viernes, 23 de enero de 2015

El conflicto de intereses en materia societaria en el ejercicio de la representación orgánica o voluntaria. Novedades introducidas por la Ley 34/2014, de 3 de diciembre: contratación con personas vinculadas y dispensa concreta del conflicto.

(Nota.- Después de escrita esta entrada, se ha dictado la Resolución DGRN de 3 de agosto de 2016, en la que la DGRN considera que la infracción de las normas que prohíben al administrador la intervención en situaciones de conflicto de interés, siempre que no tengan la condición de auto-contrato, no limita el poder de representación del administrador y queda sujeta solo al control judicial. De esta resolución me ocupo en la siguiente entrada: "La naturaleza de la ineficacia de las situaciones de conflicto de interés en la contratación por administradores de las sociedades mercantiles. La Resolución DGRN de 3 de agosto de 2016").

Aunque ya me he ocupado en otra entrada reciente del conflicto de intereses indirecto en la actuación de los administradores de las sociedades de capital, la reciente reforma del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio) por la Ley 34/2014, de 3 de diciembre, que afecta de modo destacado a esta materia, me lleva a hacer una nueva entrada en la que me ocupe de estas cuestiones de un modo más general. 

El tema sin duda es muy interesante y, además, afecta directamente a la actuación notarial (no facilitándola, precisamente). Aunque el interés intrínseco del tema siempre ayude, no garantiza, por sí solo, el interés de lo que se escriba sobre él. Veremos si yo consigo producir algo “a la altura de las circunstancias”, y si no fuera así, seguro que pronto vendrá quien lo hará, y habrá que estar atento a lo que diga. 

A modo de introducción, recogeré las principales ideas de la entrada y después las desarrollaré, hasta donde alcance, procurando ser concreto, que todo nuevo año ha de traer consigo nuevos propósitos blogueros que incumplir. 

Introducción. Principales cuestiones. 

Las cuestiones principales relativas al conflicto de intereses en materia societaria tras la reforma de 2014, en la forma que de ellas me ocuparé en la entrada, serían las siguientes: 

- El conflicto de intereses se concibe como el incumplimiento de un deber legal del administrador. La coincidencia de personas ya no define por sí misma la figura, superándose el clásico concepto de auto-contratación. 

- En relación con lo anterior, se incluye dentro del concepto de conflicto de intereses la contratación de la sociedad con personas vinculadas al administrador. 

- La dispensa del conflicto de intereses ya no corresponde exclusivamente a la junta general de la sociedad. Puede corresponder a la junta o al órgano de administración, en este último supuesto, siempre que no esté vinculado, ni directa ni indirectamente, con el asunto. 

- La dispensa del conflicto de interés nunca puede ser genérica. Hasta ahora, y fuera del caso particular del artículo 162 TRLSC (prestación de garantías o asistencia financiera a socios o administradores) se admitía la dispensa genérica del conflicto de intereses. Ahora, la dispensa siempre deberá ser para el caso concreto. 

- Me ocuparé, por último (en la entrada siguiente), de la cuestión del conflicto de intereses en el ejercicio del derecho de voto, que también ha sido reformada por la Ley 34/2014, con una referencia a la actuación notarial en esta materia. 

El auto-contrato y la representación orgánica. 

La jurisprudencia y la doctrina de la DGRN habían extendido la teoría del auto-contrato a la actuación de los representantes orgánicos de las sociedades mercantiles. 

Se había considerado que el poder de representación de los administradores de las sociedades mercantiles, en principio, delimitado por el objeto social, aunque nunca en perjuicio de tercero de buena fe, tenía como uno de sus límites intrínsecos la prohibición de auto-contratación. 

; Además, se había desarrollado una teoría que distinguía los actos comprendidos dentro del objeto social, de los neutros o polivalentes, como la prestación de garantías, de los directamente contrarios al mismo, que serían los únicos, en principio, vedados a los administradores sociales. 

Esta tesis llevó a admitir, por ejemplo, que un administrador constituyera una garantía (hipoteca, prenda, fianza), a favor de una deuda ajena, aunque no conste expresamente la contraprestación que recibe la sociedad, no considerándolo un acto gratuito contrario al objeto social, sino neutro o polivalente (así, Resolución DGRN de 15 de octubre de 2005). No obstante, si la prestación de la garantía era a favor del propio administrador o de una persona representada por el mismo, aunque se reconocía que la situación no respondía al esquema clásico del auto-contrato, sí se consideraba que existía conflicto de intereses que debía ser dispensado. Por ejemplo, Resolución DGRN de 27 de junio de 2001, en la que el administrador hipoteca bienes de la sociedad en garantía de una deuda propia. No se estimó, sin embargo, que existiese auto-contrato cuando una misma persona, actuando como apoderado de una persona física y administrador de una sociedad, hipoteca bienes de sus dos representados en garantía de la deuda de un tercero (Resolución DGRN 5 de mayo de 2005).  

Por otra parte, el concepto de auto-contrato se definía, básicamente, por la coincidencia de personas en las dos partes del contrato, de manera que un representante orgánico o voluntario de la sociedad coincidiese con la contra-parte del contrato, o que un mismo representante voluntario u orgánico celebrase un contrato vinculando a dos partes distintas, entendiendo parte como el titular de los intereses del contrato. 

Esta exigencia de coincidencia de personas se fue flexibilizando progresivamente en la jurisprudencia y doctrina de la DGRN, para comprender casos en los que no existiendo, en sentido propio, coincidencia personal, se podía apreciar ésta, aunque fuera de modo indirecto, por estar el representante bajo el control efectivo de la parte que tenía el conflicto de intereses con la sociedad. Por ejemplo, si el contrato lo celebraba en nombre de la sociedad un apoderado voluntario nombrado por el administrador social, quien contrataba con el propio administrador, actuando éste en nombre propio o ajeno, o con otro apoderado nombrado también por aquél. Esto es, era necesario determinar quién que tenía el control real de la actuación del representante para referir al mismo el conflicto de intereses. 

En este sentido, las Resoluciones DGRN de 13 de febrero de 2012 y 28 de junio de 2013, según las cuales: 

“existe también auto-contratación en los supuestos en que una de las sociedades aparezca representada por una persona y otra sociedad aparezca representada por otra que nombró la primera. Precisamente porque el órgano de administración carece de facultades para auto-contratar sin estar facultado por la junta general de la sociedad —Cfr. Por ejemplo, los artículos 162 y 220 de la Ley de Sociedades de Capital)—no puede tampoco atribuir tales facultades al apoderado voluntario (vid. Resolución de 21 de junio de 2013)”. 

También la jurisprudencia siguió esta tesis flexible. Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 1996 aplicó el 1459.2 Código Civil a un caso en el que no coincidiendo el apoderado de la entidad vendedora y el apoderado del comprador, el representante de la entidad compradora era uno de los coapoderados del vendedor, aunque en la concreta venta interviniese otro de los coapoderados de éste, nombrados ambos coapoderados del vendedor en el mismo poder, por haber quedado probado que el apoderado del vendedor que otorgó la venta había actuado siguiendo no las instrucciones de la entidad poderdante, sino de su coapoderado, quien a su vez intervino como representante de la entidad compradora. En este caso ni siquiera existía una situación de dependencia directa, bastando con que quedara acreditada la influencia en la actuación del apoderado del vendedor para remitir la cuestión al artículo 1459.2 Código Civil, que resultaba aplicado extensivamente. 

Incluso se había llegado a valorar, no ya la intervención directa en el contrato, sino el beneficio percibido. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2001 aplicó el 1459.2 del Código Civil a la venta realizada por el administrador de una sociedad a favor de su cónyuge, hallándose casados bajo el régimen de gananciales, rechazando el Tribunal Supremo el recurso planteado por no existencia de auto-contratación, por la no coincidencia de personas, al considerar que la finalidad de la norma se vería vulnerada si se permitiese este contrato en el que el representante obtiene un enriquecimiento a costa del representado. Dice la sentencia: 

"Ciertamente que quien compra es persona distinta de aquél, pero la adquisición se realiza en favor de la sociedad de gananciales de ambos, cuyos bienes están sujetos a su gestión y disposición. Para la inversión de dinero ganancial tan legitimados están uno como otro, siempre que ambos consientan (art. 1.375 Cód. civ.), luego es erróneo considerar que el mandatario nada tiene que ver con la compradora, cuando ésta ha actuado obviamente con su consentimiento. En realidad, el mandatario compra para su sociedad de gananciales por medio de su esposa. Otra cosa equivaldría a sancionar un fraude de ley, dando eficacia jurídica a la compra de la esposa con fundamento en que su personalidad jurídica es distinta de la de su esposo". 

En sentido similar, la Sentencia del Tribunal Supremo 333/2016, de 20 de mayo aprecia extralimitación en el ejercicio del poder en una venta realizada a favor de la esposa del mandatario, conteniendo el poder facultades para vender pero no dispensa de la autocontratación.

Ahora, tras la reforma de la Ley 34/2014, se culmina esta evolución al separarse claramente el concepto de conflicto de interés del de auto-contrato. La figura del conflicto no se contempla ya, propiamente, desde el riesgo que puede suponer la intervención en nombre de las dos partes del contrato de una misma persona, sino como el incumplimiento por el administrador de un deber legal de lealtad, una de cuyas manifestaciones es evitar las situaciones de conflicto de interés. Éstas ya no se definen necesariamente por la contratación con coincidencia de personas, sino por la contratación del administrador o de persona vinculada a éste con la sociedad, incluso cuando ésta estuviera representada por otra persona sobre la que el administrador no tuviese el control, como veremos más adelante (al menos, en mi criterio).

A mi juicio, subyace aquí la idea del riesgo que para la sociedad supone contratar con un administrador, al margen de que se halle o no representada la sociedad para dicho acto por el propio administrador o alguien controlado por éste. Quizás se esté pensando que la influencia en la actuación de la sociedad y conocimiento interno de la misma que todo administrador tendrá, puede suponer la celebración de un negocio ventajoso para el mismo y perjudicial para la sociedad. No obstante, cuando las operaciones sean de pequeña cuantía (inferiores al 10% del valor de los activos), la situación podrá salvarse con la intervención de otro administrador independiente, como veremos. En otro caso, sería necesaria la intervención de la junta general.

El deber de lealtad de los administradores y el conflicto de intereses. Superación del concepto clásico de auto-contrato. 

El deber de lealtad fue consagrado legislativamente por la Ley 23/2003, de 23 de julio, que reformó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades anónimas. Fue después recogido en el actual Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, extendiéndolo a todas las sociedades de capital, y ha sido objeto de una importante reforma por la Ley 34/2014, de 3 de diciembre, según ya hemos dicho. 

El artículo 228 TRLSC, según la redacción reformada en 2014, recoge, entre las obligaciones del administrador derivadas del deber genérico de lealtad, la de: 

"Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad". 

Esta obligación se desarrolla en el artículo 229 (cuya redacción actual también procede de la reforma de 2014), que transcribo completo por su interés para la materia, aunque destacan en él la letra a del apartado 1 y el apartado 2, que resalto: 

“1. En particular, el deber de evitar situaciones de conflicto de interés a que se refiere la letra e) del artículo 228 anterior obliga al administrador a abstenerse de: 

a) Realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquéllas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad. 

b) Utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condición de administrador para influir indebidamente en la realización de operaciones privadas. 

c) Hacer uso de los activos sociales, incluida la información confidencial de la compañía, con fines privados. 

d) Aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad. 

e) Obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad y su grupo asociadas al desempeño de su cargo, salvo que se trate de atenciones de mera cortesía. 

f) Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad. 

2. Las previsiones anteriores serán de aplicación también en el caso de que el beneficiario de los actos o de las actividades prohibidas sea una persona vinculada al administrador. 

3. En todo caso, los administradores deberán comunicar a los demás administradores y, en su caso, al consejo de administración, o, tratándose de un administrador único, a la junta general cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que ellos o personas vinculadas a ellos pudieran tener con el interés de la sociedad. 

Las situaciones de conflicto de interés en que incurran los administradores serán objeto de información en la memoria a que se refiere el artículo 259". 

Dentro del apartado 1º de este artículo 229 TRLSC, destaca, desde el punto de vista notarial, su letra "a" que recoge el conflicto de intereses en las transacciones de la sociedad. Esto afecta a la contratación de la sociedad o al ejercicio de la representación orgánica. 

Hay que resaltar que se prohíbe al administrador “realizar transacciones con la sociedad”. Esto va más allá, en mi opinión, de la prohibición de auto-contratación, como ya he dicho, en cuanto no se hace depender la situación de conflicto de la doble intervención del administrador en el contrato. Basta que sea administrador y que celebre una transacción con la sociedad para que se dé la situación de conflicto de intereses prohibida, aun cuando la sociedad estuviera representada por un tercero en el concreto acto. 

Piénsese, por ejemplo, en el caso de una sociedad con dos administradores solidarios. Hasta ahora, desde la óptica del auto-contrato definido por la coincidencia de personas, cabría sostener que el que uno de los administradores solidarios vendiese en nombre de la sociedad al otro administrador solidario, que actuase en nombre propio, no incurría en la prohibición legal, al margen de supuestos excepcionales apreciados en sede judicial (como el caso de la Sentencia de 3 de septiembre de 1996, ya citado). Según creo, tras la reforma, cabe sostener que esa misma operación es constitutiva de conflicto de intereses (al margen de qué órgano social deba autorizarla). 

No obstante, se exceptúan del concepto de conflicto de intereses ciertas operaciones ordinarias de escasa relevancia y realizadas en condiciones estándar. El criterio legal es que sean del tipo que no es necesario informar para expresar la situación financiera, imagen real o resultados de la sociedad. Entre ellas, a mi juicio, será difícil que se comprendan las operaciones sobre bienes inmuebles. 

La norma utiliza el término de "transacción" no en su sentido técnico de contrato en que las partes dando, prometiendo o reteniendo cada una de ellas a alguna cosa evitan la provocación de un pleito o ponen término al que ya había comenzado (artículo 1809 Código Civil), sino en el más amplio de "trato, convenio o negocio", en sentido equivalente al término "operaciones" que se emplea en el mismo artículo. Seguirán planteando dudas casos como el de la prestación de garantías, al que ya hemos aludido previamente y del que nos ocuparemos después en mayor detalle.

Respecto de su apartado segundo, legalmente consagra que las operaciones con personas vinculadas encajan dentro del conflicto de intereses. Esto viene a confirmar la tesis de la Resolución DGRN de 30 de junio de 2014, anterior a la reforma legislativa, que relaciona el concepto de conflicto de intereses con el de persona vinculada recogido en el artículo 231 TRLSC 2010, que permanece inalterado tras la reforma de 2014. 

En dicha Resolución DGRN de 30 de junio de 2014 se analiza un caso de novación de préstamo hipotecario en el que intervenían dos esposos casados en régimen de separación de bienes, uno como representante voluntario de la entidad de crédito prestamista y otro como prestatario. Esta Resolución, en aplicación de los artículos citados del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital en su redacción anterior a la reforma, considera que existe una situación de conflicto de intereses prohibida y que debe ser dispensada por el dominus negotii, extendiendo la aplicación de estos artículos a los apoderados de la sociedad, y no solo a sus administradores. 

Aunque esta tesis pudiera ser discutible antes de la reforma de 2014, ha quedado confirmada legislativamente por la misma. 

Nos referiremos ahora a esta cuestión de la contratación con persona vinculada al administrador. 

Contratación con personas vinculadas con el administrador. 

En cuanto al concepto de persona vinculada, viene recogido en el artículo 231 TRLSC 2010, que incluye tanto vínculos societarios como personales, los cuales deberán ser controlados por el notario, quien emite un juicio sobre la suficiencia de las facultades representativas (control que, muchas veces, no será fácil). Debe precisarse que aunque la norma legal se refiere a personas vinculadas con el administrador, la Resolución DGRN de 30 de junio de 2014 aplica esta normativa a un representante voluntario.

Así, siguiendo este artículo 231 TRLSC, el administrador de una sociedad mercantil no podrá actuar en representación de ésta cuando la otra parte en el acto potencialmente perjudicial (compraventa, prestación de garantías, etcétera), sea alguna de las siguientes personas: 

- Su cónyuge. 

Ello, con independencia de su régimen económico matrimonial, como expresamente resulta de la resolución ya citada de 30 de junio de 2014, en la que los cónyuges estaban casados en separación de bienes. Por ejemplo, el administrador no podrá vender en nombre de la sociedad cuando el comprador es su cónyuge o, a la inversa, comprar en nombre de la sociedad si su vendedor es el cónyuge, ni prestar en nombre de la sociedad garantías a su cónyuge, y ello, insisto, aunque estuvieran casados en régimen de separación de bienes. 

- Su pareja de hecho. 

La Ley emplea la fórmula “análoga relación de afectividad” con el administrador. Parece que incluirá cualquier situación que cumpla este requisito, al margen de duración, existencia o no de descendencia, o cumplimiento o no de los posibles requisitos exigidos por la legislación autonómica sobre la materia. 

- Sus descendientes, ascendientes o hermanos o los de su cónyuge. 

En cuanto a los descendientes y ascendientes no existe límite de grado. En cuando a los colaterales se limita la situación de vinculación a los hermanos, quedando excluidos otros posibles colaterales como los sobrinos. 

En este caso no se incluye a los descendientes, ascendientes o hermanos de la pareja de hecho, y donde el legislador no los incluye, entiendo que no cabe incluirlos por vía de interpretación. 

- El cónyuge de sus descendientes, ascendientes o hermanos. 

Por lo mismo que he dicho antes, no cabrá incluir a la pareja de hecho de sus descendientes, ascendientes o hermanos, ante la falta de mención legal. 

Tampoco se incluye al cónyuge de los descendientes, ascendientes o hermanos del cónyuge del administrador. Por ejemplo, se incluirá como persona vinculada al cuñado pero no al concuñado del administrador. 

- Las relaciones societarias. 

Aquí debe distinguirse entre el administrador persona física y el administrador persona jurídica. 

- Administrador persona física. 

Respecto del administrador persona física, se incluirá como persona societaria vinculada al mismo aquéllas sociedades respecto de las que el administrador tenga una posición dominante, en los términos definidos en el artículo 42.1 del Código de Comercio. 

Sin pretender agotar todas las posibilidades interpretativas de este artículo 42.1 Código de Comercio, cabe decir, como ejemplo, que el administrador de una sociedad no podrá vender o dar garantías a favor de otra sociedad en la que el propio administrador ostente una posición dominante, por ser el socio mayoritario, disponer de la mayoría de los derechos de voto, directamente o en virtud de acuerdos, estar en condiciones o haber designado efectivamente a la mayoría de los miembros del órgano de administración. 

Cabe decir que todo ello será de muy difícil apreciación para el notario. Piénsese que una participación inferior al 50% en una sociedad puede en la práctica ser suficiente para controlarla materialmente y, por el contrario, una participación del 50% puede no ser mayoritaria, ni suponer el control de la sociedad. Así, en una sociedad de dos socios, en los que el capital y el derecho de voto se dividan por partes iguales, no cabrá sostener que uno de ellos tiene la participación mayoritaria, y, en consecuencia, el administrador de una sociedad podría vender a otra sociedad en la que tuviese una participación del 50% con otro socio con el mismo porcentaje de participación y no cumpliría ninguno de los supuestos del artículo 42.1 Código de Comercio. 

- Administrador persona jurídica. 

La cuestión aún se complica más cuando se trata de administradores personas jurídicas, pues en tal caso se introduce el concepto de grupo de sociedades, y, en consecuencia un administrador persona jurídica no podría disponer a favor de una sociedad de su mismo grupo, a menos, según entiendo, que fuera también del mismo grupo de la sociedad representada. 

Como reflexión general desde el punto notarial, todas estas circunstancias personales o societarias pueden ser de difícil apreciación para el notario, en cuanto no tienen porqué manifestarse ante él. Quizás, por ello, sea lo prudente exigir en toda operación en que sea parte una sociedad, una manifestación al representante de que la persona con la que contrata no es una de las consideradas legalmente vinculadas.

- El caso del representante voluntario.

El deber de lealtad se impone legalmente a los administradores sociales y no a los representantes voluntarios.

Como hemos visto, la Resolución DGRN de 30 de junio de 2014 aplica su teoría sobre contratación con personas vinculadas a un representante voluntario. Habrá que entender que este mismo será el criterio del Centro Directivo tras la reforma de 2014 (Nota.- Como diré después, no ha sucedido así, pues el Centro Directivo, en su resolución de 3 de agosto de 2016, se aparta de su anterior doctrina en cuanto a las consecuencias de las posibles situaciones de conflicto de interés).

No obstante, entiendo que no puede trasladarse completamente el régimen de los administradores sociales a los representantes voluntarios. Así, si para los primeros he defendido que la situación de conflicto no depende ya de la coincidencia de personas en la auto-contratación, para los representantes voluntarios entiendo que la situación de conflicto debe seguir basándose en dicha coincidencia, con la única excepción del caso de las personas vinculadas, teniendo en cuenta lo ya resuelto por el Centro Directivo.

La justificación de dicho distinto régimen estaría en la distinta posición en la estructura social del administrador y el representante voluntario, aunque quizás cabría plantearse el caso de ciertos puestos en la organización de la sociedad que, siendo representantes voluntarios en un sentido técnico, tienen características peculiares, como los gerentes o apoderados generales.

- La dispensa del conflicto de intereses en las sociedades mercantiles. Necesidad de que la dispensa sea concreta. 

Se venía entendiendo que la autorización para la auto-contratación o la dispensa del conflicto de intereses era una competencia exclusiva de la Junta General de la sociedad. 

Por ello, la DGRN había rechazado que el administrador social pudiera conferir un poder a un tercero con dispensa de la auto-contratación, siempre que no estuviera facultado por la Junta General (Resolución DGRN de 18 de julio de 2006). 

No obstante, sobre esta cuestión ha incidido también la reforma de 2014, que modifica el artículo 230 TRLSC, referido al régimen de dispensa del conflicto de intereses. 

En particular interesa el apartado 2 de dicho artículo 230 TRLSC, según el cual: 

"No obstante lo dispuesto en el apartado precedente, la sociedad podrá dispensar las prohibiciones contenidas en el artículo anterior en casos singulares autorizando la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad, el uso de ciertos activos sociales, el aprovechamiento de una concreta oportunidad de negocio, la obtención de una ventaja o remuneración de un tercero. 

La autorización deberá ser necesariamente acordada por la junta general cuando tenga por objeto la dispensa de la prohibición de obtener una ventaja o remuneración de terceros, o afecte a una transacción cuyo valor sea superior al diez por ciento de los activos sociales. En las sociedades de responsabilidad limitada, también deberá otorgarse por la junta general la autorización cuando se refiera a la prestación de cualquier clase de asistencia financiera, incluidas garantías de la sociedad a favor del administrador o cuando se dirija al establecimiento con la sociedad de una relación de servicios u obra.

Resulta cuestionable la mayoría necesaria para esa dispensa en la sociedad de responsabilidad limitada, pues el artículo 199.2 TRLSC solo prevé la mayoría reforzada de dos tercios para "La autorización a los administradores para que se dediquen, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social", pero no para el supuesto de transacciones con la sociedad , que es otra de las manifestaciones del deber de lealtad y del conflicto de interés, aunque diferente de aquella (artículo 229 letras "a" y "f" TRLSC). En todo caso, el socio afectado debe abstenerse de participar en la votación (artículo 228 "c" TRLSC).

En los demás casos, la autorización también podrá ser otorgada por el órgano de administración siempre que quede garantizada la independencia de los miembros que la conceden respecto del administrador dispensado. Además, será preciso asegurar la inocuidad de la operación autorizada para el patrimonio social o, en su caso, su realización en condiciones de mercado y la transparencia del proceso". 

Destacan dos cuestiones en esta reforma: 

- La competencia para conceder la dispensa. 

Invirtiendo la situación previa, ahora, como regla general, la dispensa del conflicto de intereses corresponde al órgano de administración y la excepción será la competencia de la junta general. 

No obstante, la dispensa por el órgano de administración exigirá siempre que exista independencia entre quien la concede y el administrador dispensado. 

Un administrador no podrá dispensar el conflicto de intereses consigo mismo ni con persona vinculada al mismo. Debe ser otro miembro del órgano de administración el que otorgue la dispensa, siempre que se cumpla el requisito legal expresado de la independencia. 

Esto exige que exista un órgano de administración pluripersonal. Si se trata de administrador único, solo cabrá la dispensa por la Junta General

Por otra parte, la apreciación de este requisito de la independencia puede plantear dudas, teniendo en cuenta las diversas estructuras posibles del órgano de administración. 

Así, cabe recordar que el órgano de administración puede ser: un administrador único, varios administradores solidarios, dos (en la SA) o varios (en la SL) administradores conjuntos o mancomunados, y un Consejo de Administración, pudiendo además en este caso atribuirse el poder de representación a uno o varios miembros del Consejo, así como la delegación permanente de facultades del Consejo en Comisiones ejecutivas o en uno o varios consejeros-delegados, mancomunados o solidarios. 

Según lo dicho, en el ejemplo que hemos puesto antes, parece que si un administrador solidario vende en nombre de la sociedad a otro administrador solidario que compra para sí, el primero podrá dispensar el conflicto, siempre que no se trate de alguno de los supuestos reservados legalmente a la junta, que después analizaremos.

No obstante, podría defenderse que la sola actuación de un administrador distinto e independiente por sí misma supone dispensar del conflicto, sin necesidad de una manifestación expresa en tal sentido. Sin embargo, siempre deben quedar excluidos de esta regla los supuestos en los que la dispensa es competencia de la junta general.

En cuanto a la situación de dependencia, aparte de situaciones donde unos administradores nombran a otros, por ejemplo, el caso del Consejo de Administración y los Consejeros Delegados, cabe plantearse también el supuesto de que un administrador sea socio mayoritario. Así, en el ejemplo antes propuesto, si un administrador solidario vende, en nombre de la sociedad, a otro, que compra en nombre propio, aunque la transacción no exceda del 10% del activo social (límite que marca la competencia necesaria de la junta para dispensar el conflicto), parece que la dispensa debe ser de la junta general, si el administrador solidario que compra en nombre propio es el socio mayoritario de la sociedad vendedora (al margen de que en dicha junta pueda o no el socio ejercitar el derecho de voto para autorizar la transacción, de lo que después nos ocuparemos). 

- Casos de dispensa competencia de la junta general. 

Existen casos legalmente exceptuados de la competencia del administrador, en los que sigue siendo la junta general la competente para otorgar la dispensa. Destacaremos dos casos, especialmente relevantes en nuestro ámbito: 

- Transacciones cuyo valor sea superior al 10% del activo social. 

Hay que recordar que conforme a la letra f del artículo 160 TRLSC, también reformado por la Ley 34/2014, es competencia de la junta general, exista o no conflicto de intereses: 

“La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado”. 

En estos casos de transacciones sobre bienes cuyo valor supere el 25% del valor de los activos del último balance, la junta general debe, en todo caso, aprobar la operación. Si, además, concurriese conflicto de intereses, debería dispensar también de éste. 

Podría plantearse si la aprobación de la operación determinando sus elementos objetivos y subjetivo llevaría implícita la dispensa del conflicto. Aunque esto podría ser razonable, entiendo defendible que el conflicto debe ser dispensado especialmente, en cuanto el acuerdo de dispensa del conflicto puede estar sujeto a unos requisitos distintos del de aprobación genérica de la operación, como el deber de abstenerse del voto del administrador con el que exista el conflicto (artículo 190 TRLSC, al que nos referiremos después), los cuales puede no resultar claro que se hayan cumplido si el acuerdo no se refiere específicamente a la dispensa del conflicto de intereses. Pero si el acuerdo se toma en junta universal y por unanimidad, bastará con la aprobación de la concreta operación para entender dispensado implícitamente el conflicto de interés. 

Si el valor del bien no supera el 25% del valor de los activos, pero sí supera el 10%, la junta general será competente para aprobar la operación, pero solo cuando exista conflicto de intereses, que deberá dispensar. 

Quedaría por determinar cómo se justifica ante el notario que la transacción no excede de dicho límite al efecto de determinar el órgano competente para salvar el conflicto. En esta cuestión puede optarse desde la posición menos flexible, exigiendo prueba documental mediante la exhibición del balance, a la más flexible, de admitir la manifestación del administrador actuante bajo su responsabilidad. 

- La prestación de asistencia financiera y de garantías al administrador en el ámbito de la sociedad de responsabilidad limitada. 

También en este caso la dispensa del conflicto se reserva a la junta general. 

Se refiere aquí la norma a la prestación de garantías a favor de los administradores, pero esto no implica que se esté derogando tácitamente el artículo 162, que exige el acuerdo de la junta general para esta dispensa de garantías también a favor de los socios. La expresión de la norma (artículo 230) se explica por estar situada en sede de conflicto de intereses entre sociedad y administradores. Después nos referiremos a este supuesto concreto de conflicto de intereses.

- El carácter concreto de la dispensa. 

Con la excepción del caso del artículo 162 TRLSC, que ya exigía que la dispensa fuera concreta, se admitía, en general, tanto por la jurisprudencia como por la DGRN, la posibilidad de dispensar genéricamente la auto-contratación (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1996; Resoluciones DGRN de 15 de junio y 8 de noviembre de 2004). 

Sin embargo, tras la reforma de 2014, el artículo 230 exige que la dispensa sea para "casos singulares" determinando "la concreta transacción", lo que viene a excluir la posibilidad de que la dispensa sea genérica.

- La acreditación de la dispensa.

Sobre la base de que la competencia para la dispensa de la auto-contratación o del conflicto de intereses era siempre de la junta general, las últimas resoluciones de la DGRN, anteriores la reforma de 2014, habían declarado que el juicio de suficiencia notarial sobre la representación debía referirse específicamente a la dispensa del conflicto y estar basado en una certificación del correspondiente acuerdo de la junta, a la que debe referirse el notario, siendo lo práctica normal que ésta se incorpore a la escritura.

Así, la Resolución DGRN de 12 de febrero de 2012 analiza el caso de dos sociedades que intervienen representadas por los mismos dos administradores mancomunados, otorgándose un préstamo solidario a ambas sociedades y constituyendo hipoteca una de ellas en garantía del préstamo. Después de considerarlo un supuesto de conflicto de intereses y considerar que éste debía haber sido salvado mediante acuerdo de la Junta General, la DGRN se refiere al juicio notarial de suficiencia, afirmando que la actuación de los administradores requiere "un acto específico de autorización por parte de la Junta General que exigiría, de acuerdo con la doctrina expuesta de esta Dirección General, una reseña específica al respecto". Entiende la DGRN que, en el concreto supuesto, la legitimación del administrador surge tanto de la escritura en que se documenta su nombramiento como del documento en que se contenga la autorización de la Junta General, debiendo la reseña notarial hacer referencia a ambos documentos.

En este mismo sentido se pronuncia la Resolución DGRN de 28 de junio de 2013, también respecto del representante de una sociedad, aludiendo a la necesidad de acreditación documental y reseña del acuerdo de la junta general de la sociedad que dispense el autocontrato. 

Tras la reforma, admitido que pueda también ser dispensado el conflicto por otro administrador, deberá trasladarse esta doctrina al caso de dispensa por el administrador, con la salvedad que hemos hecho de que sea este otro administrador independiente el que intervenga otorgando la escritura en nombre de la sociedad, en cuyo caso, parece que será bastante con su intervención en la escritura.

- El caso particular de la prestación de garantías. 

Como hemos señalado, la DGRN ha considerado que la prestación de garantías en nombre de la sociedad por el administrador o representante cuando se garantice una deuda propia o de una persona representada por el mismo administrador, si bien no es un verdadero auto-contrato, se considera una situación equiparable al mismo.

Sin embargo, en el ámbito judicial, se ha dado un tratamiento diferente a la cuestión, existiendo sentencias que cuestionan que en los casos de prestación de garantías exista verdadera autocontratación, siempre al margen del supuesto legal -artículo 162 TRLSC- que ahora trataremos. Como ejemplo, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2014 confirma una sentencia de la Audiencia en la que esta había declarado que el hecho de que un administrador de dos sociedades interviniese en nombre de ambas para otorgar una póliza en los conceptos de deudor y fiador no implicaba conflicto de intereses que anulase el consentimiento de los firmantes, aunque la desestimación del recurso de casación se fundamenta en motivos procesales.  

En el ámbito de la sociedad de responsabilidad limitada, existe un artículo que se refiere específicamente a la cuestión de prestación de garantías por la sociedad. Es el artículo 162 TRLSC 2010 (el antiguo artículo 10 LSRL de 1995), según el cual: 

“1. En la sociedad de responsabilidad limitada la junta general, mediante acuerdo concreto para cada caso, podrá anticipar fondos, conceder créditos o préstamos, prestar garantías y facilitar asistencia financiera a sus socios y administradores. 

2. No será necesario el acuerdo de la junta general para realizar los actos anteriores en favor de otra sociedad perteneciente al mismo grupo”.

Este artículo 162 TRLSC comparte su fundamento con la doctrina expuesta del conflicto de intereses entre sociedad y administrador en la prestación de garantías, aunque amplía su ámbito en dos sentidos: incluye la prestación de garantías a favor de los socios, quienes no tienen por qué haber intervenido en la operación de garantía en nombre de la sociedad; en el caso de garantías a favor de los administradores, no se hace depender la aplicación del artículo 162 de que exista coincidencia de personas en la operación. Esto es, sería de aplicación incluso aunque en nombre de la sociedad que presta la garantía a favor de un administrador interviniese otro administrador sin dependencia del primero (en el mismo sentido que he interpretado el actual artículo 229.1 TRLSC, según lo dicho).

En cuanto a la relación de este artículo con el régimen general legal del conflicto de intereses, dando por supuesto que es aplicable a la prestación de garantías dicho mecanismo, lo que plantea dudas, según hemos dicho, si comparamos el régimen de este artículo 162 TRLSC con el del artículo 229 del mismo TRLSC, podremos concluir que sus ámbitos están relacionados, pues en la base del artículo 162 TRLSC se encuentra una situación de conflicto de intereses entre el la sociedad, por un lado, y sus socios y administradores, por el otro. Sin embargo, los ámbitos no son totalmente coincidentes, pues en el régimen del artículo 162 TRLSC basta con que los actos se realicen a favor de un socio o administrador de la sociedad, con independencia de su mayor o menor participación en la sociedad. 

Además, el apartado 2º de este artículo 162 excluye expresamente su aplicación en el ámbito de los grupos de sociedades, mientras en el artículo 231.2 se considera persona especialmente vinculada al administrador persona jurídica las sociedades pertenecientes a su mismo grupo. 

Así, si una sociedad pretende prestar garantías a favor de otra sociedad del mismo grupo, en principio, con el régimen del artículo 162 TRLSC, no sería preciso el acuerdo de la junta general, pero sí lo sería si la sociedad a quien se presta la garantía pertenece al mismo grupo del administrador persona jurídica de la sociedad garante. Debe entenderse, a mi juicio, que si la sociedad garante es, además, del mismo grupo que la garantizada, no es precisa la autorización de la junta general, al margen de que la sociedad garante esté representada por un administrador persona jurídica que pertenezca al mismo grupo de la sociedad garantizada. 

Existía una peculiaridad en este caso respecto a la dispensa de auto-contración, en cuanto se exige aquí que la dispensa sea para cada caso concreto, lo que excluía la posibilidad de dispensas de autocontratación genéricas. Pero este régimen, que era peculiar antes de la reforma de 2014, se ha convertido en regla general, como hemos visto.

Caso distinto es el de que la garantía (o asistencia financiera) se preste para financiar la adquisición de acciones o participaciones sociales de la propia entidad. En este caso, lo que existe es una prohibición legal, absoluta en las sociedades de resposabilidad limitada y relativa -con excepciones- en el ámbito de la sociedad anónima (artículos 143.2 y 150 TRLSC), y dicha prohibición legal no se salva con la simple dispensa del conflicto de interés. En tal sentido, la Resolución DGRN de 1 de diciembre de 2000 considera nula una hipoteca constituida por una sociedad en garantía del precio aplazado para la adquisición por unos socios a otro de unas participaciones sociales de la propia entidad, constitución de hipoteca en que intervenía la sociedad representada por sus dos administradoras mancomunadas autorizadas al efecto por la junta general.

Nota.- LResolución DGRN de 3 de agosto de 2016, que se pronuncia sobre la naturaleza de la ineficacia que generan las situaciones societarias de conflicto de interés, y aunque dichos pronunciamientos tienen un carácter obiter dicta, expresan la opinión del Centro Directivo sobre la cuestión. Se trataba de una venta de una sociedad mercantil de nacionalidad alemana a favor de la esposa del gerente que representaba a la sociedad, estando los cónyuges casados bajo el régimen matrimonial alemán de nivelación de bienes, similar a nuestro régimen de participación en ganancias, en el que no surge durante el matrimonio un patrimonio común. La DGRN califica la situación como de conflicto de interés y no autocontrato, diferenciando ambos supuestos, y en relación con estos conflictos de intereses indirectos que contempla la nueva legislación societaria, aunque estén sujetos a una posible impugnación, defiende que su control es exclusivamente judicial, lo que implica excluir que puedan ser objeto de calificación registral, considerando que no limitan el poder representativo de los administradores en relación con los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso, a diferencia, al parecer, de las situaciones propias de autocontrato, reconociendo un cambio de doctrina frente a la posición seguida por la propia DGRN en su resolución de 30 de junio de 2014. Transcribo el párrafo correspondiente de la referida resolución de 3 de agosto de 2016:

"Respecto a las acciones derivadas de la infracción del deber de lealtad y situación de conflicto de intereses son las previstas en los artículos 227.2 y 232 de la Ley de Sociedades de Capital, al imponer el primero la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social y devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto; y, el segundo artículo, el 232 al decir «el ejercicio de la acción de responsabilidad prevista en los artículos 236 y siguientes no obsta al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad». Lo anterior pondría de manifiesto que frente a los diversos grados de ineficacia del autocontrato del artículo 1459 del Código Civil, el conflicto de intereses en el ámbito societario provoca unos efectos diversos como ha quedado expuesto (artículos 227.2 y 232 de la Ley de Sociedades de Capital). Ciertamente, en este régimen especial, no solo se contemplan acciones de responsabilidad frente al administrador que incumple su deber de abstención ante un eventual conflicto de interés, sino también acciones (artículo 232 Ley de Sociedades de Capital) que pueden comprometer la eficacia del acto otorgado, como las que se dirigen a la cesación de sus efectos, y su impugnación o anulación. Ahora bien, este supuesto de ineficacia previsto en el artículo 232 Ley de Sociedades de Capital por infracción del deber de lealtad, debe compaginarse, a su vez, con el ámbito de representación del órgano de administración. El artículo 234 de la Ley de sociedades de capital establece que: «1. La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos. Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros. 2. La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social». Por ello, desde una perspectiva general puede afirmarse que el acto realizado infringiendo el deber de lealtad pudiera tenerse por eficaz, desde el punto de vista representativo, (dejando acaso la salvedad de supuestos en que del documento presentado resulte patente su nulidad) en tanto no se declare judicialmente su ineficacia, para lo cual parece que habría de concurrir también otro elemento, ajeno al juicio de suficiencia de la representación, como es el de la producción de un daño a la compañía, aunque en este punto cabe reconocer que la doctrina científica no se muestra unánime. El conflicto de intereses no supone, en realidad, un supuesto de actuación sin autorización, en el sentido del artículo 1259 del Código Civil, que prevé que nadie puede contratar a nombre de otro sin estar por este autorizado, porque en este caso, la legitimación para actuar se deriva de ser administrador de la sociedad y como es sabido el poder de representación de los administradores se extiende a todo el objeto social, siendo ineficaz frente a terceros toda limitación de los poderes de los administradores, quedando incluso la sociedad obligada frente a terceros de buena fe y sin culpa grave cuando dichos actos exceden del objeto social (véase artículo 10 de la Directiva 2009/101/CE del parlamento y el Consejo de 16 de septiembre de 2009). Por ello las consideraciones que preceden son congruentes con lo que sostiene este centro directivo, en lo que se refiere a la actuación del registrador (Resoluciones de 26 de junio y 8 de julio de 2015), de que no debe perderse de vista que al Registro sólo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, debiendo ser rechazados los títulos claudicantes, es decir los títulos que revelan una causa de nulidad o resolución patente susceptible de impugnación (cfr. artículos 18, 33, 34 y 38 de la Ley Hipotecaria y 1259 del Código Civil). Sólo así puede garantizarse la seguridad jurídica preventiva que en nuestro sistema jurídico tiene su apoyo fundamental en el instrumento público y en el Registro de la Propiedad. Y es que, como ya expresara el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de octubre de 2000, Sala Tercera, «a Notarios y Registradores les incumbe en el desempeño de sus funciones un juicio de legalidad, que, recae, respectivamente, sobre los negocios jurídicos que son objeto del instrumento público, o sobre los títulos inscribibles». Pero debe también tomarse en consideración que el artículo 18 de la Ley Hipotecaria delimita el ámbito objetivo de la calificación al establecer que los registradores calificarán «…la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase,... así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas…». Ciertamente, en el procedimiento registral se trata de hacer compatible la efectividad del derecho a la inscripción del título con la necesidad de impedir que los actos que estén viciados accedan al Registro, dada la eficacia protectora de éste. Por todo ello, los dos ámbitos, autocontrato y conflicto de intereses, deben mantenerse separados. Los supuestos de conflicto de intereses y la relación de personas vinculadas a los administradores, que enumera el artículo 231, con carácter general, debe quedar sujeto al régimen de los artículos 227.2 y 232 de la Ley de Sociedades de Capital y su control ha de ser judicial, en el ámbito procesal en que se pueda ejercer el derecho a la defensa y llevar a cabo una prueba contradictoria, salvo que el conflicto sea notorio y afecte al propio ámbito representativo, conforme a lo dispuesto en el artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital. En conclusión, y por lo que respecta a la legislación española, en nuestro caso no puede deducirse del solo hecho de que el administrador de la sociedad vendedora sea el marido de la compradora, cuando esta actúa en su propio nombre y derecho, sin adquirir con carácter común, que se haya quebrantando el deber de lealtad y se haya causado un perjuicio a la sociedad, cuestiones estas de carácter sustantivo, que deberán ventilarse en el juicio correspondiente. Es cierto que esta Dirección General en Resolución de fecha 30 de junio de 2014 declaró no inscribible una novación de hipoteca por existir conflicto de intereses, pero esta resolución es de fecha anterior a la reforma de la Ley de Sociedades de Capital por Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que dio nueva redacción a los artículos 229 y concordantes de la Ley. Al propio tiempo, hay que señalar que en el ámbito de la Unión Europea la Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el artículo 48, párrafo segundo, del Tratado, para proteger los intereses de socios y terceros, en su artículo 3, siguiendo una concepción claramente germánica, define el ámbito de representación del órgano de administración, por lo que es fácilmente comprensible que el conflicto de intereses debe reconducir, en su caso, a su resolución judicial".

Hasta aquí por hoy. En la entrada siguiente me ocuparé de la cuestión del conflicto de intereses en el ejercicio del derecho de voto. 



jueves, 15 de enero de 2015

La facultad judicial moderadora del artículo 1154 y las arras penales en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo. Las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre, 3 y 4 de diciembre de 2014.

En una entrada anterior me he ocupado del posible carácter abusivo del pacto de arras penales en contratos celebrados entre un vendedor-empresario y un comprador-consumidor, carácter abusivo que fue rechazado por las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 y 21 de abril de 2014.

Una cuestión distinta, aunque relacionada con ésta, es la de si puede el juez utilizar la facultad moderadora que recoge el artículo 1154 del Código Civil en el caso de un pacto de arras penales en un contrato de compraventa, por el cual el vendedor pueda retener todo o parte de lo entregado anticipadamente por el comprador, si éste incumple su obligación de pago del resto del precio. 

Según el referido artículo 1154 del Código Civil: “El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor”.

Si se admite el ejercicio de esta facultad judicial moderadora en este supuesto, el juez podrá estimar excesiva la cantidad que, conforme a lo pactado, pueda el vendedor retener en caso de incumplimiento por el comprador. Si no se admitiera, por el contrario, el ejercicio de esta facultad judicial moderadora, el vendedor podría retener la cantidad pactada, aunque pudiera estimarse excesiva en relación al precio y a los daños ocasionados al vendedor.

Esta cuestión es distinta de la que se plantea en el ámbito de la contratación con consumidores y el posible carácter abusivo de la cláusula, del que se ocuparon las sentencias antes citadas de 15 y 21 de abril de 2014. La aplicación del artículo 1154, aunque basada en razones de equidad, no dependerá de la condición de consumidor de las partes. Además, si se estimase que el pacto de arras penales es abusivo en aplicación de la legislación de protección de consumidores (respecto de lo que el Tribunal Supremo se ha pronunciado negativamente, como he dicho), de conformidad con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia de 14 de junio de 2012), no cabría la moderación de la cláusula ni su integración judicial, doctrina jurisprudencial que ha motivado la reciente reforma del artículo 83 del Texto Refundido de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, por la Ley 3/2014, de 27 de marzo. Por lo tanto, su efecto sería distinto al que resulta de la aplicación del artículo 1154 Código Civil. 

La jurisprudencia ha declarado que el juez debe utilizar la facultad moderadora del artículo 1154, siempre que concurran los presupuestos necesarios para ello, aun sin petición de las partes en tal sentido, aunque la decisión de moderar o no la pena no puede ser recurrida en casación, pues depende de un criterio de equidad reservado al Tribunal de instancia (Sentencia de 15 de noviembre de 1999).

La doctrina jurisprudencial recaída sobre el 1154 había declarado que no cabría la utilización de dicha facultad moderadora en los supuestos en los que la cláusula penal se hubiera pactado por las partes, precisamente, para un incumplimiento parcial, tardío o irregular del comprador (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2006, entre otras).

Esta doctrina se aplicó, por ejemplo, al supuesto de la cláusula penal moratoria, en la que la pena se impone para el supuesto de retraso en el cumplimiento por una de las partes. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2001, en la que se declara: “Cuando la cláusula penal está prevista específicamente para un determinado incumplimiento parcial (o cumplimiento irregular o defectuoso, que es lo mismo) no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial”. 

Igualmente, la posición mayoritaria en la jurisprudencia es la de que no cabe la moderación judicial de la pena en su modalidad de arras penales, consistente en la apropiación por el vendedor de todo o parte de lo ya pagado en el supuesto de impago por el comprador del resto del precio. El argumento fundamental es el respeto a la voluntad de las partes, que han pactado la cláusula penal, precisamente, para el supuesto concreto de incumplimiento parcial, consistente en el impago del resto del precio. No obstante, aunque esta es la tesis mayoritaria, existen excepciones a esta línea jurisprudencial mayoritaria, por lo que expondremos a continuación, brevemente, una relación de diversas sentencias que han recaído sobre este supuesto, tanto las que siguen la posición principal como las que se apartan de la misma.

- Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2007.

Comenzaremos la relación de sentencias expuestas con ésta, por ser una de las que sigue la tesis minoritaria de admitir la facultad judicial moderadora en estos supuestos, y que la posterior sentencia de 11 de noviembre de 2014 cita como antecedente de su postura. 

En el caso, una sociedad vendía un local comercial, pactándose que el retraso de tres meses en el cumplimiento de sus obligaciones por los compradores autorizaría a la vendedora a resolver el contrato “quedando las cantidades hasta entonces satisfechas a favor de la entidad vendedora, como indemnización de perjuicios producidos, cantidad en que de común acuerdo se valoran los mismos”.

Comienza la sentencia por recordar su doctrina conforme a la cual: “el presupuesto para la aplicación del artículo 1154 es la existencia de un cumplimiento parcial o irregular de la obligación principal, de modo que el precepto resultaría inaplicable ante un incumplimiento total (sentencias de 30 marzo 1999, 7 febrero 2002 y 17 diciembre 2003 , entre otras) como también en los supuestos en que el cumplimiento defectuoso o irregular es precisamente el tipo de incumplimiento sancionado con la pena, como ocurre en los casos de cláusula penal en que se prevé precisamente una sanción para la mora de alguna de las partes con subsistencia del contrato”.

Rechaza a continuación que estemos en el caso ante una cláusula penal moratoria, sino ante una verdadera cláusula penal, admitiendo el ejercicio de la facultad moderadora, con un argumento lógico, que en caso contrario, a mayor cumplimiento por el comprador, mayor sería la pena. Dice la Sentencia: “que la parte vendedora haga suyas las cantidades entregadas, lo que integra la verdadera cláusula penal respecto de la que sí procede la moderación en atención al grado de cumplimiento dado por los compradores a su obligación de pago del precio pues en caso contrario, como razonó la parte recurrida, se produciría el efecto inverso a la propia finalidad de la cláusula penal en tanto que la pena se incrementaría proporcionalmente al grado de cumplimiento alcanzado respecto de las obligaciones contraídas”.

Como veremos esta posición no es la mayoritaria en la jurisprudencia, aunque no es tampoco una sentencia aislada, pues existen otras que siguen la misma tesis.

- Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2010.

Esta es la primera sentencia de la serie que comentaremos que sigue la doctrina jurisprudencial principal, rechazando la aplicación del artículo 1154 Código Civil, esto es, la facultad moderadora de la pena, al pacto de arras penales en la compraventa, por el cual el vendedor puede apropiarse de todo o parte de lo entregado a cuenta por el comprador, si este incumple su obligación de pago del resto del precio. En el caso, se habían pactado dos cláusulas penales sucesivas o “en cascada”, como dice la sentencia, por las cuales los vendedores (unos particulares), en caso de incumplimiento por el comprador (una sociedad mercantil) de su obligación de pago del resto del precio, de la suma entregada anticipadamente por el comprador (doscientos millones de pesetas, en dos plazos de diez millones y ciento noventa millones), podrían retener el primer plazo si se incumplía con el segundo pago, y el segundo plazo, de ciento noventa millones, podría retenerse si se incumplía con la obligación de pago del resto del precio (mil millones de pesetas). Tanto el Juzgado de Instancia como el Tribunal de Apelación estiman la pretensión de moderar la pena, ordenando a los vendedores la devolución al comprador de una parte sustancial de la pena convencional pactada (ciento cincuenta y dos millones de pesetas de los ciento noventa).

El Tribunal Supremo estima el recurso de casación, considerando que no procede la aplicación de la facultad moderadora de la pena por el juez recogida en el artículo 1154 del Código Civil, cuando la pena esté prevista para el supuesto concreto de incumplimiento parcial que se produce, recordando su anterior doctrina al respecto (como la recaída en relación con la cláusula penal moratoria en la sentencia de 20 de mayo de 2001, que ya he mencionado). 

El apoyo fundamental de esta tesis está en el respecto a lo pactado, esto es, en el principio de “autonomía de la voluntad”. 

- Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2012.

Esta sentencia constituye otro de los dos supuestos que mencionaremos en los que el Tribunal Supremo, apartándose de su tesis principal, admite la aplicación de la facultad moderadora judicial del artículo 1154 Código Civil a un pacto de arras penales.

En el caso, se convino que la falta de pago del resto del precio por los compradores otorgaba a los vendedores la facultad de resolver el contrato y retener, en concepto de pena, lo pagado hasta el momento de la resolución. En apelación se reconoce el incumplimiento de la parte compradora, pero se modera la pena pactada, en aplicación del artículo 1154 Código Civil, ordenando a la vendedora la devolución a la compradora de una parte de lo ya cobrado, permitiendo a la vendedora retener solo el 20% de lo percibido.

Como fundamento para apartarse de su anterior doctrina, el Tribunal Supremo considera que, en el caso, las partes previeron la cláusula penal no para el supuesto de incumplimiento parcial, sino para el incumplimiento total del contrato. 

En el caso, la escritura que recogía el pacto de arras penales se otorgó antes de realizar ninguno de los pagos parciales, pactándose el pago futuro en dos plazos, y la resolución en caso de incumplimiento. 

En todo caso, no deja de ser discutible esta conclusión, pues claramente las partes pactaron que el vendedor, en caso de resolución, podría retener lo pagado hasta la fecha del incumplimiento final. No obstante, el Tribunal Supremo considera que la interpretación de la Audiencia Provincial en este punto no es ilógica ni arbitraria y, por lo tanto, no puede revisarse en casación. 

- Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2014.

En el caso se trata de una compraventa entre un promotor inmobiliario (Polaris World) y unos compradores, en la cual se incluye un pacto de arras penales por el cual el promotor haría suyas las cantidades entregadas a cuenta si los compradores incumplían su obligación de pago del resto del precio.

Los compradores demandaron a la parte vendedora solicitando la nulidad por abusiva de la cláusula penal que permitía al vendedor apropiarse de la totalidad de lo entregado a cuenta, aunque su petición consistía en la devolución de una parte de la cantidad entregada anticipadamente, admitiendo que el vendedor retuviera una parte de dicho anticipo del precio.

En realidad, aunque la petición principal fue la declaración como abusiva de la cláusula penal, la parte demandante y recurrente en casación, pretende la moderación de la pena ex artículo 1154 Código Civil. 

La sentencia de instancia desestima la petición de las partes, pero, recurrida en apelación, se hace uso de la facultad moderadora judicial, ordenando la devolución a la parte compradora de una parte de lo entregado, si bien inferior a la solicitada por los mismos en la demanda.

La sentencia se recurre en casación por la parte vendedora, alegando que se está ante un contrato de tracto único, por lo que no cabe hablar de incumplimiento parcial, y que se desconoce la jurisprudencia anterior sobre no aplicación de la facultad judicial moderadora cuando la pena se prevé específicamente para el concreto incumplimiento que tiene lugar, considerando que la cláusula penal tiene una doble función, liquidatoria anticipada de daños y punitiva, por lo que no tiene por qué coincidir con los daños efectivamente causados.

El Tribunal Supremo admite el recurso de casación, apoyándose en su anterior jurisprudencia sobre no moderación de la pena cuando ésta esté prevista para el supuesto de incumplimiento parcial o irregular, destacando la eficacia de la voluntad de las partes en el contrato, como lex privata, que excluiría la aplicación del precepto legal –artículo 1154-, cuando las partes hayan previsto la pena para el concreto incumplimiento que se produce, el impago del resto del precio. 

Dice la sentencia:

“es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido”.

- Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2014.

El caso de esta sentencia no es un contrato de compraventa, sino de arrendamiento de servicios para el mantenimiento de unos ascensores durante diez años, celebrado entre dos empresas, lo que descarta su posible carácter abusivo, una de las cuales desiste unilateralmente del contrato. En el caso, la cláusula penal estaba prevista precisamente para el supuesto de desistimiento unilateral por una de las parte del contrato.

El Juzgado de Instancia y la Audiencia Provincial en apelación consideraron que la pena era excesiva, en atención al prolongado plazo del contrato (diez años) y al “pronto” ejercicio de la facultad de desistimiento (un año después de celebrado el contrato). 

El Tribunal Supremo admite el recurso de casación, reiterando su doctrina sobre la no aplicación del artículo 1154 –la facultad judicial moderadora de la pena- cuando esta se haya pactado en previsión de un específico supuesto de incumplimiento, en virtud del respeto a lo pactado por las partes en el contrato. 

Dice la sentencia:

“la facultad judicial de moderación equitativa de la pena procede, en general, cuando la configuración de la obligación penal establecida responde o se programa en consideración del incumplimiento total de la obligación, supuesto que permite dicha moderación en atención a la transcendencia o alcance de los incumplimientos parciales o irregulares realizados (artículo 1154 del Código Civil). Sin embargo, cuando la obligación penal se aleja de este plano indemnizatorio del incumplimiento contractual en aras a la previsión específica de otros hechos relevantes de la relación contractual, caso que nos ocupa, en donde se penaliza el desistimiento unilateral del vínculo contractual por alguna de las partes, la valoración judicial respecto al alcance patrimonial, o "exceso" de dicha pena queda excluida y, por tanto, fuera de la facultad de moderación ( STS 1 de junio de 2006 , núm. 384/2009 ), a semejanza de lo que ocurre cuando el hecho previsto es el propio incumplimiento parcial o irregular de la obligación”.

- Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2014.

En el caso, la parte vendedora (unos particulares) interpone demanda solicitando la resolución de un contrato de compraventa de dos parcelas de terreno por incumplimiento del comprador (una sociedad mercantil), así como la efectividad de la cláusula penal pactada. En el caso, las partes habían incorporado la obligación de pago del precio pendiente a unos pagarés, pactándose expresamente que el impago de dos de ellos otorgaría al vendedor la facultad de resolver el contrato, apropiándose totalmente de las cantidades anticipadas (el 40% del precio total). La sentencia del Juzgado estima la resolución, pero reduce la cuantía de la cláusula penal, en ejercicio de la facultad judicial moderadora de la pena. En apelación se confirma la sentencia de instancia.

Según el Tribunal Supremo en esta sentencia, la doctrina sobre la imposibilidad de moderación judicial de la pena cuando ésta haya sido pactada específicamente para el caso de un incumplimiento parcial, deficiente o tardío, debe ser matizada en su aplicación al supuesto de un contrato con pago parcial anticipado y cláusula penal prevista para el impago del resto del precio, admitiendo el ejercicio de esta facultad en dicho supuesto.

Esta tesis se aparta de la expuesta posición mayoritaria, admitiendo la aplicación de la facultad moderadora judicial al pacto de arras penales. Lo más interesante de esta sentencia, cuyo ponente fue Don Xavier O´Callaghan, es que no basa su posición en la interpretación de la voluntad de las partes, como la antes citada sentencia de 7 de mayo de 2012, voluntad que en este caso se considera clara, sino en la determinación del ámbito de aplicación del artículo 1154 Código Civil, de lo que resultaría que el ejercicio de la facultad moderadora por el juez sería independiente de lo pactado por las partes al respecto.

Cita la sentencia como antecedentes de su doctrina las previas sentencias del mismo Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2007 y 7 de mayo de 2012.

La sentencia de 11 de noviembre de 2014 destaca que el impago del resto del precio es un incumplimiento parcial, lo que encaja en el supuesto de hecho del artículo 1154 Código Civil. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la tesis mayoritaria no niega, en realidad, que el impago del resto del precio sea un incumplimiento parcial, sino que sostiene que no cabe el ejercicio de esa facultad moderadora cuando las partes hayan contemplado la pena en función de ese incumplimiento parcial. Se trata en definitiva de considerar si el artículo 1154 es una norma imperativa o dispositiva, presuponiendo un incumplimiento parcial. Para la tesis minoritaria, especialmente, la sentencia de 11 de noviembre de 2014, el artículo 1154 sería una norma imperativa, que se aplicaría al margen de la voluntad de las partes, mientras para la posición mayoritaria, sería una norma dispositiva, en cuanto no podría contradecir su aplicación la voluntad expresada en el contrato de pactar la pena para el específico supuesto de un incumplimiento parcial.

- Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2014.

Esta sentencia, de modo similar a la de 4 de diciembre de 2014, retoma la tesis mayoritaria, negando que el juez pueda utilizar la facultad moderador en el caso de arras penales, mediante las cuales la parte vendedor puede apropiarse de lo entregado por el comprador cuando este incumpla su obligación de pago del resto del precio. Se trata de un caso en que el vendedor es una sociedad mercantil (Polaris World) y los compradores, particulares, esquema similar al de la antes relacionada sentencia de 21 de febrero de 2014, solicitándose el carácter abusivo de la cláusula penal, que se rechaza (entre otras razones, se afirma que no se trata de verdaderos consumidores sino de inversores que pretendían adquirir para revender), y accediendo, sin embargo, el Tribunal de instancia a la moderación de la pena, ante lo cual la parte vendedora interpone recurso de casación. Siguiendo la misma doctrina sentada su sentencia de 21 de febrero de 2014, considera aquí el Tribunal Supremo que no cabe el ejercicio de la facultad judicial moderadora del artículo 1154 Código Civil, al haber sido prevista la pena, en su modalidad de arras penales, para el supuesto de incumplimiento parcial, esto es, el impago por el comprador del resto del precio que autoriza al vendedor a retener lo entregado previamente como pago parcial anticipado, destacando la doble función liquidatoria y punitiva de la cláusula penal pactada. 

- Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2014.

Esta sentencia, curiosamente cuyo ponente es el mismo de la sentencia de 11 de noviembre de 2014, Don Xavier O´Calaghan, se aparta de la posición sostenida por esta última, encuadrándose en la tesis mayoritaria. Se trata de un contrato de compraventa entre dos sociedades mercantiles. En el contrato de compraventa se estipulaba una cláusula penal a favor de la vendedora para el caso de que en una fecha “no se hubiera hecho efectivo el pago de la totalidad del precio de la compraventa”, en cuyo caso la entidad vendedora podría “hacer suyas, en concepto de cláusula penal, las cantidades hasta entonces satisfechas por la parte compradora”.

La sentencia rechaza la aplicación de la facultad judicial moderadora, afirmando que se trata de una facultad de los Tribunales de instancia y que “la moderación se prevé en dicho artículo para el caso de incumplimiento parcial de la obligación de pago del precio y en el presente caso ha incurrido la compradora recurrente en el incumplimiento exactamente previsto en la cláusula penal, consistente en el pago de la "totalidad" y efectivamente no ha cumplido en su totalidad el pago: es el supuesto previsto”.

Valoración final.

La expuesta discrepancia jurisprudencial, por más que una de las tesis -la que rechaza la aplicación de la facultad moderadora judicial a las arras penales- pueda considerarse mayoritaria, lleva a la recomendación de que la cláusula de arras penales, consistente en la retención por el vendedor de lo entregado antipadamente por el comprador, se redacte con la máxima precisión. En particular, sería conveniente aclarar que el vendedor podrá retener todo lo entregado, sin moderación alguna, en caso de incumplimiento, si esta es la voluntad de las partes. Igualmente, sería conveniente la aclaración de que la pena no tiene una función de mera liquidación anticipada de los daños y perjuicios, pues en este caso siempre se corre el riesgo de que se estime desproporcionada al daño causado, estableciendo que su función no solo es liquidatoria, sino punitiva, como admiten las sentencias que defienden la tesis mayoritaria, lo que supone, por cierto, la admisión de esta figura de los daños punitivos, en principio extraña a nuestro ordenamiento y más propia de los sistemas anglosajones, al menos por la vía convencional. Todo ello al margen de la posible abusividad de la cláusula si se contrata con consumidores que, aunque haya sido rechazada con carácter general en las sentencias citadas, debe tenerse en cuenta dicha declaración tiene su base en en las circunstancias de los casos concretos, con lo cual no puede descartarse de modo absoluto que alguna sentencia llegase a estimarla como tal.

Hasta aquí por hoy,











miércoles, 14 de enero de 2015

La inmatriculación por doble título. ¿Sigue siendo posible inmatricular una aportación a sociedad de gananciales? La Resolución DGRN de 1 de diciembre de 2014.

(Nota: la Ley 13/2015, de 24 de junio, modifica, entre otros artículos, el 205 de la Ley Hipotecaria, introduciendo una serie de novedades, que he comentado en la siguiente entrada: La inmatriculación mediante doble título tras la Ley 13/2015).



A falta de nuevas noticias sobre el  Anteproyecto de reforma de la Ley Hipotecaria, nuestra legislación hipotecaria admite la inmatriculación mediante el sistema del doble título, siendo el procedimiento más común en la práctica. Sin embargo, lo cierto es que la reciente doctrina de la DGRN ha puesto en cuestión dicho procedimiento legal, a través de la creciente ampliación de las facultades calificadoras del registrador, partiendo de un principio discutible en sí, que las legalmente limitadas facultades calificadoras del registrador son suficientes para considerar fraudulenta la actuación de las partes. 

Comenzaré por exponer los requisitos de la inmatriculación mediante doble título, siguiendo la doctrina de la DGRN. Después me ocuparé de la discutible construcción de la DGRN sobre la calificación registral del carácter meramente instrumental de los títulos (que es uno de los varios eufemismos empleados para evitar hablar directamente de fraude). Por último, haré una referencia particular a la reciente resolución DGRN de 1 de diciembre de 2014, que cuestiona la inmatriculación de la aportación a gananciales, calificándola de “operación circular”, uno de los criterios que para la DGRN convierten la operación en sospechosa. 

Requisitos de la inmatriculación mediante doble título.

Se recogen en los artículos 205 Ley Hipotecaria y 298 Reglamento Hipotecario, teniendo en cuenta que este último fue parcialmente anulado por la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001.

Dicha inmatriculación requiere:

- Que la finca cuya inmatriculación se pretende no esté previamente inmatriculada.

Es un requisito derivado de la propia naturaleza del procedimiento inmatriculador, que implica el acceso por primera vez de una finca registral al registro, mediante una primera inscripción de dominio sobre la misma.

La particularidad es que presenta esta cuestión es que contra la calificación registral que rechace la inmatriculación por considerar que la finca ya está previamente inmatriculada, en todo o en parte, no cabe recurso gubernativo, remitiéndose la decisión a la autoridad judicial, ex artículo 300 y 306 del Reglamento Hipotecario (Resolución DGRN de 17 de octubre de 2006).

- Que ambos títulos consten formalizados escritura pública.

En cuanto al el título que se inmatricula (el segundo), la necesaria forma pública excluye el documento privado, incluso en aquéllos casos excepcionales en que este documento privado fuera suficiente para la inscripción, como el supuesto del heredero único (artículo 14 párrafo 3 Ley Hipotecaria: la instancia privada con el título sucesorio será bastante para inscribir a nombre del heredero único “los bienes y derechos de que en el Registro era titular el causante”).

Tampoco el título previo al que se inmatricula podrá estar formalizado en documento privado, aunque dicho documento privado tuviera fecha fehaciente ex artículo 1227 Código Civil (Resoluciones DGRN de 8 de septiembre de 2009 y 23 de enero 2012, con apoyo en la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 31 de enero de 2001).

La excepción que permite el documento privado para la inscripción a favor del heredero único tampoco será de aplicación al documento previo, pues está basada, como hemos dicho, en la existencia de una previa inscripción a favor del causante.

Curiosamente, varias bases de datos que he consultado, como la de la Ley y otras, afirman que el párrafo 5º del artículo 298 relativo al documento privado fehaciente no fue de los declarados nulos por la sentencia referida, señalando como anulados  los dos últimos párrafos de este apartado 1 del artículo 298 RH, que se refieren a los requisitos del documento fehaciente y al objeto del acta de notoriedad complementaria. En realidad, la sentencia referida declara nulos los párrafos 5º y 6º de dicho artículo 298 RH, esto es, el relativo a la admisión del documento privado con fecha fehaciente –párrafo 5º- y el que recoge los requisitos del documento fehaciente –párrafo 6º-. El párrafo último, que sería el 7º, relativo al acta de notoriedad complementaria, debe entenderse subsistente.

- Deben ser dos títulos materiales, aunque pueden estar recogidos en el mismo título formal.

Así lo admite la Resolución de 5 de junio de 2012, que después veremos.

- Es bastante con dos títulos, sin que se puedan exigir títulos previos a los dos que integran el título inmatriculador.

La norma solo exige dos títulos concordantes para la inmatriculación.

Un caso donde se ha considerado que falta el doble título es el de la venta con pacto de retro y la posterior retroventa. El argumento es que el ejercicio del retracto convencional resuelve la primera transmisión, con lo que faltaría el requisito legal del doble título, al margen de la previsible aplicación a este supuesto de la doctrina que después veremos sobre la instrumentalidad de la operación.

No cabe que el registrador pretenda la exhibición de títulos previos a los dos que exige la Ley para la inmatriculación. En este sentido, Resolución DGRN de 2 de septiembre de 2013, en la que se pretendía la inmatriculación mediante un doble título de compra y adjudicación de herencia, separadas ambas escrituras por ocho años (años 2005 a 2013). El registrador alegaba que necesitaba la presentación del título invocado en la primera escritura a fin de una lograr una mejor búsqueda que evitase la doble inmatriculación. La DGRN afirma que “no puede colegirse una genérica obligación de los interesados de aportar en el procedimiento de inmatriculación cuanta documentación previa obre en su poder, pues la propia norma ha limitado tal exigencia al título previo al inmatriculador”.

Sin embargo, como veremos, en su doctrina sobre títulos instrumentales, la DGRN sí ha atendido a la falta de acreditación del título anterior al previo como indicio de instrumentalidad, lo que de hecho supone exigir la acreditación de más títulos de los previstos en la norma.

- El primer título ha de ser previo temporalmente al primero.

Esta exigencia, que es lógica, podría plantear alguna duda el caso de los títulos hereditarios, en cuanto, como veremos, la propia DGRN admite la consideración de la eficacia retroactiva de la aceptación en este ámbito, y dicha eficacia podría extenderse a la partición (artículo 405 Código Civil). Sin embargo, la Resolución de 12 de mayo de 2003 niega que sirva como título previo un documento de partición de fecha fehaciente posterior a la del título inmatriculable. A mi juicio, sin contradecir la doctrina de esta resolución, cabría distinguir el supuesto de heredero único, respecto del cual entiendo que, aunque la aceptación y manifestación de herencia sean posteriores formalmente al título inmatriculador, debe estarse a la fecha de la apertura de la sucesión, a la que se retrotraen los efectos de aquéllas, del caso de pluralidad de herederos, respecto de los cuales podría argumentarse sobre la base de que es la propia partición la que les atribuye el dominio exclusivo de los bienes ex artículo 1068 Código Civil. 

La redacción actual del artículo 298 Reglamento Hipotecario, tras la reforma de 4 de septiembre de 1998, se limita a exigir que la adquisición sea previa al título inmatriculador, sin que se exija un plazo de antelación determinado, a diferencia de la redacción anterior, que exigía que la adquisición previa fuese anterior en más de un año.

La Resolución DGRN de 28 de marzo de 2005 declaró que era suficiente como título previo una escritura de adición de herencia, sin que la circunstancia de haber sido otorgada un mes antes del título inmatriculable fuera obstáculo que impidiese la inscripción (al no destruir esta circunstancia la presunción de veracidad que se deriva del mismo conforme al artículo 17 bis Ley del Notariado; es remarcable aquí la invocación de este principio, propia de otras épocas de la DGRN).

La Resolución DGRN de 5 de octubre de 2007 admite la inmatriculación de una escritura de compraventa, siendo el título previo una adjudicación de herencia del vendedor formalizada el mismo día con número anterior de Protocolo ante el mismo notario, con base en una acta de notoriedad de declaración de herederos, resultando el título del causante en dicha adjudicación de herencia de las manifestaciones de las herederas. Destaca la naturaleza de título hereditario de este título previo y la circunstancia de haber fallecido el causante con varios  años de antelación y los efectos retroactivos de la aceptación de herencia.

La Resolución DGRN de 5 de junio de 2012, aborda un caso curioso (del que ya me he ocupado en otra entrada en relación con el derecho de transmisión), en el que en la misma escritura se documentan dos transmisiones hereditarias sucesivas, afirmándose en dicha escritura que la heredera en la primera transmisión hereditaria (la hija del primer causante, que era el titular catastral), ya fallecida en el momento del otorgamiento, existiendo título sucesorio a su favor (acta de declaración de herederos), había en vida aceptado tácitamente la herencia que le fue deferida, aceptación que es ratificada en la escritura por sus propios herederos, quienes realizan en la misma escritura una segunda adjudicación hereditaria a su favor. Al margen de la relación de esta cuestión con la de la naturaleza del derecho de transmisión, y la recepción por la DGRN en recientes resoluciones de la tesis de la transmisión directa entre el primer causante y el transmisario (aunque el caso de la resolución no es propiamente de derecho de transmisión, pues se dice que el primer heredero aceptó tácitamente en vida), lo que destaca, a nuestros efectos, es que se admite la documentación de las dos transmisiones en un solo título formal, afirmando la DGRN "De este modo se refleja mediante documento auténtico dos títulos materiales sucesivos, las dos transmisiones hereditarias, que tienen suficiente virtualidad traslativa".

Sobre todo esto volveremos al tratar la cuestión del carácter meramente instrumental de los títulos.

- Ambos títulos deben ser concordantes.

Si existe discordancia entre ambos títulos, por ejemplo, en cuanto a la descripción de la finca, esto puede fundamentar la calificación negativa de la inmatriculación.

Pero debe tenerse en cuenta que no toda discordancia entre ambos títulos justificaría la calificación negativa, exigiéndose una “discordancia importante”.

En este sentido, la Resolución de 2 de junio de 2005. En el caso se trataba de dos escrituras de compraventa otorgadas con 24 años de diferencia, apreciándose diferencias descriptivas entre las fincas, una casa de 30 metros en la primera de las escrituras y de 60 metros en la segunda. Además, en la segunda escritura no se expresaba como título de adquisición de los vendedores la primera compra, sino que se decía haber sido comprada a quien la había vendido al vendedor en la primera de ellas. Coincidían tres de los cuatro linderos. La DGRN confirma la calificación negativa.

En la Resolución de 13 de septiembre de 2002 se pretendía la inmatriculación de una escritura de partición de herencia (otorgada en el año 2002) siendo el título previo una compraventa (otorgada en el año 1981). En la segunda escritura se transcribía la descripción del título previo y se adaptaba la descripción de la finca a la certificación catastral. La descripción del título previo discrepaba de forma importante de la catastral (tanto en la superficie –de 64 metros cuadrados en el título se pasaba a 1015 metros cuadrados en la descripción según el catastro- como en los linderos, que se variaban), rechazando la DGRN, por esta razón, la inmatriculación.

En la Resolución de 4 de enero de 2008 se plantea un caso similar, con la peculiaridad de que la diferencia a superficie es a menos, lo que no altera la decisión. Se pretende la inmatriculación de una compraventa, siendo el título previo una donación otorgada 14 años antes. En la escritura de compraventa se adapta la descripción del título previo a la catastral, existiendo diferencias notables en la descripción de las fincas, tanto en superficie  (de siete a cuatro áreas) como en tres de los cuatro linderos.

La Resolución DGRN de 7 de abril de 2009 declara que las discordancias descriptivas entre el título previo a favor del transmitente y el que debe ser objeto de inmatriculación pueden ser salvadas mediante acta de notoriedad complementaria, la cual puede ser utilizada no sólo cuando no exista el documento fehaciente anterior, sino cuando existiendo no es posible que el mismo sirva como antetítulo inmatriculatorio por cualquier causa, entre las que hay que incluir las diferencias descriptivas entre ambos.

La Resolución DGRN de 

- ¿Es necesaria la presentación ante el registro de ambos títulos?

Así lo declara la Resolución DGRN de 17 de julio de 2012, en relación con una escritura de compraventa en la que se reseñaba como título una previa herencia formalizada en una escritura pública anterior (en un caso, por cierto, de "mi registradora", aunque no fui yo el autor del documento presentado). El notario alegó que, con arreglo al artículo 205 Ley Hipotecaria, las circunstancias esenciales de la adquisición anterior se podrán tomar de los mismos documentos o de otros presentados al efecto. Para la DGRN, esta referencia hay que entenderla a la posibilidad de existencia de documentos complementarios o subsanatorios, pero se requiere la presentación de los dos títulos, pues, dice, el que el título inmatriculador está constituido por los dos documentos y que, en todo caso, la calificación del registrador se extiende "a la identidad de la finca del título previo y la que es objeto del título que se pretende inmatricular".

Parece resultar de la resolución que lo que debe comprobar el registrador es que la finca es la misma en ambos títulos y que la simple reseña del primero en el segundo, no es suficiente a tales efectos, lo que nos lleva a la cuestión de la delimitación del ámbito de calificación del registrador en relación con el título previo.

- ¿Puede calificar el registrador el título previo?

Se ha discutido cuál es el ámbito de la calificación del registrador en relación con el título previo al que se inmatricula. Esto es, si respecto de éste debe limitarse a comprobar que es un título traslativo y que reúne los requisitos legales o puede controlar de modo pleno su legalidad.

La DGRN, en la resolución que hemos citado de 5 de junio de 2012, afirma que dentro del ámbito de calificación registral está la coincidencia de las fincas en los dos títulos.

Es de destacar la Resolución DGRN de 2 de junio de 2005, que admite como título previo una escritura pública de compraventa, otorgada por mandatario verbal del vendedor, con veinticuatro años de antelación a la que se pretende inmatricular, a pesar de no constar fehacientemente la ratificación de aquélla. Declara la Resolución citada que el título previo “debe ser un título que tenga, por sí mismo, virtualidad suficiente para transferir el dominio, aunque de hecho no lo haya transferido por falta de titularidad o poder de disposición del transmitente.”

De esta resolución se extrae, a mi juicio, que el ámbito de calificación del primer título no es el mismo que el del segundo.

- Los títulos no pueden ser declarativos. La aportación a sociedad de gananciales, la disolución de comunidad y partición hereditaria.

Los dos títulos, previo e inmatriculador, deben ser traslativos o, al menos, no meramente declarativos.

Se ha dudado de este carácter en relación con supuestos como la disolución de comunidad de bienes o el de la aportación a la sociedad de gananciales.

En cuanto a la disolución de comunidad, su carácter de título inmatriculador fue reconocido por la Resolución DGRN de 26 de julio de 2011 (cuyo título previo era una aportación a la sociedad de gananciales de las cuotas indivisas, aunque otorgada siete meses antes de la disolución, afirmando también la Resolución citada el carácter inmatriculador de la aportación a la sociedad de gananciales, cuestión que a continuación veremos). Esta resolución parte de la naturaleza de la disolución, incluyendo también en su razonamiento a la partición de herencia, declarando que conforme a la jurisprudencia estos actos tienen una naturaleza intermedia entre los traslativos y los meramente declarativos, decantándose el Tribunal Supremo por la tesis de la naturaleza determinativa o especificativa.

Aunque la resolución citada equipara en cuanto a la naturaleza jurídica la partición con la disolución de comunidad, entiendo que esta equiparación debe ser matizada. La cuestión es si es necesaria, además del acto particional, el título sucesorio formal –testamento o declaración de herederos-, ya que la partición no es título que atribuya el dominio independientemente de la sucesión mortis causa. Entiendo que debe distinguirse el valor de la partición como título previo y como segundo título. Como título previo, teniendo en cuenta que la DGRN admite que la disolución de comunidad es título inmatriculador, quizás cabría admitir la partición, sin necesidad de título sucesorio formal, siempre que haya verdadera partición, por ser varios los herederos. A favor de esta tesis cabría, además, argumentar que la valoración del título previo no es necesariamente la misma que la del título que se inmatricula, como resulta de la ya citada Resolución de 2 de junio de 2005 (que admite como título previo una escritura pendiente de ratificación). Sin embargo, como título inmatriculador o segundo título, entiendo que necesariamente debe estar completada la eficacia de la partición con el título sucesorio formal.

Respecto de la aportación a la sociedad de gananciales como título inmatriculador, señala la Resolución DGRN de 31 de enero de 2014:

"La virtualidad en sí de la aportación a la sociedad de gananciales como título inmatriculador, es doctrina reiterada de este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 10 de marzo y 14 de abril de 1989, 7 y 26 de octubre de 1992, 11 de junio de 1993, 28 de mayo de 1996, 15 y 30 de diciembre de 1999, 8 de mayo de 2000, 21 de julio de 2001, 17 de abril de 2002, 12 de junio y 18 de septiembre de 2003, 22 de junio de 2006, y 29 y 31 de marzo de 2010) que los amplios términos del artículo 1323 del Código Civil posibilitan cualesquiera desplazamientos patrimoniales entre los cónyuges y, por ende, entre sus patrimonios privativos y el consorcial, siempre que aquéllos se produzcan por cualquiera de los medios legítimos previstos al efecto -entre los cuales no puede desconocerse el negocio de aportación de derechos concretos a una comunidad de bienes no personalizada jurídicamente o de comunicación de bienes como categoría autónoma y diferenciada con sus propios elementos y características-. Estos desplazamientos patrimoniales se someterán al régimen jurídico determinado por las previsiones estipuladas por los contratantes dentro de los límites legales (artículos 609, 1255 y 1274 del Código Civil y subsidiariamente por la normativa del Código Civil, debiendo quedar debidamente exteriorizados y precisados en el título inscribible, especialmente la causa -que no puede presumirse a efectos registrales-".

Cuestión distinta es su posible valoración como operación instrumental, a lo que me refiero después.

- El caso de las modificaciones hipotecarias (división, segregación, agrupación, agregación de fincas, obra nueva y división horizontal).  

Los actos de modificación hipotecaria no tienen naturaleza traslativa, sino meramente declarativa, y por lo tanto, no pueden integrar ninguno de los dos títulos del procedimiento inmatriculador.

Cuestión distinta es el papel que pueden tener estos actos en dicho procedimiento de inmatriculación cuando concurren con dos títulos traslativos.

Se ha sostenido por algún autor que solo caben los actos de modificación hipotecaria de fincas ya inscritas, lo que le lleva a rechazar que quepa inmatricular una finca si, previamente a su inmatriculación, ha sido objeto, por ejemplo, de una segregación (esta es la opinión de Felix Rodríguez López – Dictámenes sobre problemas prácticos de derecho inmobiliario. Editorial Comares-). Sin embargo, su tesis, según la cual solo la finca registral tiene entidad para ser objeto de verdaderas modificaciones hipotecarias, parece poco conforme con la evolución legislativa que reconoce entidad, por ejemplo, a la parcela catastral y somete a la división de  fincas a los mismos requisitos urbanísticos, al margen de que estén o no inmatriculadas.

La DGRN ha rechazado la tesis expuesta. Así, la ya citada Resolución de 26 de julio de 2011 contempla un caso en el que el iter inmatriculador estaba integrado por una aportación a gananciales, una segregación intermedia y una posterior disolución de comunidad.

Con mayor claridad incluso, la ResoluciónDGRN de 6 de agosto de 2011, que expresamente rechaza que las modificaciones hipotecarias no quepan respecto a fincas no inmatriculadas. En el caso se trataba de una escritura de herencia, seguida de una segregación y finalmente una compraventa. Se admite la inmatriculación de la compraventa de la parcela segregada. Se admite además que es suficiente con la coincidencia de la certificación catastral descriptiva y gráfica con la finca matriz previa a la segregación.

En el mismo sentido, la Resolución DGRN de 8 de agosto de 2009, que afirma que cuando se proceda a una segregación de una finca no inmatriculada, ello no exime de justificar el cumplimiento de los requisitos legales para la división de fincas.

En cuanto a la declaración de obra nueva, cuando se pretenda la inmatriculación de una edificación mediante su descripción en los títulos inmatriculadores, deberán observase los requisitos previstos para el acceso de las obras nuevas al registro de la propiedad (Resolución DGRN de 28 de mayo de 2011).

Caso particular es el de la división horizontal. Si como regla general los actos de modificación hipotecaria pueden preceder, ser intermedios o  posteriores al doble título inmatriculador, la división horizontal presenta la peculiaridad de exigir la inscripción de los elementos privativos la previa inscripción del régimen de propiedad horizontal en folio en el que conste el edificio en su conjunto (apartados 4 y 5 del artículo 8 de la Ley Hipotecaria). Ello hace dudosa la posibilidad de inmatricular directamente pisos o locales en un edificio en régimen de propiedad horizontal, sin que conste previamente inmatriculado el edificio en su conjunto. Sin embargo, la Resolución DGRN de 23 de junio de 1995 consideró inmatriculable un título de donación de todos los elementos privativos (dos viviendas) de un edificio  que previamente a la donación se dividió horizontalmente. El  registrador alegaba en su calificación,  precisamente, que las viviendas del edificio no eran inmatriculables aisladamente, sino que su acceso al Registro como fincas independientes requería la previa inscripción del título constitutivo del régimen de propiedad horizontal, en el edificio matriz. En la escritura de donación se fijaba la cuota de cada vivienda y los estatutos del edificio. La DGRN revoca la calificación registral, destacando que lo donado son todos los elementos privativos que integran el edificio,  considerando que no cabía exigir la inscripción previa del edificio a favor de los donantes, pues esto era contrario a lo que los mismos habían pretendido. Parece deducirse de esta resolución que en la propia inscripción de cada vivienda podrá hacerse constar su pertenencia al edificio y su relación con los demás elementos privativos del mismo.

También es de interés, en relación con esta materia, la Resolución DGRN de 24 de enero de 2004, que en una inmatriculación mediante expediente de dominio de una parte de una edificación, confirma la calificación registral que exigía el previo otorgamiento del título de propiedad horizontal.  

- El caso de la donación o pacto sucesorio con reserva de usufructo y de la facultad de disponer. 

La Resolución DGRN de 6 de febrero de 2014 niega virtualidad inmatriculadora a un pacto de mejora formalizado con arreglo a la Ley de Derecho Civil de Galicia, argumentando que las limitaciones patrimoniales impuestas al mejorado (reserva del usufructo y de la facultad de disponer a favor de los mejorantes) convertían en meramente formal la nuda propiedad transmitida al mejorado, tesis que podría ser trasladable a la donación con las mismas limitaciones (en todo caso, de esta resolución, en cuanto afecta al Derecho Civil de Galicia y me permitirá hablar de los pactos sucesorios, posiblemente me ocupe en otra entrada).

- Certificación catastral.

Que se presente certificación catastral descriptiva y gráfica concordante con la descripción de la finca en el título cuya inmatriculación se pretende y en la que resulte que la finca esta catastrada a nombre del adquirente o del transmitente.

Debe tenerse en cuenta que el párrafo IV del apartado 1 del artículo 298 Reglamento Hipotecario exige la incorporación de la certificación catastral al título y que en este se exprese “necesariamente la referencia catastral de la finca o fincas que se traten de inmatricular”. Es cuestionable, a mi juicio, que el registrador pueda apreciar la coincidencia de la finca que consta en el título con la de una certificación que se aporte ante el propio registrador, si en el título inmatriculador no consta la referencia catastral del mismo.

Respecto al alcance de la concordancia, la Instrucción DGRN de 26 de marzo de 1999 consideró que este requisito de la concordancia catastral no se extendía a la titularidad de las fincas colindantes y se debía considerar cumplido cuando las diferencias de superficie fueran inferiores a una décima parte. Sin embargo, las Resoluciones de 4 de diciembre de 2007 y de 12 de mayo de 2008 rechazan que sean admisibles diferencias de superficie inferiores a la décima parte, considerando que la coincidencia entre la descripción de la finca en el título y la certificación catastral tiene que ser total.

La Resolución DGRN de 26 de junio de 2003, en doctrina reiterada por la Resolución DGRN de 17 de diciembre de 2013, ante una agrupación de fincas inmatriculadas con otras que no lo estaban, admite que la concordancia tenga lugar respecto de la finca resultante de la agrupación. Esto no implica que respecto de las fincas no inmatriculadas no deba cumplirse el requisito del doble título, sin que el de agrupación pueda formar parte del doble título inmatriculador, pues carece de carácter traslativo.

Según la misma Instrucción DGRN de 26 de marzo de 1999, este requisito de concordancia con certificación catastral no es exigible a títulos de fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley de 30 de diciembre de 1996. Recoge esta tesis la RDGRN de 19 de mayo de 2005.

Según la Resolución DGRN de 23 de junio de 2016, con cita de otras anteriores, esta concordancia se refiere al terreno, no a las edificaciones que puedan existir en el mismo y consten en la certificación catastral, cuando no se pretenda la inmatriculación de estas. Por el contrario, la Resolución DGRN de 11 de julio de 2003, en doctrina que debe considerarse superada, había considerado que la coincidencia con la certificación catastral debía extenderse a las construcciones existentes sobre la finca cuya inmatriculación se pretendía, sin permitir la inmatriculación del suelo sin dichas edificaciones.

Esta resolución de 2016 cita como antecedentes de su doctrina la Resolución DGRN de 4 de agosto de 2014 y la Resolución DGRN de 14 de septiembre de 2015. En los casos de todas estas resoluciones, existiendo unas edificaciones en la finca según la certificación catastral, se pretendía solo la inmatriculación del suelo, lo que se considera posible, siempre que la descripción de este coincida con la certificación catastral. Distinto sería el que se pretendiera inmatricular la edificación que existe sobre el suelo, en cuyo caso sí se exigiría la coincidencia con la certificación catastral de aquella. No obstante, entiendo que sería posible solicitar la inmatriculación solo del suelo, aunque en la certificación catastral constase la edificación correspondiente, y posteriormente declarar sobre el suelo inmatriculado una edificación con base en la certificación técnica de antigüedad, pues ni estaríamos ante una propia inmatriculación de la edificación, ni la certificación técnica para declarar la obra nueva, sea o no por antigüedad, debe ajustarse al catastro, siendo un medio independiente de la misma. Este fue precisamente el supuesto resuelto por la citada Resolución DGRN de 4 de agosto de 2014, en donde a la escritura cuya inmatriculación se solicitaba, sin constancia de las edificaciones que catastralmente existían sobre la misma, siguió con número inmediato posterior, una declaración de obra, basada en certificación técnica de antigüedad, y con unas superficies distintas y superiores a las que constaban en el catastro, procedimiento que se considera posible. Parece que la misma solución debe ser posible con la legislación vigente, pues aunque el artículo 202 de la Ley Hipotecaria exija hoy, para la declaración de obra nueva, la delimitación geográfica de la porción ocupada por la edificación, no impone que esto se haga a través de la certificación catastral.

- Edictos.

Que se publiquen edictos, en el tablón de anuncios del Ayuntamiento, durante el plazo de un mes.

Aunque la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 consideró que los edictos deberían publicarse con carácter previo a la inmatriculación, se ha seguido manteniendo en la práctica registral, hasta donde alcanzo, el sistema de publicación posterior a la inmatriculación.

- La doctrina de la DGRN sobre creación de títulos ad hoc o meramente instrumentales.

La DGRN ha declarado que no procederá la inmatriculación cuando se estime que la operación se ha articulado con la única finalidad de lograr la inmatriculación, esto es, cuando los títulos tengan carácter meramente instrumental, careciendo de base material real. Esto se relaciona con el fraude de derecho y se considera que el registrador puede en su calificación apreciar la existencia de esta instrumentalidad de los títulos.

La propia DGRN se ha referido a la flexibilización del rigor en la apreciación de las circunstancias reveladoras del posible fraude. La DGRN considera que, si bien no puede basarse el registrador en meras conjeturas o sospechas, la valoración de los factores reveladores del fraude por el funcionario calificador puede ser conjunta, habiendo enumerado la DGRN una serie de criterios que pueden ser tenidos en cuenta, aunque la lista está en permanente progresión a medida que se dictan nuevas resoluciones. Así, se han mencionado como indicios de fraude: la proximidad temporal entre los dos títulos otorgados, la inexistencia de títulos determinados anteriores a los dos que exige la ley o su falta de justificación, la llamada circularidad de los títulos (el bien no cambia finalmente de manos, lo que se ha aplicado a supuestos como la sociedad civil, negando, como veremos, su personalidad jurídica, o, en la resolución de 1 de diciembre de 2014, la aportación a gananciales), estar otorgados por una misma persona (Resolución de 26 de julio de 2005; se trataba de dos compras entre sociedades, coincidiendo la persona del administrador de la sociedad vendedora en el título previo y de la sociedad compradora en el título inmatriculador), la relación familiar entre los otorgantes, o (y esto es para nota) el escaso coste fiscal de la operación (verdaderamente parece que al Centro Directivo le molesta que algunas operaciones estén exentas de impuestos o tengan una tributación considerada por él “poco gravosa”, al punto de considerar la operación, por ello, menos lícita; no quiere uno pensar que la coincidencia personal que durante mucho tiempo ha existido en nuestro país entre funcionario calificador y liquidador de impuestos retribuido tuviera algo que ver con todo esto, y como no quiero pensarlo, no lo pienso).

La consecuencia de esta tesis es la falta de previsibilidad en la actuación de un órgano administrativo (y me refiero al registrador, que eso es lo que es, mal que les pese), lo que no parece muy conforme con el principio de seguridad jurídica.

Se diga lo que se diga, poder apreciar el fraude concede al registrador facultades poco coherentes con el procedimiento registral, caracterizado, teóricamente al menos, por la limitación de medios calificadores (los títulos y los asientos del registro, y para de contar, según la Ley al menos). Supone, además, consagrar un concepto objetivo de fraude, olvidando que la última jurisprudencia exige, para apreciar la figura, "una probada finalidad de defraudar la norma aplicable" (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2009, sobre el fraude en el ámbito del derecho internacional privado).

Pero es que la propia construcción de la llamada instrumentalidad, como equivalente al fraude, se muestra como contradictoria, en cuanto lleva a considerar ilícito que las partes sigan el procedimiento legal para obtener una finalidad lícita, la inmatriculación de los títulos.

Por supuesto que si los títulos fueran simulados serían nulos (artículo 1276 Código Civil). Pero el registrador carece de facultades para declarar la nulidad de un título por falta de causa, teniendo en cuenta, además, que nuestro derecho presume la existencia y licitud de la causa, incluso si no se expresara en el contrato (artículo 1277 Código Civil). Este fue precisamente el argumento que empleó la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de marzo de 2007, para anular la Resolución DGRN de 11 de mayo de 2006, afirmando el órgano judicial que las dudas deben resolverse a favor de la existencia de la existencia y validez de la cláusula. Obsérvese que el supuesto de hecho de la resolución anulada reunía casi todos los “indicios” que la propia DGRN considera reveladores del fraude, pues se trataba de dos títulos otorgados el mismo día, ante el mismo notario, entre padres e hijos, para terminar la finca el mismo titular inicial (el hijo) y, válgame el cielo, sin coste fiscal alguno (el hijo transmitía una finca a favor de sus padres,  que a continuación la retransmitían a favor del hijo, a través del dos pactos sucesorios regulados por la Ley de Derecho Civil de Galicia –apartación y mejora-).

Por último, con su tesis, prescinde clamorosamente la DGRN, aunque esto no cause demasiada sorpresa a estas alturas, de valorar que los títulos inmatriculadores se hayan otorgado ante otro funcionario público, el notario, que tiene la obligación legal de comprobar su regularidad, no solo formal, sino material (artículo 24 de la Ley del Notariado), y que estaría, por simples circunstancias fácticas, en una posición mucho mejor que la del registrador para valorar la intención de quienes prestan ante él consentimiento.

Quizás, en el fondo, todo se limite, precisamente, a que el sistema adolece del pecado original de la intervención notarial.

Como ejemplo de lo dicho, examinemos la curiosa Resolución DGRN de la DGRN de 21 de mayo de 2007, con la cual, según la propia confesión del Centro Directivo, se inicia su “fase flexible” en la calificación registral del fraude. Se pretendía una inmatriculación mediante doble título, siendo el primer título una escritura de compraventa, en la que la esposa confesaba que el esposo había adquirido una finca con dinero privativo, ex artículo 1324 Código Civil, y el segundo título era una aportación a la sociedad de gananciales.

Ambos actos –confesión de privatividad y aportación a gananciales- parecen claramente válidos en nuestro derecho, mientras no se demuestre su falsedad. Sin embargo, la  DGRN argumenta, sin rubor alguno, para  apreciar lo que llama carácter meramente instrumental de la operación, que las partes pudieron haber adquirido directamente para su sociedad de gananciales, ex artículo 1355 Código Civil. Dicha argumentación, que lleva a calificar de “fraudulento” el que se opte, de entre dos posibilidades igualmente lícitas, por la que permite la inmatriculación, carece de sentido alguno, a menos que concedamos que inmatricular una finca, conforme a lo legalmente previsto es, en sí mismo, un acto ilícito.

- La aplicación de esta doctrina sobre el carácter instrumental de los títulos a las aportaciones a la sociedad de gananciales.

Uno de los principales supuestos en los que la DGRN ha hecho aplicación de la doctrina expuesta ha sido el del negocio de aportación a la sociedad de gananciales, hasta llegar a la última resolución que mencionaremos, la de 1 de diciembre de 2014, en la que, por primera vez, se considera como indicio de fraude o instrumentalidad la propia naturaleza del negocio de aportación a gananciales.

Resumiré alguna de las resoluciones recaídas sobre la materia:

- En la Resolución de 16 de noviembre de 2009 se tiene en cuenta como circunstancia para considerar instrumentales los títulos, ser negocios de finalidad opuesta, la previa liquidación de una sociedad de gananciales y una posterior aportación a gananciales, a través de un doble cambio del régimen económico matrimonial, de gananciales a separación de bienes y de separación de bienes a gananciales, habiendo durado el régimen de separación ocho días (sin perjuicio de lo dicho y desde el punto de vista notarial, supuestos tan exagerados como el de esta resolución son desaconsejables a las partes, a mi juicio; siempre deberán tenerse en cuenta, además, las posibles repercusiones fiscales de la operación, pues es factible que Hacienda califique el supuesto de fraude, sobre todo en casos que impliquen, por ejemplo, a través de operaciones societarias inversas que encubran transmisiones, efectivos ahorros fiscales, aunque no sea el concreto caso de la resolución, en que el bien acaba en las mismas manos, no existiendo cambio de titular final).

- La Resolución de 25 de junio de 2012 rechaza una inmatriculación mediante doble título, en la que el primer título es una escritura de aportación a la sociedad de gananciales y el segundo título una aportación a sociedad civil formada por los mismos cónyuges y un hijo.  Los dos títulos se habían otorgado el mismo día y ante el mismo notario. Se cuestiona en esta resolución la personalidad jurídica de la sociedad civil, lo que implica que no cambia el titular real del bien con el negocio de aportación a una sociedad civil, lo que es otra de las circunstancias (la circularidad) a tener en cuenta para apreciar el carácter puramente instrumental de los títulos (en cuanto a esta cuestión de la falta de personalidad jurídica de la sociedad civil, la propia DGRN parece haberse arrepentido de esta posición en posteriores resoluciones, como las de 28 y 29 de noviembre de 2013).

Esta resolución fue anulada por sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de de 2 de octubre de 2013, confirmando la del Juzgado, afirmando el Tribunal que no cabe que al registrador calificar con arreglo a simples dudas o conjeturas, afirmando que la apreciación de la simulación queda reservada a la autoridad judicial, lo que coincide con la tesis que hemos venido manteniendo.

- La Resolución DGRN de 30 de octubre de 2012, en un supuesto que presenta alguna similitud con el de la resolución de 21 de mayo de 2007, admite la inmatriculación en virtud de un doble título, siendo el segundo una aportación a gananciales, y el primero un documento de compraventa en el que la esposa confesaba la privatividad del precio, sobre la base de que, en el caso, el primer título –la compraventa- se había formalizado en documento privado otorgado doce años antes de la aportación, aunque fue elevado a público con carácter inmediatamente previo a ésta, lo que excluía, según la DGRN, la duda sobre su carácter meramente instrumental.

- La Resolución de 9 de mayo de 2013 rechaza una inmatriculación en la que el primer título es la aportación a una sociedad de gananciales y el segundo una escritura de compraventa, otorgadas ambas escrituras con carácter inmediatamente consecutivo, ante el mismo notario. En el caso, en la aportación a gananciales se invocaba como título adquisitivo del aportante el genérico de "justos y legítimos títulos". Las circunstancias que llevan a considerar meramente instrumentales los títulos son: "la simultaneidad de ambos negocios, que parecen tener una conexión como la que se aprecia en el binomio venta-hipoteca, la inexistencia de título original de adquisición y el nulo coste fiscal".

- La Resolución de 29 de enero de 2014 considera meramente instrumentales y rechaza la inmatriculación de dos títulos, uno previo de disolución de comunidad y otro posterior de aportación a la sociedad de gananciales, otorgados ambos consecutivamente, ante el mismo notario. A diferencia del caso de la resolución anterior de 9 de mayo de 2013, en este supuesto, en el título previo se invocaba como título de los otorgantes uno concreto, una adquisición hereditaria, pero no se estimó suficiente porque dicho título “previo al previo” no se justificaba, lo que en el fondo viene a permitir al registrador entrar a valorar los títulos previos a los únicos dos que deberían integrar, según la normas aplicable, el procedimiento inmatriculador.   

- La Resolución de 31 de enero de 2014 rechaza la consideración de instrumental de los títulos, en un caso en que el título previo era una escritura de herencia y el título posterior a inmatricular, una aportación a la sociedad de gananciales. Destaca que el bien aportado era privativo por naturaleza, al haber sido adquirido por herencia, y que ésta se formalizó 21 días antes del otorgamiento de la escritura de aportación, confirmando su doctrina sobre el carácter de título traslativo de la aportación a gananciales a los efectos de la inmatriculación que afirma ser una posición reiterada  (citando, por cierto, antecedentes en resoluciones desde el año 1989).

- La Resolución de 29 de mayo de 2014 rechaza una inmatriculación por doble título en el que el primero de los títulos es una adjudicación pro indiviso y el segundo la disolución de la comunidad constituida en el primero, otorgándose ambos de forma consecutiva.

- La Resolución de 1 de diciembre de 2014.

Por último, me referiré especialmente a esta resolución, en cuanto constituye un paso más en la aplicación de la doctrina del fraude a la inmatriculación, al considerar que la propia naturaleza de la aportación a gananciales es uno de los indicios reveladores de la instrumentalidad de los títulos.

En el caso se rechaza la inmatriculación mediante doble título, siendo el primer título una escritura de donación y el segundo título una escritura de aportación a la sociedad de gananciales.

Las circunstancias de las que se deduce la instrumentalidad de los títulos son las ya habituales, en unión de una nueva: la naturaleza de la sociedad de gananciales.

Dice así la resolución: "el nulo o escaso coste fiscal de la operación diseñada, la nula o escasa función económica, la intervención de personas ligadas por estrechos vínculos familiares (madre e hija y cónyuges, en este caso), e incluso, la circularidad de la operación efectuada, ya que la finca, que inicialmente era privativa de la esposa, continúa al final del proceso dentro de su patrimonio si bien con carácter ganancial junto a su marido".

No se tiene en cuenta, como circunstancia favorable, a diferencia del caso de la anterior Resolución de 31 de enero de 2014, el que el bien procedente de una donación sea privativo por naturaleza.

Lo cierto es que, en la práctica, en las aportaciones a sociedad de gananciales, por definición, aparecerán diversos de los “índices fraudulentos” enumerados por la DGRN: relación entre las partes, que en cuanto a la aportación necesariamente son cónyuges, y en los títulos previos, si son donaciones o herencias, pues también serán normalmente familiares, el escaso coste fiscal (que le vamos a hacer si disfrutamos de un legislador fiscal generoso), a los que se añade ahora la famosa “circularidad”.

Por todo ello, a mi juicio, esta es una resolución aún más errónea que las que habitualmente ha venido pronunciando la DGRN, que solo merece crítica. Es cierto que concurría en el caso alguna circunstancia excepcional (se había tramitado un acta de notoriedad respecto del primer título de donación, en la que el notario, ante la oposición de terceros, había emitido un juicio desfavorable respecto de la notoriedad solicitada). Pero, en realidad, dichas circunstancias no fueron el fundamento de la resolución. Por lo tanto, su doctrina es equivocada, a mi juicio, al margen de estas peculiaridades del caso. Esas circunstancias especiales no servirán para salvar la crítica al que ha firmado la resolución, aunque sí pueden servir para acotar su aplicación en la práctica, pues, en caso contrario, llegaríamos a la conclusión de que la eficacia de la aportación a gananciales, como título inmatriculador, se verá en gran medida cuestionada.


Hasta aquí por hoy.