicamente. 

El artículo 191 Código Civil comienza indicando que se trata de una norma que respeta lo dispuesto en el artículo previo, –el artículo 190 Código Civil-, según el cual “Para reclamar un derecho en nombre de la persona constituida en ausencia, es preciso probar que esta persona existía en el tiempo en que era necesaria su existencia para adquirirlo.”

Conforme a esto, si el interesado probase la existencia del ausente en el momento de la apertura de la sucesión no se produciría el efecto del acrecimiento y el ausente sería considerado llamado, siendo sus representantes los que ejercerían las facultades de aceptación, renuncia o partición.

Cuando no se prueba esa existencia, entraría en juego el régimen del artículo 191 del Código Civil.

La presunción del artículo 190 del Código Civil es contraria a la existencia del ausente. Sin embargo, el artículo 195 del Código Civil indica que se presume que el ausente ha vivido hasta que deba reputársele fallecido. 

En cuanto a la posible antinomia de ambas presunciones, debe entenderse que son aplicables a situaciones diversas, aunque puedan ser sucesivas: el artículo 190 Código Civil se aplicará mientras esté en vigor la situación de ausencia legal, pero, una vez producida, en su caso, la declaración de fallecimiento del ausente, el auto judicial necesariamente determinará la fecha en la que se entiende producida la muerte del declarado fallecido (artículo 195.2 Código Civil), lo que implicará que ésta es la fecha que debe tomarse para determinar si el declarado fallecido existía al tiempo de la apertura de la sucesión y era capaz de suceder. 

Por ello, la reserva que el artículo 191 Código Civil impone a los herederos a los que acrece la herencia se mantendrá “hasta la declaración de fallecimiento”, pues, una vez producida ésta, ya será posible determinar si el declarado fallecido tenía o no derecho a adquirir la herencia por haber sobrevivido al causante, en función de la fecha de su fallecimiento determinada en sede judicial, y si la fecha de su fallecimiento es posterior a la del causante, lo que procederá es la transmisión de su derecho hereditario a sus propios herederos. 

El caso del acrecimiento en la sucesión testada. 

Aunque el artículo 191 se refiere al acrecimiento a los herederos, si se tratara de una sucesión testada y entre los herederos testamentarios presente y el ausente no concurren los requisitos del derecho de acrecer, a mi juicio, no se dará dicho acrecimiento, sino que la porción del ausente tendrá el tratamiento de porción vacante, sujeta al artículo 986 Código Civil, esto es pasará a los herederos legítimos del testador, que la recibirán con la misma obligación de inventario y reserva hasta la declaración de fallecimiento. 

Se ha dicho que no procede el acrecimiento cuando el ausente sea un legatario. 

Pero, si se trata de un legado de cosa determinada, según el artículo 888, su ineficacia determina que se refunda en la masa de la herencia, lo que parece que convierte a los sucesores testamentarios en las personas que recibirían el bien legado en caso de que se confirmase la inexistencia del ausente al tiempo de la apertura de la sucesión, salvo que existan sustitutos. Por ello, a mi juicio, teniendo en cuenta el fundamento de la norma, también en este caso podrá resultar que los herederos quedan con la administración de lo legado hasta la declaración de fallecimiento y quedan sujetos a la obligación de reserva e inventario. 

Si el ausente es un legatario de parte alícuota, parece, según la opinión dominante, que entre un legatario de parte alícuota y un heredero no procede el acrecimiento en el ámbito testamentario. Con todo, hay quien sostiene que el artículo 888 Código Civil es también de aplicación a la ineficacia del legado de parte alícuota, mientras que otros consideran que la porción vacante correspondería, en este caso, a los sucesores intestados. 

En todo caso, entiendo que debe aplicarse la misma solución, pues a falta de prueba sobre la existencia del legatario ausente en el momento de la apertura de la sucesión, no cabrá reclamar el legado en su nombre, y la solución lógica es extender el régimen de reserva a este supuesto, considerando reservistas a las personas a quiénes correspondería recibir lo legado si se confirmase la inexistencia del legatario ausente. 

Persona con derecho propio para reclamarla. 

En cuanto a la referencia a persona con derecho propio para reclamarla, se considera que es una referencia aplicable a las personas que, de no existir el ausente, sucedería en la porción del mismo con preferencia a los coherederos a quienes pudiera acrecer la porción del ausente. 

En esta situación estará el posible sustituto vulgar previsto para el caso de premoriencia. Si existiera en el testamento un sustituto vulgar, que comprendiese dicho caso de premoriencia, no procedería el acrecimiento a favor de los coherederos, pues éstos, aunque se determinase que el ausente premurió efectivamente al causante, no recibirían la herencia, sino que pasaría al sustituto. Este sustituto vulgar quedaría sujeto a las mismas cargas de inventario y reserva hasta la declaración de fallecimiento. 

La misma solución debe aplicarse a la sucesión intestada y el derecho de representación. Se ha planteado el posible inconveniente que para esta tesis supone el artículo 929 Código Civil, según el cual: “No puede representarse a una persona viva sino en los casos de desheredación o indignidad”, pero, como dicen Ogayar Ayllon y Lete del Río (ob. cit) “por otra parte, no se trata de representar a persona viva en el caso de ausencia, sino a persona que puede resultar viva, pero que, generalmente, no lo resultará; por último, su aplicación llevaría a consecuencias absurdas de no admitirse el derecho de representación, pues podría darse el caso de excluir a los nietos de la herencia de su abuelo cuando su padre estuviera ausente”. 

El sentido de esta norma no es determinar con carácter definitivo quien percibirá la porción del ausente, pues para ello será preciso que conste, por prueba directa o indirecta, la fecha del fallecimiento del ausente, sino constituir una reserva sobre los bienes, en garantía del derecho del ausente, y determinar la persona del reservista y, desde esa perspectiva, que no implica verdadera representación hereditaria, parece que debe prevalecer como reservista el representante sobre el coheredero, pues, en caso de que el ausente hubiese premuerto al causante, la representación hereditaria excluiría el derecho de acrecer. 

En relación con este tema citan varias obras la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1927, en la que se declararon herederas de un causante a sus sobrinas, como más próximos parientes, por hallarse ausente el hijo del causante y “no demostrarse la existencia del hijo del ausente al tiempo del fallecimiento de su padre”. 

Esta referencia solo tiene sentido si lo que no se pudo demostrar es que el hijo del ausente existía al tiempo del fallecimiento del padre del ausente, asumiendo que el nieto no sucede ab intestato al abuelo si nació después de la apertura dela sucesión. Esto, en sí, es discutible, a mi juicio, pero, al no haber tenido acceso a la sentencia, no la puedo valorar con exactitud. 

Según el artículo 192 Código Civil: 

“Lo dispuesto en el artículo anterior se entiende sin perjuicio de las acciones de petición de herencia u otros derechos que competan al ausente, sus representantes o causahabientes. Estos derechos no se extinguirán sino por el transcurso del tiempo fijado para la prescripción. En la inscripción que se haga en el Registro de los bienes inmuebles que acrezcan a los coherederos, se expresará la circunstancia de quedar sujetos a lo que dispone este artículo y el anterior”. 

En cuanto al plazo de prescripción de la acción de petición de herencia jurisprudencialmente se señala el de 30 años. 

Cuando el precepto se refiere a las acciones que competan a los representantes del ausente, es dudoso a quien se refiere, en cuanto los representantes legales del ausente no parece que puedan ejercitar esta acción y sus representantes voluntarios habrán quedado revocados por la propia inscripción de la declaración de ausencia. 

Respecto a la representación hereditaria parece que en tal caso quedaría excluido el acrecimiento, según se ha dicho. 

Aunque el precepto se refiera a la inscripción a favor de los coherederos a quienes acrezca la herencia parece que el mismo tratamiento registral debe darse a los otros posibles destinatarios de los bienes del ausente. 

¿Debe el notario que tramita la declaración de herederos aplicar el artículo 191 Código Civil? 

A mi juicio, decidir sobre la aplicación o no a la sucesión intestada a la que estuviera llamado un ausente excede del ámbito de la declaración notarial de herederos, que debería limitarse a recoger el llamamiento sucesorio a favor del ausente, al margen de cuál deba ser el destino de la porción de éste. Del propio artículo 191 Código Civil resulta que el ausente es llamado a la sucesión, al margen de cuál sea el destino final que deba darse a su parte en la herencia, lo que dependerá de múltiples circunstancias, entre las que se encuentra destacadamente la fecha en que deba considerársele fallecido y al margen también de a quien corresponda la administración de su parte hasta que esta cuestión se resuelva, que es a lo que atiende el artículo 191 Código Civil. 

El posible efecto de acrecimiento a los coherederos resultará de la aplicación de la normas legales, al margen de la prueba que pueda ser necesario aportar sobre sus presupuestos, como sucede en otros casos de acrecimiento. 

El ausente y la partición de herencia. 

Cabe plantear si, para determinar qué bienes quedan sujetos a la obligación de reserva y cuáles no, es posible practicar en esta sucesión a la que esté llamado el ausente la correspondiente partición.

Entiendo que es posible y que en esa partición deberá intervenir el representante del ausente, quien en el caso de ser hermano o representante dativo, precisará autorización judicial. Una vez efectuada la partición, el destino de los bienes que fueron adjudicados al ausente se determinará por el artículo 191 Código Civil.

El Código Civil no ha recogido la suspensión de la partición en caso de ausencia de un heredero que sí contemplaba el derecho castellano histórico.

Tampoco parece que deba aplicarse analógicamente lo previsto para el supuesto de la viuda encinta, pues no son casos que presenten identidad de razón, por ser la situación de ausencia vocacionalmente de mucha mayor duración que la de embarazo de la viuda.

Además, en materia de herederos condicionales la regla es la admisión de la partición, al margen de la dificultad en coordinar e interpretar los artículos 1054 y 801 y siguientes del Código Civil.

En apoyo de esta tesis cabe mencionar la conocida Resolución DGRN de 29 de enero de 1988, sobre partición en una herencia a la que estuviera llamado un concepturus, que admitió la posiblidad de realizar la partición con aprobación judicial, e interpretó restrictivamente el concepto de provisionalidad, en cuanto lo restringió al lote al que resultaba llamado el concepturus con otros herederos y no a la partición total.

A mi juicio, sería posible realizar esta partición con intervención del representante del ausente, pues el dativo tiene las facultades de un tutor y los legítimos no deben tener menos competencias que aquél, aunque sujetándola a aprobación judicial, como medio normal de asegurar el derecho del ausente, equiparándolo al heredero condicional y conforme a la remisión del artículo 805 del Código Civil hace a las reglas de la tutela.

Esta aprobación judicial constituiría por sí misma la garantía de los derechos del ausente, como heredero condicional, a la que hace referencia el artículo 1054 del Código Civil.

En cuanto al carácter provisional de la partición, creo que en este caso se debería relacionar con la obligación de reserva del artículo 191, restringiéndolo al cupo del ausente que reservan a su favor los coherederos o persona con derecho a reclamarlo, con las garantías que pueda haber establecido el juez al aprobar la partición, pero sin que la reaparición del ausente o la prueba de que vivía al tiempo de hacer la partición, impliquen la ineficacia total de la misma.

(Nota.- El artículo 2046 de la LEC 1881 introducía una distinción entre los representantes legítimos privilegiados (cónyuge, hijo o ascendiente), a los que solo se exigiría autorización judicial para la enajenación y gravamen de bienes, y otros representantes (legítimos no privilegiados -hermanos- y dativos), a los que se exigiría también para los actos de administración, entre los que se podría comprender la partición aunque el juez podría señalar un límite cuantitativo por debajo del cual no fuera exigible dicha autorización. No obstante, esta norma ha sido derogada por la LEy 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria. Tras esa derogación, será aplicable a todos los representantes legítimos el referido artículo 186 último del Código Civil) y a los dativos las reglas de la tutela (artículo 185 último del Código Civil y 71.2 de la Ley 15/2015, de 2 de julio).

El caso del artículo 1057.2 del Código Civil.

En mi opinión, el que exista un ausente llamado a la sucesión no impide la aplicación de este artículo 1057.2, que prevé la realización de la partición por un contador partidor, nombrado por el notario o el secretario judicial, a instancia de herederos o legatarios que representen más del 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido.

El propio precepto prevé contempla la posibilidad de que el domicilio de los demás interesados en la herencia sea desconocido.

Creo, no obstante, que pueden hacerse las siguientes precisiones:

- Si existe una situación de ausencia declarada, la notificación debe realizarse al representante legal del ausente, aunque el domicilio del propio ausente no sea conocido.

Además, según el párrafo 3º del artículo 1057 Código Civil:

"Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas".

Aunque este artículo no mencione expresamente al ausente, entiendo que cabe equiparlo a los casos que contempla.

- Es dudoso si dentro de los herederos que pueden solicitar el nombramiento de contador partidor podría computarse al heredero ausente a través de su representante legal. A favor podría argumentarse lo antes dicho sobre la posibilidad de que el representante legal del ausente intervenga en la partición, y considerarse innecesario en este caso la aprobación judicial, pues existe ya un control a través de la intervención notarial o del secretario judicial.

En contra cabría argumentar, partiendo de asimilar al ausente a un heredero condicional, lo dispuesto en el artículo 1054 del Código Civil, sobre que el heredero condicional no puede pedir por sí mismo la partición.

- La partición practicada conforme al artículo 1057.2 del Código Civil "requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios".

La cuestión es si el representante del ausente podría aprobar la partición. A mi juicio, la respuesta es positiva, sin que sea necesario acudir a la aprobación judicial, pues la intervención notarial o del secretario judicial implica una garantía suficiente que excluye la necesidad de este requisito.






miércoles, 9 de septiembre de 2015

Concepto de domicilio. Los casos de doble o múltiple residencia: Valoración de la voluntad de la causante manifestada en testamento y acta notarial. Adquisición de la vecindad civil por residencia habitual. Cautela socini : Validez de la cláusula de reducción a la legítima estricta en caso de impugnación del testamento. La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2015.




(Batalla de las Navas de Tolosa. Francisco de Paula Van Halen. 1864. 

El escudo de Navarra, y por extensión el de España, muestra las cadenas con las que la guardia negra del califa almohade se sujetaba a sí misma para controlar en lo posible el natural impulso de quitarse de en medio, ganadas por los caballeros cristianos en la decisiva batalla del cuadro, al menos según contó la leyenda). 

Me ocuparé en esta entrada de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2015.

Esta sentencia aborda dos cuestiones interesantes, diría que especialmente desde el punto de vista notarial:

- De un lado, la determinación de la vecindad civil de la causante por residencia, ante la existencia de dos viviendas, en Navarra y en Madrid, que la testadora ocupaba alternativamente durante el año;

- Y del otro, los efectos de la cautela socini, especialmente en su modalidad de prohibición de impugnación del testamento.

La Sentencia citada se dicta en recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de octubre de 2012, confirmándola en cuanto a la apreciación de la vecindad civil de la causante, y revocándola en otra parte, al admitir el Tribunal Supremo de los efectos de la cautela socini dispuesta por la testadora. Tendré en cuenta la sentencia  de la Audiencia Provincial, pues clarifica la del Tribunal Supremo en la parte relativa a la vecindad civil de la causante.

- El caso de la sentencia. La determinación del lugar de residencia habitual en supuestos dudosos y la voluntad del sujeto.

En el caso se discutía si la testadora ostentaba la vecindad civil navarra, que permite la libertad dispositiva, siendo la legítima solo formal, o la de derecho común.

La testadora había adoptado a una de sus varias sobrinas, la cual impugna el testamento por entender perjudicados sus derechos legitimarios, partiendo en su reclamación de la vecindad civil común de la causante, cuya determinación es precisamente la principal cuestión litigiosa.

Del relato de los hechos resulta que la testadora, habiendo adquirido en tiempos, por residencia habitual, la vecindad civil navarra, tenía una casa en Madrid, y durante los últimos años de su vida recibió un tratamiento médico que la obligaba a pasar largas temporadas en dicha ciudad, aunque mantuvo abierta su casa de Navarra, a la que seguía acudiendo regularmente. La cuestión discutida era si la testadora llegó a readquirir, antes de fallecer, la vecindad civil común por residencia habitual en Madrid durante más de diez años.

Existía prueba de signo diverso que se valora por el Tribunal (la Audiencia Provincial, en consideraciones mantenidas por el Tribunal Supremo).

De un lado, el empadronamiento en un municipio de Navarra (Monteagudo), aunque solo durante los cuatro últimos años previos al fallecimiento. También se toma en cuenta la declaración del párroco de Monteagudo, afirmando que la testadora era feligresa de su parroquia, y que la expedición de su documento nacional de identidad se había realizado en Navarra.

Pero, del otro, existía documentación acreditativa que durante los últimos años de su vida la testadora había recibido tratamiento médico en una clínica de Madrid (clínica Ruber).

Además, la testadora había constituido una sociedad mercantil, a la que parece que aportó su patrimonio principal, de la que era administradora única, y cuyo domicilio social estaba fijado en Madrid, precisamente en la casa que la testadora habitaba en dicha ciudad.

Resultaba que la testadora poseía dos casas, una en Madrid y otra en Navarra, ambas con importantes consumos eléctricos y de agua. También existían varios coches a su nombre, algunos matriculados en Madrid y otros en Navarra, y diversas cuentas bancarias, también algunas en Madrid y otras en Navarra.

Por todo ello, la cuestión principal planteada ante el Tribunal fue la de decidir dónde tuvo la testadora su residencia habitual en los últimos años de vida.

La determinación de la residencia habitual: los elementos subjetivo y objetivo (animus y corpus).

El domicilio civil es el lugar de la residencia habitual (artículo 40 del Código Civil), fuera de los supuestos excepcionales de domicilio legal.

Dentro de los supuestos de domicilio legal el Código Civil menciona el caso de los diplomáticos residentes por razón de su cargo en el extranjero, que tendrán su domicilio en España en el último lugar que lo hubieran tenido en territorio español.

Se han apuntado otros casos como el de los cónyuges, que se presumen que viven juntos, aunque más es una presunción iuris tantum que un domicilio legal, o el de los menores o incapacitados, respecto de los que se puede entender que su domicilio es el de sus representantes legales con los cuales deben convivir. 

En cuanto a la referencia a la LEC, deben tenerse en cuenta las reglas de los artículos 155, relativas al domicilio para la práctica de notificaciones a las partes.

Existe coincidencia en que el domicilio precisa un corpus, la estancia en un lugar con los requisitos para ser morada no accidental (domicilio deriva de domus y su primera acepción en el diccionario de la RAE es la de morada fija y permanente), pero este elemento objetivo debe interpretarse más en función del deseo de permanencia que del tiempo concreto transcurrido.

En este sentido se pronuncia la Resolución DGRN de 22 de febrero de 1996, en un caso en que se recurría por el mismo interesado la decisión de no inscribir en el Registro Civil su renuncia a la nacionalidad española, para lo cual el artículo 24.3 del Código Civil exige, además de tener otra nacionalidad, "residir habitualmente en el extranjero". Se trataba de un ciudadano que ostentaba, además de la española, la nacionalidad portuguesa, y que pretendía renunciar a la primera. El interesado trabajaba al tiempo de la renuncia como médico en un hospital de Chicago. La cuestión problemática que llevó inicialmente al Cónsul de España en Chicago, y después al Juez de Instancia encargado del Registro Civil, a rechazar la inscripción de la renuncia por falta de residencia habitual en el extranjero, además de la probatoria, parecía radicar en el escaso tiempo transcurrido entre el momento en que se fija la residencia en el extranjero y aquel en que se pretendió renunciar a la nacionalidad española. La DGRN admite el recurso con la siguiente argumentación:

"Esta cuestión de hecho debe ser resuelta a favor de la pretensión del recurrente. Está, en efecto, suficientemente comprobado que, desde julio de 1993, está trabajando el interesado como médico internista en determinada Universidad de los Estados Unidos de América. En la fecha de la renuncia la residencia fáctica del promotor no se encontraba en territorio español y, desde un punto de vista objetivo, habría que presumir que iba a continuar viviendo en el extranjero. En el momento de interpretar el concepto de residencia habitual que emplea el artículo 24.3 del código civil (cfr. también art. 40, I, C.c.), hay que decidirse por un criterio objetivo que tenga en cuenta la realidad de hecho de una estancia previsiblemente prolongada y para la que son ajenas nociones administrativas ligadas al padrón municipal en España, a la inscripción en el Registro de Matrícula del Consulado y a las condiciones de la residencia del interesado en el extranjero".

Esta idea de habitualidad como "vocación de permanencia" ha sido también recogida en la jurisprudencia. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1996, que declara:

"El artículo 40 del Código Civil fija el domicilio de las personas naturales en el del lugar de su residencia habitual y, en su caso, a efectos procesales, el determinado en la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 62 a 69), con carácter general ha de atenderse al lugar donde se reside con habitualidad, que equivale a domicilio real, ya que materializa la voluntad de permanencia en determinado lugar".

Con todo, un período muy corto de estancia en un lugar, aunque existiera vocación de permanencia, no creo que pudiera calificarse como residencia habitual. Aunque no sea un criterio definitivo, cabe apuntar que la legislación de extranjería distingue la situaciones de estancia y de residencia en función de un período de duración superior a tres meses para la segunda.

En relación con el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio (artículo 18 Constitución Española), el Tribunal Constitucional ha establecido una doctrina sobre el concepto de domicilio, que puede ser tenida en cuenta en el ámbito civil, y que excluye la condición de tal, por ejemplo, a locales comerciales o naves industriales, aunque el concepto constitucional es más amplio que el civil.

El corpus implica, como regla general, la ocupación de una edificación, pues estos bienes son los que reúnen por naturaleza las características objetivas para servir de morada permanente. Este criterio lo recoge el artículo 7 de la LAU, al tratar del arrendamiento de vivienda, exigiendo que este se establezca sobre una "edificación habitable".

Esta consideración descarta que se pueda considerar como sede de un verdadero domicilio civil, en general, los bienes trasladables de un punto a otro, como caravanas o barcos, salvo que por sus características estén destinadas a permanecer en un punto fijo. Aunque quizás, más que de inadecuación objetiva para fijar un domicilio, puede considerarse que lo que existirá es la presunción de que estos bienes no permanecen en un punto fijo, por su naturaleza, la cual podría ser desvirtuada mediante la prueba en contra.

Es cierto que tanto en el ámbito penal, en relación con la inviolabilidad del domicilio, se ha admitido que ciertas dependencias de un barco, las destinadas a residencia de los que están a bordo, puedan tener esta consideración. También la jurisprudencia social ha admitido que el barco, aun cuando se halle atracado en puerto,  pueda ser considerado domicilio del trabajador.

Pero el concepto de domicilio en el ámbito civil no tiene por qué coincidir necesariamente con su definición en otras ramas del ordenamiento.

El caso del barco plantearía una dificultad adicional, cual es determinar el municipio en el que reside el que lo hace en un barco, pues las aguas del mar no forman parte del territorio del municipio. Quizás debe considerarse que el domicilio se sitúa en el municipio donde se encuentra el muelle en que el barco se hallase atracado. En el caso de instalaciones fijas situadas en el mar territorial español, aunque pudieran llegar a considerarse domicilio, difícilmente podrían entenderse vinculadas a un municipio concreto. Pero, como veremos, existe una preferencia del domicilio familiar sobre el resultante de circunstancias laborales reconocida por nuestra jurisprudencia civil.

Tampoco cumplirían esta condición lugares naturalmente destinados a residencia accidental, como hoteles o pensiones, salvo en los supuestos en los que sí se establezca allí la residencia fija, lo que, sin ser descartable, no deberá presumirse.

Mucho más discutida ha sido la cuestión de si el domicilio civil precisa en nuestro derecho un elemento subjetivo, de manera que las residencias forzosas en centros psiquiátricos, hospitalarios, geriátricos, penitenciaros o similares no implicarían verdadero domicilio.

Aunque la cuestión del elemento subjetivo en el domicilio no es pacífica ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, entre las diversas sentencias que se citan por lo autores, la del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1956 negó que tuviera su residencia en un sanatorio quien llevaba años en él esperando salir y volver a su casa. 

Distinto parece ser el caso de internamiento en residencias de ancianos o instituciones geriátricas. El Auto de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2012 (Rec. 4/2012), resuelve una cuestión de competencia entre dos juzgados en la tramitación de una declaración de herederos, en aplicación del criterio del último domicilio, entendido como domicilio civil o lugar de la residencia habitual, considerando competente al juzgado del lugar de la residencia geriátrica en la que el causante había residido los últimos años de vida, lo que se acreditó con certificado del Director del Centro Geriátrico, prueba que se consideró suficiente para desvirtuar la expresión en el certificado de defunción de otro lugar distinto como el del último domicilio del fallecido.

En sentido similar, el Auto de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2009, también resolviendo una cuestión de competencia en materia de declaración de herederos, consideró como lugar de domicilio el de la Residencia de Ancianos en la que el causante había pasado los dos últimos años antes de su fallecimiento.

En el caso de esta sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2015, no consta que hubiera un internamiento hospitalario de la testadora, al menos de forma continuada, pero sí fue relevante en la decisión judicial, a mi juicio, que el motivo de sus estancias en Madrid estuviera vinculado a un tratamiento médico, lo que implica valorar el elemento subjetivo del domicilio, hasta el punto de dar relevancia a la voluntad de la testadora de conservar su vecindad civil navarra, expresada en los citados instrumentos públicos notariales.

Esto lleva a cuestionar cuál hubiera sido la decisión si se hubiera producido un internamiento hospitalario, pues no debe descartarse que también en este supuesto se diese relevancia a la condición de internamiento necesario o forzoso, y a la voluntad de la testadora expresada notarialmente.

Por último, señalar que el domicilio civil no tiene por qué coincidir necesariamente con el fiscal, el procesal  o el administrativo. En cuanto a este último, el empadronamiento no tiene necesariamente que coincidir con el domicilio civil, aunque sí puede ser un indicio del mismo. El Auto del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2012 (Rec. 25/2012), toma en cuenta dicho dato del empadronamiento, refiriéndose a que el artículo 155.3 LEC menciona el padrón municipal como primer criterio a tener en cuenta para la determinación del domicilio a efectos de notificaciones.

Otro concepto de domicilio que se ha empleado es el de domicilio electivo. En materia de relaciones contractuales cabe que las partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, puedan fijar de común acuerdo un domicilio a los efectos de cumplir las obligaciones del contrato o de realizar notificaciones. Esta facultad de elección tendrá los límites generales de la libertad dispositiva, no pudiendo vulnerar normas imperativas y, en el caso de la contratación con consumidores, los que resulten de la protección frente a cláusulas abusivas. 

La figura es contemplada expresamente en el artículo 115.3 LEC, según el cual: 

"si las partes no han acordado señalar en el contrato de arrendamiento un domicilio en el que se llevarán a cabo los actos de comunicación, éste será, a todos los efectos, el de la vivienda o local arrendado".

Un caso particular lo constituye el domicilio fijado convencionalmente a efectos de notificaciones en los procedimientos de ejecución directa de bienes hipotecados o pignorados o de venta extrajudicial ante notario.

La doctrina sostiene de modo general que el domicilio electivo no es un verdadero domicilio civil produciendo efectos solo en el ámbito de lo pactado.

Por último, cabe admitir que una persona carezca de domicilio a efectos civiles. Se han utilizado conceptos como paradero o residencia, en los que no existe la nota de la habitualidad.

Los casos de dobles o múltiples residencias.

Puede suceder que una persona pase temporadas del año en diversos lugares, planteándose entonces cuál es el que debe ser calificado como domicilio o residencia habitual. 

Algún autor ha propuesto que pueda existir simultáneamente más de un domicilio civil o lugar de residencia habitual. Se ha destacado que nuestro Código Civil se aparta del modelo francés que señala como domicilio el lugar del "establecimiento principal" (artículo 102 del Code), lo que permitiría la existencia en nuestro derecho de más de un domicilio. Pero tampoco se encuentra en él una declaración expresa en tal sentido, similar a la del artículo 7 del Código Civil alemán: "El domicilio puede radicar simultáneamente en varios lugares". En todo caso, al margen de la validez en general de esta solución, no es aplicable, por la propia naturaleza de los hechos, en supuestos como el que da lugar esta sentencia -la determinación de una vecindad civil por residencia-, en los que es necesario decidir entre varias opciones, y también parece excluirla la norma europea de conflicto que ahora citaré.

Lo trascendente de determinar el lugar concreto de la residencia habitual en estos casos de múltiples residencia, unido lo cada vez más frecuentemente que puede plantearse el supuesto en la sociedad moderna, lo demuestra que el legislador europeo, en el recientemente entrado en vigor Reglamento 650/2012, de 4 de julio, o Reglamento europeo de sucesiones, al tiempo que fija el lugar de la última residencia habitual del causante como el criterio prioritario, tanto en materia de foro competencial como de ley aplicable a la sucesión, toma en cuenta la situación de dobles o múltiples residencias. El Considerando 24 de dicho Reglamento europeo de sucesiones declara:

“En algunos casos, determinar la residencia habitual del causante puede revelarse complejo. Tal sería el caso, en particular, cuando por motivos profesionales o económicos el causante hubiese trasladado su domicilio a otro país para trabajar en él, a veces por un período prolongado, pero hubiera mantenido un vínculo estrecho y estable con su Estado de origen. En tal caso, dependiendo de las circunstancias, podría considerarse que el causante tenía su residencia habitual en su Estado de origen, en el que estaba situado el centro de interés de su familia y su vida social. También podrían suscitarse otras situaciones complejas cuando el causante haya residido en diversos Estados alternativamente o viajado de un Estado a otro sin residir permanentemente en ninguno de ellos. Si el causante fuera nacional de uno de dichos Estados o tuviera sus principales bienes en uno de ellos, la nacionalidad de aquel o la localización de dichos bienes podrían constituir un factor especial en la evaluación general de todas las circunstancias objetivas”.

De este Considerando cabe extraer:

- Que el lugar de residencia habitual que contempla el Reglamento europeo es único, aunque puedan existir múltiples residencias no permanentes. Esto es lógico pues la finalidad de la norma es elegir una sola ley aplicable de entre todas las posibles.

- Como regla general, el lugar de la residencia habitual coincide con “el centro de interés de la familia o vida social”.

- Que en los casos dudosos, en que no se pueda determinar cuál es dicho centro de interés familiar o social, la determinación de la residencia habitual puede lograrse mediante la aplicación de criterios complementarios, como el lugar de localización del patrimonio o la nacionalidad.

La coincidencia del concepto de residencia habitual con el "centro de la vida familiar o social", ya había sido admitido por el Tribunal Supremo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1991, en un caso también de adquisición de vecindad civil por residencia habitual de diez años, se plantea la determinación del lugar de residencia habitual respecto de un sujeto que por razones de trabajo residía la mayor parte del tiempo en el extranjero, acudiendo al concepto de hogar familiar. Dice el Tribunal:

"Es cierto, de conformidad a constante doctrina jurisprudencial emanada de la Sala, que el domicilio no debe confundirse con la vecindad, según la ley municipal, y que sólo deben merecer la calificación de principios de prueba las certificaciones del censo de población, censo electoral y padrón de habitantes, así como que el concepto de residencia habitual es una cuestión de hecho cuya apreciación compete al Tribunal de instancia. Pues bien, en este aspecto fáctico, conviene puntualizar, en primer término, que la afirmación atribuida al Tribunal «a quo», en el quinto fundamento de la sentencia recurrida, se produjo dentro del contexto literar siguiente: «Y también es cierto que es abundante la prueba demostrativa de que el Sr. Morante residía en Bata, sin embargo se estima que el auténtico domicilio a los efectos civiles era el de Barcelona, lugar donde tenía constituido el hogar, incluso antes de reconocer al hijo natural (lo que realizó por testamento el 18 de enero de 1950) y de contraer la primera unión conyugal, en tanto que la estancia en Bata aunque fuere duradera en el tiempo (siquiera de la testifical del Sr. Villa se deduce que pasaba largas temporadas en España, y no meramente las vacaciones, como se indicaba en el documento del folio 110), por lo demás explicable dadas las circunstancias geográficas (lejanía y dificultades de comunicación), sólo respondía a motivos comerciales, por desenvolverse en tal lugar parte de las actividades de la Compañía de la que era copartícipe, siendo obvio el predominio, tanto en el aspecto objetivo, como subjetivo, del domicilio familiar sobre el negocial".

A los señalados, cabe añadir otro elemento a valorar, según la doctrina de la sentencia de 21 de abril de 2015, en los casos de residencia doble o múltiple: la voluntad del sujeto, al menos si consta fehacientemente como sucede cuando ha sido expresada notarialmente.

Pues lo verdaderamente destacable de esta sentencia analizada, a mi juicio, es que, ante esta situación en que no existe un  lugar de residencia permanente, se toma en cuenta, como elemento de valor casi decisorio, la manifestación de voluntad que hace la misma testadora, tanto en diversos testamentos que otorgó, como en en un acta notarial de manifestaciones ad hoc, en la que expresó:

"manifiesta su deseo de conservar la vecindad civil foral navarra, que viene ostentando hasta la fecha, cualquiera que sea el tiempo de su residencia fuera de Navarra, incluso aún cuando dicha residencia fuera de Navarra pudiera venir dada por motivos de salud o de cualquier otra índole".

Esto implica que la voluntad de la causante expresada notarialmente termina siendo relevante para la determinación del lugar de domicilio o residencia habitual, condicionante de la adquisición o pérdida de la vecindad civil.

Hay que apuntar que en la doctrina alguna opinión había ya defendido el carácter voluntario del domicilio, con base en el derecho constitucional establecido en el artículo 19 Constitución Española de "fijar libremente la residencia". Pero no parece que esto ampare que se pueda fijar como domicilio por la mera voluntad del sujeto donde no existe residencia alguna, aunque sí parece que puede ser relevante en cuanto se trate de elegir entre dos lugares de residencia como el principal.

No debe olvidarse tampoco que la norma europea citada, contemplando la situación de residencia dudosa o de residencias alternativas, prevé que se tenga como tal la que se fije "como el centro de interés de la familia o vida social", lo que sin duda implica un ámbito de elección del sujeto.

Otra conclusión que extraigo de la sentencia del Tribunal Supremo en cuestión, confirmando la de la Audiencia Provincial, es que la voluntad de la causante predomina sobre criterios estrictamente temporales de mayor o menor tiempo de residencia al año, que, sin embargo, son los prevalentes en el ámbito fiscal.

También en el ámbito de la vecindad administrativa se tienen en cuenta criterios de mayor tiempo. El artículo 15 de la Ley de Bases de Régimen Local dispone:

"Toda persona que viva en España está obligada a inscribirse en el Padrón del Municipio en el que resida habitualmente. Quien viva en varios municipios deberá inscribirse en el que habite durante más tiempo al año".

Pero, como he dicho, el concepto de vecindad administrativa no coincide necesariamente con el de domicilio civil. Los Tribunales civiles, en este caso que analizamos, no llegan ni a plantearse la cuestión en estos términos de mayor número de días resididos al año, lo cual, en muchas ocasiones, será de imposible prueba o muy difícil prueba, sin que ello signifique que el temporal no pueda ser tomado en cuenta como uno más de los criterios para decidir.

La sentencia que analizamos, al margen de su valor en otros campos, fue dictada en relación a un supuesto de adquisición de la vecindad civil por residencia habitual, lo que me lleva a tratar a continuación de algunos aspectos de esta cuestión, de interés a los fines declarados por mí "el manifiesto fundacional" de este blog.

La adquisición de la vecindad civil por residencia continuada de diez años.

El artículo 14.5.2 del Código Civil prevé la adquisición de la vecindad civil:

"Por residencia continuada de diez años, sin declaración en contrario durante este plazo".

El Código Civil utiliza la expresión "residencia continuada", la cual encuentra una interpretación auténtica en el Reglamento del Registro Civil, que se refiere expresamente a "residencia habitual".

Este efecto de la residencia habitual en relación con la adquisición de la vecindad civil se produce de modo automático cumplidos los diez años de residencia habitual en determinado territorio de derecho foral o común. Según expresa el párrafo 1º del artículo 225 del Reglamento del Registro Civil:

"El cambio de vecindad civil se produce «ipso iure» por la residencia habitual durante diez años seguidos en provincia o territorio de diferente legislación civil, a no ser que antes de terminar este plazo el interesado formule la declaración en contrario".

La aplicación de este sistema de adquisición de la vecindad civil por residencia de diez años puede ser aplicable en más de una ocasión, dando lugar a sucesivas vecindades civiles, como admite la Resolución DGRN de 2 de septiembre de 2004.

Cómputo del plazo durante el período en que no podía el interesado regir su persona.

En cuanto al cómputo del plazo de diez años ha suscitado polémica doctrina y judicial la interpretación del párrafo 2º de ese mismo artículo 225 del Reglamento del Registro Civil, según el cual:

"En el plazo de diez años no se computa el tiempo en que el interesado no pueda legalmente regir su persona".

En la doctrina y la jurisprudencia se ha planteado si este párrafo debe considerarse contradictorio con la regulación del Código Civil y como tal inaplicable. Así lo entendieron las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1995 y 28 de enero de 2000. Sin embargo, optan por la aplicación literal del artículo 225 II del Código Civil las Sentencias del mismo Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1992 y de 7 de junio de 2007. Sigue la posición de esta última, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12 de enero de 2009. También la asume, valorando que entre las dos tesis jurisprudenciales es la más reciente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de abril de 2013

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2007, en aplicación de la regla del artículo 225 del Reglamento del Registro Civil, considera que no cabe computar para el plazo de diez años el período de emancipación tácita por vida independiente. Pero aclara que esta solución se basa en la redacción legal vigente al tiempo del matrimonio (1974), afirmando que "en aquella época, el Código civil no le daba capacidad sino simple facultad para adquirir y administrar los bienes adquiridos, en vida independiente". Parece que la solución hubiera sido otra con la legislación vigente, en la el menor con vida independiente se equipara legalmente al emancipado.

Hay que señalar que este artículo 225 del Reglamento del Registro Civil fue modificado por Real Decreto 3455/1977, de 1 de diciembre. Antes de dicha modificación, su redacción era la siguiente:

"El cambio de vecindad civil se produce "ipso iure", por la residencia habitual durante diez años seguidos en provincia o territorio de diferente legislación civil a no ser que antes de terminar este plazo el interesado formule la declaración en contrario. En el plazo para las declaraciones de vecindad ante el encargado no se computa el tiempo en que el interesado no pueda, legalmente, regir su persona".

Esto es, en la redacción originaria lo que se interrumpía por la falta capacidad de regir la persona, lo que incluye a menores e incapacitados, no era el plazo de diez años para la adquisición automática de la vecindad civil, sino el que disponía el interesado para efectuar la declaración a favor o en contra de la adquisición. En consecuencia, durante los diez años desde la mayoría de edad podría efectuarse la declaración de conservación de la vecindad anterior, aunque el efecto de adquisición de la nueva vecindad se hubiera cumplido automáticamente transcurridos diez años desde el cambio de residencia incluido el plazo de minoría de edad.

Esta fue la posición que mantuvo la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2000, considerando que la misma interpretación debe darse hoy al artículo 225 del Reglamento del Registro Civil, corrigiendo de conformidad con sus antecedentes históricos la desafortunada, a juicio del Tribunal, redacción legal tras su reforma. Pero, en realidad, esta afirmación sobre la no corrección de la nueva redacción del artículo 225 RRC y su no ajuste a la norma legal, no dejaba de ser obiter dicta, pues temporalmente el caso planteado se resolvía aplicando ls norma en su versión previa a la reforma.

La misma posición se mantiene en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2000. Pero esta sentencia introduce el matiz de considerar que, en todo caso, debería computarse el plazo desde los catorce años, pues el artículo 14.3.3 permite al hijo, desde esa edad, optar por una vecindad civil.

Pero lo cierto es que la tesis más reciente opta por la aplicación del artículo 225 en su nueva redacción y durante la toda la minoría de edad, como hemos señalado al analizar la Sentencia de 7 de junio de 2007.

La desaparición del principio de unidad familiar.

Una cuestión que debe valorarse, aunque tenga un valor transitorio, es que tras la reforma del artículo 1990, el cambio de vecindad civil de los padres no determina el de los hijos, sin perjuicio de la facultad de opción reconocida a estos en el artículo 14.3 del Código Civil. Sin embargo, antes de esa reforma, el principio era el de unidad familiar, conforme al cual, si los padres adquirían una nueva vecindad civil, aunque fuera por residencia, los hijos menores de edad seguían automáticamente la vecindad civil de los padres.

En cuanto a la aplicación del principio de unidad familiar entre cónyuges, que también desaparece tras la reforma de 1990, es de destacar que la Sentencia de 14 de septiembre de 2009 expresamente descarta que el que la esposa no haga uso de la facultad prevista en la Disposición Transitoria 1ª de dicha Ley de 1990 de recuperar su vecindad civil anterior al matrimonio en el plazo de un año desde su entrada en vigor, pueda implicar que la vinculación de la esposa a la la aplicación de la ley personal del marido se haya mantenido hasta dicho momento, sino que desde la entrada en vigor de la Constitución se debe entender que ha cesado la vinculación de la esposa a la vecindad civil del marido, y, por lo tanto, la esposa pudo, desde ese mismo instante de vigencia de la Constitución, adquirir libremente otra vecindad civil por residencia. En consecuencia, en matrimonios anteriores a la Constitución, en los que la mujer hubiese adquirido automáticamente la vecindad civil del esposo, si en la  fecha de entrada de la Constitución aquélla tenía su residencia habitual en territorio de distinta vecindad civil y la mantiene durante 10 años desde la fecha de entrada en vigor de la Constitución, ello implicará  la adquisición de una nueva vecindad civil cuando se cumpla ese plazo.

Esta Ley de 1990 contiene una Disposición Transitoria, conforme a la cual, la “mujer casada que hubiere perdido su vecindad por seguir la condición del marido, podrá recuperarla declarándolo así ante el Registro Civil en el plazo de un año a partir de la publicación en esta Ley”.

A sensu contrario, podría entenderse que la mujer casada que no ejerciese esta opción en plazo, consentía tácitamente la conservación de la vecindad civil del marido, incluso si el matrimonio se hubiera celebrado con posterioridad a la entrada en vigor de la Constitución Española. Esta fue la tesis seguida por la Resolución DGRN de 7 de octubre de 1999.

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2009 considera que la redacción del artículo 14.4 Código Civil, antes de la reforma de 1990, quedó derogado desde la entrada en vigor de la Constitución Española. Según el Tribunal Supremo, no afecta a esta consideración la Disposición Transitoria de la Ley 11/1990, que habrá que entender que era aplicable exclusivamente a matrimonios celebrados antes de la entrada en vigor de la Constitución. Ya una previa Sentencia del mismo Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1986 se había pronunciado a favor de la inconstitucionalidad del 14.4 Código Civil, en su versión anterior a la reforma de 1990. Para la DGRN, en la resolución citada, aun tomando en consideración esta sentencia de 1986, la reforma de 1990 llevaba a interpretar que, si la mujer no se acogía a la opción de recuperar su vecindad civil, consentía tácitamente en conservar la vecindad del marido adquirida conforme a la legislación vigente en el momento del matrimonio. Esta tesis es expresamente rechazada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 2009. No obstante, la posición de la DGRN tenía a su favor el dotar a las situaciones de una mayor seguridad jurídica en cuanto permitía mantener situaciones consolidadas por el tiempo. La tesis del Tribunal Supremo planteará entre los cónyuges soluciones que difícilmente podrán prever, y que además no tienen una solución legislativa expresa, en cuanto el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 14 de febrero de 2002, también consideró derogado por inconstitucionalidad sobrevenida la regla según la cual los efectos del matrimonio se regirían por la Ley personal del marido, a falta de ley personal común.

La declaración en contra de la adquisición de la vecindad civil por residencia habitual. La valoración de las manifestaciones realizadas ante notario.

Sería posible evitar este efecto automático de la adquisición de la vecindad civil realizando una declaración en contra, que supondría expresar la voluntad de conservar la vecindad civil anterior. De modo opuesto, el número 1 de este apartado 4 del artículo 14 del Código Civil, permite efectuar una declaración positiva de adquisición de la vecindad civil una vez hayan transcurrido dos años de residencia habitual.

En relación con ambas declaraciones, positiva y negativa, el párrafo último de este apartado 5 del artículo 14 del Código Civil dispone:

"Ambas declaraciones se harán constar en el Registro Civil y no necesitan ser reiteradas".

El que las declaraciones no precisen ser reiteradas implica que una vez producidas, tanto en sentido positivo como negativo, queda excluido un futuro efecto de adquisición automático de la vecindad civil por residencia habitual de diez años, y ello aunque sea en territorio de derecho civil distinto a aquél en que se encontraba residiendo el sujeto al tiempo de efectuar la declaración. ´

Este régimen no se aplica a otras declaraciones de adquisición de la vecindad civil, como la del cónyuge que adquiere voluntariamente la vecindad civil del otro o el del extranjero que se nacionaliza español optando por una de las vecindades civiles posibles.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2009, ya citada, no lo aplicó a una esposa que había adquirido ex lege la vecindad civil navarra del marido, antes de la reforma de 1990, habiendo el marido optado voluntariamente por la vecindad navarra.

Esta misma idea se recoge en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de enero de 2014, de la que transcribo el párrafo correspondiente:

"Sostiene la parte apelante que Dª Candida poseía vecindad civil navarra desde que contrajo matrimonio en el año 1944 con D. Agapito de vecindad civil navarra. Considera el recurrente que la que de acuerdo con el Art. 14.5 CC, la vecindad adquirida no tiene que ser reiterada (Art. 65 LRC ). Sin embargo, en el presente caso Dª Candida adquirió en 1944 la vecindad civil navarra al seguir la condición del marido y no como declaración de voluntad expresa y ante el encargado del registro civil. Es decir, la voluntad prestada para contraer matrimonio no puede equipararse a la voluntad expresa de adquisición o conservación de vecindad civil. El Art. 14.4 CC, redactado de acuerdo con el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo y que no fue reformado hasta la ley 11/1990, decía : "la mujer casada seguirá la condición del marido" y es por ello que la causante adquirió la vecindad civil navarra. Por ello, no siendo hecho discutido que desde 1960 ésta residió sin solución de continuidad en Cataluña hasta su fallecimiento en el año 2002, por lo que en el año 2001 que otorgó el último testamento ya había adquirido por residencia la vecindad civil catalana al no constar declaración en contrario. Y, en cualquier caso, aún si contáramos el plazo desde la entrada en vigor de la constitución 1978, igualmente en el año 2001 habría adquirido por residencia la vecindad civil catalana, ya que el Art. 14.4 CC quedó derogado por inconstitucionalidad sobrevenida en el momento de entrada en vigor de la Constitución en 1978".

La misma sentencia niega que tenga valor de declaración en contra de la adquisición de la vecindad civil el otorgamiento por los cónyuges de un testamento notarial de hermandad conforme a la legislación navarra y manifestando que ostentaban dicha vecindad, testamento que precisamente fue anulado por esa causa.

Tanto la declaración de conservación de la vecindad civil como la de adquisición de la misma solo son eficaces si se realizan ante el funcionario encargado del Registro Civil. Carecen de toda virtualidad en tal sentido las que se puedan hacer ante notario al otorgar testamento. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2009; también las Resoluciones de la DGRN de 21 de noviembre de 1992 y 13 de mayo de 1995.

Algún autor había cuestionado esta doctrina, argumentando que el Código Civil solo exige que estas declaraciones se hagan constar en el Registro Civil, sin indicar el funcionario ante el que deben realizarse, además de los efectos propios de la fe pública notarial y de que la forma no debe entenderse constitutiva. Así, Adolfo Calatayud Sierra (El ámbito territorial español: derecho internacional privado y derecho interregional”. Cuadernos notariales. 3. Fundación matritense del notariado, 1997). 

Lo cierto es que esta posición contraria a la eficacia de la declaración en ámbito notarial encuentra apoyo literal en el actual artículo 64 I de la aún vigente Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957, según el cual:

“A falta de disposición especial, es funcionario competente para recibir las declaraciones de conservación o modificación de nacionalidad o vecindad, el mismo que determinan las reglas sobre opción de nacionalidad.”

En este artículo se han apoyado precisamente las Resoluciones de la DGRN antes citadas, que son contrarias a esta posibilidad.

La solución podría ser distinta con la nueva Ley del Registro Civil 20/2011, de 21 de julio (en período de vacatio legis hasta el 30 de junio de 2017), que no contiene una exigencia similar a la aún vigente Ley de 1957, y permite en general la práctica de las inscripciones mediante documento notarial.

En este sentido se expresa Adolfo Calatayud Sierra ("El reglamento sobre sucesiones y el derecho interregional español: dos sistemas de solución de conflictos: sus diferencias y su encaje". Revista de derecho civil aragonés. 2013. enlazado aquí), quien afirma:

"La situación podría mejorar con la nueva Ley del Registro Civil de 2011 ... ya que su art. 27.1 establece que «el documento auténtico, sea original o testimonio, sea judicial, administrativo, notarial o registral, es título suficiente para inscribir el hecho o acto que accede al Registro Civil». Creo que, conforme a este precepto no debería dudarse que las declaraciones relativas a la adquisición o conservación de la vecindad civil pueden hacerse en documento notarial; de hecho, de todos los documentos «auténticos» que se mencionan, el notarial es el idóneo para recoger las declaraciones de particulares destinadas a producir efectos jurídicos. Una vez otorgado el documento notarial que recogiera la declaración, y conforme a lo que también dispone el apartado 3 de ese artículo, podrá ser presentado en soporte electrónico al Registro Civil. Esta vía que se abre no debería dejarse pasar para dotar de mayor seguridad jurídica las sucesiones por causa de muerte y, en general, el tráfico jurídico, puesto que, aunque la nueva Ley del Registro Civil de 2011 aspira a que la vecindad civil se inscriba con carácter general, si la iniciativa no la toman los Notarios, es previsible que la situación no cambie mucho".

En  línea defendida de dar valor a las declaraciones efectuadas en sede notarial para mantener la vecindad civil podemos situar la analizada Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2015, pues en ella, por vía de confirmación de la de la Audiencia Provincial, se admite el valor relevante de la manifestación realizada ante el notario de conservar una vecindad civil anterior.

La anterior Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2009 expresamente había declarado:

"De la redacción de este artículo, se entiende que la declaración de adquisición de vecindad civil debe efectuarse ante el Registro Civil o, en su caso, ante el Registro Consular u otro órgano competente, sin que puedan tener consideración de declaración de adquisición de la vecindad civil las manifestaciones contenidas en una escritura pública u otro documento público u oficial, dado que no se trata simplemente de la exteriorización de la declaración de voluntad, sino que es precisa su constancia expresa en el Registro Civil, momento a partir del cual despliega eficacia la manifestación y se produce la adquisición de la vecindad civil".

Esta misma tesis, aunque en sentido negativo de declaración para conservar la vecindad civil, fue la sostenida en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de junio de 2014. Sin embargo, en el caso de esta sentencia, pese a recogerse con carácter general la tesis conforme a la cual "no pueden tener consideración de declaración de adquisición de la vecindad civil las manifestaciones contenidas en una escritura pública u otro documento público u oficial", sí se acaba por dar relevancia a las manifestaciones del causante, que era Registrador de la Propiedad, en las escrituras públicas por él otorgadas. Se trataba, como en la sentencia que da lugar a esta entrada, de un caso en el que existían dudas sobre el verdadero lugar de residencia, pues el causante, que ejerció durante 30 años como Registrador de la Propiedad en un pueblo de la provincia de Barcelona, tenía casa además en Madrid, alegando una de las parte en el proceso que, a pesar del lugar de su destino profesional, su residencia habitual se había localizado en Madrid, La sentencia da por probado que el causante tenía casa en Madrid, que mantenía vínculos estrechos con esa ciudad y que durante los cuatro últimos años de su vida - a partir de su jubilación- el causante se encontraba empadronado en Madrid. Resultaba, además, que la casa que poseía el causante en Madrid lo era en propiedad, y la que usaba en Barcelona, lo hacía como arrendatario. Y ante las dudas sobre el verdadero lugar de residencia, se va a tener en cuenta lo manifestado por el causante en escrituras publicas por él otorgadas. Dice la Audiencia Provincial:

"no podemos dejar de señalar que en el testamento otorgado en 8.3.2006, el testador manifestó ser vecino de Madrid (a pesar de que en ese momento estaba empadronado en Sant Feliu), indicando el régimen matrimonial al que se encontraba sujeto su matrimonio con la actora Sra. Adelina : el " legal supletorio en Cataluña de la separación de bienes", y no haciendo referencia alguna a su vecindad civil (a pesar de la importancia de dicho dato para la determinación de la legislación que ha de regir la sucesión), mientras que, posteriormente, al otorgar escritura pública de donación en 31.1.2008, manifestó ser "casado en régimen legal de separación de bienes, de condición civil catalana y vecino de Barcelona (a pesar de que en ese momento empadronado en Madrid); es decir, ésta es la única ocasión (según consta en autos) que el 4 difunto Sr. Martin hizo una expresa manifestación acerca de su vecindad civil, lo que resulta indiciario, tanto más atendida su condición de jurista" .

En esta misma línea se sitúa la argumentación la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2015, que aquí analizamos. Pero debe advertirse que, más que la admisión de la eficacia directa de la declaración en sede notarial para evitar la adquisición o conservación de la vecindad civil, la solución de esta sentencia parte de las dudas fácticas sobre el lugar de la residencia habitual del causante., lo que no es técnicamente lo mismo.

- La admisión de la cautela socini para el caso de la impugnación del testamento.

La discusión doctrinal sobre la validez de la llamada cautela socini parece resuelta en sentido positivo al menos en el campo que ha constituido tradicionalmente si principal supuesto: la atribución del usufructo universal al cónyuge viudo en concurrencia con hijos legitimarios.

Incluso se ha admitido una especie de cautela socini tácita en este caso del usufructo universal, aplicando al mismo, aun sin previsión testamentaria expresa, el artículo 820.3 del Código Civil, según el cual: "Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador". Así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2001.

Más dudosa ha resultado la admisibilidad de las cláusulas testamentarias por las que el testador sanciona con la pérdida de derechos, reduciéndolos, en caso de legitimarios, a la legítima mínima o estricta, en el caso de que se impugne el testamento por algún beneficiado por el mismo.

Una línea jurisprudencia mantiene la ilicitud de estas cláusulas como contrarias al derecho de tutela judicial efectiva y a lo dispuesto en el artículo 675.2 del Código Civil "El testador no puede prohibir que se impugne el testamento en los casos en que haya nulidad declarada por la ley".

En la Sentencia que analizamos de 25 de abril de 2015, el Tribunal Supremo se muestra claramente a favor de la validez de estas cláusulas, por lo demás bastante comunes en la práctica.




Hasta aquí por hoy,

viernes, 4 de septiembre de 2015

La vocación y la delación. La liquidación de las deudas del causante como requisito de la adquisición hereditaria. La vocación y el derecho a copia del testamento. La pluralidad de llamamientos a una misma sucesión. El caso del derecho de transmisión: La sucesión directa del transmisario al primer causante en el ámbito de la sucesión intestada (Sucesiones 5).




("El grito". Edward Munch).

La vocación y la delación.

Según Roca Sastre (“La designación, la vocación y la delación hereditaria”. Estudios de derecho de sucesiones. Tomo I. Instituto de España. 1981), la vocación es un llamamiento al heredero, en virtud del testamento o de norma legal concreta, que produce diversos efectos jurídicos, entre ellos, el poder adquirir la condición de heredero mediante la aceptación, esto es, la delación, la cual puede ser diferida en casos como el de la condición suspensiva o el de heredero todavía no existente (concepturus). 

Apartándose de esta posición, Vallet (Panorama de derecho de sucesiones. Tomo I) sostiene que la vocación y la delación siempre coinciden, defendiendo este autor que lo que Roca consideraba casos de delación diferida (condición suspensiva, llamamiento al concepturus o nasciturus, llamamiento a persona jurídica futura), son, en realidad, supuestos de vocación diferida.

Apuntada esta polémica doctrinal, respecto de la que las opiniones son muy diversas y con matices, podemos considerar hoy como postura jurisprudencial, reflejada en las recientes sentencias que ahora citaremos, la que diferencia ambos llamamientos, distinguiendo:

a) Vocación a la herencia: implicaría un llamamiento abstracto y general a toda persona designada en el testamento, principal o subsidiariamente, o que pueda ser heredero ab intestato, gozando todos ellos de una expectativa jurídica, según dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2005. 

Normalmente, la vocación, así entendida, coincide con la apertura de la sucesión. Sin embargo, se han planteado posibles casos de vocación retardada cuando no están determinados a la fecha del fallecimiento los herederos. 

En el caso de la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2005 se cuestionaba la legitimación procesal de unos parientes colaterales (descendientes de una hermana) del constituyente de una Fundación para solicitar la reversión de los bienes fundacionales a favor de los herederos de aquél, aunque los demandantes no habían sido declarados formalmente herederos del fundador. El Tribunal Supremo admite la legitimación procesal de los demandantes, y declara:

En las fases del fenómeno sucesorio, tránsito del patrimonio del causante al heredero, se parte de la apertura de la sucesión, momento inicial producido por la muerte del causante, se sigue por la vocación a la herencia, como llamamiento abstracto y general a todos los posibles herederos, testados o intestados y se llega a la delación, ofrecimiento de la herencia al heredero, que da lugar a un derecho subjetivo, ius delationis, que facultan la adquisición por la aceptación. La vocación, pues, alcanza a toda persona que ha sido designada como heredero principal o subsidiariamente en el testamento o que puede ser heredero abintestato; es decir, todo sucesor eventual o posible, que se concretará cuando conste quién es o quiénes son los llamados que tienen el derecho (derecho subjetivo, ius delationis) a aceptar y con la aceptación, adquirir la herencia. Los posibles herederos con vocación no tienen un derecho subjetivo, pero sí lo pueden tener; tienen una expectativa jurídica y, por ende, lo cual es importante, un interés legítimo”.

Recoge esta misma doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2008, en relación con la legitimación procesal para solicitar la declaración de revocación de un previo testamento, por quien constaba designada en un testamento posterior, aunque no acreditase la demandante el cumplimiento de las todas las condiciones requeridas por dicho testamento posterior para ser heredera.

En el caso de esta sentencia existía un primer testamento otorgado en México, y un segundo testamento otorgado en España. En este segundo testamento, el testador designaba herederos, en defecto de su esposa, a “los hijos de hermanos de los padres del testador que sean de sexo femenino y estén viudas o solteras, o las que en cualquier caso estén en el concepto de necesitadas con arreglo a la legislación mexicana, en la cual no hay herederos forzosos si no -sic- herederos necesitados con derecho a alimentos".

La Audiencia Provincial había estimado la excepción de falta de legitimación activa, por no haber sido acreditado que la demandante, que era prima de la testadora, estuviera en situación de necesidad, ni haberse probado su soltería o viudedad al tiempo del fallecimiento. Esto es rechazado por el Tribunal Supremo, recordando el alcance de la vocación a todo llamado principal o subsidiario, lo que le sirve para reconocer la legitimación procesal, aun a falta de prueba de la situación de necesidad a que se condicionaba el llamamiento testamentario.

b) Delación de la herencia: es un llamamiento u ofrecimiento de la herencia concreto y efectivo, que sitúa a aquéllos a favor de quienes se haga en la posición de adquirir inmediatamente la herencia, mediante la aceptación, o rechazarla, mediante la repudiación. 

En el Digesto (Terencio) se afirmaba: "se entiende deferida una herencia cuando se puede adquirir por aceptación" (“Delata hereditas intelligitur quam quis possit adeundo consequi”).

Nuestro derecho común pertenece al sistema romano, en el que adquisición por el heredero de la herencia precisa su previa aceptación, al margen de que, producida ésta, sus efectos se retrotraigan a la fecha de la muerte del causante. Hasta que la aceptación no recaiga, la herencia, aun deferida, se encuentra en situación de yacente.

Aunque la delación puede coincidir temporalmente con la vocación, no siempre sucede así, como ya hemos dicho. El caso más común es el heredero sujeto a condición suspensiva, aunque no el único, como después veremos. 

También puede haber casos de delaciones sucesivas o subsidiarias de la misma herencia a favor de distintos herederos, sin que impliquen necesariamente condicionamiento de unos llamamientos por otros. Este es el caso, como veremos, de los llamamientos sucesivos a la sucesión intestada, y puede serlo el de la sustitución vulgar.

La liquidación de las deudas del causante como requisito de la adquisición hereditaria.

Lo que no precisa nuestro derecho para la adquisición de la herencia es la previa liquidación de las deudas del causante, a diferencia de otros derechos, como los pertenecientes al sistema angloamericano (common law).

En el derecho de sucesiones en los países de base romana, conocido en los países anglosajones como “civil law”, la muerte del causante es un hecho que no afecta a la relación entre crédito y deuda, de manera que ésta subsiste con un nuevo deudor, que es el heredero, colocado en el mismo lugar que el anterior deudor o sujeto pasivo de la relación obligatoria, mientras en el derecho anglosajón, el “common law”, se considera que el fallecimiento del causante señala el momento oportuno para satisfacer sus deudas, y en general, para extinguir el pasivo de su patrimonio a base de su activo, estimándose que los sucesores son los destinatarios del remanente o saldo activo que queda después de la liquidación de la herencia. 

Por ello, los bienes del fallecido pasan a un ejecutor o administrador que tiene la misión de liquidar el patrimonio relicto y de atribuir el saldo activo restante a los beneficiarios. 

Ya me he ocupado en otras entradas (http://www.iurisprudente.com/2014/02/la-particion-y-la-liquidacion-de-las_26.html) de las desafortunadas, a mi juicio, Resoluciones de la DGRN de 1 de agosto de 2012 y 12 de septiembre de 2012, que, como argumento para rechazar la inscripción de la partición efectuada en testamento, declararon:

"Es cierto que el testador no pudo realizar la operación de liquidación, como dice el recurrente, pues no era el momento adecuado. Pero al menos ha de aclararse qué sucede con las deudas y concretamente si existen o no, y caso de existir, quiénes han aceptado la herencia y si lo han hecho pura y simplemente o a beneficio de inventario, pues según un conocido aforismo «antes es pagar que heredar», cuyo significado no es que no se adquiera el título de heredero antes del pago de las deudas, sino que mal se pueden repartir los bienes, sin antes pagar las deudas, que son imprescindibles para la entrega de legados, que en este caso no existen, pero también para que los herederos reciban los bienes que les corresponden".

Pero la DGRN, se diría que ajena a mis críticas, insiste en su doctrina en la más reciente Resolución DGRN de 3 de marzo de 2015, repitiendo lo del aforismo "antes es pagar que heredar", que definitivamente considera fuente del derecho, y sosteniendo que sin liquidación de deudas o sin reconocimiento de todos los herederos de que no existen tales, la partición testamentaria no produce efectos, con lo cual no puedo estar más que en desacuerdo.

Volviendo al caso del nacional de un país anglosajón, la Resolución DGRN de 24 de octubre de 2007 admite la validez como título sucesorio de un nacional inglés del testamento otorgado ante notario español para regular el destino de sus bienes en España, considerando innecesario el trámite propio del derecho ingles consistente en el nombramiento por un Tribunal de un albacea o ejecutor de la herencia.

El argumento de la resolución es el reenvío del derecho inglés al derecho español en materia de sucesión de inmuebles radicantes en España, el cual implicaría la aplicación del derecho español en lo relativo a la validez del título sucesorio, sin que ello lleve necesariamente a aplicar el derecho español en otros aspectos, como el sistema de legítimas, en cuanto ello supondría el fraccionamiento del principio de universalidad de la sucesión.

Es dudosa la aplicación de esta doctrina tras la plena entrada en vigor del Reglamento europeo de sucesiones (Reglamento del Parlamento y del Consejo 650/2012, de 4 de julio). 

Imaginemos el caso de un inglés residente habitual en España que hubiese otorgado testamento en España, optando por la aplicación a su sucesión de la ley inglesa. Al margen de la competencia residual de los Tribunales ingleses prevista en el artículo 7 del Reglamento, en el caso, la competencia judicial para ejecutar la sucesión correspondería a los Tribunales españoles y la ley aplicable a la sucesión sería la inglesa, sin que quepa admitir el reenvío, por excluirlo expresamente el apartado 2 del artículo 34 del Reglamento, al derivarse la ley aplicable a la sucesión de la professio iuris conforme al artículo 22, con lo que el argumento de la DGRN en la resolución citada no cabe en este caso.

Es de advertir que la professió iuris puede no ser solo expresa sino tácita. Hay diferentes opiniones sobre lo que se debe entender como professio iuris tácita. El Considerando 39 del RES dice: "Puede considerarse que la elección de la ley resulta de una disposición mortis causa en caso de que, por ejemplo, el causante haya hecho referencia en ella a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley".

Pero, aun sin mencionar explícitamente la ley inglesa, sería defendible que si el testador inglés en un testamento menciona a sus hijos y no les atribuye legítima alguna es porque ha querido que la ley aplicable a su sucesión fuera la inglesa y esto puede bastar, quizás, como professio iuris tácita, al margen de si el testamento se otorga ante notario, el asesoramiento notarial evitará normalmente cualquier duda al respecto, con lo que las posibles dificultades se plantearán en testamentos no notariales. Para el caso de testamentos anteriores a la entrada en vigor del RES, el artículo 83.7 RES favorece esta tesis disponiendo: "Si una disposición mortis causa se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión".

Según  el artículo 23 del Reglamento, la ley sucesoria se ocupa de cuestiones como la transmisión de los bienes a los herederos y legatarios, facultades de ejecutores testamentarios y responsabilidad por las deudas y cargas de la herencia.

Más claramente aun el Considerando 42 del RES dispone:

"La ley determinada como aplicable a la sucesión debe regir la sucesión desde la apertura de la misma hasta la transmisión a los beneficiarios de la propiedad de los bienes y derechos que integren la herencia tal como establece esa ley. Debe incluir cuestiones relativas a la administración de la herencia y a la responsabilidad por las deudas y cargas de la misma".

Esto puede dar lugar a soluciones contrarias a la voluntad del causante, que pretendiendo acogerse a su ley personal para no verse sujeto a las limitaciones dispositivas derivadas del sistema de legítimas no tiene intención de someter su sucesión a un procedimiento de "probate" y puede también generar problemas prácticos para la ejecución del testamento de inglés en España, que solo serán solventables en sede judicial.

La Resolución DGRN de 4 de julio de 2016 se ocupa del caso de un testamento de un ciudadano británico con residencia habitual en España (en territorio de derecho común), con dos hijos y esposa, fallecido tras la entrada en vigor del RES, que otorga testamento antes de dicha fecha de vigencia de la norma comunitaria, instituyendo heredera universal a su esposa, refiriéndose a que dicho testamento sería eficaz respecto a los bienes radicantes en España (parece que solo tenía bienes en España). La DGRN estima que nos encontramos ante una professio iuris tácita a favor de la ley británica, la nacional del testador, considerando que la institución universal a favor de la esposa sin reconocimiento de derecho legitimario alguno a favor de los hijos sería una fórmula habitual de otorgar testamento para los ciudadanos británicos a la que debe darse el sentido de voluntad de acomodarse en la sucesión a la ley de la nacionalidad del testador, en cuando esta no reconoce la legítima de los descendientes. Trata también esta resolución específicamente de la cuestión del posible reenvío de las leyes británicas a la española, recordando que, conforme al artículo 34 RES, uno de los supuestos en que no procede dicho reenvío es el de la determinación de la ley aplicable mediante professio iuris. No se plantea, sin embargo, la DGRN cuestión alguna relativa a la ejecución del testamento.

La vocación y el derecho a solicitar copia del testamento.

Roca Sastre mencionaba entre los posibles efectos de la vocación, además de la delación, otros varios, como: la fijación del momento al que se retrotraen los efectos de la delación y la concesión del derecho a solicitar copia del testamento.

De conformidad con el artículo 226 Reglamento Notarial, este derecho a la copia del testamento lo tendrá, una vez fallecido el testador, además de a las personas a quienes se atribuya en el testamento algún derecho o facultad y los legitimarios, quienes: “de no existir el testamento o ser nulo, serían llamados en todo o en parte en la herencia del causante en virtud de un testamento anterior o de las reglas de la sucesión intestada, incluidos, en su caso, el Estado o la Comunidad Autónoma con derecho a suceder”.

Para la DGRN, esta referencia a quienes fueran herederos ab intestato a falta de testamento, solo comprende a quienes resultaran llamados a la sucesión intestada en primer término, y no a todos los comprendidos en los diferentes órdenes y grupos de sucesores ab intestato. Así, un sobrino del causante solo podrá solicitar copia del testamento como heredero ab intestato acreditando la premoriencia de su padre, el hermano del causante, llamado a la herencia intestada con preferencia al mismo (y siempre sobre la base de que no existan miembros de otros órdenes sucesorios preferentes, lo que resultará frecuentemente del propio testamento, aunque en ocasiones, puede ser de difícil o imposible prueba ante el notario, como veremos, lo que remitirá a la solicitud por la vía judicial –caso del cónyuge separado de hecho-).

En este sentido, entre otras, la Resolución DGRN (sistema notarial) de 20 de marzo de 2012, que rechaza el derecho de una sobrina del testador no mencionada en el testamento por no haber acreditado el fallecimiento de su padre, afirmando:

“el derecho reconocido en el apartado b) del artículo 226 del Reglamento Notarial, “no alcanza a todos los eventuales herederos intestados, sino tan solo a aquellos que en el caso concreto serían efectivamente llamados con arreglo a los modos, órdenes y grados de suceder establecidos en los artículos 912 y siguientes del Código Civil”.

Con el mismo fundamento, podría rechazarse la legitimación del sustituto vulgar o del fideicomisario para solicitar copia del testamento, si no se acredita ante el notario el evento determinante de la delación a su favor.

Sin embargo, la Resolución DGRN de 24 de agosto de 2014 (sistema notarial) reconoce la legitimación para solicitar copia a quien aparece designada como sustituta vulgar en el testamento, en su condición de tal. En el caso, se alegó por la solicitante de la copia su condición de llamada a la sucesión ab intestato, como sobrina de la testadora, habiendo fallecido su padre, el hermano del causante, lo que se rechazó por sobrevivir el cónyuge, llamada con preferencia a la sucesión intestada respecto a una sobrina, sin que se admitiera la alegación de hallarse los cónyuges separados de hecho, pues se considera que esta circunstancia no puede apreciarse en sede notarial, debiendo solicitarse la copia, en este caso, por vía judicial en el curso de un procedimiento judicial. Sin embargo, sí se le reconoce por la DGRN a la misma solicitante derecho a copia como sustituta vulgar nombrada en el testamento, argumentando:

“Sin embargo, en el presente caso el testamento contiene un llamamiento como sustituto vulgar en favor de, entre otros «sus sobrinos hijos de su hermana fallecida doña …..» circunstancia que concurre en la señora recurrente, de modo que el llamado como sustituto, siquiera sea con carácter secundario o subordinado a una circunstancia determinada, ha sido expresamente llamado por el testador, lo que no ocurre en el supuesto de los posibles herederos abintestato. Y esa circunstancia puede venir determinada por la declaración, en su caso, de la nulidad de la disposición testamentaria a favor de la esposa lo que supondría no el llamamiento a los herederos abintestato, sino el llamamiento a los sustitutos vulgares designados por el testador”.

Parece que en este caso no constaba la premoriencia ni la incapacidad del heredero, aunque siendo la sustitución simple o sin expresión de casos, comprendería también el de renuncia. Pero la resolución no entra a valorar si ha existido delación o vocación al sustituto. Bastaría su mención en el testamento para otorgarle derecho a copia. Con todo, no me parece clara que ésta sea la solución en el caso en que la sustitución estuviera limitada al caso de la premoriencia y constase la supervivencia del heredero al causante.

El mismo razonamiento parece que deberá ser empleado en el caso de los sustitutos fideicomisarios o de los herederos condicionales.

- ¿Es posible que se reciban por la misma persona dos o más vocaciones o delaciones a una misma herencia?

La doctrina se ha planteado si una misma persona puede recibir más de un llamamiento a la misma herencia y qué consecuencias se podría extraer de ello.

Serían supuestos como los siguientes: el que es llamado directamente como heredero y además como sustituto vulgar o fideicomisario de otro heredero; el heredero al que acrece la porción hereditaria de otro; el heredero que es llamado directamente y además resulta transmisario de los derechos de otro heredero en la misma herencia.

Esto influirá en cuestiones como: la posibilidad de aceptar o repudiar independientemente ambos llamamientos o el ámbito objetivo de la cesión de herencia. 

Si bien no cabe en nuestro derecho la aceptación o repudiación parcial de la herencia, se ha sostenido que, en los casos mencionados, en los que puede defenderse que existe una multiplicidad de llamamientos a favor de la misma persona, cada uno de estos llamamientos pueda ser aceptado o repudiado con independencia del otro.

Respecto del acrecimiento, una posición doctrinal defiende su carácter objetivo, como mecanismo inherente al llamamiento conjunto y resultante de la potencialidad de acrecimiento de la propia cuota hereditaria y, desde esta perspectiva, entiende que no es necesaria una nueva aceptación ni cabría la repudiación de la cuota acrecida.

En cuanto a la sustitución vulgar, asumiendo que estamos en el caso de herederos, pues en el ámbito de los legados no existe dificultad para la aceptación o repudiación parcial, entiendo que si un heredero es llamado como tal heredero y, además, como sustituto vulgar de otro, esto no implicará dos llamamientos diversos, incluso en aquéllos casos, como el de sustitución en caso de repudiación, en los que el llamamiento como sustituto pueda diferirse en el tiempo. A mi juicio, así lo apoya el que si la sustitución vulgar tuviera lugar por los casos de premoriencia o incapacidad para suceder, no se dudaría de que el llamamiento es único y que no se puede aceptar o repudiar parcialmente, y lo mismo debe sostenerse en el caso de la sustitución por repudiación. 

Más dudoso es el supuesto de la sustitución fideicomisaria. En general, es discutible si el sustituto fideicomisario tiene la condición de heredero o de legatario, lo que podría ser determinante, entre otras cuestiones, de su posibilidad de aceptar o repudiar parcialmente la herencia.

Pero aunque se defienda que el sustituto fideicomisario del heredero es también heredero, entiendo que no puede defenderse que su llamamiento es el mismo que el que se le realiza como heredero directo y, a mi juicio, si alguien es llamado a la herencia como heredero y como sustituto fideicomisario de otro heredero, debe entenderse que puede aceptar y repudiar independientemente ambos llamamientos.

Lo mismo entiendo respecto del que es llamado a una misma sucesión como heredero y como transmisario de los derechos de otro heredero, pero de este concreto caso me ocupo después. 

En cuanto al ámbito de la cesión de derechos hereditarios, la cuestión, a mi juicio, será de interpretación de la voluntad de las partes en el contrato. Pero, a falta de expresión de que el contrato incluye futuros derechos, deberá entenderse que se limita su objeto a aquéllos derechos respecto de los cuales existía certeza al tiempo del otorgamiento del contrato.

Sí se ocupan de esta cuestión las leyes civiles navarra y catalana.

- El artículo 328.2 de la Compilación Navarra, dedicado a la cesión de herencia, dispone:

“Se comprenderán en la cesión el dinero o los bienes que sustituyeron por subrogación a los que el cedente hubiere enajenado, y los frutos percibidos; asimismo, los incrementos por derecho de acrecer”.

- En cuanto al derecho de Cataluña, el artículo 462.2 del Libro IV del Código Civil de Cataluña, dispone en su primer apartado:

“El coheredero que acepta la cuota de herencia que le corresponde directamente adquiere también la que acrece a su favor”.

Esta norma responde a la tesis objetiva del derecho de acrecer (la sostenida por Roca Sastre, auténtico inspirador del derecho civil catalán) y no permite, en caso de acrecimiento, aceptar la cuota originaria y repudiar la que acrece.

Por su parte el apartado 4º de ese mismo artículo 462.2 dispone:

“Los herederos por derecho de transmisión, por sustitución vulgar o por fideicomiso y los adquirientes de la herencia se benefician, respectivamente, del derecho eventual de acrecer de su causante, heredero anterior o transmitente, sea cual sea el momento en que se produzca el acrecimiento, salvo que el causante haya dispuesto un efecto diferente al ordenar la sustitución o en el título de la transmisión se haya establecido otra cosa”.

El caso del derecho de transmisión. La doctrina de la sucesión directa entre primer causante y transmitente y la sucesión intestada.

Ya me he ocupado en una entrada previa (http://www.iurisprudente.com/2014/04/la-naturaleza-del-derecho-de.html) de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, confirmada, aunque en lo que parece ser un pronunciamiento obiter dicta, por la del mismo Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, en la que se opta por la tesis moderna sobre el derecho de transmisión, defendida destacadamente, entre otros autores, por Albaladejo, según la cual, existe una sucesión directa entre el primer causante y el transmisario.

Esto puede plantear la duda, sobre todo relevante en la sucesión intestada, de si el hecho de morir un llamado a la sucesión con posterioridad al causante, sin haber aceptado o repudiado la herencia, puede suponer la pérdida de su derecho, en cuanto los transmisarios pueden no ser parientes llamados a la sucesión intestada o serlo de grado más lejano a otros que sí han aceptado la herencia.

A mi juicio, en el ámbito del expediente de declaración de herederos no podrá tomarse en cuenta dicha alegación, debiendo el notario limitarse a declarar herederos a quienes resultan llamados a la sucesión, sin entrar a decidir sobre si han aceptado o no la herencia.

Pero, se llegase a acreditar que un pariente llamado a la sucesión intestada ha fallecido con posterioridad al causante sin aceptar o repudiar, ya desde el punto de vista sustantivo, ello no debe suponer la pérdida de sus derechos sucesorios ab intestato, sin que las referidas Sentencias del Tribunal Supremo, que se limitaron a decidir sobre materias procesales, deban tener tal alcance.

Que la cuestión puede resultar dudosa lo demuestra que se ha llegado a plantear ante los Tribunales, con carácter previo, hasta donde alcanzo, a las Sentencias del Tribunal Supremo expresadas.

Cito, en tal sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª, de 9 de abril de 2012. En el caso, se solicitaba que en una declaración de herederos a favor de los primos del causante se excluyese a los hijos de un primo fallecido con posterioridad al referido causante, argumentando que se trataba de sucesores colaterales en grado más lejano que el cuarto. La Audiencia Provincial rechaza la solicitud, basando su decisión en que, según la tesis clásica del derecho de transmisión, que considera ser la mayoritaria en la doctrina de las Audiencias, existe una doble transmisión del causante al transmitente y de éste a los transmisarios, llegando a heredar el transmitente al primer causante. 

Pero, a mi juicio, aun sosteniendo la tesis moderna de la transmisión directa entre primer causante y transmisario, que ha seguido recientemente el Tribunal Supremo, la solución debería ser la misma, y no ya en el ámbito de la declaración de herederos ab intestato y por no ser éste expediente adecuado para juzgar o no de la aceptación del llamado, sino desde el punto de vista sustantivo, sin que las Sentencias del Tribunal Supremo que se han citado, que resolvían cuestiones de naturaleza exclusivamente procesal, deban tener el alcance de privar a los llamados a la herencia ab intestato, fallecidos con posterioridad al causante sin aceptar ni repudiar, de su derecho a la herencia.

En relación también con la naturaleza del derecho de transmisión y el llamamiento voy a plantear un caso, sacado, por cierto, de una resolución de la DGRN sobre responsabilidad disciplinaria, en relación con una declaración de herederos en la que el notario declaró heredero al cónyuge supérstite, omitiendo la existencia de un ascendiente.

El caso, en sus rasgos básicos, es el siguiente: un causante muere intestado dejando un hijo de un primer matrimonio, madre y esposa en segundas nupcias. El hijo renuncia a la herencia del padre, sin tener descendencia. La madre del causante fallece siendo su heredero el mismo hijo del causante renunciante. Se declara heredero al cónyuge, en realidad, por desconocerse la existencia de la madre, pero ante la reclamación del hijo renunciante, invocando su condición de heredero de la madre del causante, se argumenta que su renuncia a la herencia de su padre incluía su llamamiento como transmisario de los derechos de la madre del causante en la herencia de éste. No se trata ahora de plantearse los motivos por los que el hijo que renunció inicialmente pretende después aceptar. Pueden ser variados, y ya digo que el caso está tomado de la vida real. Hay quien se arrepiente de una renuncia previa, quizás realizada de modo irreflexivo o sin conocer con exactitud el patrimonio hereditario, o podría suceder que al renunciar se asumiese que la herencia intestada pasaría a la madre del causante y con lo que no se contara es con que la recibiese la segunda esposa de aquél. Pero olvidándonos de las concretas razones, jurídicamente hablando la cuestión es si el efecto de la primera renuncia relativa al llamamiento directo como sucesor intestado alcanza al llamamiento que se produce con posterioridad como transmisario. Si admitimos la tesis moderna sobre el derecho de transmisión, podría defenderse que el llamamiento al que se renunció es el mismo que el que tiene lugar como transmisario, pues en todo caso la sucesión es directa entre el primera causante y el transmisario y, teniendo en cuenta que la renuncia no puede ser parcial y es así indivisible, argumentar que dicha renuncia extiende sus efectos al segundo llamamiento y, de este modo, considerar heredera ab intestato a la esposa. Sin duda es argumentable y encuentra cierto apoyo en la referida doctrina reciente del Tribunal Supremo, pues de seguirse la tesis clásica, dicha solución claramente no cabría, en cuanto quien heredaría al primer causante sería el transmitente y no el transmisario, quien recibe su llamamiento de éste. Pero, aun reconociendo esto y el carácter dudoso del caso (lo que basta por sí solo para rechazar la responsabilidad disciplinaria), considero más equitativa y cercana a la voluntad de las partes y al carácter limitado que debe darse a la renuncia, la tesis contraria. Por ello, aun aceptando la tesis moderna y sosteniendo que la transmisión es directa entre causante y transmisario, se podría entender, a mi juicio, que los llamamientos como sucesor intestado directo y como transmisario de otro sucesor intestado no son el mismo y que los efectos de la renuncia a uno de ellos no se extienden al otro. No obstante, debe reconocerse que si en el momento en que se produce la renuncia como sucesor directo ya ha fallecido la transmitente podría sostenerse con mayor base esta opinión  (que fue, además, lo que sucedía en el caso real del que hablo). Con todo, aun en este supuesto, considero dudoso que se pueda hablar de un único llamamiento a la herencia que comprenda el derecho directo a la sucesión intestatada y el derecho como transmisario de otro sucesor, aunque seguramente será materia opinable.


Hasta aquí por hoy,